rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 892/20
KIO 892/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 roku przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ
WĘGLOWĄ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 roku przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ
WĘGLOWĄ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach ty
tułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Zamawiającego - JASTRZĘBSKIEJ SPÓŁKI WĘGLOWEJ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju
kwotę 4 124 zł 61 gr (słownie: czterech tysięcy stu dwudziestu czterech złotych
61/100
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 892/20
UZASADNIENIE
Dnia 27 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1, art.182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako „ustawa PZP”, odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach,
dalej jako „Odwołujący” lub „Famur”.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jako postępowanie
sektorowe w trybie przetar
gu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: najem dwóch
nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa
wraz z
niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie prowadzi
Zamawiający: JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
Zakład Wsparcia Produkcji. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S38 90868-2020-PL.
W dniu
16.04.2020 r. przesłanie zostało do Odwołującego zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i 2 oraz zamieszczono tę informację na
stronie internetowej Zamawiającego, czynność ta jest podstawą wniesieni środka ochrony
prawnej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp
poprzez uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć i w związku z tym unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O
dwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem złożył
w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto oferta ta jest jedną z dwóch,
które wpłynęły w postępowaniu i na moment otwarcia ofert jest ona najkorzystniejsza i nie
przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
G
dyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, oferta Odwołującego
mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie.
Ostateczna cena zaoferowana przez Odwołującego byłaby znana po przeprowadzeniu
przewidzianej aukcji elektronicznej,
której Zamawiający nie przeprowadził unieważniając
postępowanie dzień przed wyznaczonym terminem aukcji.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Termin na wniesienie odwołania
został zachowany, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu
informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający opisał
okoli
czności, które w jego ocenie mają wyczerpywać podstawę unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający stwierdził m.in., że „konsekwencje
wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla
d
ziałalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania
przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”. Zamawiający uzasadnił to tym,
że w jego ocenie epidemia COVID-19 i związane z nią konsekwencje są okolicznościami
zewnętrznymi w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania
przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć
w dacie wszczęcia postępowania. Dalej Zamawiający stwierdził, ze „ewentualna realizacja
za
mówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są
już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej,
a w tym samym -
prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób
nieuzasadniony,
co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód
majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie
możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji
zatrudnienia)".
W oce
nie Odwołującego, zaprezentowane przez Zamawiającego uzasadnienie,
pomimo że na pierwszy rzut oka obszerne, w istocie jest lakoniczne, nie wskazuje na żadne
szczegółowe okoliczności, które mogłyby wskazywać, że w tym konkretnym postępowaniu
zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do unieważnienia
postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek
połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym:
1)
zmiana okoliczności o istotnym charakterze;
2)
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym;
3)
brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Udowodnienie spełnienia wszystkich powyższych trzech przesłanek spoczywa
bezwzględnie na Zamawiającym. Udowodnienie to powinno w pierwszej kolejności nastąpić
w uzasadnieniu zawiadomienia, które zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy PZP
Zamawiający kieruje do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu
oferty.
Obowiązek udowodnienia oznacza, że Zamawiający powinien wykazać szczegółowo
zaistnienie konkretnych okoliczności, które wskazują na spełnienie powyższych trzech
przesłanek oraz zaistnienie pomiędzy nimi związku przyczynowo - skutkowego. Istotna przy
tym pozostaje okoliczność, że możliwość unieważnienia postępowania należy do wyjątku, co
powoduje, że opisane w ustawie PZP podstawy unieważnienia postępowania nie mogą być
interpretowane rozszerzająco.
Z uzasadnienia
Zamawiającego można wywnioskować, że ową istotną okolicznością,
której nie można było wcześniej (a więc na etapie wszczęcia postępowania) przewidzieć,
a która spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym, jest wystąpienie pandemii wirusa COVID-19 oraz spowodowane tym
ograniczenia wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej w drodze ustaw lub
rozporządzeń.
O ile trudno się nie zgodzić z tym, że wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać
określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, to już
nie sposób zgodzić się, że wystąpienie pandemii, a także wprowadzone w związku z nią
ograniczenia przez władze Rzeczypospolitej Polskiej wpływają na działalność
Zamawiającego w taki sposób, że przekładają się one konkretnie na to postępowanie
i powodują, że w tym konkretnym postępowaniu wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym. Istnienia takiego przełożenia nie wykazał, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający.
Zamawiający dla wykazania, że wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej
Polskiej ograniczenia w związku z COVID-19 wpływają na działalność Zamawiającego, a tym
samym na postępowanie i fakt, że wykonanie umowy zawartej w jego wyniku nie leży
w interesie publicznym przytoczył trzy okoliczności:
1.
pierwszą z nich jest wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie
działalności wydobywczej tj. wprowadzenie od 23.03.2020 r. pracy na trzy sześciogodzinne
zmiany. Niestety Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak taka (w istocie nie mająca
istotnego znaczenia) zmiana może wpływać na ocenę wpływu realizacji umowy, która
miałaby zostać zawarta w postępowaniu na interes publiczny. Jak sam Zamawiający
poinfor
mował, zmiany rozkładu czasu pracy dotyczą działalności wydobywczej, podczas gdy
przedmiotem postępowania jest najem kombajnów chodnikowych, a więc służących do
drążenia chodników górniczych, a nie do działalności wydobywczej. Ponadto Zamawiający
nie wskaz
ał, nawet teoretycznie, jak mogłoby się to przekładać na realizację przedmiotu tego
postępowania. W ocenie Odwołującego wprowadzona zmiana nie ma absolutnie żadnego
znaczenia dla realizacji przedmiotu postępowania i oceny naruszenia interesu publicznego.
2.
drugą z nich jest podjęcie przez Zarząd JSW w dniu 2 kwietnia 2020 r. uchwały
o
wystąpieniu w JSW siły wyższej. W ślad za podjętą uchwałą, w dniu 2 kwietnia 2020 r.,
spółka opublikowała raport giełdowy, w którym poinformowała o tym fakcie inwestorów
i
kontrahentów. Raport ma charakter ogólnikowy, nie wskazuje na żadne konkretne przejawy
siły wyższej, a także na żaden konkretny wpływ siły wyższej na możliwość realizacji
jakichkolwiek umów czy kontynuowania postępowań przetargowych. Zatem nie ma on
żadnego większego znaczenia. Odwołujący wskazał adres strony internetowej, gdzie można
się zapoznać ze wspomnianym raportem.
