rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 865/20
KIO 865/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty
w Krakowie Kraków 31-450, ul. Ułanów 9a,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40 -
059 Katowice
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę
CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty
w Krakowie Kraków 31-450, ul. Ułanów 9a,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40 -
059 Katowice
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów
Monte Cassino, 42-
200 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Krakowie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 865/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie Kraków 31-450, ul.
Ułanów 9a prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na „Wykonanie w trybie
„zaprojektuj i wybuduj” rozbudowy Szkoły Podstawowej nr 67 w Krakowie przy Kaczorówka 4”.
Postępowanie wszczęte zostało ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 511300-
N-2020.
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino, 42-
200 Częstochowa – lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., ul.
Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów (partner) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul.
Drzymały 15, 40 - 059 Katowice, dalej „DOMBUD” z naruszeniem przepisów prawa
w części 2 przedmiotu zamówienia, zarzucając naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zap
ewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przydzielenie punktów w sposób sprzeczny
z zasadami określonymi w SIWZ w tym w szczególności z uwagi na brak przydzielenia
punktów Odwołującemu w ramach Kryterium osobowe - doświadczenie osób
odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
3. ewentualne art. 87 ust. 1 ustawy P
zp w związku z brakiem wezwania do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy treść złożonej oferty budziła jakiekolwiek wątpliwości
zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 7b
w związku z art. 45 ust. 1 u ust. 3 ustawy Pzp w związku
z niewniesieniem wadium przez DOMBUD.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza i powinna uzyskać 100
pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący informuje, że Zamawiający nie przydzielił mu punktów pomimo tego, że zgodnie
z wymogami SIWZ w
załączniku nr 6 wskazał ilość realizacji, jaką należy wziąć przy
przyznawaniu punktów w ramach kryterium osobowe zarówno dla projektanta, jak i dla
kierownika budowy.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
DOMBUD, która nie wniosła wadium. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty.
Odwołujący wywodzi, że jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa i jest
ofertą najkorzystniejszą, a tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazuje, że na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru
najkorzystniejszej
oferty powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania, które
w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - tak więc błędne przyznanie punktów
w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium osobowe - doświadczenie osób odpowiedzialnych
za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia”, w konsekwencji czego doszło do wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem prawa jest czynnością zaskarżalną na mocy art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp bowiem mieści się w pojęciu wadliwego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy DOMBUD
zawiadamiając o tej czynności pismem z dnia 17.04.2020 r.
Zamawiający przyznał wykonawcy DOMBUD 100 pkt w ramach określonych w SIWZ
kryteriach oceny ofert, zaś Odwołującemu 90 pkt. Oceniając Odwołującego pominięto
w ramach „Kryterium osobowe - doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia”, gdzie Odwołujący uzyskał 0 pkt, co zdaniem
Odwołującego stanowi naruszenie zasad dokonywania oceny ofert w ramach kryterium
opisanego w treści SIWZ.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przydzielił mu punktów pomimo tego, że
zgodnie z wymogami SIWZ
w załączniku nr 6 wskazał ilość realizacji, jaką należy wziąć przy
przyznawaniu
punktów w ramach kryterium osobowe zarówno dla projektanta jak i dla
kierownika budowy.
Odwołujący nie posiada wiedzy, z jakiego powodu Zamawiający nie przydzielił punktów
Odwołującemu. Nie wynika to z żadnego dokumentu przekazanego Odwołującemu, w tym
w szczególności z protokołu postępowania czy zestawienia z porównania i oceny ofert.
Odwołujący może jedynie domyślać się, że taką przyczyną mogło być załączenie załącznika
nr 6 sprzed modyfikacji. Wskazać należy, że informację o ilości realizacji jakie będą brane pod
uwagę przy przydzielaniu punktów należało określać cyfrą w załączniku nr 6 zarówno
w stosunku do projektanta jak i w stosunku do kierownika budowy i ta zasada była identyczna
przed jak i po modyfikacji wymagań.
Zamawiający żądał podania tylko wartości liczbowej realizacji, jakimi legitymują się
wskazane osoby, nie żądał od nikogo żadnych wykazów, jakichkolwiek danych, zestawień,
wskazania miejsca realizacji czy jakichkolwiek innych danych dotyczących branych pod uwagę
realizacji, po to,
aby móc ocenić oferty w ramach doświadczenia osób.
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnego mechanizmu dokonywania badania
składanych oświadczeń. Załącznik nr 6 nie był weryfikowany i stanowił tylko część
informacyjną. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie posiada żadnej wiedzy również
w stosunku do podmiotu,
którego ofertę uznał za najkorzystniejszą przydzielając mu
maksymalną ilość punktów, czy faktycznie osoby posiadają opisane doświadczenie. Sposób
przydziału punktów oparty był na podaniu liczb a nie dodatkowych informacji. Podstawą do
przydzielenia punktów było podanie określonej liczby realizacji a Odwołujący wskazał zarówno
w stosunku do projektanta jak i do kierownika budowy po 6 realizacji opisanych w rozdziale
XIII.4.2. c) i rozdziale XIII.4.3.c).
Odwołujący wskazuje, że on jak i inni uczestnicy postępowania, za wyjątkiem PB
DOMBUD S.A.
, którzy również nie otrzymali punktów, załączyli do oferty niezmieniony
załącznik nr 6, co wcale w jego opinii nie oznacza, że osoby przewidziane do realizacji
zamówienia nie posiadają punktowanego doświadczenia. Wszyscy, który załączyli do oferty
załącznik nr 6 (bez względu na to, czy był to dokument przed czy po modyfikacji) odwołali się
do konkretnego postanowienia SIWZ
, które wiąże wszystkich wykonawców składających
oferty.
O
dwołujący podkreśla, że w treści załącznika złożonego przez Odwołującego znajduje
się informacja, że podana w nim liczba realizacji dotyczy doświadczenia, o którym mowa
w rozdziale XIII.4.2.c) -
w stosunku do doświadczenia projektanta, oraz doświadczenia,
o którym mowa w rozdziale XIII.4.3.c) w stosunku do doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym samym załączenie do oferty załącznika nr 6 nawet
bez zmodyfikowanego opisu nie powoduje, że Zamawiający miał prawo nie przyznać punktów
odwołującemu i pozostałym wykonawcom.
Odwołujący dodaje, że wykonawca złożył oświadczenie w treści formularza ofertowego
o przyjęciu postanowień SIWZ, a zatem miał świadomość składania oferty zarówno w zakresie
zmienionych warunków udziału w postępowaniu jak i wymagań dotyczących personelu.
