rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1090/20
KIO 1090/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę
Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu
w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę
Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu
w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Defero
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
oraz
przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Defero Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu na
rzecz Defero Sp
ółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1090/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania: przebudowa i remont budynku użyteczności publicznej, dawnej
Katedry i Kliniki Nefrologii Pediatrycznej Akademii Medycznej we Wrocławiu, położonego
przy ulicy Marii Curie-
Skłodowskiej 50-52 we Wrocławiu (w systemie zaprojektuj – wybuduj)”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
24 marca 2020 r. pod numerem 526352.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty
Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła
podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie była wzywany przez
Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.
przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko
w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,
a wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej
zgody,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego
przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki
unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i dokonania ponownego badania i oceny tej oferty oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
z tej przyczyny, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, o którym mowa w art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania z tego powodu, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający jednak nie wzywał Odwołującego do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, a wadium w postaci gwarancji bankowej złożone
przez Odwołującego wraz z ofertą było ważne do 10 czerwca 2020 r.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Z treści przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
natomiast, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie, gdy wykonawca
odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w tym przedmiocie: „W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak
w przedmiotowej sprawie, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU. Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że
odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 ZamPublU, na przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 ZamPublU zaś
jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy, gdy
wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie
występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów
sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU
odnoszący się do odrzucenia oferty, nie można interpretować rozszerzająco.
W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.
Jedy
na różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma
już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.” (wyrok KIO 2181/17). Podobnie
wyrok KIO 153/18, KIO 805/19, KIO 105/19, KIO 378/19, KIO 1685/19, KIO 2104/19, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Ga 924/14, i XXIII Ga
729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt SK 22/081. Zatem nie ma
żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł
odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej
oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności
przeciwnej."
W wyroku KIO 105/19, Izba wprost wskazała, że „obecnie w orzecznictwie i doktrynie
znacząco przeważa stanowisko, że nie ma żadnych podstaw do zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Natomiast co do samej
możliwości podpisania umowy z takim wykonawcą, to jednoznacznie za takim uprawnieniem
wypowiedział się Trybunału Konstytucyjny w postanowieniu z 24.02.2010 r., sygn. akt SK
22/08. (…) do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje
mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy, Jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po
upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania
ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po
stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje
zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.”
Z ww. orzecznictwa wynika, że wobec braku wezwania Odwołującego przez Zamawiającego
do w
yrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, odrzucenie oferty
Odwołującego było nieuprawnione, ponieważ w brak jest podstawy prawnej pozwalającej na
odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie, z własnej inicjatywy nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odrzucenie oferty wykonawcy
w takiej sytuacji, przy braku wezwania przez Zamawiającego do wyrażenia ww. zgody,
oznacza nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, co do którego
nie ma wątpliwości, że powinien on być interpretowany ściśle. W wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. XXIII Ga 729/15 wskazano, iż „wykładnia językowa przepisu art 89 ust. 1
pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie)
wykona
wcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie
okresu związania ofertą, a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie
takiej zgody”.
Także w wyroku z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, Trybunał Sprawiedliwości UE
stwierdził, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować
w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (podobnie wyrok z 2 czerwca 2016
r., Pizzo, C-27/15).
Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu
o zamówieniu nie wskazał, aby wykonawca miał obowiązek złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem ani ustawa
Prawo zamówień publicznych, ani dokumentacja przetargowa nie dawały podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym.
W konsekwencji Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przez
co Odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości wybrania jej oferty jako
najkorzystniejszej, gdyż gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
doprowadziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego, że oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu, nie powinno dojść do unieważnienia tego postępowania.
Odnosząc się do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołujący powołał się na
dokonaną przez sąd wykładnię systemową – gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby
podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc zarówno do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi
na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody.
Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie
do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Ustawy”.
Obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym
ciągu nie pozwala na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył
terminu związania ofertą.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, nie ma znaczenia, że nie dokonano wyboru oferty
Odwołującego w terminie związania tą ofertą. Jak zostało wskazane w uchwale KIO
z 4 k
wietnia 2019 r. (KIO/KU 24/19) „żaden z przepisów Ustawy nie zakazuje wyboru oferty
wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą”.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł
o oddalenie odwołania.
Potwierdził, że odrzucił ofertę Odwołującego, jak też innych wykonawców, którzy nie
przedłużyli terminu związania ofertami. W uzasadnieniu powodów odrzucenia oferty wskazał,
że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą, lecz nie skorzystali z tego uprawnienia. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przewiduje dwa sposoby przedłużenia terminu związania ofertą:
w formie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oraz samodzielnie przez wykonawcę,
przy czym obie formy stanowią jedynie uprawnienie stron postępowania. Wykonawca,
wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając
termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako
podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży
podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał się również na opinię Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17, zgodnie z którą
w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może na
wniosek zamawiającego lub samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą.
Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją
wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
W związku z faktem, iż wszystkie oferty zostały odrzucone, Zamawiający, na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił postępowanie ze względu
na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony
prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania
w danym postępowaniu zamówienia. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Są to przesłanki materialnoprawne, co
oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu
z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych
w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w momencie, gdy nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej
ciągłość przez cały okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie
mogła już zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Odmienną kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu, aby doszło do rozpatrywania możliwości zawarcia umowy,
oferta Odwołującego w pierwszej kolejności musi zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a to
nie jest możliwe z uwagi na zaistniałą sytuację związaną z nieprzedłużeniem terminu
związania ofertą. W wyroku KIO 217/15 Izba stanęła na stanowisku, że „w zakresie terminu
związania ofertą i skutków związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór
oferty najkorzystniejszej winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez
danego wykonawcę. Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to
znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych, w szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt. VI Ga
240/10 z 21 grudnia 2010 r, gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec
literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż to wykonawca,
chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym
jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobny sposób wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując,
że wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, winien przedłużyć termin
związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu
związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z 13 lutego 2013 r. sygn. akt I CA
495/13 podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że
istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty,
a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy
Kodeksu cywilnego.
W wyroku KIO 1470/15 Izb
a wskazała, że „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania oferta powoduje jej wygaśnięcie, wobec
czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta
oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 ustawy Pzp). W tym aspekcie
związanie ofertą należy postrzegać jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.”
Odwołujący nie legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego przestała wiązać, co z kolei, w przypadku
uwzględnienia zarzutów uniemożliwia jej wybór, wskutek czego zastosowanie znajduje
przepis art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący Krajowej Izbie
Odwoławczej oddalenie odwołania.
Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany do wykazania również poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody będącej wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Istnieje więc możliwość oddalenia środka ochrony prawnej w sytuacji
wykazania przez wykonawcę spełnienia tylko jednej z przesłanek dopuszczalności
wniesienia środków ochrony prawnej. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego. Oznacza to, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawa
ć w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Dotyczy to sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oceny spełniania
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonuje się na moment
wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania czy wyrokowania w sprawie.
Przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu orzecznictwo zostało wydane w oparciu
o inny stan faktyczny niż w przedmiotowym postępowaniu. Większość wskazanych orzeczeń
dotyczyła sytuacji, kiedy upływ terminów związania ofertą następował po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpił wybór oferty
Odwołującego, ponieważ w czasie, kiedy miałoby to nastąpić, upłynął już termin związania
ofertą. Odwołujący posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego
nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,
powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli
natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć
lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku Odwołujący
nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, iż nie chce
zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Dla Zamawiającego kluczowym było to, iż w dacie,
kiedy przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty, żaden z wykonawców nie był związany
swoją ofertą. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, nie było ofert, z których mógłby
wybrać najkorzystniejszą. Dlatego uznał, iż konsekwencją takiego stanu rzeczy musi być
odrzucenie ofert oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
P
rawo zamówień publicznych. W kwestii zawarcia umowy z wykonawcą po okresie
związania ofertą należy rozróżnić dwie sytuacje. Pierwsza z nich to zawarcie umowy
z wykonawcą, którego oferta została wybrana, ale nie jest już związany ofertą, a druga to
możliwość wyboru oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą już
minął. Zdaniem Zamawiającego w pierwszym przypadku istnieje możliwość zawarcia umowy,
natomiast w drugim już nie.
W ocenie Zamawiającego powyższe stanowisko jest zgodne z oceną skutków wygaśnięcia
związania ofertą na podstawie art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego. Interpretacja art. 85 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego prowadzi do wniosków, iż
wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą (w którym
wykonawca oczekuje odpowiedzi zamawiającego, czyli samego wyboru). Upływ okresu
związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony
jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym
elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec
tego, jeśli zamawiający dokona wyboru oferty w okresie związania ofertą, umowa z tym
wykonawcą, nawet jeśli minął okres związania, może być zawarta. Wybór oferty powoduje,
że w pewnym sensie stan związania trwa nadal już do momentu zawarcia samego
dokumentu umowy. Brak dokonania wyboru oferty w okresie nią związania powoduje, iż
oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Gdyby Zamawiający dokonał tego wyboru, to
podjąłby taką czynność w istocie w stosunku do wygasłej (nieistniejącej) oferty. W doktrynie
na tle problematyki terminu związania ofertą w postępowaniach o udzielanie zamówienia
publicznego wskazuje się, że nie sposób przyjąć, że w polskim systemie prawnym
terminowość oferty przetargowej jest wątpliwa. W praktyce nie występują prawnie skuteczne
oferty bezterminowe, tj. takie, które wiązałyby oferenta permanentnie przez nieokreślony
czas, przyznając jednocześnie oblatowi nieskończone w czasie prawo przyjęcia oferty. Na
gruncie prawa cywilnego, nawet jeśli oferent nie wyznaczy terminu, wciągu którego będzie
oczekiwać odpowiedzi co do przyjęcia oferty, nie będzie to oznaczało permanentnego
obowiązku pozostawania w gotowości do zawarcia umowy. W takim bowiem wypadku oferta
co do zasady przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta „niezwłocznie” (dotyczy ofert
złożonych między obecnymi, tj. w obecności drugiej strony, albo za pomocą środka
bezpośredniego porozumiewania się na odległość) albo z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną „bez
nieuzasadnionego opóźnienia” (tak w: Z problematyki związania ofertą przetargową. Glosa
do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie C-35/17 Anna
S
zymańska PZP 2018; Nr 3, str. 90).
Przerwanie terminu związania ofertą spowodowało wygaśnięcie oferty Odwołującego, co
z kolei wywołuje skutek uniemożliwiający Zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym
postępowaniu. Urząd Zamówień Publicznych, przy okazji publikacji na swojej stronie
internetowej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 zaznaczył, że
w opinii UZP wytyczne płynące z ww. postanowienia nie znajdą zastosowania do oceny
kwestii braku przedłużenia związania ofertą. W interpretacji tej wskazano, że „w przypadku
upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przewiduje odrzucenie
oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który wyraźnie stanowi, że
wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów
interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego
rozumienia znaczenia i celu tej re
gulacji”. Bezskuteczny upływ terminu związania ofertą
przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej, zaś ofertę należy
odrzucić zarówno, gdy wykonawca nie przedłuży związania ofertą pomimo takiego wezwania
ze strony zamawiającego, ale także, gdy takie wezwanie nie miało miejsca. Oba przypadki,
w ocenie Prezesa UZP, oznaczają rezygnację wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu, a zatem stanowią podstawę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Prezesa UZP wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia zobowiązany jest również do samodzielnego przedłużenia terminu
związania swoją ofertą przed jego upływem. W przeciwnym razie zamawiający powinien
uznać, że nie wyraził on zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko to odnajduje również akceptację w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej
(wyrok KIO 2097/17, KIO 111/16, KIO 217/15, KIO 579/16, KIO 1815/11, KIO 109/13, KIO
1281/15, KIO 1282/15) oraz w orzecznictwie sądów powszechnych m.in. SO w Łodzi sygn.
XIII Ga 379/12, SO w Gliwicach sygn. X Ga 458/16. Pogląd ten popierają także
przedstawiciel
e doktryny, którzy podnoszą, że wybór oferty po upływie terminu związania
ofertą jest prawnie niemożliwy. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu
terminu do jej przyjęcia, a konstrukcja oferty zakłada obligatoryjne zamknięcie stanu
związania terminem końcowym. W piśmiennictwie prawa cywilnego wskazuje się, że
związanie jest koniecznym skutkiem oferty. Bez związania oferta nie istnieje. Oferta
nieprzyjęta w terminie gaśnie w całości. Niemożliwe jest więc po tym terminie dokonywanie
jakich
kolwiek czynności wobec oferty, gdyż w sensie prawnym tej oferty brak. W innym
przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy
przepisy Prawa zamówień publicznych wskazujące na bieg terminu związania ofertą (art. 85
ust. 5), jego długość (art. 85 ust. 1), powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem wadialnym
oferty (art. 85 ust. 4) oraz przede wszystkim przepisy wskazujące na możliwości
przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2), jak również przepis
wskazujący na obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku
nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2).
Nietrafnie Odwołujący podnosi, iż odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie
przedłużył terminu związania ofertą, pozostaje w oczywiście widocznej sprzeczności
z przepisami Prawa zamówień publicznych, a zatem pozostaje contra legem. Zdaniem
Zamawiającego interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień prowadząca do
odrzucenia
oferty w przypadku braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą jest zgodna również w świetle zasad wykładni
literalnej.
Jak wskazał Prezes UZP w przywołanej opinii, w przypadku upływu terminu związania ofertą
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie
oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak
i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii
ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania oferta.
Zdaniem Zamawiającego, nieskorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do
samodzielnego przedłużenia terminu związania oferta jest równoznaczne z niewyrażeniem
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i zaktualizowaniem się po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art
. 89 ust. 1 pkt 7a, 7b i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż zamawiający
jest obowiązany odrzucić ofertę w następujących przypadkach: wykonawca nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, oferta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Obecnie zatem w przypadku upływu terminu
związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
p
rzewiduje odrzucenie oferty, odsyłając do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc mając zastosowanie zarówno w przypadku nieprzedłużenia terminu
związania ofertą na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przez wykonawcę. W obu
przypadka
ch ostateczna decyzja leży po stronie wykonawcy, a bierność jest równoznaczna
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Podobne wnioski można było wywieść z poprzednio obowiązującego art. 24
ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego przesłanek wykluczenia.