Po opublikowaniu raportu, w dniu 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego z pismem, w którym poproszono o skonkretyzowanie podanych informacji.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedź,
w której wskazano wprost „(...) aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ
zaistnienia tejże siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW S.A.
Służby JSW S.A. w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny
wszelkich następstw trwającego stanu epidemii”.
Taka argumentacja zdaniem Odwołującego potwierdza, że przytoczona uchwała
Zarządu z dnia 2 kwietnia 2020 r. miała charakter ogólnikowy i nie określono w niej żadnego
precyzyjnego wpływu COVID-19 jako siły wyższej na działalność JSW. Fakt podjęcia
uchwały pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę możliwości lub braku możliwości
naruszenia interesu publiczn
ego w wyniku realizacji umowy, która ma być zawarta w wyniku
postępowania.
3.
I wreszcie trzecią okolicznością jest okoliczność, którą ogólnie można określić jako
„okoliczność o charakterze finansowym”, a która przez Zamawiającego została opisana
w ten sp
osób, że w związku z wystąpieniem COVID-19 realizacja zamówienia
spowodowałaby wydatkowanie środków w sposób nieuzasadniony, a to z kolei „musiałoby
doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego
konsekwencjami (jak np. ogran
iczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których
JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)”. Dlatego też zamierzenie inwestycyjne,
któremu miał służyć przedmiot postępowania zostanie zrealizowane za pomocą urządzeń,
które są już w posiadaniu JSW.
O
koliczność ta w ocenie Odwołującego znowu stanowi ogólnikowe stwierdzenia bez
wyjaśnienia i udowodnienia:
-
w jaki sposób pandemia COVID-19 i związane z nią ograniczenia wpłynęły na
sytuację finansową Zamawiającego i jej pogorszenie,
-
w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy i wydatkowanie w jej ramach środków
pieniężnych miałoby doprowadzić do „znacznych szkód majątkowych po stronie JSW”
i w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy miałaby prowadzić do „ograniczenia
możliwości realizacji zadań statutowych” i redukcji zatrudnienia,
-
w jaki sposób realizacja tego zadania inwestycyjnego zostanie przeprowadzona za
pomocą urządzeń będących w posiadaniu JSW.
P
rzywołana podstawa unieważnienia postępowania ukierunkowana jest na ochronę
interesu p
ublicznego. Powołując się na tę przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien
wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła. W piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający nie odwołuje się do
jakiegokolwiek interesu publicznego. Jedyny interes na jaki wskazuje, to jest prywatny
interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1,
poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym
a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny zostać wydane,
a zamówienie nie powinno zostać udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi
przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny
musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem
uczestników postępowania.
W postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie na konieczność ograniczenia środków
na realizację przedsięwzięcia, nie wskazał natomiast w jaki sposób wydatkowanie środków
na przedmiotowe przedsięwzięcie będzie godzić w interes publiczny.
Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się, że o wpływie realizacji umowy na
naruszenie interesu publicznego można mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku
udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający musiałby np. likwidować
miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego,
zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można
dopiero uznać za wpływ realizacji umowy na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym
takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest przedmiotem
postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność Zamawiającego oraz
jaki jest zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu
postępowania w całej działalności Zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes
ekonomiczny Zamawiającego. Wskazuje na to orzecznictwo, chociażby wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 22 września 2009 r., III CA 418/09, LEX nr 532695 195. Podobnie Sąd
Okręgowy w Gliwicach (wyr. z 10.11.2005 r., III Ca 855/05, niepubl.) zgodnie, z którym
„interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest
też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”.
Na uwagę zasługuje także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia
2008 (X Ga 45/08 r., LEX nr 1713164), który dotyczył sytuacji unieważnienia postępowania
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w okolicznościach, gdy umowa „stała się
zbędna” ze względu na pogorszenie sytuacji finansowej podmiotu z branży górniczej
wskutek akcji strajkowej. Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej
i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę
okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych.
Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty finansowe
w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub sposobu ich
wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały
te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym.
W tej sprawie mamy do czynienia z nieco podobnym stanem faktycznym, gdzie
jedynie zamiast akcji protestacyjnej i strajkowej występuje pandemia COVID-I9. To nie
powoduje jednak, że nie jest aktualne, że Zamawiający był zobowiązany wykazać czy i jakie
straty finansowe pandemia spowodowała po jego stronie (związek przyczynowy) oraz, że
straty te powodują, że niecelowe z punktu widzenia interesu publicznego byłoby
zrealizowanie przedmiotu niniejszego postępowania.
Posłużenie się przez Zamawiającego jedynie ogólnymi stwierdzeniami mającymi
wykazywać istnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, bez odwołania się w ogóle do konkretnego interesu publicznego
powoduje, że należy uznać, że Zamawiający w ogóle nie wykazał związku przyczynowego
pomiędzy pandemią COVID-19 (która zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego stanowi
istotną zmianę okoliczności) i wynikającymi z niej ograniczeniami, a ich wpływem na brak
możliwości wykonania niniejszego zamówienia ze względu na ochronę interesu publicznego.
Po analizie pisma z dnia 16 kwietnia 2020 r. wręcz nasuwa się wniosek, że Zamawiający
próbuje wykorzystać zaistniałą w kraju sytuację epidemiologiczną w celu nie doprowadzanie
do zawarcia umowy na warunkach niekorzystnych dla Zamawiającego. Na uwagę bowiem
zasługuje fakt, że w postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie na zapisy SIWZ w zakresie
przewidzianego
w projekcie umowy terminu płatności należności wynikających z umowy.
