rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1058/20
KIO 1058/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez NOVA Sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Sączu
postępowania odwoławczego w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez NOVA Sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Sączu
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt KIO 1058/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12
(powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów
(ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 5 maja 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207864.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Odwołujący: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w dniu 15
maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1)
opisan
ie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w
przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający
Odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny
ofertowej,
2)
opisanie p
rzedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków
realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia
epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca
2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem CON/ID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578).
3)
oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą p.z.p. oraz ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840),
4)
oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany
umowy o zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVID-
19 oraz stanu epidemii COVID-19,
5)
zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to
polegającą na ogłoszeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego związanym z przygotowaniem
dokumentacji
przetargowej, w tym w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru
umowy o
zamówienie publiczne opisanym w punkcie l)-4) zarzucił:
1)
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i
niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a)
w rozdziale III SIWZ:
-
zaniechał wskazania podstawowych informacji dotyczących odpadów frakcji 19 12 12
objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał parametrów jakościowych i
charakterystyki tych odpadów, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i kalkulacje
ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego;
-
nie określił przybliżonej średniej ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w
analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich, przez co
uniemożliwił wykonawcom określenie potencjału technologicznego stosowanego w procesie
przetwarzania odpadów, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i
skalkulowanie ceny ofertowej, a także kalkulacji ryzyka związanego z należytym wykonaniem
przedmiotu zamówienia publicznego;
b)
w rozdziale XIV wykluczył możliwość udziału podwykonawców do realizacji
przedmiotowego zamówienia, zaś w treści umowy § 4 pkt 4 przewidział odpowiedzialność
wykonawcy, jak za działania własne, działań oraz zaniechań podmiotów, którymi posłużył się
wykonując umowę, wobec tej wewnętrznej sprzeczności, wykonawca nie jest w stanie określić
przysługujących mu praw i obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji
uniemożliwia należyte sporządzenie oferty;
2)
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 i 7 ustawy p.z.p. w
rozdziale XV SIWZ pkt a i b, poprzez określenie dwóch warunków skuteczności wniesienia
wadium w postaci pieniężnej za pomocą przelewu bankowego, w sytuacji, gdy z przepisów
ustawy
p.z.p. wprost wynika, jakie zdarzenie jest miarodajne dla oceny skuteczności
wniesienia wadium w postaci pieniężnej, co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko arbitralnej
oceny Zamawiającego skuteczności wniesienia wadium, a dla wykonawcy brak pewności o
skuteczności jego wniesienia;
-
a w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy rzetelnego
przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu
zamówienia publicznego, a także unieważnieniem postępowania, w skutek zaistnienia wad,
których usunięcie jest niemożliwym.
3)
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. w zw. z art. 353[1] kc
w zw. z 354 kc
w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3. uniemożliwił zmianę umowy w zakresie ceny
za jedną tonę odpadów w sytuacji zmiany rzeczywistego poziomu cen, a w konsekwencji
wyłączenie możliwości podwyższenia należnego wynagrodzenia wykonawcy za tę usługę,
jako zbyt dale
ko idące uprawnienie zamawiającego, stwarzające ryzyko nadużywania przez
zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów,
których strony nie mogą przewidzieć w chwili zawarcia umowy - czego rezultatem jest
uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
4)
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] oraz art. 5 kc:
a)
w rozdziale III SIWZ:
-
określił, że podana ilość odpadów do zagospodarowania ma charakter
szacunkowy, a zmniejszenie
ilości faktycznie przekazanych odpadów nie rodzi jakiejkolwiek
odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, przez co wykonawca nie jest w stanie ocenić jaki
jest zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego, co uniemożliwia kalkulację ryzyka i
sporządzenie oferty w sposób odpowiadający uzasadnionym interesom obu stron;
-
nie określił w jakich dniach (czy tylko w dni robocze, czy również dni wolne od
pracy) oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania, co
uniemożliwia określenie zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w oparciu o
dostępny potencjał techniczny i zawodowy, a także umożliwia arbitralne narzucanie
harmonogramu dostaw, które zgodnie z § 3 ust. 4 umowy będą dostarczane wykonawcy z
wyprzedzeniem trzydniowym, co stanowi niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości kalkulacji ryzyka przez
wykonawców oraz sporządzenia oferty odpowiadającej należytemu wykonaniu zobowiązania;
-
nie określił, czy wykonawcy będą mieli dostęp do informacji z ważenia
odpadów dokonanego na wadze najazdowej w siedzibie Zamawiającego, przed ich
dostarczeniem wykonawcy, przez co wykonawca nie ma faktycznej świadomości ilości
odpadów, które zostaną przekazane, a co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcą rzetelne
przygotowanie oferty i kalkulację kosztów związanych z realizacją, a także kalkulację
ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia;
b)
w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. nie określił zdolności technicznej lub
zawodowej, która jest wymagana dla udziału w postępowaniu, przez co umożliwia arbitralne
narzucanie wymogów i wykluczenie wykonawcy z postępowania, który nie ma świadomości
jakim potencjałem technicznym i zawodowym powinien dysponować, dla należytej realizacji
przedmiotu z
amówienia;
5)
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w
zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 11c oraz 15r ustawy COVID-19 poprzez brak
wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian umowy w związku z
ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów
szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia
epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość.