Zdaniem Zamawiającego upływ terminu związania ofertą w toku oceny i badania ofert
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jest to równoznaczne z brakiem zgody wykonawcy na jej
przedłużenie, które powinno nastąpić w formie osobnego i definitywnego oświadczenia woli
złożonego oblatowi. Jak wskazuje się w doktrynie, status oferty terminowej jest zorientowany
na ochronę oferenta. Tymczasem postępowania przetargowe trwają często dłuższy okres
wskutek braku przepisów określających maksymalny czas badania ofert czy prowadzenia
postępowania. Przyjęcie, że taka oferta nadal obowiązuje, wiązać się musi z narzuceniem
nieokreślonego w czasie obowiązku wykonawcy pozostawania w gotowości do zawarcia
umowy na niezmienionych warunkach, co jest bardzo uciążliwe. Zmieniające się szybko
realia gospodarcze (np. terminy realizacji zamówień u podwykonawców, wzrost cen) i często
treść dokumentów przetargowych (np. terminy kalendarzowe wykonania zamówienia,
wysokie kary umowne) przy jednoczesnym nieograniczonym w czasie trwaniu postępowania
przetargowego dodatkowo uzasadniają pozostawienie decyzji co do dalszego uczestnictwa
w nim samemu wykonawcy (t
ak Anna Szymańska „Z problematyki związania ofertą
przetargową. Glosa do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie
C-
35/17”, PZP 2018, Nr 3, str. 90).
Wbrew stanowisku Odwołującego, również w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej
uznaje się za konieczne odrzucenie oferty wykonawcy, co do której upłynął termin związania
ofertą. Przykładowo w orzeczeniu KIO 1507/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż
„Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołane w odwołaniu,
zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017 r.)
nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej
(samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne
z niewyr
ażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Jak wskazała Izba
w uza
sadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, na gruncie zamówień publicznych nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy
z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie
jes
t to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie
byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie
wykonawców, a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych
wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia
terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym
wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż
jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są
zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego
powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego
się postępowania.
Zamawiający zwraca uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od
wykonawcy, który nie był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca
uz
nał, że istotne jest, by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec
wykonawcy, któremu uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej, art. 46 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest normą dwustronnie bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający
bowiem „żąda” a wykonawca „wnosi” wadium. Aby jednak w ogóle można było mówić
o skuteczności sankcyjnej roli wadium, wykonawca musi być związany ofertą. W przeciwnym
wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli jest ona zabezpieczona wadium,
wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych skutków odmowy zawarcia umowy.
Wobec powyższego zasada racjonalności ustawodawcy wyznaczać musi nie inny kierunek
interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas związany ofertą. Jednocześnie,
ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie ustala wyjątku od obowiązków
określonych w art. 46 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności na
wypadek upływu terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym
wykonawca z woli ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy
nie może być wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek, o którym
mowa w tym przepisie.
Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko znajduje aprobatę w doktrynie, w której
podnosi się, że „Powstaje jednak problem, co zrobić ma zamawiający z ofertą wykonawcy,
co do którego nie wystosował on wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a który samodzielnie nie złożył oświadczenia o przedłużeniu
terminu
związania ofertą. Należy bowiem zwrócić uwagę, że fakt wystosowania przez
zamawiającego wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą i brak wyrażenia zgody
przez wykonawcę na przedłużenie ostatecznie prowadzi do takiego samego skutku, jaki
powstałby w sytuacji, gdyby zamawiający z wezwaniem takim nie wystąpił, a wykonawca
samodzielnie nie złożyłby oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Skutkiem
tym jest oczywiście występowanie w postępowaniu oferty, którą wykonawca nie jest
związany. Jako jedno z rozwiązań wyżej wymienionych sytuacji prezentowanych
w orzecznictwie wskazano konieczność zastosowania w takim przypadku przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy następującym uzasadnieniu: „umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą,
jednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpić w tym
terminie. Oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno
być ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Z chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać,
że wykonawca nie jest zainteresowany realizacją niegdyś złożonej oferty, bo gdyby był, to by
s
am z własnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przedłużył okres
związania ofertą. Oferta taka powinna być odrzucona jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty jest możliwa tylko spośród ważnych
ofert, czyli takich, którymi wykonawcy są związani. (...) Dla ważności oferty nie wystarcza
tylko fakt posiadania tak zatytułowanego dokumentu, ale konieczne jest również
uzewnętrznienie woli kontrahenta wyrażające się zamiarem zawarcia umowy – zgodnie z art.
66 k.c.
– jest to oświadczenie woli zawarcia umowy, oświadczenie o związaniu się ofertą
przez wykonawcę" (uchwała KIO z 5.7.2010 r., KIO/KD 46/10)” (tak M. Śledziewska (red.),
Proces udzielania zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Wyd. 2,
Warszawa 2019).
Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu zgodne są również ze wskazaniami
Trybunału Sprawiedliwości UE, wyrażonymi w orzeczeniu dotyczącym sprawy C-35/17.
W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał wskazał, że reguły prowadzenia przetargu powinny
wynikać z ogłoszenia (dokumentacji przetargowej). W orzeczeniu C-35/17 (teza 25.)
wskazuje się, że podstawa odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy powinna wynikać
z dokumentacji postępowania, przez co rozumie się także przywołane w niej przepisy prawa.
Wystarcza więc, aby dokumentacja postępowania informowała, że postępowanie jest
prowadzone na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, by wymóg wskazania
podstaw do nieprzyjęcia oferty po upływie terminu związania ofertą uznać za zawarty
w dokumentacji postępowania. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazał
jednoznacznie, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego z całokształtu podniesionych w toku sprawy argumentów wynika
jednoznacznie, iż w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
podjęte przez Zamawiającego czynności były zgodne z prawem i miały na celu dążenie do
pewności Zamawiającego, że oferta wybranego wykonawcy będzie ważna, a wybrany
oferent nie odmówi bez konsekwencji zawarcia umowy.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego
przestała wiązać, co, w przypadku uwzględnienia zarzutów, uniemożliwia jej wybór.
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w momencie, gdy
nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej ciągłość przez cały okres
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy oferta
Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać
wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy
w przypadku, gdy uzna, że złożona przez niego oferta została odrzucona w sposób
nie
prawidłowy – jak zrobił to Odwołujący w niniejszym odwołaniu. Podstawą prawną
odrzucenia oferty przez Zamawiającego był art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych, a faktyczną – upływ terminu związania ofertą. Przyjęcie stanowiska
Zamawiającego prowadziłoby więc do sytuacji, w której Odwołującemu (i każdemu
wykonawcy, w stosunku do którego zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 7a) de facto w ogóle nie
przysługiwałyby środki ochrony prawnej, nawet bez zbadania, czy czynność Zamawiającego
była prawidłowa – nie mógłby bowiem kwestionować swojego odrzucenia z powodu upływu
terminu związania ofertą właśnie z tego powodu, że termin ten upłynął. Jest to
niedopuszczalne.
Po drugie, Zamawiający nie ma racji stwierdzając, że z wykonawcą takim nie można zawrzeć
umowy
– o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
nie jest sporny między Stronami: termin związania ofertą upłynął, Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, a Odwołujący samodzielnie tego
terminu nie przedłużył. Podobna sytuacja dotyczyła także innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający odrzucił wszystkie oferty i, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił
postępowanie ze względu na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
doku
mentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas
rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty
Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła
podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie był wzywany przez
Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.
przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,
a
wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej
zgody,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego
przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki
unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie dotyczące związania ofertą:
1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług –
10.000.000 euro;
3) 60 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, przepis ten
ustanawia konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten
„nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – pomimo że opisuje dwie
okoliczności, w których może nastąpić przedłużenie terminu związania ofertą – to odnosi się
do „zgody” wykonawcy jedynie w zakresie stwierdzenia, że „zamawiający może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu”.