Zdaniem Odwołującego załączenie niezmodyfikowanego załącznika nr 6 stanowi
formalną omyłkę, która nie ma wpływu na oświadczenie o posiadanym doświadczeniu, tym
bardziej, że jak zostało już wskazane, Zamawiający poza cyfrą nie dokonywał innego badania
żadnej z ofert, nie posiada zatem wiedzy, jakie realizacje w ofercie DOMBUD o jakiej
kubaturze, w jakim zakresie były realizowane, czy zawierały w swoim zakresie wszystkie
elementy wymienione w SIWZ oraz czy zrealiz
owane projekty uzyskały decyzję pozwolenie na
budowę. Ocena w ramach „Kryterium osobowe” sprowadzała się do formalnego podania
liczby, przyjęcia tej liczby do oceny, a nie badania merytorycznego informacji w ramach
wymaganego doświadczenia osób. Odwołujący wywodzi z tego, że spełnił w swojej ofercie
wszystkie wymagania formalne.
Wskazuje, że zupełnie inaczej byłoby, gdyby Zamawiający
żądał opisania posiadanego doświadczenia, a tym samym miał jakąkolwiek możliwość jego
zbadania czy to przez weryfikację treści wykazu, czy za pomocą weryfikacji złożonych
oświadczeń pozyskując wiedzę z innych źródeł, wówczas brak spełnienia jakiegokolwiek
zakresu ze wskazanego wymagania skutkowałoby nieprzyznaniem punktów. W stanie
faktycznym postępowania Zamawiający nie przeprowadził żadnego badania w tym zakresie,
w
związku z czym nie było możliwości nieuznania doświadczenia Odwołującemu. Tym
bardziej, że jak wskazano w dowodzie nr 1 dołączonym do odwołania, obie osoby wskazane w
ofercie posiadają doświadczenie nawet znacznie większe niż wymagane. Odwołujący odwołał
się do zasad, które odnoszą się do omyłki i wskazał, że żaden wykonawca, który składa ofertę
w postępowaniu, wnosi wadium, nie składa oferty celowo wadliwej. Tym samym złożenie
oferty na niezmodyfikowanym druku stan
owi omyłkę, która na dodatek z uwagi na reguły
oceny w ramach kryterium nie ma żadnego wpływu na przydział punktów.
Odwołujący podnosi, że jeśli faktycznie załączenie do oferty niezmodyfikowanego
złącznika nr 6 stało się przyczyną nieprzyznania punktów, to należy zauważyć, że do
załączenia niezmodyfikowanego załącznika przyczynił się Zamawiający - do dnia dzisiejszego,
pobierając załącznik jako pierwszy pobiera się załącznik niezmodyfikowany. W załączeniu do
odwołania - zrzut ekranu ze strony Zamawiającego wraz z opisem z dnia 20.04.2020 r., co
wskazuje na wprowadzenie w błąd wykonawców przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że kryterium „doświadczenie kadry” sprowadzało się tylko do
wskazania liczby, tak więc Zamawiający, nawet przydzielając punkty firmie DOMBUD, która
załączyła załącznik ze zmodyfikowanym opisem, nie posiada wiedzy, czy faktycznie projektant
i kierownik budowy posiadają doświadczenie w jakiejkolwiek realizacji. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości winien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
Informacje dotyczące kryterium stanowią treść oferty, zatem również do tych informacji
ma zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego wywodzi, że błędnie Zamawiający
dokonał oceny ofert uznając, że nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie może zignorować to, że Odwołujący w swoim załączniku odwołuje się do
postanowienia SIWZ.
Z
daniem Odwołującego, potwierdza się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Jeśli zamawiający uznał, że istnieje jakakolwiek wątpliwość przy
przydzieleniu
punktów to powinien wezwać do złożenia wyjaśnień. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
daje możliwość Zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje
zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie doświadczenia kluczowego personelu stanowią
część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może
być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty,
a niezamieszczone w Załączniku nr 6 (inny opis treści SIWZ) automatycznie powodują
nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów. Odwołujący powołuje się na orzecznictwo,
zgodnie z którym wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy, ale
wskazuje, że stanie faktycznym tego postępowania wyjaśnienia sprowadziłyby się to do
stwierdzenia, że doszło do omyłki, która nie ma żadnego wpływu bowiem dotyczy błędnego
zacytowania treści SIWZ, co jest bez znaczenia ze względu na prawidłowe przywołanie
miejsca SIWZ,
gdzie postanowienie się znajduje.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego wyboru
i na jakiej podstawie nie przydzielił punktów Odwołującemu.
Dalej Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
DOMBUD, która w jego przekonaniu nie wniosła wadium. W treści gwarancji wadialnej
wskazano błędnie Beneficjenta Gwarancji Zamawiającym, a tym samym beneficjentem
gwarancji jest Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, a nie Gmina Miejska Kraków.
Zdaniem odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie dysponuje prawidłowo wniesioną
gwarancją wadialną, która zabezpiecza jego interesy. Odwołujący podkreśla, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia takiego dokumentu, który zabezpiecza
Zamawiającego. Wskazuje, że wadium ma umożliwiać zaspokojenie roszczeń przez
Zamawiającego, a więc Beneficjenta Gwarancji. Wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli
daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono
zabezpieczającą funkcję. Odwołujący wywodził, że objęcie gwarancją niewłaściwego
podmiotu, który mógłby się z tej gwarancji zaspokoić stanowi o niewniesieniu wadium
Zamawiający w dniu 8.07.2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie skutecznie zgłosił PB DOMBUD S.A, ul.
Drzymały 15, 40-059 Katowice po stronie Zamawiającego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
W pkt XIII SIWZ Zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert kryterium
„Kryterium osobowe – doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie
przedmiotu za
mówienia (D)” o wadze 10%.