W dniu 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. KIO 465/20),
w którym nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w zakresie terminów płatności, co
oznaczało dla Zamawiającego konieczność skrócenia terminu płatności z 90 dni na 60 dni. I
to ta okoliczność ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Wspomina o tym zresztą sam
Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r., gdzie napisano, że „realizacja zamówienia
na waru
nkach wynikających z wyroku KIO, tj. przy zastosowaniu 60-dniowego terminu
zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla
JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii
COVID-19 na s
ytuację finansową JSW, sprawia, że JSW nie jest gotowa do udzielenia
zamówienia na obecnych warunkach”. Zamawiający nie dostrzega jednak, że konieczność
zmiany terminu płatności w wyniku wydanego wyroku KIO nie stanowi z całą pewnością
„istotnej zmiany okoliczności”, a próba doprowadzenia do nie zawarcia umowy na warunkach
wynikających z wyroku KIO poprzez próbę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z całą pewnością nie może zasługiwać na ochronę prawną.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie jest w ocenie Odwołującego uzasadnione
i wnoszono
o jego uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu p
rzedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym ostatecznie decyzja o unieważnieniu postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta zajmuje pierwsze
miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że w Informacji o unieważnieniu postępowania przekazano stanowisko
Zamawiającego, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6
PZP, ze względu na fakt, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie m
ożna było wcześniej przewidzieć.
W
uzasadnieniu Informacji Zamawiający powołał na następujące orzecznictwo
do
tyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP:
wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13,
„Nawet niewielka zmiana przedmiotu
zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione
podstawy do
unieważnienia postępowania, a także niezasadnym byłoby nakazywanie
zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania
z realizacji innej umowy (
przesłanka związana z interesem publicznym, rozumianym jako
ograniczenie
bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie
jest to ni
ezbędne) oraz że wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy
opty
malnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei
gwarantuje efektywność i uzyskanie jak najlepszych rezultatów przy określonych
nakładach", zaś żądania odwołującego sprowadzające się do próby kontynuowania
postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego",
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09,
w którym wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP,
w
którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania
przetargowego nie le
ży w interesie publicznym. Za takle zdarzenie należy bez wątpienia
uzna
ć blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1
pkt 6 nie wymaga zaistnienia
okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności,
które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza
procedura przetargowa nie le
ży w interesie publicznym",
wyrok KIO 2104/13, zgodnie
z którym „wdrożenie u zamawiającego programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi
istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było
tego
przewidzieć",
wyrok KIO 506/16 oraz wyrok KIO 428/16 (ten ostatni wydany w związku
z odwołaniem dotyczącym postępowania przetargowego prowadzonego przez JSW),
w których KIO wskazała: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja
zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji podmiot został utworzony. Zatem,
interes publiczny w badanej sprawie w
inien być oceniany z uwzględnieniem potencjału
kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi
możliwości realizacji zamówienia.
Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy
Zamawiającego ze względu na zmianę sposobu realizacji zadań, są w stanie zrealizować
przedmio
t zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielnie zamówienia oznaczałoby
konieczność redukcji zatrudnienia, ewentualnie wydatkowania środków w nieuzasadniony
sposób”.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18,
oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym uznano za zgodne z przepisami
ustawy PZP działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania
ofert, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu
przedmiotu
zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego
oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle
ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie umówienia
publicznego w pierwotnie
opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe
i nieuzasadnione koszty
— które to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania
w sprawie
udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że utożsamia interes publiczny nie
jako same
oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów
finansowych na poczet (
przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy)
wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie
z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz
nieuzasadnionych nakładów finansowych".
Zamawiający wskazał, że uwzględnił aktualny stan faktyczny, a w szczególności:
1.
W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy
którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.
2.
W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń
w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca
ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19.
3.
Na mocy
przywołanych aktów prawnych wprowadzone zostały daleko idące
obostrzenia, mające istotny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw prowadzących
działalność gospodarczą na terytorium RP, w tym na działalność gospodarczą prowadzoną
przez JSW. Obostrzenie pierwotnie miały obowiązywać do dnia 11.04.2020 r., niemniej
zgodnie z informacjami podanymi do publicznej wiadomości przez Prezesa Rady Ministrów
w dniu 09
.04.2020 r. okres obowiązywania przedmiotowych obostrzeń został przedłużony.
Co więcej, restrykcje wpływające w podobny sposób na możliwość prowadzenia działalności
gospodarczej wprowadzone zostały przez większość Państw Członkowskich UE.
4.
W związku z ogłoszeniem na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii
w zakładach górniczych JSW wprowadzono ograniczenia w zakresie działalności
wydobywczej, tj. JSW wprowadziła od 23.03.2020 r. pracę na trzy sześciogodzinne zmiany.
5.
Zarząd JSW podjął w dniu 02.04.2020 r. uchwałę o wystąpieniu siły wyższej
w Jastrzębskiej Spółce Węglowej oraz o poinformowaniu kontrahentów Spółki o jej
wystąpieniu oraz konsekwencjach dla części zobowiązań wynikających z zawartych umów
handlowych. Uchwala ta została podjęta w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-
CoV-
2 oraz związanymi z tym ograniczeniami, działaniami rządów i przedsiębiorstw na
świecie, co może mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową Spółki i Grupy JSW.
6.
W związku z sytuacją finansową JSW oraz wpływem okoliczności wskazanych
w punktach 1
— 5 na ewentualne wykonywanie zamówienia, zamierzenie inwestycyjne,
którego realizacji miały służyć urządzenia będące przedmiotem zamówienia, zostanie
realizowane z wykorzystaniem i
nnych urządzeń tego typu będących już w posiadaniu JSW.
7.
Decyzją Zarządu JSW, realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku
KIO, przy zastosowaniu 60-
dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi
negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja
JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW,
sprawia, ze JSW nie jest gotowa do udzielenia
zamówienia na obecnych warunkach.
Konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii
COVID-19 dla
działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie
p
ostępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Epidemia COVID-
19 oraz związane z nią konsekwencje realizują przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy PZP: są to okoliczności zewnętrzne w stosunku do JSW, które wystąpiły po
wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej
staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcie postępowania przetargowego.
Epidemia COVID-19 oraz j
ej negatywne konsekwencje dla finansów JSW oraz jej planów
i
nwestycyjnych są również okolicznościami istotnymi, które — wedle stanu wiedzy bazującej
na źródłach powszechnie dostępnych na dzień sporządzenia niniejszej opinii — utrzymywać
się będę przez dłuższy, trudny do sprecyzowania okres czasu.
