rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1161/20
KIO 1161/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle
11/17,
09-
152
Naruszewo
[pełnomocnik]
i
[2]
Comfort-Therm
Sp.
z o.o. z s
iedzibą w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152
Naruszewo
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle
11/17,
09-
152
Naruszewo
[pełnomocnik]
i
[2]
Comfort-Therm
Sp.
z o.o. z s
iedzibą w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152
Naruszewo
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SGW Budownictwo W. S. Sp.
K. z siedzibą ul. Idalińska 53, 26-600 Radom (dalej – wykonawca SGW) jako
oferty najkorzystniejszej;
2)
ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3)
w konsekwencji ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A,
09-152 Naruszewo i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K.,
Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-
Therm Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152
Naruszewo na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152
Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-Therm Sp. z o.o. z siedzibą
w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1161/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152 Naruszewo wszczął
post
ępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego na »Wymianę
urządzeń grzewczych w ramach lokalnych źródeł ciepła wraz z termomodernizacją
budynków oraz Instalacją OZE celem ograniczenia „niskiej emisji” w gminie Naruszewo«.
19.02.2020 r.
zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 513970-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
22.05.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
SGW Budownictwo W. S.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu, ul. Idalińska 53, 26-600 Radom.
27.05.2020 r. wy
konawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-
Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-Therm
Sp. z o.o. ul. Piaskowa 9B, 09-
100 Płońsk (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
czynność wyboru oferty wykonawcy SGW Budownictwo W. S. Sp. K. z siedzibą ul.
Idalińska 53, 26-600 Radom (dalej wykonawca „SGW”) jako najkorzystniejszej;
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania;
3)
czynność wezwania wykonawcy SGW do dokonania procedury „samooczyszczenia”
w trybie art. 24 ust. 8 Pzp;
4)
zaniechania dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ważnych i niepodlegających odrzuceniu ofert.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z art. 24 ust. 4
Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SGW
z postępowania oraz
zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW
za odrzuconą, pomimo że wykonawca
SGW
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 Pzp przez bezpodstawne i wielokrotne
wezwanie wykonawcy SGW
do dokonania procedury „samooczyszczenia”;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechan
ie dokonania wyboru oferty spośród pozostałych ważnych i
niepodlegających odrzuceniu ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby
zamawiający:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy SGW jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3)
wykluczył wykonawcę SGW z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu
oraz uznał ofertę wykonawcy SGW za odrzuconą;
4)
w konsekwencji dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
W związku z zastosowaniem w postępowaniu przez zamawiającego tzw. procedury
odwróconej pozwoli odwołującemu na dalsze kwestionowanie czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu i wnoszenie kolejnych środków ochrony prawnej. Odwołujący
zwrócił jednak szczególną uwagę, że z udostępnionej przez zamawiającego w 25.05.2020 r.
dokumentacji postępowania wynika wprost, że tylko 3 wykonawcy (odwołujący, wykonawca
SGW oraz wykonawca LEBART B.
Ł. i wspólnik Sp. J.) złożyli oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego wykonawca SGW
uczynił to nieskutecznie, o czym mowa szerzej w ostatnim zarzucie uzasadnienia
odwołania), co powoduje, że po wykluczeniu wykonawcy SGW z postępowania to właśnie
oferta odwołującego uplasuje się najwyżej w rankingu oceny, spośród ważnych ofert.
Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum
cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp KIO
powinna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i
zaniech
ań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego, bądź
innej oferty niż oferta wykonawcy SGW, jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób
wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący 22.05.2020 r. otrzymał od zamawiającego drogą elektroniczną
„ZAWIADOMIENIE O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY”.
Zgodnie z ww. informacją zamawiający ponownie wybrał ofertę wykonawcy SGW jako
najkorzystniejszą ofertę. Natomiast oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na 4 miejscu w rankingu ofert.
Odwołanie jest wnoszone 27.05.2020 r., co oznacza, że odwołujący uczynił zadość
wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp kopia
odwołania została przesłana zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać
się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp
odwołanie uznać należy
za dopuszczalne.
Na wstępie odwołujący wskazał, że zamawiający w postępowaniu dwukrotnie dokonywał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru
oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej zawiadomieniem z 3.04.2020 r. Po
dokonaniu tej czynności odwołujący skierował do zamawiającego pismo z zastrzeżeniami lub
zarzutami do czynności dokonanych przez zamawiającego, w efekcie czego zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert (zawiadomienie z 27.04.2020 r.). Następnie zamawiający
dwukrotnie, pismem z 27.04.2020 r. oraz pismem z 08.05.2020 r.
, wystosował do
wykonawcy SGW
wezwanie zatytułowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień
(szczegółowa treść wezwań zostanie omówiona poniżej), a w konsekwencji 18.05.2020 r.
ponownie zastosował procedurę odwróconą i wezwał wykonawcę SGW do złożenia
aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W efekcie dokonanych
czynności zamawiający 22.05.2020 r. zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty.
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
SGW
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW za odrzuconą,
pomimo że wykonawca SGW w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, odwołujący
stwierdził należy, co następuje:
1. Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
zamawiający w treści SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca zobowiązany jest wykazać osoby, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia publicznego, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi:
a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń – 1 osoba (osoba ta będzie
pełnić funkcję kierownika budowy),
b) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentyl
acyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – 1 osoba,
c) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
– 1 osoba (Załącznik nr 7 do SIWZ)”.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca
SGW
złożył wykaz osób (datowany na 30.03.2020 r.) wraz z kopią posiadanych przez te
osoby uprawnień budowlanych dla każdej z branż.
Wykaz ten zost
ał zakwestionowany przez odwołującego. Odwołujący w piśmie z
8.04.2020 r.
podniósł, że osoby wskazane w poz. 1 wykazu (p. F. W.) i poz. 3 wykazu (p. D.
M.