W pkt XIII.4.2 c SIWZ określono:
„Doświadczenie projektanta będzie podlegać ocenie w zakresie liczby wykonanych
przez projektanta w latach 2015-
2020 projektów w zakresie architektury spełniających
poniższe wymogi (każdy projekt):
-
projekt dotyczył budowy/przebudowy budynku/kompleksu budynków i obejmował
w swoim z
akresie roboty żelbetowe/murowe, montaż ślusarki/stolarki okiennej/drzwiowej,
wykonanie izolacji przeciwwilgociowej/przeciwwodnej, wykonanie termoizolacji, wykonanie
posadze
k, tynków i wypraw podłogowych”;
W pkt XIII. 4. 3. c SIWZ określono:
„Doświadczenie kierownika budowy będzie podlegać ocenie w zakresie liczby robót
budowlanych wykonanych w latach 2015-2020 przez dowolny podmiot, sp
ełniających
poniższe wymogi (każda robota budowlana):
-
robota
budowlana
polegała
na
wykonaniu
budowy/przebudowy
budynku/kompleksu budynków;
-
r
obota
budowlana
obejmowała
roboty
żelbetowe/murowe,
montaż
ślusarki/stolarki okiennej/drzwiowej, wykonanie izolacji przeciwwilgociowej/przeciwwodnej,
wykonanie termoizolacji, wykonanie posadzek, tynków i wypraw podłogowych”.
Informację w zakresie ww. kryterium należało złożyć wraz z ofertą w postaci załącznika
nr 6 do SIWZ -
„Informacja na temat doświadczenia osób odpowiedzialnych za należyte
wyko
nanie przedmiotu zamówienia”:
W załączniku zawarto oświadczenie:
„Informuję, że osoba wyznaczona do wykonania projektu w zakresie architektury
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie tj.:….
Zwana dalej „projektantem” posiada doświadczenie jak poniżej:
1.
Dotyczy doświadczenia, o którym mowa w rozdz. XII 4.2) c):
Liczba wykonanych przez projektanta w latach 2015-
2020 projektów w zakresie architektury
spełniających poniższe wymogi (każdy projekt):
(tu umieszczono
pełne przytoczenie wymogów określonych w pkt XIII 4.2) c SIWZ)”.
Poniżej znajdowało się tak samo skonstruowane oświadczenie dotyczące kierownika
budowy. Pod wymaganiami dotyczącymi projektów/budów należało cyfrowo wskazać liczbę
realizacji.
W wyniku modyfikacji SIWZ w dniu 19.02.2020 r. do pkt XIII.4.2.c SIWZ dodano:
„- kubatura zaprojektowanego budynku/kompleksu budynków lub kubatura zaprojektowanej
części budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3;
-
projekt uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę”.
Ww. modyfikacją do pkt XIII.4.3.c SIWZ dodano:
„- kubatura wybudowanego budynku/kompleksu budynków lub kubatura części
budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3”.
Wraz z ww. modyfikacją zmianie uległ załącznik nr 6 do SIWZ, w którym
oświadczenie w przedmiocie doświadczenia projektanta i kierownika budowy uzupełniono
o ww. dodatkowe wymagania.
Odwołujący do oferty złożył załącznik nr 6 sprzed modyfikacji, w którym wskazał dla
kierownika budowy i pr
ojektanta 6 realizacji (maksymalna punktowana ilość).
Zamawiający nie przyznał Odwołującemu w ramach kryterium osobowego punktów,
przez co jego oferta uplasowała się na drugim miejscu, za ofertą Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
I
zba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty nr 1
– 3 odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 87 ust. 1
ustawy Pzp rozpoznała łącznie, jako wywodzące się z jednej podstawy faktycznej.
Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, gdyż
nie przyznał mu punktów w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium osobowe –
doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (D)”
(dalej jako kryterium D),
pomimo, że Odwołujący wykazał dysponowanie osobami
o odpowiednim doświadczeniu, co skutkować powinno przyznaniem maksymalnej liczby
punktów w rzeczonym kryterium. Odwołujący podnosił, że gdyby Zamawiający przyznał ww.
punkty jego ofercie, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazywał, że
złożenie informacji na temat doświadczenia osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia na formularzu (załącznik nr 6 do SIWZ) stanowiło błąd formalny i nie
powinno skutkować brakiem przyznania punktów, a co najwyżej wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest
zapoznanie się z SIWZ i przygotowanie oferty zgodnie z jej postanowieniami.
W
okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności w przygotowaniu oferty, o czym świadczy posłużenie się nieaktualnym wzorem
oświadczenia w zakresie kryterium D – załącznika nr 6 do SIWZ. Izba rozważyła okoliczność,
iż nie tylko Odwołujący, ale także 2 pozostałych wykonawców (poza Przystępującym) złożyło
nieaktualne załączniki nr 6, jednakże mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, nie
można uznać, by świadczyło to o błędzie Zamawiającego, który pozwoliłoby na stwierdzenie,
że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za niewłaściwie złożone załączniki. Zamawiający
dokonując modyfikacji SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, zaraz pod rzeczoną zmianą
w kolejnym punkcie wskazał „Z uwagi na zmiany, o których mowa w pkt. 3 i 4 powyżej,
zmianie ulega treść załącznika nr 6 do SIWZ (Formularz informacji na temat doświadczenia
osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia), który otrzymuje
brzmienie zgodne z załącznikiem do niniejszego pisma”. Formularz ten był wymieniony jako
załącznik do ww. informacji. Co więcej, formularz zamieszczony był w tym samym katalogu
na stronie internetowej Zamawiającego, co rzeczona informacja o modyfikacji – przy czym
w katalogu tym znajdowały się tylko te dwa pliki – informacja o modyfikacji SIWZ
i zmodyfikowany załącznik. W ocenie Izby Zamawiający zachował najwyższą staranność
w zapewnieniu
, żeby informacja o modyfikacji SIWZ i załącznika we właściwy sposób dotarła
do wykonawców. Z kolei wykonawcy, którzy nie złożyli aktualnego załącznika do SIWZ nie
dochowali należytej, a wręcz – minimalnej wymaganej staranności przy przygotowaniu ofert.
Wykonawca, który zapoznał się z modyfikacją SIWZ z 19.02.2020 r. nie mógł mieć żadnych
wątpliwości, że do oferty należy załączyć zmodyfikowany załącznik nr 6. Zaniechanie tego
świadczy o niedbalstwie przy przygotowaniu oferty ze strony wykonawców. Izba wzięła pod
rozwagę podnoszone w toku rozprawy argumenty dotyczące wyjątkowej sytuacji w jakiej
przygotowywana była oferta – tj. w czasie wybuchu epidemii COVID-19 i początku
„lockdownu” na terenie Polski. Wskazana okoliczność może pozwolić zrozumieć i wytłumaczyć
przyczynę błędu po stronie Odwołującego, jednakże nie wpływa na jego ocenę prawną.