Ewentualna
realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem
przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej, a tym samym — prowadziłaby do wydatkowania przez JSW
środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami
(np. ograniczenie
możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została
utworzona, redukcja zatrudnienia).
Odwołujący we wniosku z dnia 3/04/2020 r. o udzielenie informacji czy aktualna
sytuacja spowodowana pandemią może mieć wpływ na umowy zawarte między
Zamawiającym a FAMUR, prosił o wskazanie wpływu na te umowy, sprecyzowanie jakich
umów może to dotyczyć, w jakim zakresie i w jaki sposób stan pandemii może mieć wpływ
na należyte wykonanie przez JSW zobowiązań wynikających z umów. Jednocześnie
zaznaczono,
że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 31 marca 2020 o zmianie ustawy
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVI-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych oraz niektórych innych ustaw: strony umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile
taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do
informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Prosił również
o odniesienie się do treści Raportu o stanie Spółki z dnia 2 kwietnia 2020 roku.
Tym samym
zdaniem Odwołującego samo wystąpienie pandemii nie jest
w
ystarczające, a konieczne jest wskazanie za pomocą dokumentów i oświadczeń w jaki
sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą
zobowiązań wynikających z zawartych umów.
W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku odpowiadając na stanowisko Odwołującego,
Zamawiający poinformował, że przedmiotem raportu bieżącego nr 13/2020 JSW S.A.
z 2/042020 r.
było ogłoszenie wystąpienia po stronie JSW siły wyższej, mogącej mieć
bezpośredni wpływ na sytuację finansową JSW oraz Grupy Kapitałowej JSW. Jak wskazano
w Raporcie, aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tej siły
wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW. Służby Spółki w sposób stały
zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego
stanu epidemii. Aktualnie służby techniczne JSW prowadzą analizę zawartych przez Spółkę
stosunków zobowiązaniowych w kontekście ewentualnej potrzeby ich zmodyfikowania
z uwagi na wystąpienie siły wyższej, związanej z rozprzestrzenieniem się wirusa
SARS-CoV-2.
Biorąc powyższe ustalenia pode uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że czynność unieważnienia
postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia
umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega
regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość
zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia
trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można było wcześniej
przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowo
dnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż
nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i
udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
W prawie polskim nie
występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego.
W
orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes
publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom
wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne
wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji
w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie
właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających,
w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku
zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych
i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji
systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego.
System za
mówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące
środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów
zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie
ustawy Pzp
sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań
publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymulacje rozwój
gospodarczy.
Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności,
której nie można było wcześniej przewidzieć. Faktu tego nie negował sam Odwołujący.
Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres
środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa
i
przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas
nie mieliśmy do czynienia. Okoliczności, na które powołuje się w tym zakresie Zamawiający
nie
są konsekwencją jego własnych decyzji, są to elementy niezależne od samego
Zamawiającego, odnoszą się do decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym
i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności przekładają się na
sytuację samego Zamawiającego i jego przedsiębiorstwa. Faktem notoryjnym jest trudna
sytuac
ja epidemiologiczna panująca w rejonie województwa śląskiego i zamknięcie bądź też
ograniczenie działalności poszczególnych spółek zajmujących się wydobyciem surowców.
W chwili obecnej trudno także przewidzieć jak długo to zjawisko będzie się utrzymywało
i jakie ostatecznie będą jego konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym czy
gospodarczym.
Izba zgadza się również z argumentacją Zamawiającego, iż w tym momencie nabycie
określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania, mogłoby prowadzić
do wydatkow
ania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności
m
ogłoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. Może okazać się, że wywiązanie
się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione,
w trudnym do przewidzenia czasookresie,
co niewątpliwie przekłada się na sytuację
finansową i ekonomiczną Zamawiającego. Nawet jeżeli nabywane dobra nie są związane
z działalnością wydobywczą, to z powszechnie dostępnych źródeł wiadomym jest, że
działalność Zamawiającego jako całokształt działań została decyzją odgórną w znaczącym
stopniu wstrzymana i nie jest wiadomym kiedy zostanie podjęta na nowo, co w ocenie Izby
przekłada się na wszystkie zobowiązania umowne Zamawiającego, a nie tylko niektóre
z nich.
Dla Izby wpływ przedstawionych okoliczności na sytuację Zamawiającego jest
oczywisty i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Z tego powodu Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób stan pandemii
wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań
wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa
działalność gospodarcza nie jest przez dany podmiot prowadzona lub została znacząco
ograniczona, zredu
kowana do czynności podstawowych, trudno wymagać dodatkowych
dowodów potwierdzających wpływ na funkcjonowanie na rynku takiego podmiotu. Brak
realizacji celów statutowych, do wykonywania których dany podmiot został powołany
w wymiarze materialnym negatywn
ie wpływa lub wpłynąć może na ocenę gospodarczych
zdolności takiego podmiotu. Może okazać się, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia
konieczne jest znaczne ograniczenie zadań o charakterze inwestycyjnym. Zamawiający
przedstawił swoje powiązania gospodarcze i sytuację na rynkach zbytu, z którymi ma
powiązanie, co niewątpliwie przekłada się na wpływy finansowe oraz wolumen zamówień.
Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła
wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło
tylko problemy Zamawiającego (spadek przychodów ze sprzedaży węgla), które
zapoczątkowane zostały przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.
W kwestii przesłanki interesu publicznego, Izba również nie zgadza się
z twierdzeniami odwołania, że Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu
publicznego
w decyzji o unieważnieniu postępowania, a jedyny interes na jaki wskazuje,
to
prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej.
Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria
interesu
publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny
w uchwale
z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego
uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego.
Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia
miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby
społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest
potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej,
charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
262/08).
Izba podziela i przyjmuje ze własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16, że „Interes publiczny w ujęciu
zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji
został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany
z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi
możliwości realizacji usługi.” Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba
ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się
wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08).