Zaniechaniu Zamawiającego opisanemu w punkcie 5) powyżej zarzucił:
6)
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie niniejszego Odwołania, a w
konsekwencji:
I.
W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 4)
niniejs
zego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a) w rozdziale III SIWZ:
-
określił podstawowe informacje dotyczące odpadów frakcji 19 12 12 objętych
przedmiotem zamówienia;
-
określił przybliżone średnie ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania
w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich; określił
minimalny próg odpadów, które będą dostarczone do zagospodarowania, tak aby wykonawca
znał zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego;
-
określił w jakich dniach oraz godzinach odbywać się może dostarczenie
odpadów do zagospodarowania;
-
zapewnił wykonawcom dostęp do informacji z ważenia odpadów;
b)
w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. określił jakie wymogi techniczne lub
zawodowe są konieczne do udziału w postępowaniu;
c)
w rozdziale XV SIWZ skreślił warunek skuteczności wniesienia wadium
określony w punkcie a.
d)
w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3 dopuścił możliwość modyfikacji ceny w razie
zmiany rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy sprzętu i stawek robocizny jakie
kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia.
2)
Z
miany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości posłużenia się wykonawcami
albo zmiany wzoru umowy § 4 pkt 4, poprzez wykreślenie informacji dotyczącej
odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców.
3)
Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
a) poprzez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą
możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.:
1.
w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID-19 i
jej skutkami o n
astępującej treści:
„Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie
obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,
a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przec
iwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub
innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na
sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w
przypadku:
a)
Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania
restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego,
b)
Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze
stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemicznego,
c)
Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan
wyjątkowy, stan klęski żywiołowej),
d)
Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia
oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią C0VID-19.
W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej
możliwe będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji
poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się
na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”.
2.
w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w
zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści:
„Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi
zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie
kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do
wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej
wartości zamówienia.”.
II.
W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punkcie 5) niniejszego
Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
III.
Wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą
składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego
oraz kwota 3.600,00 z
ł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego)
reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzegł sobie
prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego
roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 25
czerwca 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 24 czerwca 2020 r. o cofnięciu odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie
z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz
Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący……………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt KIO 1058/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12
(powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów
(ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 5 maja 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207864.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Odwołujący: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w dniu 15
maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1)
opisan
ie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w
przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający
Odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny
ofertowej,
2)
opisanie p
rzedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków
realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia
epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca
2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem CON/ID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578).
3)
oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą p.z.p. oraz ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840),
4)
oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany
umowy o zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVID-
19 oraz stanu epidemii COVID-19,
5)
zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to
polegającą na ogłoszeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego związanym z przygotowaniem
dokumentacji
przetargowej, w tym w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru
umowy o
zamówienie publiczne opisanym w punkcie l)-4) zarzucił:
1)
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i
niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający:
a)
w rozdziale III SIWZ:
-
zaniechał wskazania podstawowych informacji dotyczących odpadów frakcji 19 12 12
objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał parametrów jakościowych i
charakterystyki tych odpadów, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i kalkulacje
ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego;
-
nie określił przybliżonej średniej ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w
analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich, przez co
uniemożliwił wykonawcom określenie potencjału technologicznego stosowanego w procesie
przetwarzania odpadów, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i
skalkulowanie ceny ofertowej, a także kalkulacji ryzyka związanego z należytym wykonaniem
przedmiotu zamówienia publicznego;
b)
w rozdziale XIV wykluczył możliwość udziału podwykonawców do realizacji
przedmiotowego zamówienia, zaś w treści umowy § 4 pkt 4 przewidział odpowiedzialność
wykonawcy, jak za działania własne, działań oraz zaniechań podmiotów, którymi posłużył się
wykonując umowę, wobec tej wewnętrznej sprzeczności, wykonawca nie jest w stanie określić
przysługujących mu praw i obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji
uniemożliwia należyte sporządzenie oferty;
2)
Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 i 7 ustawy p.z.p. w
rozdziale XV SIWZ pkt a i b, poprzez określenie dwóch warunków skuteczności wniesienia
wadium w postaci pieniężnej za pomocą przelewu bankowego, w sytuacji, gdy z przepisów
ustawy
p.z.p. wprost wynika, jakie zdarzenie jest miarodajne dla oceny skuteczności
wniesienia wadium w postaci pieniężnej, co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko arbitralnej
oceny Zamawiającego skuteczności wniesienia wadium, a dla wykonawcy brak pewności o
skuteczności jego wniesienia;
-
a w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy rzetelnego
przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu
zamówienia publicznego, a także unieważnieniem postępowania, w skutek zaistnienia wad,
których usunięcie jest niemożliwym.