Tym samym sankcja odrzucenia oferty związana jest jedynie z tą sytuacją. Takie też jest
obecne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie, a pojawiające się poglądy przeciwne są
jedynie jednostkowe i marginalne.
Kierunek ten został potwierdzony przywołanym postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17, w którym Trybunał stwierdził, że
„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur u
dzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i
usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”. (Artykuł 2.
dyrektywy to odpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Orzeczenie to zostało wydane w odpowiedzi na toczący się w Polsce od lat spór co do
zakresu sankcji wynikającej wcześniej z art. 24 ust. 2 pkt 4 („nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą”), a następnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od
lat bowiem nie było jasne, w jaki sposób – w tym zakresie – traktować brak przedłużenia
terminu ofertą bez wezwania zamawiającego. Odpowiedź Trybunału oznacza więc, że jeżeli
nie wiadomo, czy sankc
ja obejmuje brak przedłużenia terminu ofertą bez wezwania
zamawiającego, to znaczy, że zasady postępowania przetargowego wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (obecnie odrzuceniu jego oferty)
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej (czy przepisów).
Powyższe orzeczenie zostało wydane w tym samym kierunku, do którego zmierzało również
orzecznictwo krajowe
– bowiem analizując poszczególne wyroki na przestrzeni lat można
zauważyć wyraźną zmianę tego stanowiska w czasie – i w momencie wydania ww.
postanowienia TSUE, polskie orzecznictwo już zbudowało wyraźną linię orzeczniczą
zmie
rzającą w kierunku ograniczenia podstaw odrzucenie oferty – w tamtym okresie
wykluczenia wykonawcy
– wyraźnie do odmowy (braku wyrażenia zgody) przedłużenia
okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Nawet sądy, które wcześniej wyrażały
pogląd odmienny, a miały okazję orzekać po raz drugi w tej kwestii, zaczęły wydawać
orzeczenia w kierunku większościowym. Por. wyroki sądów okręgowych: SO w Warszawie
z 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15; SO w Katowicach z 16 kwietnia 2015 r., sygn.
XIX Ga 151
/15; SO w Łodzi z 24 października 2014 r., sygn. XIII Ga 573/14; SO
w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14; SO w Tarnowie z 13 lutego 2014 r.,
sygn. I Ca 495/13; SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., sygn. IX Ga 392/13; SO w Łodzi
z 21 wrze
śnia 2012 r., sygn. XIII Ga 379/12; SO w Poznaniu z 16 lutego 20102 r., sygn.
X Ga 706/11; postanowienie SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10; SO
w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10; SO w Łodzi z 17 marca 2010 r.,
sygn.
III Ca 177/10 oraz postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn.
SK 22/08).
Nie jest też tak, że ustawodawca nie miał okazji zauważyć toczonego sporu – a pomimo tego
przez lata treść przepisu odnosząca się do „zgody”, nie zmieniła się.
Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest też uzasadniona historycznie – pierwotnie treść art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosiła się bowiem wyłącznie do zgody wrażanej na wniosek
zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem
terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
30 dni.
”). Zmieniając ten przepis i dając wykonawcom możliwość samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, ustawodawca nie zmienił jednak sankcji wyrażonej
w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie taką samą sankcję
przeniósł do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy to zatem
uznać za celowe działanie ustawodawcy i brak sankcji w przypadku braku samodzielnego
przedłużenia związania ofertą.
Praktyka wskazuje, że nie jest też tak, że wykonawcy – gdy bez wezwania zamawiającego
nie złożą oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, przestają być zainteresowani
udziałem w przetargu. Przykładem tego jest choćby Odwołujący.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma również podstaw do rozróżniania
sk
utków związania ofertą przed i po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trybunał
Konstytucyjny odniósł się tylko do jednej z tych sytuacji – co niewątpliwie wynikało ze stanu
faktycznego sprawy, którą rozpoznawał – ale nie kwestionował jednocześnie odmiennej
sytuacji. Cywilistyczne przyjęcie oferty można bowiem tylko częściowo zrównać z wyborem
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem ich
skutki nie pokrywają się.
Również wspominane przez Zamawiającego skutki związania ofertą wynikające z przepisów
Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych są odmienne – wykonawca może
bowiem odmówić zawarcia umowy, nawet jeśli termin związania ofertą nie minął,
a zamawiający nie ma podstaw do dochodzenia zawarcia umowy. Wynika to, po pierwsze,
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o utracie wadium
w przypadku odmowy podpisania umowy, a także okoliczności podobnych w skutkach, jak
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwość zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy czym utrata wadium jest powiązana
z terminem związania ofertą, ale prawnie jest inną instytucją – w skrócie można powiedzieć,
że rekompensatą za niedotrzymanie związania ofertą.
Po drugie za
ś, z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zam
awiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W poprzedniej wersji przepisu
wskazano, że zamawiający „wybiera” ofertę, tym samym wykluczono dochodzenie zawarcia
umowy od wykonawcy uchylającego się.
Z powyższych dwóch przepisów wynika zatem, że wykonawca ma prawo uchylić się od
zawarcia umowy, a zamawiający ma wybrać inną ofertę spośród złożonych. Konstrukcja ta
odbiega więc od klasycznego modelu związania ofertą, na który powołuje się Zamawiający.
Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej
różni się też tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec – początek związany jest z jej
złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem.
Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym
wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do
którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odnową zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej. Przy czym oferty
mogą „powracać” do postępowania, np. oferta pierwotnie odrzucona może zostać wybrana.
Zatem nie jest tak, że oferta „wygasa” wraz z upływem terminu związania nią wykonawcy –
nawet w takim wypadku zamawiający powinien ją odrzucić. Podobnie zresztą jest
w stosunku do oferty nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) –
odrzuca się ofertę, którą na gruncie prawa cywilnego można by uznać za nieistniejącą.
Zatem nie można przenosić wprost poglądów doktryny z zakresu Kodeksu cywilnego na
grunt ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Zamawiający – skoro oferta wygasła, nie powinno się w stosunku do niej
wykonywać żadnych czynności – oznaczałoby to również, że nie powinno się jej odrzucać,
do czego jednak ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje. Tym samym sama
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania ofertą
z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem).
Poza tym fakt, że wykonawca nie jest oficjalnie związany ofertą, czy to na gruncie prawa
cywilnego, czy ustawy Prawo zamówień publicznych – nie oznacza, że strony nie mogą
zawrzeć ze sobą umowy. Jeśli konieczne jest wtłoczenie oferty, którą wykonawca nie jest już
związany, w ramy pojęć cywilistycznych, można odnieść się do pojęcia zobowiązania
naturalnego
– wykonawca chce zrealizować zamówienie zgodnie ze złożoną wcześniej
ofertą, choć nie jest do tego zobowiązany.
Tym samym Izba podziela w całości poglądy zaprezentowane w stanowisku Odwołującego.
W
związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania, było nieprawidłowe i orzekła jak w sentencji
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert.