Okoliczności sprawy nakazują stwierdzenie, że Zamawiający, zaniechawszy
przyznania
ofercie Odwołującego punktów w kryterium D postąpił prawidłowo – co więcej, było
to jedyne możliwe wyjście z zaistniałej sytuacji zgodne z przepisami ustawy Pzp. Nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie mógłby po prostu przyznać Odwołującemu punktów
w
kryterium
doświadczenia
personelu
–
wobec
złożenia
załącznika
nr
6
o nieaktualnej treści. Takim działaniem Zamawiający naruszyłby zasadę równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania, jak również art. 91 ust. 2 ustawy Pzp –
przyznałby
bowiem
punkty
niezgodnie
z
przyjętymi
kryteriami
oceny
ofert.
W ocenie Izby nie było również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp –
wyjaśnień treści oferty. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyjaśnienia treści oferty
muszą dotyczyć elementów w niej wyrażonych, które budzą wątpliwości. Zastosowanie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie może natomiast doprowadzić do uzupełnienia treści oferty o nowe,
nie
wyrażone w niej treści (por. np. KIO 408/19, KIO 2607/19, KIO 583/18) – tak jak miałoby to
miejsce w przedmiotowej sprawie, gdyż wykonawca musiałby oświadczyć, że doświadczenie
powołanych osób odpowiada również treści kryterium po modyfikacji – czego nie można
stwierdzić na podstawie złożonego z ofertą oświadczenia. W tym miejscu należy zauważyć, że
wynikające m.in. z orzecznictwa KIO rygorystyczne zasady stosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odnoszą się do wyjaśnień merytorycznej treści oferty – nie zaś kryteriów oceny ofert. W
odniesieniu do kryteriów oceny ofert wszelkie wyjaśnienia muszą być poddane jeszcze dalej
idącemu rygoryzmowi (por. np. KIO 20/19), w przeciwnym wypadku mogą zostać
potraktowane
jako niedozwolone negocjacje i z łatwością doprowadzić do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania (por. np. KIO 544/19, KIO
1614/18
). W niniejszej sprawie wezwanie do wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób
wskazanych w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiłoby po pierwsze – niedozwolone uzupełnienie
treści oferty, po drugie – naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Z tego też względu nie było możliwym przyznanie punktów Odwołującemu na
podstawie złożonego wraz z odwołaniem wykazem doświadczenia osób wskazanych
w załączniku nr 6 – gdyż również stanowiło to uzupełnienie treści oferty.
W tym miejscu warto wskazać, że – jak podnosił Odwołujący – Zamawiający opierał się
jedynie na oświadczeniu wykonawcy co do ilości realizacji wykonanych przez osoby wskazane
w załączniku nr 6, nie dokonywał żadnej weryfikacji doświadczenia tych osób. Jednakże rodzi
to zupełnie inne skutki niż chciałby Odwołujący. Oparcie się bowiem na samym oświadczeniu
wykonawcy podn
osi jego znaczenie i uniemożliwia ustalenie ilości należnych punktów na innej
podstawie (np. wykazu robót) – i tym bardziej Zamawiający nie powinien dopuszczać do
uzupełnienia takiego oświadczenia (por. np. KIO 544/19). Izba nie podzieliła również
argumentu Odwołującego, że oświadczenie było jednoznaczne, gdyż wprost zawierało
powołanie punktów SIWZ zawierających opisy rzeczonych kryteriów. Rzeczone powołanie nie
wskazuje, czy dotyczy SIWZ przed czy po modyfikacji i Zamawiający nie miał podstaw dla
przyjęcia, że odwołanie zawarte w starym, nieaktualnym załączniku odnosi się do SIWZ po
modyfikacji. Tym bardziej, że jak wskazano powyżej, Zamawiający bardzo wyraźnie
zaznaczył, że modyfikacji ulega także załącznik nr 6 i udostępnił go wykonawcom
w przystępny sposób.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego i nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.
z art. 45 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego,
pomimo z
łożenia przez Przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, w której
jako beneficjent wskazana
była „Gmina Miejska Kraków (…) reprezentowana przez Miejskie
Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie”. Odwołujący wywodził z tego, że oferta
Przystępującego nie jest prawidłowo zabezpieczona, bowiem jako beneficjent nie został
wskazany Zamawiający a Gmina Miejsca Kraków, przez co Zamawiający nie będzie mógł
w sposób skuteczny dochodzić kwoty gwarancji.
Zarzut te
n nie zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie wywodził Odwołujący, istotą
instytucji wadium jest zabezpieczenie intere
sów Zamawiającego. Niewątpliwie treść gwarancji
wadialnej podlega rygorystycznym warunkom i ocenie, bowiem od sposobu jej sformułowania
z
ależy realność zabezpieczenia Zamawiającego. Minimalnymi wymaganiami jakie musi
spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta,
określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres
wa
żności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Odwołujący
kwestionował jedynie określenie beneficjenta w gwarancji wadialnej złożonej przez
Przystępującego – wywodził, że wskazanie jako beneficjenta Gminy Miejskiej Kraków
uniemożliwia dochodzenia kwoty wadium przez Zamawiającego – Miejskie Centrum Obsługi
Oświaty w Krakowie.
W ocenie Izby
oferta Dombud została prawidłowo zabezpieczona i nie zachodziło
ryzyko braku możliwości skutecznego dochodzenia kwoty wadium przez Zamawiającego.
W t
reści gwarancji wadialnej wprost wskazano, że beneficjentem jest Gmina Miejska Kraków
reprezentowana przez Miejskie Centrum Obsługi Oświaty – co za tym idzie, Zamawiający
mógł
wystąpić
do
wystawcy
gwarancji
o
wypłacenie
sumy
gwarancji.
A zatem złożona przez Przystępującego oferta była prawidłowo zabezpieczona - bowiem
w sytuacji zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający mógł skutecznie
dochodzić kwoty wadium. Jednocześnie wymaga też zaznaczenia, że MCOO jest jednostką
budżetową Gminy Miejskiej Kraków i że to z Gminą (określoną we wzorze umowy jako
„Zamawiający”), reprezentowaną przez MCOO zawierana będzie umowa w sprawie
zamówienia. Zgodnie ze statutem MCOO jest jednostką organizacyjną Gminy Miejskiej
Kraków nie posiadającą osobowości prawnej. Wobec powyższego, jak zasadnie podniósł
Zamawiający, MCOO występując do gwaranta o wypłacenie kwoty wadium i tak działać będzie
na podstawie pełnomocnictwa jako reprezentująca Gminę Miejską Kraków.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, że złożona przez Przystępującego
Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium spełnia wymagane w ustawie i SIWZ funkcje,
wobec czego brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów
Monte Cassino, 42-
200 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Krakowie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 865/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie Kraków 31-450, ul.