) nie spełniają ww. warunku udziału w postępowaniu, bowiem posiadają uprawnienia
budowlane w ograniczonym zakresie. Ponadto, w odniesieniu do osoby wskazanej w poz. 1
wykazu osób wykonawca SGW podał wykształcenie jako „wyższe” pomimo, że wskazana
osoba jest technikiem budownictwa, a zatem posiada wykształcenie techniczne – średnie.
Szczegółowe uzasadnienie tego zarzutu, wraz z orzecznictwem, znajduje się w piśmie
odwołującego z 8.04.2020 r.
2. Jak już wyżej wskazano, po wniesieniu przez odwołującego pisma z 8.04.2020 r.
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do
ponownego badania i oceny złożonych ofert.
27.04.2020 r.
zamawiający wystosował do wykonawcy SGW wezwanie do udzielenia
wyjaśnień, z prośbą o ustosunkowanie się do kwestii zakresu uprawnień budowlanych
panów F. W. i D. M. oraz do kwestii wykształcenia p. F. W. . Treść przedmiotowego
wezwania stanowi
zał. nr 6 do dowołania. Co istotne, zamawiający wzywając do udzielenia
wyjaśnień poprosił wykonawcę SGW o „jednoznaczne wskazanie, czy w załączonych
dokumentach został popełniony błąd”.
Pismem z 30.04.2020 r. (
zał. nr 7 do dowołania) wykonawca SGW już na wstępie
oświadczył zamawiającemu, że w przekazanych mu uprzednio dokumentach, w
szczególności wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, został popełniony błąd.
Dalej wykonawca SGW
wskazał, że „błędna interpretacja oceny uprawnień wynikała z
niewiedzy dotyczącej zakresu, jaki upoważnia kierownika robót do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie” (...). „Powyższe wprowadziło w błąd osoby
przygotow
ujące dokumenty dla zamawiającego i na skutek niedostatecznego sprawdzenia
powyższych informacji przed dniem złożenia dokumentów według wezwania zamawiającego
z 30.03.2020 r.
doprowadziło do przekazanie niewłaściwych informacji”.
3. Wykonawca SGW
w złożonej ofercie jednoznacznie oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (Załącznik nr 4 do
SIWZ, datowany na 3.03.2020 r.
) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania (Załącznik
nr 5 do SIWZ, datowany na 3.03.2020 r.
). Następnie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego wykonawca SGW przedstawił wykaz osób zawierający osoby nie spełniające
warunku udziału w postępowaniu w zakresie – poz. 1 (p. F. W.), poz. 3 (p. D. M.),
posiadające uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, dodatkowo z błędną
informacją o wykształceniu „wyższym” p. F. W. . Okoliczności te zostały wprost przyznane
przez
wykonawcę SGW w wyjaśnieniach złożonych pismem z 30.04.2020 r.
W świetle tych informacji, w szczególności właśnie wyjaśnień pochodzących od
wykonawcy SGW
, nie ma żadnych wątpliwości, że informacje przedstawione przez
wykonawcę SGW w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach (Załącznik nr 4 i 5 do SIWZ),
jak również w złożonym później Wykazie osób, są niezgodne z prawdą i wprowadzają w
błąd, gdyż w rzeczywistości wykonawca SGW nie wykazał dysponowania osobami
spełniającymi warunek udziału w postępowaniu.
Zestawienie oświadczenia złożonego przez wykonawcę SGW w ofercie (Załącznik nr 4
do SIWZ) z
wyjaśnieniami oraz dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę SGW
zarówno w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (procedura odwrócona –
złożenie Wykazu osób), jak i drugie wezwanie (do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp) nie pozosta
wia żadnych wątpliwości, że wykonawca SGW przedstawił informacje
nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Gdyby wykonawca
SGW
przedstawił informacje na temat zakresu uprawnień budowlanych ww. dwóch osób i
wykształcenia p. W. zgodnie z prawdą, to nie wykazałby spełniania warunku. Wykonawca
SGW
składając ofertę wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający bowiem na podstawie
nieprawdziwych informacji przedstawionych przez
wykonawcę SGW uznał (podjął decyzję),
że wykonawca SGW spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej i że tym samym nie podlega wykluczeniu z postępowania.
4.
W okolicznościach sprawy nastąpiło spełnienie wszystkich trzech przestanek
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Odnośnie przesłanki 1 odwołujący wskazał,
że przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy
rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których
zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne
postrzeganie przez
zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio
wynikać z zachowania wykonawcy (tak w wyroku KIO 2056/17). W wyniku przedstawienia w
ofercie oświadczenia wg Załącznika nr 4 do SIWZ zamawiający pozostawał w błędnym
przekonaniu co do spełnienia przez wykonawcę SGW warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo, że w rzeczywistości wykonawca
SGW
składając ofertę przetargową tego warunku nie spełniał.
Co do
przesłanki 2, to nie sposób przyjąć, że składając ofertę i wypełniając
oświadczenie wg Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie składając Wykaz osób, wykonawca
SGW
nie wiedział, że osoby, które zamierza skierować do realizacji zamówienia nie
posiadają wymaganych uprawnień budowlanych. Okoliczności sprawy nie pozostawiają
żadnych wątpliwości, że wykonawca SGW chciał wprowadzić zamawiającego w błąd,
podając, przez złożenie oświadczenia w Załączniku nr 4 oraz Wykazie osób, nieprawdziwe
informacje, mimo że wykonawca SGW miał (a przynajmniej powinien mieć) pełną wiedzę w
kwestii zakresu uprawnień budowlanych i wykształcenia osób wskazanych w wykazie. W
ocenie
odwołującego wykonawca SGW działał świadomie, a składając nieprawdziwe
informacje w oświadczeniu oraz Wykazie osób chciał uniknąć wykluczenia z postępowania z
powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp).