Izba zauważa przy tym, że zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania
wykonawców, niezależnie od tego, czy korzystają oni ze środków ochrony prawnej, zatem
tak samo powinien traktować wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji,
co Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Defero
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
oraz
przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Defero Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu na
rzecz Defero Sp
ółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1090/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania: przebudowa i remont budynku użyteczności publicznej, dawnej
Katedry i Kliniki Nefrologii Pediatrycznej Akademii Medycznej we Wrocławiu, położonego
przy ulicy Marii Curie-
Skłodowskiej 50-52 we Wrocławiu (w systemie zaprojektuj – wybuduj)”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
24 marca 2020 r. pod numerem 526352.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty
Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła
podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie była wzywany przez
Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.
przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko
w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,
a wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej
zgody,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego
przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki
unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i dokonania ponownego badania i oceny tej oferty oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
z tej przyczyny, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, o którym mowa w art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania z tego powodu, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający jednak nie wzywał Odwołującego do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, a wadium w postaci gwarancji bankowej złożone
przez Odwołującego wraz z ofertą było ważne do 10 czerwca 2020 r.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Z treści przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
natomiast, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie, gdy wykonawca
odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w tym przedmiocie: „W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak
w przedmiotowej sprawie, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU. Przepis stanowi bowiem jednoznacznie, że
odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 ZamPublU, na przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 ZamPublU zaś
jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy, gdy
wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie
występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów
sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ZamPublU
odnoszący się do odrzucenia oferty, nie można interpretować rozszerzająco.
W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza.
Jedy
na różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma
już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.” (wyrok KIO 2181/17). Podobnie
wyrok KIO 153/18, KIO 805/19, KIO 105/19, KIO 378/19, KIO 1685/19, KIO 2104/19, wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Ga 924/14, i XXIII Ga
729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt SK 22/081. Zatem nie ma
żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł
odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej
oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności
przeciwnej."
W wyroku KIO 105/19, Izba wprost wskazała, że „obecnie w orzecznictwie i doktrynie
znacząco przeważa stanowisko, że nie ma żadnych podstaw do zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Natomiast co do samej
możliwości podpisania umowy z takim wykonawcą, to jednoznacznie za takim uprawnieniem
wypowiedział się Trybunału Konstytucyjny w postanowieniu z 24.02.2010 r., sygn. akt SK
22/08. (…) do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje
mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy, Jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po
upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania
ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po
stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje
zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.”
Z ww. orzecznictwa wynika, że wobec braku wezwania Odwołującego przez Zamawiającego
do w
yrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, odrzucenie oferty
Odwołującego było nieuprawnione, ponieważ w brak jest podstawy prawnej pozwalającej na
odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie, z własnej inicjatywy nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odrzucenie oferty wykonawcy
w takiej sytuacji, przy braku wezwania przez Zamawiającego do wyrażenia ww. zgody,
oznacza nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, co do którego
nie ma wątpliwości, że powinien on być interpretowany ściśle. W wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. XXIII Ga 729/15 wskazano, iż „wykładnia językowa przepisu art 89 ust. 1
pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie)
wykona
wcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie
okresu związania ofertą, a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie
takiej zgody”.
Także w wyroku z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, Trybunał Sprawiedliwości UE
stwierdził, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować
w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa
administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (podobnie wyrok z 2 czerwca 2016
r., Pizzo, C-27/15).
Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu
o zamówieniu nie wskazał, aby wykonawca miał obowiązek złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem ani ustawa
Prawo zamówień publicznych, ani dokumentacja przetargowa nie dawały podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym.
W konsekwencji Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przez
co Odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości wybrania jej oferty jako
najkorzystniejszej, gdyż gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
doprowadziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego, że oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu, nie powinno dojść do unieważnienia tego postępowania.
Odnosząc się do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Odwołujący powołał się na
dokonaną przez sąd wykładnię systemową – gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby
podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc zarówno do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi
na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody.
Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie
do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Ustawy”.
Obecne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym
ciągu nie pozwala na odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył
terminu związania ofertą.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, nie ma znaczenia, że nie dokonano wyboru oferty
Odwołującego w terminie związania tą ofertą. Jak zostało wskazane w uchwale KIO
z 4 k
wietnia 2019 r. (KIO/KU 24/19) „żaden z przepisów Ustawy nie zakazuje wyboru oferty
wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą”.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł
o oddalenie odwołania.
Potwierdził, że odrzucił ofertę Odwołującego, jak też innych wykonawców, którzy nie
przedłużyli terminu związania ofertami. W uzasadnieniu powodów odrzucenia oferty wskazał,
że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą, lecz nie skorzystali z tego uprawnienia. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przewiduje dwa sposoby przedłużenia terminu związania ofertą:
w formie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oraz samodzielnie przez wykonawcę,
przy czym obie formy stanowią jedynie uprawnienie stron postępowania. Wykonawca,
wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając
termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako
podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży
podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał się również na opinię Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą
postanowienia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17, zgodnie z którą
w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może na
wniosek zamawiającego lub samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą.
Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją
wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
W związku z faktem, iż wszystkie oferty zostały odrzucone, Zamawiający, na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił postępowanie ze względu
na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony
prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania
w danym postępowaniu zamówienia. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Są to przesłanki materialnoprawne, co
oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu
z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych
w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w momencie, gdy nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej
ciągłość przez cały okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie
mogła już zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Odmienną kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu, aby doszło do rozpatrywania możliwości zawarcia umowy,
oferta Odwołującego w pierwszej kolejności musi zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a to
nie jest możliwe z uwagi na zaistniałą sytuację związaną z nieprzedłużeniem terminu
związania ofertą. W wyroku KIO 217/15 Izba stanęła na stanowisku, że „w zakresie terminu
związania ofertą i skutków związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór
oferty najkorzystniejszej winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez
danego wykonawcę. Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to
znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych, w szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt. VI Ga
240/10 z 21 grudnia 2010 r, gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec
literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż to wykonawca,
chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym
jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobny sposób wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując,
że wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, winien przedłużyć termin
związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu
związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z 13 lutego 2013 r. sygn. akt I CA
495/13 podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że
istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty,
a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy
Kodeksu cywilnego.
W wyroku KIO 1470/15 Izb
a wskazała, że „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania oferta powoduje jej wygaśnięcie, wobec
czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta
oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 ustawy Pzp). W tym aspekcie
związanie ofertą należy postrzegać jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem
możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.”
Odwołujący nie legitymuje się interesem w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego przestała wiązać, co z kolei, w przypadku
uwzględnienia zarzutów uniemożliwia jej wybór, wskutek czego zastosowanie znajduje
przepis art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący Krajowej Izbie
Odwoławczej oddalenie odwołania.
Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany do wykazania również poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody będącej wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Istnieje więc możliwość oddalenia środka ochrony prawnej w sytuacji
wykazania przez wykonawcę spełnienia tylko jednej z przesłanek dopuszczalności
wniesienia środków ochrony prawnej. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów
ustawy przez zamawiającego. Oznacza to, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawa
ć w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Dotyczy to sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oceny spełniania
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonuje się na moment
wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania czy wyrokowania w sprawie.
Przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu orzecznictwo zostało wydane w oparciu
o inny stan faktyczny niż w przedmiotowym postępowaniu. Większość wskazanych orzeczeń
dotyczyła sytuacji, kiedy upływ terminów związania ofertą następował po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpił wybór oferty
Odwołującego, ponieważ w czasie, kiedy miałoby to nastąpić, upłynął już termin związania
ofertą. Odwołujący posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego
nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,
powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli
natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć
lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku Odwołujący
nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, iż nie chce
zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Dla Zamawiającego kluczowym było to, iż w dacie,
kiedy przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty, żaden z wykonawców nie był związany
swoją ofertą. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, nie było ofert, z których mógłby
wybrać najkorzystniejszą. Dlatego uznał, iż konsekwencją takiego stanu rzeczy musi być
odrzucenie ofert oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
P
rawo zamówień publicznych. W kwestii zawarcia umowy z wykonawcą po okresie
związania ofertą należy rozróżnić dwie sytuacje. Pierwsza z nich to zawarcie umowy
z wykonawcą, którego oferta została wybrana, ale nie jest już związany ofertą, a druga to
możliwość wyboru oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą już
minął. Zdaniem Zamawiającego w pierwszym przypadku istnieje możliwość zawarcia umowy,
natomiast w drugim już nie.