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie
w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej,
jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących
gospodarki krajowej,
taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową, wykazał
w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia
postępowania nie można było przewidzieć.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach ty
tułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Zamawiającego - JASTRZĘBSKIEJ SPÓŁKI WĘGLOWEJ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju
kwotę 4 124 zł 61 gr (słownie: czterech tysięcy stu dwudziestu czterech złotych
61/100
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz koszty dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 892/20
UZASADNIENIE
Dnia 27 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1, art.182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako „ustawa PZP”, odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach,
dalej jako „Odwołujący” lub „Famur”.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jako postępowanie
sektorowe w trybie przetar
gu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: najem dwóch
nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa
wraz z
niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie prowadzi
Zamawiający: JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
Zakład Wsparcia Produkcji. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S38 90868-2020-PL.
W dniu
16.04.2020 r. przesłanie zostało do Odwołującego zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i 2 oraz zamieszczono tę informację na
stronie internetowej Zamawiającego, czynność ta jest podstawą wniesieni środka ochrony
prawnej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp
poprzez uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć i w związku z tym unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O
dwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem złożył
w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto oferta ta jest jedną z dwóch,
które wpłynęły w postępowaniu i na moment otwarcia ofert jest ona najkorzystniejsza i nie
przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
G
dyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, oferta Odwołującego
mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie.
Ostateczna cena zaoferowana przez Odwołującego byłaby znana po przeprowadzeniu
przewidzianej aukcji elektronicznej,
której Zamawiający nie przeprowadził unieważniając
postępowanie dzień przed wyznaczonym terminem aukcji.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Termin na wniesienie odwołania
został zachowany, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu
informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający opisał
okoli
czności, które w jego ocenie mają wyczerpywać podstawę unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający stwierdził m.in., że „konsekwencje
wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla
d
ziałalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania
przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”. Zamawiający uzasadnił to tym,
że w jego ocenie epidemia COVID-19 i związane z nią konsekwencje są okolicznościami
zewnętrznymi w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania
przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć
w dacie wszczęcia postępowania. Dalej Zamawiający stwierdził, ze „ewentualna realizacja
za
mówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są
już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej,
a w tym samym -
prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób
nieuzasadniony,
co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód
majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie
możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji
zatrudnienia)".
W oce
nie Odwołującego, zaprezentowane przez Zamawiającego uzasadnienie,
pomimo że na pierwszy rzut oka obszerne, w istocie jest lakoniczne, nie wskazuje na żadne
szczegółowe okoliczności, które mogłyby wskazywać, że w tym konkretnym postępowaniu
zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do unieważnienia
postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek
połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym:
1)
zmiana okoliczności o istotnym charakterze;
2)
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym;
3)
brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Udowodnienie spełnienia wszystkich powyższych trzech przesłanek spoczywa
bezwzględnie na Zamawiającym. Udowodnienie to powinno w pierwszej kolejności nastąpić
w uzasadnieniu zawiadomienia, które zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy PZP
Zamawiający kieruje do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu
oferty.
Obowiązek udowodnienia oznacza, że Zamawiający powinien wykazać szczegółowo
zaistnienie konkretnych okoliczności, które wskazują na spełnienie powyższych trzech
przesłanek oraz zaistnienie pomiędzy nimi związku przyczynowo - skutkowego. Istotna przy
tym pozostaje okoliczność, że możliwość unieważnienia postępowania należy do wyjątku, co
powoduje, że opisane w ustawie PZP podstawy unieważnienia postępowania nie mogą być
interpretowane rozszerzająco.
Z uzasadnienia
Zamawiającego można wywnioskować, że ową istotną okolicznością,
której nie można było wcześniej (a więc na etapie wszczęcia postępowania) przewidzieć,
a która spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym, jest wystąpienie pandemii wirusa COVID-19 oraz spowodowane tym
ograniczenia wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej w drodze ustaw lub
rozporządzeń.
O ile trudno się nie zgodzić z tym, że wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać
określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, to już
nie sposób zgodzić się, że wystąpienie pandemii, a także wprowadzone w związku z nią
ograniczenia przez władze Rzeczypospolitej Polskiej wpływają na działalność
Zamawiającego w taki sposób, że przekładają się one konkretnie na to postępowanie
i powodują, że w tym konkretnym postępowaniu wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym. Istnienia takiego przełożenia nie wykazał, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający.
Zamawiający dla wykazania, że wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej
Polskiej ograniczenia w związku z COVID-19 wpływają na działalność Zamawiającego, a tym
samym na postępowanie i fakt, że wykonanie umowy zawartej w jego wyniku nie leży
w interesie publicznym przytoczył trzy okoliczności:
1.
pierwszą z nich jest wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie
działalności wydobywczej tj. wprowadzenie od 23.03.2020 r. pracy na trzy sześciogodzinne
zmiany. Niestety Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak taka (w istocie nie mająca
istotnego znaczenia) zmiana może wpływać na ocenę wpływu realizacji umowy, która
miałaby zostać zawarta w postępowaniu na interes publiczny. Jak sam Zamawiający
poinfor
mował, zmiany rozkładu czasu pracy dotyczą działalności wydobywczej, podczas gdy
przedmiotem postępowania jest najem kombajnów chodnikowych, a więc służących do
drążenia chodników górniczych, a nie do działalności wydobywczej. Ponadto Zamawiający
nie wskaz
ał, nawet teoretycznie, jak mogłoby się to przekładać na realizację przedmiotu tego
postępowania. W ocenie Odwołującego wprowadzona zmiana nie ma absolutnie żadnego
znaczenia dla realizacji przedmiotu postępowania i oceny naruszenia interesu publicznego.
2.
drugą z nich jest podjęcie przez Zarząd JSW w dniu 2 kwietnia 2020 r. uchwały
o
wystąpieniu w JSW siły wyższej. W ślad za podjętą uchwałą, w dniu 2 kwietnia 2020 r.,
spółka opublikowała raport giełdowy, w którym poinformowała o tym fakcie inwestorów
i
kontrahentów. Raport ma charakter ogólnikowy, nie wskazuje na żadne konkretne przejawy
siły wyższej, a także na żaden konkretny wpływ siły wyższej na możliwość realizacji
jakichkolwiek umów czy kontynuowania postępowań przetargowych. Zatem nie ma on
żadnego większego znaczenia. Odwołujący wskazał adres strony internetowej, gdzie można
się zapoznać ze wspomnianym raportem.