Co do
przesłanki 3, to błąd, w który został wprowadzony zamawiający, dotyczy
informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5. W ocenie
odwołującego zachowanie wykonawcy SGW wypełnia też przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca SGW
co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że
jeśli nawet przyjąć, że wykonawca SGW nie działał w sposób zamierzony, to niewątpliwie
zachowanie wykonawcy SGW
cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca SGW powinien
był dochować należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Złożenie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz Wykazu osób zawierających oświadczenia w sposób
tak dalece odbiegające od rzeczywistości należy uznać za zachowanie zdecydowanie
odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w
konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
W ocenie
odwołującego wykonawca SGW miał pełną świadomość tego, że w
r
zeczywistości nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak wykonawca
SGW
przedstawił informacje (w oświadczeniu i Wykazie osób) wskazujące, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i spełnia warunek udziału w postępowaniu,
chcąc oczywiście uniknąć wykluczenia z postępowania, przez co wprowadził w błąd
zamawiającego i w istotny sposób wpłynął na decyzję zamawiającego, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Co istotne, do błędu przyznał się sam wykonawca SGW w swoich wyjaśnieniach
złożonych 30.04.2020 r., wskazując na swoją niewiedzę w zakresie przepisów prawa
budowlanego i aktów wykonawczych odnoszących się do podziału i zakresu uprawnień
budowlanych. W kontekście brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp warte zauważenia
jest także stwierdzenie wykonawcy SGW, że jego działanie „nie prowadziło do celowego
wprowadzenia w błąd zamawiającego”.
Wreszcie, na konieczność wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania wskazują
wprost słowa użyte przez samego zamawiającego w jego kolejnym wezwaniu – z 8.05.2020
r. (
zał. nr 8 do odwołania), cyt.: „Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia pismem z
30.04.2020 r.
dają podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp
”.
W tych okolicznościach za bezprawne odwołujący uznał działanie zamawiającego, który
wysyłał kolejne wezwania do wykonawcy SGW i zmierzał do ponownego wyboru oferty
wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej.
6. Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z
18.05.2020 r.
wezwał wykonawcę SGW do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania (zał. nr 9 do odwołania). W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca SGW pismem z 19.05.2020 r. (
zał. nr 10 do odwołania) przedstawił m.in. Wykaz
osób, w treści którego w pozycjach nr 1 i 3 wskazał dwie nowe osoby – p. A. G. oraz p. M. O.
.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastępowanie informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp, co potwierdza liczne i jednolite
orzecznictwo KIO.
Z uzupełnionego Wykazu osób nie wynika spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno oceniać się wg stanu
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Złożony, zmodyfikowany Wykaz osób
został sporządzony 19.05.2020 r. (co samo w sobie nie jest zarzutem odwołującego),
przedstawia dwie nowe osoby ujawnione dopiero na etapie sk
ładania zamawiającemu
wyjaśnień, dla których to osób jako podstawę dysponowania wskazano umowę zlecenie.
Jednak ani z treści Wykazu osób, ani z innego dokumentu złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z 18.05.2020 r.
, nie wynika, że wykonawca SGW dysponował tymi osobami
(zawarł z nimi umowy zlecenia) już w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem z
uzupełnionego Wykazu osób nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
powoduje dodatkowo wypełnienie przestanki wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 8
przez bezpodstawne i wielokrotne wezwanie wykonawcy SGW do dokonania procedury
„samooczyszczenia”, stwierdzić należy, co następuje:
7. Stosownie do przepisu art. 24 ust. 8 Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp
, może przedstawić dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego, że przed wykluczeniem
wykonawcy z postępowania należy umożliwić wykonawcy skorzystanie z instytucji
przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, czyli z tzw. samooczyszczenia [SO],
odwołujący wskazał,
że warunkiem niezbędnym dla zastosowania instytucji SO jest uprzednie, samodzielne i
dobrowolne przyznanie przez
wykonawcę SGW faktu, że popełnił delikt, którego ma
dotyczyć SO. Takie przyznanie powinno nastąpić przez zamieszczenie odpowiednich
informacji np. w ofercie bądź oświadczeniu lub dokumencie złożonym po upływie terminu
składania ofert, lecz przed wyborem oferty, a nie dopiero wskutek wniesienia pisma
(zastrzeżeń) bądź odwołania przez konkurencyjnego wykonawcę po wyborze
najkorzystniejszej oferty, co więcej wyłącznie z inicjatywy i na wezwanie zamawiającego.
Ponieważ wykonawca SGW nie wskazał ani w ofercie, ani w jakimkolwiek momencie
przed dokonaniem pierwszego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (3.04.2020 r.
), że
ma do niego zastosowanie przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp
, a ponadto z własnej inicjatywy nie opisał czynności podjętych przez wykonawcę SGW
w celu „samooczyszczenia”, to tym samym pozbawił się możliwości skorzystania z
dobrodziejstwa art. 24 ust. 8 Pzp
. W związku z powyższym działanie zamawiającego
polegające de facto na wezwaniu wykonawcy SGW do dokonania „samooczyszczenia”
(pismo z 27.04.2020 r.
) oraz umożliwieniu wykonawcy SGW przedstawienia dowodów na
podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność, należy ocenić krytycznie. Działanie to
zostało dokonane z naruszeniem powołanych wyżej przepisów Pzp.