W ocenie Zamawiającego powyższe stanowisko jest zgodne z oceną skutków wygaśnięcia
związania ofertą na podstawie art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego. Interpretacja art. 85 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 66 § 2 Kodeksu cywilnego prowadzi do wniosków, iż
wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą (w którym
wykonawca oczekuje odpowiedzi zamawiającego, czyli samego wyboru). Upływ okresu
związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony
jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym
elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec
tego, jeśli zamawiający dokona wyboru oferty w okresie związania ofertą, umowa z tym
wykonawcą, nawet jeśli minął okres związania, może być zawarta. Wybór oferty powoduje,
że w pewnym sensie stan związania trwa nadal już do momentu zawarcia samego
dokumentu umowy. Brak dokonania wyboru oferty w okresie nią związania powoduje, iż
oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Gdyby Zamawiający dokonał tego wyboru, to
podjąłby taką czynność w istocie w stosunku do wygasłej (nieistniejącej) oferty. W doktrynie
na tle problematyki terminu związania ofertą w postępowaniach o udzielanie zamówienia
publicznego wskazuje się, że nie sposób przyjąć, że w polskim systemie prawnym
terminowość oferty przetargowej jest wątpliwa. W praktyce nie występują prawnie skuteczne
oferty bezterminowe, tj. takie, które wiązałyby oferenta permanentnie przez nieokreślony
czas, przyznając jednocześnie oblatowi nieskończone w czasie prawo przyjęcia oferty. Na
gruncie prawa cywilnego, nawet jeśli oferent nie wyznaczy terminu, wciągu którego będzie
oczekiwać odpowiedzi co do przyjęcia oferty, nie będzie to oznaczało permanentnego
obowiązku pozostawania w gotowości do zawarcia umowy. W takim bowiem wypadku oferta
co do zasady przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta „niezwłocznie” (dotyczy ofert
złożonych między obecnymi, tj. w obecności drugiej strony, albo za pomocą środka
bezpośredniego porozumiewania się na odległość) albo z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną „bez
nieuzasadnionego opóźnienia” (tak w: Z problematyki związania ofertą przetargową. Glosa
do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie C-35/17 Anna
S
zymańska PZP 2018; Nr 3, str. 90).
Przerwanie terminu związania ofertą spowodowało wygaśnięcie oferty Odwołującego, co
z kolei wywołuje skutek uniemożliwiający Zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym
postępowaniu. Urząd Zamówień Publicznych, przy okazji publikacji na swojej stronie
internetowej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 zaznaczył, że
w opinii UZP wytyczne płynące z ww. postanowienia nie znajdą zastosowania do oceny
kwestii braku przedłużenia związania ofertą. W interpretacji tej wskazano, że „w przypadku
upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przewiduje odrzucenie
oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który wyraźnie stanowi, że
wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów
interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego
rozumienia znaczenia i celu tej re
gulacji”. Bezskuteczny upływ terminu związania ofertą
przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej, zaś ofertę należy
odrzucić zarówno, gdy wykonawca nie przedłuży związania ofertą pomimo takiego wezwania
ze strony zamawiającego, ale także, gdy takie wezwanie nie miało miejsca. Oba przypadki,
w ocenie Prezesa UZP, oznaczają rezygnację wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu, a zatem stanowią podstawę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Prezesa UZP wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia zobowiązany jest również do samodzielnego przedłużenia terminu
związania swoją ofertą przed jego upływem. W przeciwnym razie zamawiający powinien
uznać, że nie wyraził on zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko to odnajduje również akceptację w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej
(wyrok KIO 2097/17, KIO 111/16, KIO 217/15, KIO 579/16, KIO 1815/11, KIO 109/13, KIO
1281/15, KIO 1282/15) oraz w orzecznictwie sądów powszechnych m.in. SO w Łodzi sygn.
XIII Ga 379/12, SO w Gliwicach sygn. X Ga 458/16. Pogląd ten popierają także
przedstawiciel
e doktryny, którzy podnoszą, że wybór oferty po upływie terminu związania
ofertą jest prawnie niemożliwy. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu
terminu do jej przyjęcia, a konstrukcja oferty zakłada obligatoryjne zamknięcie stanu
związania terminem końcowym. W piśmiennictwie prawa cywilnego wskazuje się, że
związanie jest koniecznym skutkiem oferty. Bez związania oferta nie istnieje. Oferta
nieprzyjęta w terminie gaśnie w całości. Niemożliwe jest więc po tym terminie dokonywanie
jakich
kolwiek czynności wobec oferty, gdyż w sensie prawnym tej oferty brak. W innym
przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy
przepisy Prawa zamówień publicznych wskazujące na bieg terminu związania ofertą (art. 85
ust. 5), jego długość (art. 85 ust. 1), powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem wadialnym
oferty (art. 85 ust. 4) oraz przede wszystkim przepisy wskazujące na możliwości
przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2), jak również przepis
wskazujący na obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku
nieprzedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2).
Nietrafnie Odwołujący podnosi, iż odrzucenie oferty wykonawcy, który samodzielnie nie
przedłużył terminu związania ofertą, pozostaje w oczywiście widocznej sprzeczności
z przepisami Prawa zamówień publicznych, a zatem pozostaje contra legem. Zdaniem
Zamawiającego interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień prowadząca do
odrzucenia
oferty w przypadku braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą jest zgodna również w świetle zasad wykładni
literalnej.
Jak wskazał Prezes UZP w przywołanej opinii, w przypadku upływu terminu związania ofertą
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie
oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak
i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii
ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania oferta.
Zdaniem Zamawiającego, nieskorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do
samodzielnego przedłużenia terminu związania oferta jest równoznaczne z niewyrażeniem
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i zaktualizowaniem się po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art
. 89 ust. 1 pkt 7a, 7b i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż zamawiający
jest obowiązany odrzucić ofertę w następujących przypadkach: wykonawca nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, oferta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Obecnie zatem w przypadku upływu terminu
związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych
p
rzewiduje odrzucenie oferty, odsyłając do art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc mając zastosowanie zarówno w przypadku nieprzedłużenia terminu
związania ofertą na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przez wykonawcę. W obu
przypadka
ch ostateczna decyzja leży po stronie wykonawcy, a bierność jest równoznaczna
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Podobne wnioski można było wywieść z poprzednio obowiązującego art. 24
ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego przesłanek wykluczenia.