Ułanów 9a prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na „Wykonanie w trybie
„zaprojektuj i wybuduj” rozbudowy Szkoły Podstawowej nr 67 w Krakowie przy Kaczorówka 4”.
Postępowanie wszczęte zostało ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 511300-
N-2020.
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino, 42-
200 Częstochowa – lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., ul.
Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów (partner) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul.
Drzymały 15, 40 - 059 Katowice, dalej „DOMBUD” z naruszeniem przepisów prawa
w części 2 przedmiotu zamówienia, zarzucając naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zap
ewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przydzielenie punktów w sposób sprzeczny
z zasadami określonymi w SIWZ w tym w szczególności z uwagi na brak przydzielenia
punktów Odwołującemu w ramach Kryterium osobowe - doświadczenie osób
odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
3. ewentualne art. 87 ust. 1 ustawy P
zp w związku z brakiem wezwania do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy treść złożonej oferty budziła jakiekolwiek wątpliwości
zamawiającego,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 7b
w związku z art. 45 ust. 1 u ust. 3 ustawy Pzp w związku
z niewniesieniem wadium przez DOMBUD.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza i powinna uzyskać 100
pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący informuje, że Zamawiający nie przydzielił mu punktów pomimo tego, że zgodnie
z wymogami SIWZ w
załączniku nr 6 wskazał ilość realizacji, jaką należy wziąć przy
przyznawaniu punktów w ramach kryterium osobowe zarówno dla projektanta, jak i dla
kierownika budowy.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
DOMBUD, która nie wniosła wadium. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty.
Odwołujący wywodzi, że jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa i jest
ofertą najkorzystniejszą, a tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazuje, że na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru
najkorzystniejszej
oferty powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania, które
w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - tak więc błędne przyznanie punktów
w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium osobowe - doświadczenie osób odpowiedzialnych
za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia”, w konsekwencji czego doszło do wyboru
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem prawa jest czynnością zaskarżalną na mocy art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp bowiem mieści się w pojęciu wadliwego dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy DOMBUD
zawiadamiając o tej czynności pismem z dnia 17.04.2020 r.
Zamawiający przyznał wykonawcy DOMBUD 100 pkt w ramach określonych w SIWZ
kryteriach oceny ofert, zaś Odwołującemu 90 pkt. Oceniając Odwołującego pominięto
w ramach „Kryterium osobowe - doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia”, gdzie Odwołujący uzyskał 0 pkt, co zdaniem
Odwołującego stanowi naruszenie zasad dokonywania oceny ofert w ramach kryterium
opisanego w treści SIWZ.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przydzielił mu punktów pomimo tego, że
zgodnie z wymogami SIWZ
w załączniku nr 6 wskazał ilość realizacji, jaką należy wziąć przy
przyznawaniu
punktów w ramach kryterium osobowe zarówno dla projektanta jak i dla
kierownika budowy.
Odwołujący nie posiada wiedzy, z jakiego powodu Zamawiający nie przydzielił punktów
Odwołującemu. Nie wynika to z żadnego dokumentu przekazanego Odwołującemu, w tym
w szczególności z protokołu postępowania czy zestawienia z porównania i oceny ofert.
Odwołujący może jedynie domyślać się, że taką przyczyną mogło być załączenie załącznika
nr 6 sprzed modyfikacji. Wskazać należy, że informację o ilości realizacji jakie będą brane pod
uwagę przy przydzielaniu punktów należało określać cyfrą w załączniku nr 6 zarówno
w stosunku do projektanta jak i w stosunku do kierownika budowy i ta zasada była identyczna
przed jak i po modyfikacji wymagań.
Zamawiający żądał podania tylko wartości liczbowej realizacji, jakimi legitymują się
wskazane osoby, nie żądał od nikogo żadnych wykazów, jakichkolwiek danych, zestawień,
wskazania miejsca realizacji czy jakichkolwiek innych danych dotyczących branych pod uwagę
realizacji, po to,
aby móc ocenić oferty w ramach doświadczenia osób.
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnego mechanizmu dokonywania badania
składanych oświadczeń. Załącznik nr 6 nie był weryfikowany i stanowił tylko część
informacyjną. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie posiada żadnej wiedzy również
w stosunku do podmiotu,
którego ofertę uznał za najkorzystniejszą przydzielając mu
maksymalną ilość punktów, czy faktycznie osoby posiadają opisane doświadczenie. Sposób
przydziału punktów oparty był na podaniu liczb a nie dodatkowych informacji. Podstawą do
przydzielenia punktów było podanie określonej liczby realizacji a Odwołujący wskazał zarówno
w stosunku do projektanta jak i do kierownika budowy po 6 realizacji opisanych w rozdziale
XIII.4.2. c) i rozdziale XIII.4.3.c).
Odwołujący wskazuje, że on jak i inni uczestnicy postępowania, za wyjątkiem PB
DOMBUD S.A.
, którzy również nie otrzymali punktów, załączyli do oferty niezmieniony
załącznik nr 6, co wcale w jego opinii nie oznacza, że osoby przewidziane do realizacji
zamówienia nie posiadają punktowanego doświadczenia. Wszyscy, który załączyli do oferty
załącznik nr 6 (bez względu na to, czy był to dokument przed czy po modyfikacji) odwołali się
do konkretnego postanowienia SIWZ
, które wiąże wszystkich wykonawców składających
oferty.
O
dwołujący podkreśla, że w treści załącznika złożonego przez Odwołującego znajduje
się informacja, że podana w nim liczba realizacji dotyczy doświadczenia, o którym mowa
w rozdziale XIII.4.2.c) -
w stosunku do doświadczenia projektanta, oraz doświadczenia,
o którym mowa w rozdziale XIII.4.3.c) w stosunku do doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym samym załączenie do oferty załącznika nr 6 nawet
bez zmodyfikowanego opisu nie powoduje, że Zamawiający miał prawo nie przyznać punktów
odwołującemu i pozostałym wykonawcom.
Odwołujący dodaje, że wykonawca złożył oświadczenie w treści formularza ofertowego
o przyjęciu postanowień SIWZ, a zatem miał świadomość składania oferty zarówno w zakresie
zmienionych warunków udziału w postępowaniu jak i wymagań dotyczących personelu.