8. Z ostrożności procesowej oraz przyjmując hipotetycznie, że zamawiający miał prawo
dopiero na tym etapie postępowania przetargowego wezwać i umożliwić wykonawcy SGW
dokonanie samooczyszczenia,
odwołujący stwierdził, że wykonawca SGW zadaniu temu nie
sprostał. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w wezwaniu z 27.04.2020 r. wyraźnie
wskazał, na czym polega procedura samooczyszczenia, a w szczególności wskazał na
obowiązek przedstawienia „wiarygodnych i wysokiej jakości dowodów, potwierdzających
uczciwość i solidarność wykonawcy”. Tymczasem wykonawca SGW w odpowiedzi na to
wezwanie nie podjął żadnej sensownej próby dokonania samooczyszczenia, nie
wspominając już o przedstawieniu stosownych dowodów na tę okoliczność. Za takie
działanie nie może być uznane wskazanie przez wykonawcę SGW nowych dwóch osób w
pozycjach 1 i 3 Wykazu osób, złożenie „dowodów” w postaci uprawnień budowlanych tych
osób, ani też lakoniczne stwierdzenie, że wykonawca SGW jest „podmiotem rzetelnym,
wiarygodnym, uczciwym i gwarantującym solidność” oraz wskazanie, że „wobec naszego
przedsiębiorstwa od dnia rozpoczęcia działalności nie zastosowano żadnej z przesłanek
wykluczenia, w szczególności podlegającej art. 24 ust. 8 i 9 Pzp”. „Podmiana” osób na nowe
oraz umieszczenie w piśmie dwóch krótkich zdań wyjaśnienia nie stanowi procedury
samooczyszczenia w rozumieniu art. 24 ust. 8 Pzp.
Za naruszające przepisy Pzp odwołujący uznał wezwanie zamawiającego wystosowane
do wykonawcy SGW pismem z 8.05.2020 r.
Zamawiający w piśmie tym po raz kolejny
wezwał do złożenia wyjaśnień „związanych z podaniem nieprawdziwych danych
wprowadzających zamawiającego w błąd” (co już samo w sobie dobitnie podkreśla fakt
istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp
), jak również do ponownego przedstawienia dowodów i dokonania tzw.
samooczyszczenia przez
wykonawcę SGW.
Abstrahując od tego, że procedura samooczyszczenia nie mogła zostać w ogóle
zastosowana, w szczególności ze względów podanych w pkt 8 powyżej, to dwukrotne
wzywanie przez
zamawiającego do dokonania samooczyszczenia nie wytrzymuje krytyki.
Taki sposób procedowania nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, stanowi nierówne
traktowanie wykonawców i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób, który nie
gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji. W efekcie, odpowiedź udzielona przez
wykonawcę SGW (zał. nr 11 do odwołania) na drugie wezwanie do dokonania
„samooczyszczenia” jest nieskuteczna i nie może przesądzać o braku istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy SGW
z postępowania. Można odnieść wrażenie, że zamawiający
stosował procedurę wezwań „do skutku”, tak aby za wszelką cenę dokonać wyboru oferty
wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej.
III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej oferty
oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, o
dwołujący stwierdził:
Zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z
art. 91 ust. 1 Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane, zamawiający powinien
wykluczyć wykonawcę SGW z postępowania i uznać jego ofertę za odrzuconą, to w
konsekwencji
zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać kolejną ofertę w
rankingu. Taką ofertą będzie właśnie oferta odwołującego, gdyż wykonawca P.H.U.
PREMIUM M. P. oraz wykonawca Defero Sp. z o.o.
nie przedłużyli terminu związania
złożonej oferty. Jeśli chodzi zaś o przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę
SGW, to wykonawca ten
– zdaniem odwołującego – nie złożył skutecznie oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Z informacji uzyskanej od zamawiającego drogą
elektroniczną 27.05.2020 r. wynika, że oświadczenie wykonawcy SGW dotyczące
wydłużenia terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu 9.04.2020 r. stanowi
wydruk skanu w formacie PDF z wiadomości e-mail. Pismo w oryginale wpłynęło do siedziby
urzędu 20.04.2020 r.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ
wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni.
Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, który
został wyznaczony na 11.03.2020 r. Termin związania złożoną przez wykonawcę SGW
ofertą upływał zatem 9.04.2020 r.
Forma porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami została opisana w rozdz. VII
ust. 1 SIWZ. Zamaw
iający wskazał tam wyraźnie, że komunikacja między zamawiającym a
wykonawcami
odbywać się będzie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w
rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną na adres
e-mail: i.m.@naruszewo.pl, ale jedynie w zakresie wskazanym postanowieniami SIWZ tj.
zapytania, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, wnioski o przekazanie protokołu z
postępowania o udzielenie zamówienia).
Złożenie oświadczenia o przedłużenie terminu związania ofertą nie mieści się w katalogu
zakreślonym przez zamawiającego w rozdz. VII ust. 1 pkt 1c SIWZ, zatem przesłanie go
emailem w formie skanu w świetle postanowień SIWZ jest nieskuteczne. Ponieważ
oświadczenie wykonawcy SGW we właściwej formie dotarło do adresata dopiero 20.04.2020
r.
, brak jest zachowania ciągłości terminu związania ofertą wykonawcy SGW. Mamy zatem
do czynienia z przesłanką określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.05.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.05.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.07.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu daneg
o zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp
w związku z art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
SGW
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW za odrzuconą,
pomimo że wykonawca SGW w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu – zasługuje
na
uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«.
Przepis art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą«.
Izba
stwierdza, że zamawiający w SIWZ zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp wymagał cyt.
aby wykonawca wykazał »[…] osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia
publicznego, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi« w
odpowiednich specjalnościach. Wykonawca SGW przedstawił takie osoby, ale niemające
odpowiednich uprawnień, gdyż wykonawca SGW nie wziął pod uwagę zmian z 1994 r. w
prawie budowlanym i kubatury budynku przekraczającej 1000 m3. Na pewno takie
tłumaczenie wykonawcy SGW nie może być wzięte pod uwagę, gdyż zapewne nie można
tłumaczyć swojej omyłki zmianami w Prawie budowlanym sprzed ponad 25 lat. Również nie
wzięcie pod uwagę kubatury budynku przeznaczonego do wykonania zamówienia nie można
potraktować jako zachowania w pełni profesjonalnego. Takie mylne podejście do
zamówienia do zamówienia może się kwalifikować jako naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
tym bardziej gdy
zamawiający wzywa do przedstawienia jakiegokolwiek dokumentu (w tym
przypadku do przedstawienia wykazu osób) wykonawca musi ze szczególną wnikliwością
zastanowić się nad sporządzeniem najwłaściwszego dokumentu, aby spełnić pod każdym
względem wymagania zamawiającego. W tym przypadku wykonawca SGW nie sprostał
wezwaniu
i przedstawił wykaz osób niespełniający warunku w zakresie posiadania
właściwych uprawnień budowlanych. Dlatego czynność zamawiającego w zakresie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
zakwalifikowania oferty wykonawcy SGW do badania i oceny ofert nie może być uznana za
czynność dokonaną właściwie i z tego powodu Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 Pzp –
przez bezpodstawne i wielokrotne wezwanie wykonawcy SGW do dokonania procedury
„samooczyszczenia” – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że procedura samooczyszczenia powinna być inicjowana przez samego
wykonawcę, a nie po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień czy uzupełnień oferty.