Zdaniem Zamawiającego upływ terminu związania ofertą w toku oceny i badania ofert
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jest to równoznaczne z brakiem zgody wykonawcy na jej
przedłużenie, które powinno nastąpić w formie osobnego i definitywnego oświadczenia woli
złożonego oblatowi. Jak wskazuje się w doktrynie, status oferty terminowej jest zorientowany
na ochronę oferenta. Tymczasem postępowania przetargowe trwają często dłuższy okres
wskutek braku przepisów określających maksymalny czas badania ofert czy prowadzenia
postępowania. Przyjęcie, że taka oferta nadal obowiązuje, wiązać się musi z narzuceniem
nieokreślonego w czasie obowiązku wykonawcy pozostawania w gotowości do zawarcia
umowy na niezmienionych warunkach, co jest bardzo uciążliwe. Zmieniające się szybko
realia gospodarcze (np. terminy realizacji zamówień u podwykonawców, wzrost cen) i często
treść dokumentów przetargowych (np. terminy kalendarzowe wykonania zamówienia,
wysokie kary umowne) przy jednoczesnym nieograniczonym w czasie trwaniu postępowania
przetargowego dodatkowo uzasadniają pozostawienie decyzji co do dalszego uczestnictwa
w nim samemu wykonawcy (t
ak Anna Szymańska „Z problematyki związania ofertą
przetargową. Glosa do postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z 13.7.2017 r. w sprawie
C-
35/17”, PZP 2018, Nr 3, str. 90).
Wbrew stanowisku Odwołującego, również w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej
uznaje się za konieczne odrzucenie oferty wykonawcy, co do której upłynął termin związania
ofertą. Przykładowo w orzeczeniu KIO 1507/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż
„Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołane w odwołaniu,
zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017 r.)
nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej
(samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne
z niewyr
ażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału
w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Jak wskazała Izba
w uza
sadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, na gruncie zamówień publicznych nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy
z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie
jes
t to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie
byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie
wykonawców, a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych
wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia
terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym
wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż
jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są
zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego
powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego
się postępowania.
Zamawiający zwraca uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od
wykonawcy, który nie był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca
uz
nał, że istotne jest, by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec
wykonawcy, któremu uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej, art. 46 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest normą dwustronnie bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający
bowiem „żąda” a wykonawca „wnosi” wadium. Aby jednak w ogóle można było mówić
o skuteczności sankcyjnej roli wadium, wykonawca musi być związany ofertą. W przeciwnym
wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli jest ona zabezpieczona wadium,
wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych skutków odmowy zawarcia umowy.
Wobec powyższego zasada racjonalności ustawodawcy wyznaczać musi nie inny kierunek
interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas związany ofertą. Jednocześnie,
ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych nie ustala wyjątku od obowiązków
określonych w art. 46 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności na
wypadek upływu terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym
wykonawca z woli ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy
nie może być wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek, o którym
mowa w tym przepisie.
Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko znajduje aprobatę w doktrynie, w której
podnosi się, że „Powstaje jednak problem, co zrobić ma zamawiający z ofertą wykonawcy,
co do którego nie wystosował on wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą w trybie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a który samodzielnie nie złożył oświadczenia o przedłużeniu
terminu
związania ofertą. Należy bowiem zwrócić uwagę, że fakt wystosowania przez
zamawiającego wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą i brak wyrażenia zgody
przez wykonawcę na przedłużenie ostatecznie prowadzi do takiego samego skutku, jaki
powstałby w sytuacji, gdyby zamawiający z wezwaniem takim nie wystąpił, a wykonawca
samodzielnie nie złożyłby oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Skutkiem
tym jest oczywiście występowanie w postępowaniu oferty, którą wykonawca nie jest
związany. Jako jedno z rozwiązań wyżej wymienionych sytuacji prezentowanych
w orzecznictwie wskazano konieczność zastosowania w takim przypadku przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy następującym uzasadnieniu: „umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą,
jednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpić w tym
terminie. Oświadczenie każdego wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno
być ważne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Z chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać,
że wykonawca nie jest zainteresowany realizacją niegdyś złożonej oferty, bo gdyby był, to by
s
am z własnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przedłużył okres
związania ofertą. Oferta taka powinna być odrzucona jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty jest możliwa tylko spośród ważnych
ofert, czyli takich, którymi wykonawcy są związani. (...) Dla ważności oferty nie wystarcza
tylko fakt posiadania tak zatytułowanego dokumentu, ale konieczne jest również
uzewnętrznienie woli kontrahenta wyrażające się zamiarem zawarcia umowy – zgodnie z art.
66 k.c.
– jest to oświadczenie woli zawarcia umowy, oświadczenie o związaniu się ofertą
przez wykonawcę" (uchwała KIO z 5.7.2010 r., KIO/KD 46/10)” (tak M. Śledziewska (red.),
Proces udzielania zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Wyd. 2,
Warszawa 2019).
Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu zgodne są również ze wskazaniami
Trybunału Sprawiedliwości UE, wyrażonymi w orzeczeniu dotyczącym sprawy C-35/17.
W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał wskazał, że reguły prowadzenia przetargu powinny
wynikać z ogłoszenia (dokumentacji przetargowej). W orzeczeniu C-35/17 (teza 25.)
wskazuje się, że podstawa odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy powinna wynikać
z dokumentacji postępowania, przez co rozumie się także przywołane w niej przepisy prawa.
Wystarcza więc, aby dokumentacja postępowania informowała, że postępowanie jest
prowadzone na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, by wymóg wskazania
podstaw do nieprzyjęcia oferty po upływie terminu związania ofertą uznać za zawarty
w dokumentacji postępowania. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazał
jednoznacznie, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego z całokształtu podniesionych w toku sprawy argumentów wynika
jednoznacznie, iż w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
podjęte przez Zamawiającego czynności były zgodne z prawem i miały na celu dążenie do
pewności Zamawiającego, że oferta wybranego wykonawcy będzie ważna, a wybrany
oferent nie odmówi bez konsekwencji zawarcia umowy.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta Odwołującego
przestała wiązać, co, w przypadku uwzględnienia zarzutów, uniemożliwia jej wybór.
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w momencie, gdy
nie przedłużył terminu związania ofertą, zapewniając jej ciągłość przez cały okres
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy oferta
Odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać
wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie budzi żadnych wątpliwości, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy
w przypadku, gdy uzna, że złożona przez niego oferta została odrzucona w sposób
nie
prawidłowy – jak zrobił to Odwołujący w niniejszym odwołaniu. Podstawą prawną
odrzucenia oferty przez Zamawiającego był art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych, a faktyczną – upływ terminu związania ofertą. Przyjęcie stanowiska
Zamawiającego prowadziłoby więc do sytuacji, w której Odwołującemu (i każdemu
wykonawcy, w stosunku do którego zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 7a) de facto w ogóle nie
przysługiwałyby środki ochrony prawnej, nawet bez zbadania, czy czynność Zamawiającego
była prawidłowa – nie mógłby bowiem kwestionować swojego odrzucenia z powodu upływu
terminu związania ofertą właśnie z tego powodu, że termin ten upłynął. Jest to
niedopuszczalne.
Po drugie, Zamawiający nie ma racji stwierdzając, że z wykonawcą takim nie można zawrzeć
umowy
– o czym mowa w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
nie jest sporny między Stronami: termin związania ofertą upłynął, Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, a Odwołujący samodzielnie tego
terminu nie przedłużył. Podobna sytuacja dotyczyła także innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający odrzucił wszystkie oferty i, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych, unieważnił
postępowanie ze względu na to, iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
doku
mentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas
rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty
Odwołującego i w efekcie odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że nie zachodziła
podstawa do zastosowania tego przepisu, gdyż Odwołujący nie był wzywany przez
Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zaś ww.
przepis pozwala na odrzucenie oferty tylko w sytuacji, gdy takie wezwanie miało miejsce,
a
wykonawca nie odpowiedział na nie lub w odpowiedzi na to wezwanie nie wyraził takiej
zgody,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie tego
przepisu i w efekcie unieważnienie postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki
unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie dotyczące związania ofertą:
1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług –
10.000.000 euro;
3) 60 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, przepis ten
ustanawia konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten
„nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – pomimo że opisuje dwie
okoliczności, w których może nastąpić przedłużenie terminu związania ofertą – to odnosi się
do „zgody” wykonawcy jedynie w zakresie stwierdzenia, że „zamawiający może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu”.