Zdaniem Odwołującego załączenie niezmodyfikowanego załącznika nr 6 stanowi
formalną omyłkę, która nie ma wpływu na oświadczenie o posiadanym doświadczeniu, tym
bardziej, że jak zostało już wskazane, Zamawiający poza cyfrą nie dokonywał innego badania
żadnej z ofert, nie posiada zatem wiedzy, jakie realizacje w ofercie DOMBUD o jakiej
kubaturze, w jakim zakresie były realizowane, czy zawierały w swoim zakresie wszystkie
elementy wymienione w SIWZ oraz czy zrealiz
owane projekty uzyskały decyzję pozwolenie na
budowę. Ocena w ramach „Kryterium osobowe” sprowadzała się do formalnego podania
liczby, przyjęcia tej liczby do oceny, a nie badania merytorycznego informacji w ramach
wymaganego doświadczenia osób. Odwołujący wywodzi z tego, że spełnił w swojej ofercie
wszystkie wymagania formalne.
Wskazuje, że zupełnie inaczej byłoby, gdyby Zamawiający
żądał opisania posiadanego doświadczenia, a tym samym miał jakąkolwiek możliwość jego
zbadania czy to przez weryfikację treści wykazu, czy za pomocą weryfikacji złożonych
oświadczeń pozyskując wiedzę z innych źródeł, wówczas brak spełnienia jakiegokolwiek
zakresu ze wskazanego wymagania skutkowałoby nieprzyznaniem punktów. W stanie
faktycznym postępowania Zamawiający nie przeprowadził żadnego badania w tym zakresie,
w
związku z czym nie było możliwości nieuznania doświadczenia Odwołującemu. Tym
bardziej, że jak wskazano w dowodzie nr 1 dołączonym do odwołania, obie osoby wskazane w
ofercie posiadają doświadczenie nawet znacznie większe niż wymagane. Odwołujący odwołał
się do zasad, które odnoszą się do omyłki i wskazał, że żaden wykonawca, który składa ofertę
w postępowaniu, wnosi wadium, nie składa oferty celowo wadliwej. Tym samym złożenie
oferty na niezmodyfikowanym druku stan
owi omyłkę, która na dodatek z uwagi na reguły
oceny w ramach kryterium nie ma żadnego wpływu na przydział punktów.
Odwołujący podnosi, że jeśli faktycznie załączenie do oferty niezmodyfikowanego
złącznika nr 6 stało się przyczyną nieprzyznania punktów, to należy zauważyć, że do
załączenia niezmodyfikowanego załącznika przyczynił się Zamawiający - do dnia dzisiejszego,
pobierając załącznik jako pierwszy pobiera się załącznik niezmodyfikowany. W załączeniu do
odwołania - zrzut ekranu ze strony Zamawiającego wraz z opisem z dnia 20.04.2020 r., co
wskazuje na wprowadzenie w błąd wykonawców przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że kryterium „doświadczenie kadry” sprowadzało się tylko do
wskazania liczby, tak więc Zamawiający, nawet przydzielając punkty firmie DOMBUD, która
załączyła załącznik ze zmodyfikowanym opisem, nie posiada wiedzy, czy faktycznie projektant
i kierownik budowy posiadają doświadczenie w jakiejkolwiek realizacji. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający, jeśli miał jakiekolwiek wątpliwości winien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
Informacje dotyczące kryterium stanowią treść oferty, zatem również do tych informacji
ma zastosowanie przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego wywodzi, że błędnie Zamawiający
dokonał oceny ofert uznając, że nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie może zignorować to, że Odwołujący w swoim załączniku odwołuje się do
postanowienia SIWZ.
Z
daniem Odwołującego, potwierdza się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Jeśli zamawiający uznał, że istnieje jakakolwiek wątpliwość przy
przydzieleniu
punktów to powinien wezwać do złożenia wyjaśnień. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
daje możliwość Zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje
zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie doświadczenia kluczowego personelu stanowią
część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może
być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty,
a niezamieszczone w Załączniku nr 6 (inny opis treści SIWZ) automatycznie powodują
nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów. Odwołujący powołuje się na orzecznictwo,
zgodnie z którym wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy, ale
wskazuje, że stanie faktycznym tego postępowania wyjaśnienia sprowadziłyby się to do
stwierdzenia, że doszło do omyłki, która nie ma żadnego wpływu bowiem dotyczy błędnego
zacytowania treści SIWZ, co jest bez znaczenia ze względu na prawidłowe przywołanie
miejsca SIWZ,
gdzie postanowienie się znajduje.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego wyboru
i na jakiej podstawie nie przydzielił punktów Odwołującemu.
Dalej Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
DOMBUD, która w jego przekonaniu nie wniosła wadium. W treści gwarancji wadialnej
wskazano błędnie Beneficjenta Gwarancji Zamawiającym, a tym samym beneficjentem
gwarancji jest Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, a nie Gmina Miejska Kraków.
Zdaniem odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie dysponuje prawidłowo wniesioną
gwarancją wadialną, która zabezpiecza jego interesy. Odwołujący podkreśla, że to na
wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia takiego dokumentu, który zabezpiecza
Zamawiającego. Wskazuje, że wadium ma umożliwiać zaspokojenie roszczeń przez
Zamawiającego, a więc Beneficjenta Gwarancji. Wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli
daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono
zabezpieczającą funkcję. Odwołujący wywodził, że objęcie gwarancją niewłaściwego
podmiotu, który mógłby się z tej gwarancji zaspokoić stanowi o niewniesieniu wadium
Zamawiający w dniu 8.07.2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie skutecznie zgłosił PB DOMBUD S.A, ul.
Drzymały 15, 40-059 Katowice po stronie Zamawiającego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych
ustn
ie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
W pkt XIII SIWZ Zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert kryterium
„Kryterium osobowe – doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie
przedmiotu za
mówienia (D)” o wadze 10%.
W pkt XIII.4.2 c SIWZ określono:
„Doświadczenie projektanta będzie podlegać ocenie w zakresie liczby wykonanych
przez projektanta w latach 2015-
2020 projektów w zakresie architektury spełniających
poniższe wymogi (każdy projekt):
-
projekt dotyczył budowy/przebudowy budynku/kompleksu budynków i obejmował
w swoim z
akresie roboty żelbetowe/murowe, montaż ślusarki/stolarki okiennej/drzwiowej,
wykonanie izolacji przeciwwilgociowej/przeciwwodnej, wykonanie termoizolacji, wykonanie
posadze
k, tynków i wypraw podłogowych”;
W pkt XIII. 4. 3. c SIWZ określono:
„Doświadczenie kierownika budowy będzie podlegać ocenie w zakresie liczby robót
budowlanych wykonanych w latach 2015-2020 przez dowolny podmiot, sp
ełniających
poniższe wymogi (każda robota budowlana):
-
robota
budowlana
polegała
na
wykonaniu
budowy/przebudowy
budynku/kompleksu budynków;
-
r
obota
budowlana
obejmowała
roboty
żelbetowe/murowe,
montaż
ślusarki/stolarki okiennej/drzwiowej, wykonanie izolacji przeciwwilgociowej/przeciwwodnej,
wykonanie termoizolacji, wykonanie posadzek, tynków i wypraw podłogowych”.