To sam zamawiający na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp powinien wskazać swoje
niedoskonałości i dowodnie wykazać jak te elementy u siebie wyeliminował, aby w
przyszłości nie mogły one mieć miejsca.
Art. 24 ust. 8 Pzp brzmi »Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie [art. 14]
ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5 [Pzp], może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu«. Wobec tego Izba musi przychylić się do zarzutu drugiego.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 Pzp
– przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej
oferty oraz przez
zaniechanie dokonania wyboru oferty spośród pozostałych ważnych i
niepodlegających odrzuceniu ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SGW na
etapie
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i późniejszy wybór oferty tego wykonawcy podczas badania i oceny ofert nie
może być poczytany jako zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym Izba uwzględnia również
zarzut trzeci.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 i 8 Pzp.
Z powyższych przyczyn uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SGW Budownictwo W. S. Sp.
K. z siedzibą ul. Idalińska 53, 26-600 Radom (dalej – wykonawca SGW) jako
oferty najkorzystniejszej;
2)
ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3)
w konsekwencji ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A,
09-152 Naruszewo i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K.,
Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-
Therm Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152
Naruszewo na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Comfort-Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152
Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-Therm Sp. z o.o. z siedzibą
w Płońsku, ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1161/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Naruszewo, Naruszewo 19A, 09-152 Naruszewo wszczął
post
ępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego na »Wymianę
urządzeń grzewczych w ramach lokalnych źródeł ciepła wraz z termomodernizacją
budynków oraz Instalacją OZE celem ograniczenia „niskiej emisji” w gminie Naruszewo«.
19.02.2020 r.
zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 513970-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
22.05.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
SGW Budownictwo W. S.
Sp. k. z siedzibą w Radomiu, ul. Idalińska 53, 26-600 Radom.
27.05.2020 r. wy
konawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Comfort-
Therm Ł. K., Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo [pełnomocnik] i [2] Comfort-Therm
Sp. z o.o. ul. Piaskowa 9B, 09-
100 Płońsk (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2
Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
czynność wyboru oferty wykonawcy SGW Budownictwo W. S. Sp. K. z siedzibą ul.
Idalińska 53, 26-600 Radom (dalej wykonawca „SGW”) jako najkorzystniejszej;
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania;
3)
czynność wezwania wykonawcy SGW do dokonania procedury „samooczyszczenia”
w trybie art. 24 ust. 8 Pzp;
4)
zaniechania dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ważnych i niepodlegających odrzuceniu ofert.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z art. 24 ust. 4
Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SGW
z postępowania oraz
zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW
za odrzuconą, pomimo że wykonawca
SGW
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 Pzp przez bezpodstawne i wielokrotne
wezwanie wykonawcy SGW
do dokonania procedury „samooczyszczenia”;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechan
ie dokonania wyboru oferty spośród pozostałych ważnych i
niepodlegających odrzuceniu ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby
zamawiający:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy SGW jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3)
wykluczył wykonawcę SGW z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu
oraz uznał ofertę wykonawcy SGW za odrzuconą;
4)
w konsekwencji dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
W związku z zastosowaniem w postępowaniu przez zamawiającego tzw. procedury
odwróconej pozwoli odwołującemu na dalsze kwestionowanie czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu i wnoszenie kolejnych środków ochrony prawnej. Odwołujący
zwrócił jednak szczególną uwagę, że z udostępnionej przez zamawiającego w 25.05.2020 r.
dokumentacji postępowania wynika wprost, że tylko 3 wykonawcy (odwołujący, wykonawca
SGW oraz wykonawca LEBART B.
Ł. i wspólnik Sp. J.) złożyli oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem, że w ocenie odwołującego wykonawca SGW
uczynił to nieskutecznie, o czym mowa szerzej w ostatnim zarzucie uzasadnienia
odwołania), co powoduje, że po wykluczeniu wykonawcy SGW z postępowania to właśnie
oferta odwołującego uplasuje się najwyżej w rankingu oceny, spośród ważnych ofert.
Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum
cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp KIO
powinna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i
zaniech
ań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego, bądź
innej oferty niż oferta wykonawcy SGW, jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób
wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący 22.05.2020 r. otrzymał od zamawiającego drogą elektroniczną
„ZAWIADOMIENIE O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY”.
Zgodnie z ww. informacją zamawiający ponownie wybrał ofertę wykonawcy SGW jako
najkorzystniejszą ofertę. Natomiast oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na 4 miejscu w rankingu ofert.
Odwołanie jest wnoszone 27.05.2020 r., co oznacza, że odwołujący uczynił zadość
wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp kopia
odwołania została przesłana zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać
się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp
odwołanie uznać należy
za dopuszczalne.
Na wstępie odwołujący wskazał, że zamawiający w postępowaniu dwukrotnie dokonywał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru
oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej zawiadomieniem z 3.04.2020 r. Po
dokonaniu tej czynności odwołujący skierował do zamawiającego pismo z zastrzeżeniami lub
zarzutami do czynności dokonanych przez zamawiającego, w efekcie czego zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert (zawiadomienie z 27.04.2020 r.). Następnie zamawiający
dwukrotnie, pismem z 27.04.2020 r. oraz pismem z 08.05.2020 r.