Tym samym sankcja odrzucenia oferty związana jest jedynie z tą sytuacją. Takie też jest
obecne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie, a pojawiające się poglądy przeciwne są
jedynie jednostkowe i marginalne.
Kierunek ten został potwierdzony przywołanym postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17, w którym Trybunał stwierdził, że
„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur u
dzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i
usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”. (Artykuł 2.
dyrektywy to odpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Orzeczenie to zostało wydane w odpowiedzi na toczący się w Polsce od lat spór co do
zakresu sankcji wynikającej wcześniej z art. 24 ust. 2 pkt 4 („nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą”), a następnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od
lat bowiem nie było jasne, w jaki sposób – w tym zakresie – traktować brak przedłużenia
terminu ofertą bez wezwania zamawiającego. Odpowiedź Trybunału oznacza więc, że jeżeli
nie wiadomo, czy sankc
ja obejmuje brak przedłużenia terminu ofertą bez wezwania
zamawiającego, to znaczy, że zasady postępowania przetargowego wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (obecnie odrzuceniu jego oferty)
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej (czy przepisów).
Powyższe orzeczenie zostało wydane w tym samym kierunku, do którego zmierzało również
orzecznictwo krajowe
– bowiem analizując poszczególne wyroki na przestrzeni lat można
zauważyć wyraźną zmianę tego stanowiska w czasie – i w momencie wydania ww.
postanowienia TSUE, polskie orzecznictwo już zbudowało wyraźną linię orzeczniczą
zmie
rzającą w kierunku ograniczenia podstaw odrzucenie oferty – w tamtym okresie
wykluczenia wykonawcy
– wyraźnie do odmowy (braku wyrażenia zgody) przedłużenia
okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Nawet sądy, które wcześniej wyrażały
pogląd odmienny, a miały okazję orzekać po raz drugi w tej kwestii, zaczęły wydawać
orzeczenia w kierunku większościowym. Por. wyroki sądów okręgowych: SO w Warszawie
z 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15; SO w Katowicach z 16 kwietnia 2015 r., sygn.
XIX Ga 151
/15; SO w Łodzi z 24 października 2014 r., sygn. XIII Ga 573/14; SO
w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14; SO w Tarnowie z 13 lutego 2014 r.,
sygn. I Ca 495/13; SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., sygn. IX Ga 392/13; SO w Łodzi
z 21 wrze
śnia 2012 r., sygn. XIII Ga 379/12; SO w Poznaniu z 16 lutego 20102 r., sygn.
X Ga 706/11; postanowienie SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10; SO
w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10; SO w Łodzi z 17 marca 2010 r.,
sygn.
III Ca 177/10 oraz postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn.
SK 22/08).
Nie jest też tak, że ustawodawca nie miał okazji zauważyć toczonego sporu – a pomimo tego
przez lata treść przepisu odnosząca się do „zgody”, nie zmieniła się.
Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest też uzasadniona historycznie – pierwotnie treść art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosiła się bowiem wyłącznie do zgody wrażanej na wniosek
zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem
terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
30 dni.
”). Zmieniając ten przepis i dając wykonawcom możliwość samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, ustawodawca nie zmienił jednak sankcji wyrażonej
w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie taką samą sankcję
przeniósł do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy to zatem
uznać za celowe działanie ustawodawcy i brak sankcji w przypadku braku samodzielnego
przedłużenia związania ofertą.
Praktyka wskazuje, że nie jest też tak, że wykonawcy – gdy bez wezwania zamawiającego
nie złożą oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, przestają być zainteresowani
udziałem w przetargu. Przykładem tego jest choćby Odwołujący.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma również podstaw do rozróżniania
sk
utków związania ofertą przed i po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trybunał
Konstytucyjny odniósł się tylko do jednej z tych sytuacji – co niewątpliwie wynikało ze stanu
faktycznego sprawy, którą rozpoznawał – ale nie kwestionował jednocześnie odmiennej
sytuacji. Cywilistyczne przyjęcie oferty można bowiem tylko częściowo zrównać z wyborem
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem ich
skutki nie pokrywają się.
Również wspominane przez Zamawiającego skutki związania ofertą wynikające z przepisów
Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych są odmienne – wykonawca może
bowiem odmówić zawarcia umowy, nawet jeśli termin związania ofertą nie minął,
a zamawiający nie ma podstaw do dochodzenia zawarcia umowy. Wynika to, po pierwsze,
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o utracie wadium
w przypadku odmowy podpisania umowy, a także okoliczności podobnych w skutkach, jak
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwość zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy czym utrata wadium jest powiązana
z terminem związania ofertą, ale prawnie jest inną instytucją – w skrócie można powiedzieć,
że rekompensatą za niedotrzymanie związania ofertą.
Po drugie za
ś, z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zam
awiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W poprzedniej wersji przepisu
wskazano, że zamawiający „wybiera” ofertę, tym samym wykluczono dochodzenie zawarcia
umowy od wykonawcy uchylającego się.
Z powyższych dwóch przepisów wynika zatem, że wykonawca ma prawo uchylić się od
zawarcia umowy, a zamawiający ma wybrać inną ofertę spośród złożonych. Konstrukcja ta
odbiega więc od klasycznego modelu związania ofertą, na który powołuje się Zamawiający.
Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej
różni się też tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec – początek związany jest z jej
złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem.
Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym
wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do
którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odnową zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej. Przy czym oferty
mogą „powracać” do postępowania, np. oferta pierwotnie odrzucona może zostać wybrana.
Zatem nie jest tak, że oferta „wygasa” wraz z upływem terminu związania nią wykonawcy –
nawet w takim wypadku zamawiający powinien ją odrzucić. Podobnie zresztą jest
w stosunku do oferty nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) –
odrzuca się ofertę, którą na gruncie prawa cywilnego można by uznać za nieistniejącą.
Zatem nie można przenosić wprost poglądów doktryny z zakresu Kodeksu cywilnego na
grunt ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Zamawiający – skoro oferta wygasła, nie powinno się w stosunku do niej
wykonywać żadnych czynności – oznaczałoby to również, że nie powinno się jej odrzucać,
do czego jednak ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje. Tym samym sama
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania ofertą
z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem).
Poza tym fakt, że wykonawca nie jest oficjalnie związany ofertą, czy to na gruncie prawa
cywilnego, czy ustawy Prawo zamówień publicznych – nie oznacza, że strony nie mogą
zawrzeć ze sobą umowy. Jeśli konieczne jest wtłoczenie oferty, którą wykonawca nie jest już
związany, w ramy pojęć cywilistycznych, można odnieść się do pojęcia zobowiązania
naturalnego
– wykonawca chce zrealizować zamówienie zgodnie ze złożoną wcześniej
ofertą, choć nie jest do tego zobowiązany.
Tym samym Izba podziela w całości poglądy zaprezentowane w stanowisku Odwołującego.
W
związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania, było nieprawidłowe i orzekła jak w sentencji
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz przeprowadzenie czynności ponownego badania i oceny ofert.
Izba zauważa przy tym, że zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania
wykonawców, niezależnie od tego, czy korzystają oni ze środków ochrony prawnej, zatem
tak samo powinien traktować wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji,
co Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