Informację w zakresie ww. kryterium należało złożyć wraz z ofertą w postaci załącznika
nr 6 do SIWZ -
„Informacja na temat doświadczenia osób odpowiedzialnych za należyte
wyko
nanie przedmiotu zamówienia”:
W załączniku zawarto oświadczenie:
„Informuję, że osoba wyznaczona do wykonania projektu w zakresie architektury
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie tj.:….
Zwana dalej „projektantem” posiada doświadczenie jak poniżej:
1.
Dotyczy doświadczenia, o którym mowa w rozdz. XII 4.2) c):
Liczba wykonanych przez projektanta w latach 2015-
2020 projektów w zakresie architektury
spełniających poniższe wymogi (każdy projekt):
(tu umieszczono
pełne przytoczenie wymogów określonych w pkt XIII 4.2) c SIWZ)”.
Poniżej znajdowało się tak samo skonstruowane oświadczenie dotyczące kierownika
budowy. Pod wymaganiami dotyczącymi projektów/budów należało cyfrowo wskazać liczbę
realizacji.
W wyniku modyfikacji SIWZ w dniu 19.02.2020 r. do pkt XIII.4.2.c SIWZ dodano:
„- kubatura zaprojektowanego budynku/kompleksu budynków lub kubatura zaprojektowanej
części budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3;
-
projekt uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę”.
Ww. modyfikacją do pkt XIII.4.3.c SIWZ dodano:
„- kubatura wybudowanego budynku/kompleksu budynków lub kubatura części
budynku/kompleksu budynków objętej budową/przebudową: co najmniej 8.500 m3”.
Wraz z ww. modyfikacją zmianie uległ załącznik nr 6 do SIWZ, w którym
oświadczenie w przedmiocie doświadczenia projektanta i kierownika budowy uzupełniono
o ww. dodatkowe wymagania.
Odwołujący do oferty złożył załącznik nr 6 sprzed modyfikacji, w którym wskazał dla
kierownika budowy i pr
ojektanta 6 realizacji (maksymalna punktowana ilość).
Zamawiający nie przyznał Odwołującemu w ramach kryterium osobowego punktów,
przez co jego oferta uplasowała się na drugim miejscu, za ofertą Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
I
zba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty nr 1
– 3 odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 87 ust. 1
ustawy Pzp rozpoznała łącznie, jako wywodzące się z jednej podstawy faktycznej.
Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, gdyż
nie przyznał mu punktów w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium osobowe –
doświadczenie osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (D)”
(dalej jako kryterium D),
pomimo, że Odwołujący wykazał dysponowanie osobami
o odpowiednim doświadczeniu, co skutkować powinno przyznaniem maksymalnej liczby
punktów w rzeczonym kryterium. Odwołujący podnosił, że gdyby Zamawiający przyznał ww.
punkty jego ofercie, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazywał, że
złożenie informacji na temat doświadczenia osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia na formularzu (załącznik nr 6 do SIWZ) stanowiło błąd formalny i nie
powinno skutkować brakiem przyznania punktów, a co najwyżej wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest
zapoznanie się z SIWZ i przygotowanie oferty zgodnie z jej postanowieniami.
W
okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności w przygotowaniu oferty, o czym świadczy posłużenie się nieaktualnym wzorem
oświadczenia w zakresie kryterium D – załącznika nr 6 do SIWZ. Izba rozważyła okoliczność,
iż nie tylko Odwołujący, ale także 2 pozostałych wykonawców (poza Przystępującym) złożyło
nieaktualne załączniki nr 6, jednakże mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, nie
można uznać, by świadczyło to o błędzie Zamawiającego, który pozwoliłoby na stwierdzenie,
że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za niewłaściwie złożone załączniki. Zamawiający
dokonując modyfikacji SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, zaraz pod rzeczoną zmianą
w kolejnym punkcie wskazał „Z uwagi na zmiany, o których mowa w pkt. 3 i 4 powyżej,
zmianie ulega treść załącznika nr 6 do SIWZ (Formularz informacji na temat doświadczenia
osób odpowiedzialnych za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia), który otrzymuje
brzmienie zgodne z załącznikiem do niniejszego pisma”. Formularz ten był wymieniony jako
załącznik do ww. informacji. Co więcej, formularz zamieszczony był w tym samym katalogu
na stronie internetowej Zamawiającego, co rzeczona informacja o modyfikacji – przy czym
w katalogu tym znajdowały się tylko te dwa pliki – informacja o modyfikacji SIWZ
i zmodyfikowany załącznik. W ocenie Izby Zamawiający zachował najwyższą staranność
w zapewnieniu
, żeby informacja o modyfikacji SIWZ i załącznika we właściwy sposób dotarła
do wykonawców. Z kolei wykonawcy, którzy nie złożyli aktualnego załącznika do SIWZ nie
dochowali należytej, a wręcz – minimalnej wymaganej staranności przy przygotowaniu ofert.
Wykonawca, który zapoznał się z modyfikacją SIWZ z 19.02.2020 r. nie mógł mieć żadnych
wątpliwości, że do oferty należy załączyć zmodyfikowany załącznik nr 6. Zaniechanie tego
świadczy o niedbalstwie przy przygotowaniu oferty ze strony wykonawców. Izba wzięła pod
rozwagę podnoszone w toku rozprawy argumenty dotyczące wyjątkowej sytuacji w jakiej
przygotowywana była oferta – tj. w czasie wybuchu epidemii COVID-19 i początku
„lockdownu” na terenie Polski. Wskazana okoliczność może pozwolić zrozumieć i wytłumaczyć
przyczynę błędu po stronie Odwołującego, jednakże nie wpływa na jego ocenę prawną.