, wystosował do
wykonawcy SGW
wezwanie zatytułowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień
(szczegółowa treść wezwań zostanie omówiona poniżej), a w konsekwencji 18.05.2020 r.
ponownie zastosował procedurę odwróconą i wezwał wykonawcę SGW do złożenia
aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W efekcie dokonanych
czynności zamawiający 22.05.2020 r. zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty.
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
SGW
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW za odrzuconą,
pomimo że wykonawca SGW w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, odwołujący
stwierdził należy, co następuje:
1. Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
zamawiający w treści SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca zobowiązany jest wykazać osoby, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia publicznego, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi:
a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń – 1 osoba (osoba ta będzie
pełnić funkcję kierownika budowy),
b) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentyl
acyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – 1 osoba,
c) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
– 1 osoba (Załącznik nr 7 do SIWZ)”.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca
SGW
złożył wykaz osób (datowany na 30.03.2020 r.) wraz z kopią posiadanych przez te
osoby uprawnień budowlanych dla każdej z branż.
Wykaz ten zost
ał zakwestionowany przez odwołującego. Odwołujący w piśmie z
8.04.2020 r.
podniósł, że osoby wskazane w poz. 1 wykazu (p. F. W.) i poz. 3 wykazu (p. D.
M.
) nie spełniają ww. warunku udziału w postępowaniu, bowiem posiadają uprawnienia
budowlane w ograniczonym zakresie. Ponadto, w odniesieniu do osoby wskazanej w poz. 1
wykazu osób wykonawca SGW podał wykształcenie jako „wyższe” pomimo, że wskazana
osoba jest technikiem budownictwa, a zatem posiada wykształcenie techniczne – średnie.
Szczegółowe uzasadnienie tego zarzutu, wraz z orzecznictwem, znajduje się w piśmie
odwołującego z 8.04.2020 r.
2. Jak już wyżej wskazano, po wniesieniu przez odwołującego pisma z 8.04.2020 r.
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do
ponownego badania i oceny złożonych ofert.
27.04.2020 r.
zamawiający wystosował do wykonawcy SGW wezwanie do udzielenia
wyjaśnień, z prośbą o ustosunkowanie się do kwestii zakresu uprawnień budowlanych
panów F. W. i D. M. oraz do kwestii wykształcenia p. F. W. . Treść przedmiotowego
wezwania stanowi
zał. nr 6 do dowołania. Co istotne, zamawiający wzywając do udzielenia
wyjaśnień poprosił wykonawcę SGW o „jednoznaczne wskazanie, czy w załączonych
dokumentach został popełniony błąd”.
Pismem z 30.04.2020 r. (
zał. nr 7 do dowołania) wykonawca SGW już na wstępie
oświadczył zamawiającemu, że w przekazanych mu uprzednio dokumentach, w
szczególności wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, został popełniony błąd.
Dalej wykonawca SGW
wskazał, że „błędna interpretacja oceny uprawnień wynikała z
niewiedzy dotyczącej zakresu, jaki upoważnia kierownika robót do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie” (...). „Powyższe wprowadziło w błąd osoby
przygotow
ujące dokumenty dla zamawiającego i na skutek niedostatecznego sprawdzenia
powyższych informacji przed dniem złożenia dokumentów według wezwania zamawiającego
z 30.03.2020 r.
doprowadziło do przekazanie niewłaściwych informacji”.
3. Wykonawca SGW
w złożonej ofercie jednoznacznie oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (Załącznik nr 4 do
SIWZ, datowany na 3.03.2020 r.
) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania (Załącznik
nr 5 do SIWZ, datowany na 3.03.2020 r.
). Następnie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego wykonawca SGW przedstawił wykaz osób zawierający osoby nie spełniające
warunku udziału w postępowaniu w zakresie – poz. 1 (p. F. W.), poz. 3 (p. D. M.),
posiadające uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, dodatkowo z błędną
informacją o wykształceniu „wyższym” p. F. W. . Okoliczności te zostały wprost przyznane
przez
wykonawcę SGW w wyjaśnieniach złożonych pismem z 30.04.2020 r.
W świetle tych informacji, w szczególności właśnie wyjaśnień pochodzących od
wykonawcy SGW
, nie ma żadnych wątpliwości, że informacje przedstawione przez
wykonawcę SGW w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach (Załącznik nr 4 i 5 do SIWZ),
jak również w złożonym później Wykazie osób, są niezgodne z prawdą i wprowadzają w
błąd, gdyż w rzeczywistości wykonawca SGW nie wykazał dysponowania osobami
spełniającymi warunek udziału w postępowaniu.
Zestawienie oświadczenia złożonego przez wykonawcę SGW w ofercie (Załącznik nr 4
do SIWZ) z
wyjaśnieniami oraz dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę SGW
zarówno w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (procedura odwrócona –
złożenie Wykazu osób), jak i drugie wezwanie (do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp) nie pozosta
wia żadnych wątpliwości, że wykonawca SGW przedstawił informacje
nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Gdyby wykonawca
SGW
przedstawił informacje na temat zakresu uprawnień budowlanych ww. dwóch osób i
wykształcenia p. W. zgodnie z prawdą, to nie wykazałby spełniania warunku. Wykonawca
SGW
składając ofertę wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający bowiem na podstawie
nieprawdziwych informacji przedstawionych przez
wykonawcę SGW uznał (podjął decyzję),
że wykonawca SGW spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej i że tym samym nie podlega wykluczeniu z postępowania.
4.