3)
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. w zw. z art. 353[1] kc
w zw. z 354 kc
w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3. uniemożliwił zmianę umowy w zakresie ceny
za jedną tonę odpadów w sytuacji zmiany rzeczywistego poziomu cen, a w konsekwencji
wyłączenie możliwości podwyższenia należnego wynagrodzenia wykonawcy za tę usługę,
jako zbyt dale
ko idące uprawnienie zamawiającego, stwarzające ryzyko nadużywania przez
zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów,
których strony nie mogą przewidzieć w chwili zawarcia umowy - czego rezultatem jest
uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
4)
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] oraz art. 5 kc:
a)
w rozdziale III SIWZ:
-
określił, że podana ilość odpadów do zagospodarowania ma charakter
szacunkowy, a zmniejszenie
ilości faktycznie przekazanych odpadów nie rodzi jakiejkolwiek
odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, przez co wykonawca nie jest w stanie ocenić jaki
jest zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego, co uniemożliwia kalkulację ryzyka i
sporządzenie oferty w sposób odpowiadający uzasadnionym interesom obu stron;
-
nie określił w jakich dniach (czy tylko w dni robocze, czy również dni wolne od
pracy) oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania, co
uniemożliwia określenie zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w oparciu o
dostępny potencjał techniczny i zawodowy, a także umożliwia arbitralne narzucanie
harmonogramu dostaw, które zgodnie z § 3 ust. 4 umowy będą dostarczane wykonawcy z
wyprzedzeniem trzydniowym, co stanowi niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości kalkulacji ryzyka przez
wykonawców oraz sporządzenia oferty odpowiadającej należytemu wykonaniu zobowiązania;
-
nie określił, czy wykonawcy będą mieli dostęp do informacji z ważenia
odpadów dokonanego na wadze najazdowej w siedzibie Zamawiającego, przed ich
dostarczeniem wykonawcy, przez co wykonawca nie ma faktycznej świadomości ilości
odpadów, które zostaną przekazane, a co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcą rzetelne
przygotowanie oferty i kalkulację kosztów związanych z realizacją, a także kalkulację
ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia;
b)
w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. nie określił zdolności technicznej lub
zawodowej, która jest wymagana dla udziału w postępowaniu, przez co umożliwia arbitralne
narzucanie wymogów i wykluczenie wykonawcy z postępowania, który nie ma świadomości
jakim potencjałem technicznym i zawodowym powinien dysponować, dla należytej realizacji
przedmiotu z
amówienia;
5)
Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w
zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 11c oraz 15r ustawy COVID-19 poprzez brak
wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian umowy w związku z
ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów
szczególnych, związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia
epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość.
Zaniechaniu Zamawiającego opisanemu w punkcie 5) powyżej zarzucił:
6)
Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie niniejszego Odwołania, a w
konsekwencji:
I.
W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 4)
niniejs
zego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a) w rozdziale III SIWZ:
-
określił podstawowe informacje dotyczące odpadów frakcji 19 12 12 objętych
przedmiotem zamówienia;
-
określił przybliżone średnie ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania
w analogicznych okresach terminu realizacji zamówienia w latach poprzednich; określił
minimalny próg odpadów, które będą dostarczone do zagospodarowania, tak aby wykonawca
znał zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego;
-
określił w jakich dniach oraz godzinach odbywać się może dostarczenie
odpadów do zagospodarowania;
-
zapewnił wykonawcom dostęp do informacji z ważenia odpadów;
b)
w rozdziale VII SIWZ pkt 7.2. L.p. 2. określił jakie wymogi techniczne lub
zawodowe są konieczne do udziału w postępowaniu;
c)
w rozdziale XV SIWZ skreślił warunek skuteczności wniesienia wadium
określony w punkcie a.
d)
w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3 dopuścił możliwość modyfikacji ceny w razie
zmiany rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy sprzętu i stawek robocizny jakie
kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia.
2)
Z
miany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości posłużenia się wykonawcami
albo zmiany wzoru umowy § 4 pkt 4, poprzez wykreślenie informacji dotyczącej
odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców.
3)
Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
a) poprzez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą
możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.:
1.
w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID-19 i
jej skutkami o n
astępującej treści:
„Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie
obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,
a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przec
iwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami lub
innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na
sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w
przypadku:
a)
Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania
restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego,
b)
Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze
stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemicznego,
c)
Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan
wyjątkowy, stan klęski żywiołowej),
d)
Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia
oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią C0VID-19.
W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej
możliwe będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji
poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się
na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”.
2.
w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w
zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści:
„Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi
zmiana rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie
kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do
wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej
wartości zamówienia.”.
II.
W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punkcie 5) niniejszego
Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
III.
Wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą
składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego
oraz kwota 3.600,00 z
ł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego)
reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzegł sobie
prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego
roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 25
czerwca 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 24 czerwca 2020 r. o cofnięciu odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie
z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz
Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