Po opublikowaniu raportu, w dniu 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego z pismem, w którym poproszono o skonkretyzowanie podanych informacji.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedź,
w której wskazano wprost „(...) aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ
zaistnienia tejże siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW S.A.
Służby JSW S.A. w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny
wszelkich następstw trwającego stanu epidemii”.
Taka argumentacja zdaniem Odwołującego potwierdza, że przytoczona uchwała
Zarządu z dnia 2 kwietnia 2020 r. miała charakter ogólnikowy i nie określono w niej żadnego
precyzyjnego wpływu COVID-19 jako siły wyższej na działalność JSW. Fakt podjęcia
uchwały pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę możliwości lub braku możliwości
naruszenia interesu publiczn
ego w wyniku realizacji umowy, która ma być zawarta w wyniku
postępowania.
3.
I wreszcie trzecią okolicznością jest okoliczność, którą ogólnie można określić jako
„okoliczność o charakterze finansowym”, a która przez Zamawiającego została opisana
w ten sp
osób, że w związku z wystąpieniem COVID-19 realizacja zamówienia
spowodowałaby wydatkowanie środków w sposób nieuzasadniony, a to z kolei „musiałoby
doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego
konsekwencjami (jak np. ogran
iczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których
JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)”. Dlatego też zamierzenie inwestycyjne,
któremu miał służyć przedmiot postępowania zostanie zrealizowane za pomocą urządzeń,
które są już w posiadaniu JSW.
O
koliczność ta w ocenie Odwołującego znowu stanowi ogólnikowe stwierdzenia bez
wyjaśnienia i udowodnienia:
-
w jaki sposób pandemia COVID-19 i związane z nią ograniczenia wpłynęły na
sytuację finansową Zamawiającego i jej pogorszenie,
-
w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy i wydatkowanie w jej ramach środków
pieniężnych miałoby doprowadzić do „znacznych szkód majątkowych po stronie JSW”
i w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy miałaby prowadzić do „ograniczenia
możliwości realizacji zadań statutowych” i redukcji zatrudnienia,
-
w jaki sposób realizacja tego zadania inwestycyjnego zostanie przeprowadzona za
pomocą urządzeń będących w posiadaniu JSW.
P
rzywołana podstawa unieważnienia postępowania ukierunkowana jest na ochronę
interesu p
ublicznego. Powołując się na tę przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien
wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła. W piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający nie odwołuje się do
jakiegokolwiek interesu publicznego. Jedyny interes na jaki wskazuje, to jest prywatny
interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1,
poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym
a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny zostać wydane,
a zamówienie nie powinno zostać udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi
przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny
musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem
uczestników postępowania.
W postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie na konieczność ograniczenia środków
na realizację przedsięwzięcia, nie wskazał natomiast w jaki sposób wydatkowanie środków
na przedmiotowe przedsięwzięcie będzie godzić w interes publiczny.
Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się, że o wpływie realizacji umowy na
naruszenie interesu publicznego można mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku
udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający musiałby np. likwidować
miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego,
zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można
dopiero uznać za wpływ realizacji umowy na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym
takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest przedmiotem
postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność Zamawiającego oraz
jaki jest zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu
postępowania w całej działalności Zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes
ekonomiczny Zamawiającego. Wskazuje na to orzecznictwo, chociażby wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 22 września 2009 r., III CA 418/09, LEX nr 532695 195. Podobnie Sąd
Okręgowy w Gliwicach (wyr. z 10.11.2005 r., III Ca 855/05, niepubl.) zgodnie, z którym
„interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest
też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”.
Na uwagę zasługuje także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia
2008 (X Ga 45/08 r., LEX nr 1713164), który dotyczył sytuacji unieważnienia postępowania
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w okolicznościach, gdy umowa „stała się
zbędna” ze względu na pogorszenie sytuacji finansowej podmiotu z branży górniczej
wskutek akcji strajkowej. Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej
i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę
okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych.
Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty finansowe
w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub sposobu ich
wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały
te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym.
W tej sprawie mamy do czynienia z nieco podobnym stanem faktycznym, gdzie
jedynie zamiast akcji protestacyjnej i strajkowej występuje pandemia COVID-I9. To nie
powoduje jednak, że nie jest aktualne, że Zamawiający był zobowiązany wykazać czy i jakie
straty finansowe pandemia spowodowała po jego stronie (związek przyczynowy) oraz, że
straty te powodują, że niecelowe z punktu widzenia interesu publicznego byłoby
zrealizowanie przedmiotu niniejszego postępowania.
Posłużenie się przez Zamawiającego jedynie ogólnymi stwierdzeniami mającymi
wykazywać istnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, bez odwołania się w ogóle do konkretnego interesu publicznego
powoduje, że należy uznać, że Zamawiający w ogóle nie wykazał związku przyczynowego
pomiędzy pandemią COVID-19 (która zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego stanowi
istotną zmianę okoliczności) i wynikającymi z niej ograniczeniami, a ich wpływem na brak
możliwości wykonania niniejszego zamówienia ze względu na ochronę interesu publicznego.
Po analizie pisma z dnia 16 kwietnia 2020 r. wręcz nasuwa się wniosek, że Zamawiający
próbuje wykorzystać zaistniałą w kraju sytuację epidemiologiczną w celu nie doprowadzanie
do zawarcia umowy na warunkach niekorzystnych dla Zamawiającego. Na uwagę bowiem
zasługuje fakt, że w postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie na zapisy SIWZ w zakresie
przewidzianego
w projekcie umowy terminu płatności należności wynikających z umowy.