W okolicznościach sprawy nastąpiło spełnienie wszystkich trzech przestanek
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Odnośnie przesłanki 1 odwołujący wskazał,
że przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy
rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których
zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne
postrzeganie przez
zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio
wynikać z zachowania wykonawcy (tak w wyroku KIO 2056/17). W wyniku przedstawienia w
ofercie oświadczenia wg Załącznika nr 4 do SIWZ zamawiający pozostawał w błędnym
przekonaniu co do spełnienia przez wykonawcę SGW warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo, że w rzeczywistości wykonawca
SGW
składając ofertę przetargową tego warunku nie spełniał.
Co do
przesłanki 2, to nie sposób przyjąć, że składając ofertę i wypełniając
oświadczenie wg Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie składając Wykaz osób, wykonawca
SGW
nie wiedział, że osoby, które zamierza skierować do realizacji zamówienia nie
posiadają wymaganych uprawnień budowlanych. Okoliczności sprawy nie pozostawiają
żadnych wątpliwości, że wykonawca SGW chciał wprowadzić zamawiającego w błąd,
podając, przez złożenie oświadczenia w Załączniku nr 4 oraz Wykazie osób, nieprawdziwe
informacje, mimo że wykonawca SGW miał (a przynajmniej powinien mieć) pełną wiedzę w
kwestii zakresu uprawnień budowlanych i wykształcenia osób wskazanych w wykazie. W
ocenie
odwołującego wykonawca SGW działał świadomie, a składając nieprawdziwe
informacje w oświadczeniu oraz Wykazie osób chciał uniknąć wykluczenia z postępowania z
powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp).
Co do
przesłanki 3, to błąd, w który został wprowadzony zamawiający, dotyczy
informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5. W ocenie
odwołującego zachowanie wykonawcy SGW wypełnia też przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca SGW
co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że
jeśli nawet przyjąć, że wykonawca SGW nie działał w sposób zamierzony, to niewątpliwie
zachowanie wykonawcy SGW
cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca SGW powinien
był dochować należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Złożenie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz Wykazu osób zawierających oświadczenia w sposób
tak dalece odbiegające od rzeczywistości należy uznać za zachowanie zdecydowanie
odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w
konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
W ocenie
odwołującego wykonawca SGW miał pełną świadomość tego, że w
r
zeczywistości nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak wykonawca
SGW
przedstawił informacje (w oświadczeniu i Wykazie osób) wskazujące, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i spełnia warunek udziału w postępowaniu,
chcąc oczywiście uniknąć wykluczenia z postępowania, przez co wprowadził w błąd
zamawiającego i w istotny sposób wpłynął na decyzję zamawiającego, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Co istotne, do błędu przyznał się sam wykonawca SGW w swoich wyjaśnieniach
złożonych 30.04.2020 r., wskazując na swoją niewiedzę w zakresie przepisów prawa
budowlanego i aktów wykonawczych odnoszących się do podziału i zakresu uprawnień
budowlanych. W kontekście brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp warte zauważenia
jest także stwierdzenie wykonawcy SGW, że jego działanie „nie prowadziło do celowego
wprowadzenia w błąd zamawiającego”.
Wreszcie, na konieczność wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania wskazują
wprost słowa użyte przez samego zamawiającego w jego kolejnym wezwaniu – z 8.05.2020
r. (
zał. nr 8 do odwołania), cyt.: „Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia pismem z
30.04.2020 r.
dają podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp
”.
W tych okolicznościach za bezprawne odwołujący uznał działanie zamawiającego, który
wysyłał kolejne wezwania do wykonawcy SGW i zmierzał do ponownego wyboru oferty
wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej.
6. Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z
18.05.2020 r.
wezwał wykonawcę SGW do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania (zał. nr 9 do odwołania). W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca SGW pismem z 19.05.2020 r. (
zał. nr 10 do odwołania) przedstawił m.in. Wykaz
osób, w treści którego w pozycjach nr 1 i 3 wskazał dwie nowe osoby – p. A. G. oraz p. M. O.
.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastępowanie informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp, co potwierdza liczne i jednolite
orzecznictwo KIO.
Z uzupełnionego Wykazu osób nie wynika spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno oceniać się wg stanu
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Złożony, zmodyfikowany Wykaz osób
został sporządzony 19.05.2020 r. (co samo w sobie nie jest zarzutem odwołującego),
przedstawia dwie nowe osoby ujawnione dopiero na etapie sk
ładania zamawiającemu
wyjaśnień, dla których to osób jako podstawę dysponowania wskazano umowę zlecenie.
Jednak ani z treści Wykazu osób, ani z innego dokumentu złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z 18.05.2020 r.
, nie wynika, że wykonawca SGW dysponował tymi osobami
(zawarł z nimi umowy zlecenia) już w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem z
uzupełnionego Wykazu osób nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
powoduje dodatkowo wypełnienie przestanki wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 8
przez bezpodstawne i wielokrotne wezwanie wykonawcy SGW do dokonania procedury
„samooczyszczenia”, stwierdzić należy, co następuje:
7. Stosownie do przepisu art. 24 ust. 8 Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp
, może przedstawić dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego, że przed wykluczeniem
wykonawcy z postępowania należy umożliwić wykonawcy skorzystanie z instytucji
przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, czyli z tzw. samooczyszczenia [SO],
odwołujący wskazał,
że warunkiem niezbędnym dla zastosowania instytucji SO jest uprzednie, samodzielne i
dobrowolne przyznanie przez
wykonawcę SGW faktu, że popełnił delikt, którego ma
dotyczyć SO. Takie przyznanie powinno nastąpić przez zamieszczenie odpowiednich
informacji np. w ofercie bądź oświadczeniu lub dokumencie złożonym po upływie terminu
składania ofert, lecz przed wyborem oferty, a nie dopiero wskutek wniesienia pisma
(zastrzeżeń) bądź odwołania przez konkurencyjnego wykonawcę po wyborze
najkorzystniejszej oferty, co więcej wyłącznie z inicjatywy i na wezwanie zamawiającego.