Okoliczności sprawy nakazują stwierdzenie, że Zamawiający, zaniechawszy
przyznania
ofercie Odwołującego punktów w kryterium D postąpił prawidłowo – co więcej, było
to jedyne możliwe wyjście z zaistniałej sytuacji zgodne z przepisami ustawy Pzp. Nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie mógłby po prostu przyznać Odwołującemu punktów
w
kryterium
doświadczenia
personelu
–
wobec
złożenia
załącznika
nr
6
o nieaktualnej treści. Takim działaniem Zamawiający naruszyłby zasadę równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania, jak również art. 91 ust. 2 ustawy Pzp –
przyznałby
bowiem
punkty
niezgodnie
z
przyjętymi
kryteriami
oceny
ofert.
W ocenie Izby nie było również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp –
wyjaśnień treści oferty. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyjaśnienia treści oferty
muszą dotyczyć elementów w niej wyrażonych, które budzą wątpliwości. Zastosowanie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie może natomiast doprowadzić do uzupełnienia treści oferty o nowe,
nie
wyrażone w niej treści (por. np. KIO 408/19, KIO 2607/19, KIO 583/18) – tak jak miałoby to
miejsce w przedmiotowej sprawie, gdyż wykonawca musiałby oświadczyć, że doświadczenie
powołanych osób odpowiada również treści kryterium po modyfikacji – czego nie można
stwierdzić na podstawie złożonego z ofertą oświadczenia. W tym miejscu należy zauważyć, że
wynikające m.in. z orzecznictwa KIO rygorystyczne zasady stosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odnoszą się do wyjaśnień merytorycznej treści oferty – nie zaś kryteriów oceny ofert. W
odniesieniu do kryteriów oceny ofert wszelkie wyjaśnienia muszą być poddane jeszcze dalej
idącemu rygoryzmowi (por. np. KIO 20/19), w przeciwnym wypadku mogą zostać
potraktowane
jako niedozwolone negocjacje i z łatwością doprowadzić do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania (por. np. KIO 544/19, KIO
1614/18
). W niniejszej sprawie wezwanie do wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób
wskazanych w załączniku nr 6 do SIWZ stanowiłoby po pierwsze – niedozwolone uzupełnienie
treści oferty, po drugie – naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania. Z tego też względu nie było możliwym przyznanie punktów Odwołującemu na
podstawie złożonego wraz z odwołaniem wykazem doświadczenia osób wskazanych
w załączniku nr 6 – gdyż również stanowiło to uzupełnienie treści oferty.
W tym miejscu warto wskazać, że – jak podnosił Odwołujący – Zamawiający opierał się
jedynie na oświadczeniu wykonawcy co do ilości realizacji wykonanych przez osoby wskazane
w załączniku nr 6, nie dokonywał żadnej weryfikacji doświadczenia tych osób. Jednakże rodzi
to zupełnie inne skutki niż chciałby Odwołujący. Oparcie się bowiem na samym oświadczeniu
wykonawcy podn
osi jego znaczenie i uniemożliwia ustalenie ilości należnych punktów na innej
podstawie (np. wykazu robót) – i tym bardziej Zamawiający nie powinien dopuszczać do
uzupełnienia takiego oświadczenia (por. np. KIO 544/19). Izba nie podzieliła również
argumentu Odwołującego, że oświadczenie było jednoznaczne, gdyż wprost zawierało
powołanie punktów SIWZ zawierających opisy rzeczonych kryteriów. Rzeczone powołanie nie
wskazuje, czy dotyczy SIWZ przed czy po modyfikacji i Zamawiający nie miał podstaw dla
przyjęcia, że odwołanie zawarte w starym, nieaktualnym załączniku odnosi się do SIWZ po
modyfikacji. Tym bardziej, że jak wskazano powyżej, Zamawiający bardzo wyraźnie
zaznaczył, że modyfikacji ulega także załącznik nr 6 i udostępnił go wykonawcom
w przystępny sposób.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego i nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.
z art. 45 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego,
pomimo z
łożenia przez Przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, w której
jako beneficjent wskazana
była „Gmina Miejska Kraków (…) reprezentowana przez Miejskie
Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie”. Odwołujący wywodził z tego, że oferta
Przystępującego nie jest prawidłowo zabezpieczona, bowiem jako beneficjent nie został
wskazany Zamawiający a Gmina Miejsca Kraków, przez co Zamawiający nie będzie mógł
w sposób skuteczny dochodzić kwoty gwarancji.
Zarzut te
n nie zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie wywodził Odwołujący, istotą
instytucji wadium jest zabezpieczenie intere
sów Zamawiającego. Niewątpliwie treść gwarancji
wadialnej podlega rygorystycznym warunkom i ocenie, bowiem od sposobu jej sformułowania
z
ależy realność zabezpieczenia Zamawiającego. Minimalnymi wymaganiami jakie musi
spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta,
określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres
wa
żności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Odwołujący
kwestionował jedynie określenie beneficjenta w gwarancji wadialnej złożonej przez
Przystępującego – wywodził, że wskazanie jako beneficjenta Gminy Miejskiej Kraków
uniemożliwia dochodzenia kwoty wadium przez Zamawiającego – Miejskie Centrum Obsługi
Oświaty w Krakowie.
W ocenie Izby
oferta Dombud została prawidłowo zabezpieczona i nie zachodziło
ryzyko braku możliwości skutecznego dochodzenia kwoty wadium przez Zamawiającego.
W t
reści gwarancji wadialnej wprost wskazano, że beneficjentem jest Gmina Miejska Kraków
reprezentowana przez Miejskie Centrum Obsługi Oświaty – co za tym idzie, Zamawiający
mógł
wystąpić
do
wystawcy
gwarancji
o
wypłacenie
sumy
gwarancji.
A zatem złożona przez Przystępującego oferta była prawidłowo zabezpieczona - bowiem
w sytuacji zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający mógł skutecznie
dochodzić kwoty wadium. Jednocześnie wymaga też zaznaczenia, że MCOO jest jednostką
budżetową Gminy Miejskiej Kraków i że to z Gminą (określoną we wzorze umowy jako
„Zamawiający”), reprezentowaną przez MCOO zawierana będzie umowa w sprawie
zamówienia. Zgodnie ze statutem MCOO jest jednostką organizacyjną Gminy Miejskiej
Kraków nie posiadającą osobowości prawnej. Wobec powyższego, jak zasadnie podniósł
Zamawiający, MCOO występując do gwaranta o wypłacenie kwoty wadium i tak działać będzie
na podstawie pełnomocnictwa jako reprezentująca Gminę Miejską Kraków.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, że złożona przez Przystępującego
Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium spełnia wymagane w ustawie i SIWZ funkcje,
wobec czego brak było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