W dniu 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. KIO 465/20),
w którym nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w zakresie terminów płatności, co
oznaczało dla Zamawiającego konieczność skrócenia terminu płatności z 90 dni na 60 dni. I
to ta okoliczność ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Wspomina o tym zresztą sam
Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r., gdzie napisano, że „realizacja zamówienia
na waru
nkach wynikających z wyroku KIO, tj. przy zastosowaniu 60-dniowego terminu
zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla
JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii
COVID-19 na s
ytuację finansową JSW, sprawia, że JSW nie jest gotowa do udzielenia
zamówienia na obecnych warunkach”. Zamawiający nie dostrzega jednak, że konieczność
zmiany terminu płatności w wyniku wydanego wyroku KIO nie stanowi z całą pewnością
„istotnej zmiany okoliczności”, a próba doprowadzenia do nie zawarcia umowy na warunkach
wynikających z wyroku KIO poprzez próbę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z całą pewnością nie może zasługiwać na ochronę prawną.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie jest w ocenie Odwołującego uzasadnione
i wnoszono
o jego uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu p
rzedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym ostatecznie decyzja o unieważnieniu postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta zajmuje pierwsze
miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że w Informacji o unieważnieniu postępowania przekazano stanowisko
Zamawiającego, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6
PZP, ze względu na fakt, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie m
ożna było wcześniej przewidzieć.
W
uzasadnieniu Informacji Zamawiający powołał na następujące orzecznictwo
do
tyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP:
wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13,
„Nawet niewielka zmiana przedmiotu
zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione
podstawy do
unieważnienia postępowania, a także niezasadnym byłoby nakazywanie
zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania
z realizacji innej umowy (
przesłanka związana z interesem publicznym, rozumianym jako
ograniczenie
bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie
jest to ni
ezbędne) oraz że wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy
opty
malnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei
gwarantuje efektywność i uzyskanie jak najlepszych rezultatów przy określonych
nakładach", zaś żądania odwołującego sprowadzające się do próby kontynuowania
postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego",
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09,
w którym wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP,
w
którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania
przetargowego nie le
ży w interesie publicznym. Za takle zdarzenie należy bez wątpienia
uzna
ć blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1
pkt 6 nie wymaga zaistnienia
okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności,
które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza
procedura przetargowa nie le
ży w interesie publicznym",
wyrok KIO 2104/13, zgodnie
z którym „wdrożenie u zamawiającego programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi
istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było
tego
przewidzieć",
wyrok KIO 506/16 oraz wyrok KIO 428/16 (ten ostatni wydany w związku
z odwołaniem dotyczącym postępowania przetargowego prowadzonego przez JSW),
w których KIO wskazała: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja
zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji podmiot został utworzony. Zatem,
interes publiczny w badanej sprawie w
inien być oceniany z uwzględnieniem potencjału
kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi
możliwości realizacji zamówienia.
Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy
Zamawiającego ze względu na zmianę sposobu realizacji zadań, są w stanie zrealizować
przedmio
t zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielnie zamówienia oznaczałoby
konieczność redukcji zatrudnienia, ewentualnie wydatkowania środków w nieuzasadniony
sposób”.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18,
oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym uznano za zgodne z przepisami
ustawy PZP działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania
ofert, na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu
przedmiotu
zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego
oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle
ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie umówienia
publicznego w pierwotnie
opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe
i nieuzasadnione koszty
— które to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania
w sprawie
udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że utożsamia interes publiczny nie
jako same
oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów
finansowych na poczet (
przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy)
wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie
z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz
nieuzasadnionych nakładów finansowych".
Zamawiający wskazał, że uwzględnił aktualny stan faktyczny, a w szczególności:
1.
W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy
którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.
2.
W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń
w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca
ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19.
3.
Na mocy
przywołanych aktów prawnych wprowadzone zostały daleko idące
obostrzenia, mające istotny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw prowadzących
działalność gospodarczą na terytorium RP, w tym na działalność gospodarczą prowadzoną
przez JSW. Obostrzenie pierwotnie miały obowiązywać do dnia 11.04.2020 r., niemniej
zgodnie z informacjami podanymi do publicznej wiadomości przez Prezesa Rady Ministrów
w dniu 09
.04.2020 r. okres obowiązywania przedmiotowych obostrzeń został przedłużony.
Co więcej, restrykcje wpływające w podobny sposób na możliwość prowadzenia działalności
gospodarczej wprowadzone zostały przez większość Państw Członkowskich UE.
4.
W związku z ogłoszeniem na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii
w zakładach górniczych JSW wprowadzono ograniczenia w zakresie działalności
wydobywczej, tj. JSW wprowadziła od 23.03.2020 r. pracę na trzy sześciogodzinne zmiany.
5.
Zarząd JSW podjął w dniu 02.04.2020 r. uchwałę o wystąpieniu siły wyższej
w Jastrzębskiej Spółce Węglowej oraz o poinformowaniu kontrahentów Spółki o jej
wystąpieniu oraz konsekwencjach dla części zobowiązań wynikających z zawartych umów
handlowych. Uchwala ta została podjęta w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-
CoV-
2 oraz związanymi z tym ograniczeniami, działaniami rządów i przedsiębiorstw na
świecie, co może mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową Spółki i Grupy JSW.
6.
W związku z sytuacją finansową JSW oraz wpływem okoliczności wskazanych
w punktach 1
— 5 na ewentualne wykonywanie zamówienia, zamierzenie inwestycyjne,
którego realizacji miały służyć urządzenia będące przedmiotem zamówienia, zostanie
realizowane z wykorzystaniem i
nnych urządzeń tego typu będących już w posiadaniu JSW.
7.
Decyzją Zarządu JSW, realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku
KIO, przy zastosowaniu 60-
dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi
negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja
JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW,
sprawia, ze JSW nie jest gotowa do udzielenia
zamówienia na obecnych warunkach.
Konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii
COVID-19 dla
działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie
p
ostępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Epidemia COVID-
19 oraz związane z nią konsekwencje realizują przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy PZP: są to okoliczności zewnętrzne w stosunku do JSW, które wystąpiły po
wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej
staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcie postępowania przetargowego.
Epidemia COVID-19 oraz j
ej negatywne konsekwencje dla finansów JSW oraz jej planów
i
nwestycyjnych są również okolicznościami istotnymi, które — wedle stanu wiedzy bazującej
na źródłach powszechnie dostępnych na dzień sporządzenia niniejszej opinii — utrzymywać
się będę przez dłuższy, trudny do sprecyzowania okres czasu.
Ewentualna
realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem
przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia
działalności gospodarczej, a tym samym — prowadziłaby do wydatkowania przez JSW
środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami
(np. ograniczenie
możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została
utworzona, redukcja zatrudnienia).
Odwołujący we wniosku z dnia 3/04/2020 r. o udzielenie informacji czy aktualna
sytuacja spowodowana pandemią może mieć wpływ na umowy zawarte między
Zamawiającym a FAMUR, prosił o wskazanie wpływu na te umowy, sprecyzowanie jakich
umów może to dotyczyć, w jakim zakresie i w jaki sposób stan pandemii może mieć wpływ
na należyte wykonanie przez JSW zobowiązań wynikających z umów. Jednocześnie
zaznaczono,
że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 31 marca 2020 o zmianie ustawy
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVI-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych oraz niektórych innych ustaw: strony umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie
okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile
taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do
informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Prosił również
o odniesienie się do treści Raportu o stanie Spółki z dnia 2 kwietnia 2020 roku.
Tym samym
zdaniem Odwołującego samo wystąpienie pandemii nie jest
w
ystarczające, a konieczne jest wskazanie za pomocą dokumentów i oświadczeń w jaki
sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą
zobowiązań wynikających z zawartych umów.
W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku odpowiadając na stanowisko Odwołującego,
Zamawiający poinformował, że przedmiotem raportu bieżącego nr 13/2020 JSW S.A.
z 2/042020 r.
było ogłoszenie wystąpienia po stronie JSW siły wyższej, mogącej mieć
bezpośredni wpływ na sytuację finansową JSW oraz Grupy Kapitałowej JSW. Jak wskazano
w Raporcie, aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tej siły
wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW. Służby Spółki w sposób stały
zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego
stanu epidemii. Aktualnie służby techniczne JSW prowadzą analizę zawartych przez Spółkę
stosunków zobowiązaniowych w kontekście ewentualnej potrzeby ich zmodyfikowania
z uwagi na wystąpienie siły wyższej, związanej z rozprzestrzenieniem się wirusa
SARS-CoV-2.
Biorąc powyższe ustalenia pode uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że czynność unieważnienia
postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia
umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega
regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość
zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia
trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można było wcześniej
przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowo
dnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż
nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i
udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
W prawie polskim nie
występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego.
W
orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes
publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom
wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne
wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji
w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie
właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających,
w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku
zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych
i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji
systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego.
System za
mówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące
środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów
zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie
ustawy Pzp
sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań
publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymulacje rozwój
gospodarczy.
Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności,
której nie można było wcześniej przewidzieć. Faktu tego nie negował sam Odwołujący.
Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres
środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa
i
przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas
nie mieliśmy do czynienia. Okoliczności, na które powołuje się w tym zakresie Zamawiający
nie
są konsekwencją jego własnych decyzji, są to elementy niezależne od samego
Zamawiającego, odnoszą się do decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym
i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności przekładają się na
sytuację samego Zamawiającego i jego przedsiębiorstwa. Faktem notoryjnym jest trudna
sytuac
ja epidemiologiczna panująca w rejonie województwa śląskiego i zamknięcie bądź też
ograniczenie działalności poszczególnych spółek zajmujących się wydobyciem surowców.
W chwili obecnej trudno także przewidzieć jak długo to zjawisko będzie się utrzymywało
i jakie ostatecznie będą jego konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym czy
gospodarczym.
Izba zgadza się również z argumentacją Zamawiającego, iż w tym momencie nabycie
określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania, mogłoby prowadzić
do wydatkow
ania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności
m
ogłoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. Może okazać się, że wywiązanie
się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione,
w trudnym do przewidzenia czasookresie,
co niewątpliwie przekłada się na sytuację
finansową i ekonomiczną Zamawiającego. Nawet jeżeli nabywane dobra nie są związane
z działalnością wydobywczą, to z powszechnie dostępnych źródeł wiadomym jest, że
działalność Zamawiającego jako całokształt działań została decyzją odgórną w znaczącym
stopniu wstrzymana i nie jest wiadomym kiedy zostanie podjęta na nowo, co w ocenie Izby
przekłada się na wszystkie zobowiązania umowne Zamawiającego, a nie tylko niektóre
z nich.
Dla Izby wpływ przedstawionych okoliczności na sytuację Zamawiającego jest
oczywisty i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Z tego powodu Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób stan pandemii
wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań
wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa
działalność gospodarcza nie jest przez dany podmiot prowadzona lub została znacząco
ograniczona, zredu
kowana do czynności podstawowych, trudno wymagać dodatkowych
dowodów potwierdzających wpływ na funkcjonowanie na rynku takiego podmiotu. Brak
realizacji celów statutowych, do wykonywania których dany podmiot został powołany
w wymiarze materialnym negatywn
ie wpływa lub wpłynąć może na ocenę gospodarczych
zdolności takiego podmiotu. Może okazać się, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia
konieczne jest znaczne ograniczenie zadań o charakterze inwestycyjnym. Zamawiający
przedstawił swoje powiązania gospodarcze i sytuację na rynkach zbytu, z którymi ma
powiązanie, co niewątpliwie przekłada się na wpływy finansowe oraz wolumen zamówień.
Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła
wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło
tylko problemy Zamawiającego (spadek przychodów ze sprzedaży węgla), które
zapoczątkowane zostały przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania.
W kwestii przesłanki interesu publicznego, Izba również nie zgadza się
z twierdzeniami odwołania, że Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu
publicznego
w decyzji o unieważnieniu postępowania, a jedyny interes na jaki wskazuje,
to
prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej.
Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria
interesu
publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny
w uchwale
z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego
uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego.
Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia
miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby
społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest
potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej,
charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
262/08).
Izba podziela i przyjmuje ze własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16, że „Interes publiczny w ujęciu
zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji
został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany
z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi
możliwości realizacji usługi.” Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba
ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się
wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08).
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie
w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej,
jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących
gospodarki krajowej,
taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową, wykazał
w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia
postępowania nie można było przewidzieć.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 580/20 z dnia 2020-06-22