Ponieważ wykonawca SGW nie wskazał ani w ofercie, ani w jakimkolwiek momencie
przed dokonaniem pierwszego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej (3.04.2020 r.
), że
ma do niego zastosowanie przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp
, a ponadto z własnej inicjatywy nie opisał czynności podjętych przez wykonawcę SGW
w celu „samooczyszczenia”, to tym samym pozbawił się możliwości skorzystania z
dobrodziejstwa art. 24 ust. 8 Pzp
. W związku z powyższym działanie zamawiającego
polegające de facto na wezwaniu wykonawcy SGW do dokonania „samooczyszczenia”
(pismo z 27.04.2020 r.
) oraz umożliwieniu wykonawcy SGW przedstawienia dowodów na
podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność, należy ocenić krytycznie. Działanie to
zostało dokonane z naruszeniem powołanych wyżej przepisów Pzp.
8. Z ostrożności procesowej oraz przyjmując hipotetycznie, że zamawiający miał prawo
dopiero na tym etapie postępowania przetargowego wezwać i umożliwić wykonawcy SGW
dokonanie samooczyszczenia,
odwołujący stwierdził, że wykonawca SGW zadaniu temu nie
sprostał. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w wezwaniu z 27.04.2020 r. wyraźnie
wskazał, na czym polega procedura samooczyszczenia, a w szczególności wskazał na
obowiązek przedstawienia „wiarygodnych i wysokiej jakości dowodów, potwierdzających
uczciwość i solidarność wykonawcy”. Tymczasem wykonawca SGW w odpowiedzi na to
wezwanie nie podjął żadnej sensownej próby dokonania samooczyszczenia, nie
wspominając już o przedstawieniu stosownych dowodów na tę okoliczność. Za takie
działanie nie może być uznane wskazanie przez wykonawcę SGW nowych dwóch osób w
pozycjach 1 i 3 Wykazu osób, złożenie „dowodów” w postaci uprawnień budowlanych tych
osób, ani też lakoniczne stwierdzenie, że wykonawca SGW jest „podmiotem rzetelnym,
wiarygodnym, uczciwym i gwarantującym solidność” oraz wskazanie, że „wobec naszego
przedsiębiorstwa od dnia rozpoczęcia działalności nie zastosowano żadnej z przesłanek
wykluczenia, w szczególności podlegającej art. 24 ust. 8 i 9 Pzp”. „Podmiana” osób na nowe
oraz umieszczenie w piśmie dwóch krótkich zdań wyjaśnienia nie stanowi procedury
samooczyszczenia w rozumieniu art. 24 ust. 8 Pzp.
Za naruszające przepisy Pzp odwołujący uznał wezwanie zamawiającego wystosowane
do wykonawcy SGW pismem z 8.05.2020 r.
Zamawiający w piśmie tym po raz kolejny
wezwał do złożenia wyjaśnień „związanych z podaniem nieprawdziwych danych
wprowadzających zamawiającego w błąd” (co już samo w sobie dobitnie podkreśla fakt
istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy SGW z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp
), jak również do ponownego przedstawienia dowodów i dokonania tzw.
samooczyszczenia przez
wykonawcę SGW.
Abstrahując od tego, że procedura samooczyszczenia nie mogła zostać w ogóle
zastosowana, w szczególności ze względów podanych w pkt 8 powyżej, to dwukrotne
wzywanie przez
zamawiającego do dokonania samooczyszczenia nie wytrzymuje krytyki.
Taki sposób procedowania nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, stanowi nierówne
traktowanie wykonawców i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób, który nie
gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji. W efekcie, odpowiedź udzielona przez
wykonawcę SGW (zał. nr 11 do odwołania) na drugie wezwanie do dokonania
„samooczyszczenia” jest nieskuteczna i nie może przesądzać o braku istnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy SGW
z postępowania. Można odnieść wrażenie, że zamawiający
stosował procedurę wezwań „do skutku”, tak aby za wszelką cenę dokonać wyboru oferty
wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej.
III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej oferty
oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, o
dwołujący stwierdził:
Zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z
art. 91 ust. 1 Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane, zamawiający powinien
wykluczyć wykonawcę SGW z postępowania i uznać jego ofertę za odrzuconą, to w
konsekwencji
zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać kolejną ofertę w
rankingu. Taką ofertą będzie właśnie oferta odwołującego, gdyż wykonawca P.H.U.
PREMIUM M. P. oraz wykonawca Defero Sp. z o.o.
nie przedłużyli terminu związania
złożonej oferty. Jeśli chodzi zaś o przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę
SGW, to wykonawca ten
– zdaniem odwołującego – nie złożył skutecznie oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Z informacji uzyskanej od zamawiającego drogą
elektroniczną 27.05.2020 r. wynika, że oświadczenie wykonawcy SGW dotyczące
wydłużenia terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu 9.04.2020 r. stanowi
wydruk skanu w formacie PDF z wiadomości e-mail. Pismo w oryginale wpłynęło do siedziby
urzędu 20.04.2020 r.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ
wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni.
Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, który
został wyznaczony na 11.03.2020 r. Termin związania złożoną przez wykonawcę SGW
ofertą upływał zatem 9.04.2020 r.
Forma porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami została opisana w rozdz. VII
ust. 1 SIWZ. Zamaw
iający wskazał tam wyraźnie, że komunikacja między zamawiającym a
wykonawcami
odbywać się będzie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w
rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną na adres
e-mail: i.m.@naruszewo.pl, ale jedynie w zakresie wskazanym postanowieniami SIWZ tj.
zapytania, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, wnioski o przekazanie protokołu z
postępowania o udzielenie zamówienia).
Złożenie oświadczenia o przedłużenie terminu związania ofertą nie mieści się w katalogu
zakreślonym przez zamawiającego w rozdz. VII ust. 1 pkt 1c SIWZ, zatem przesłanie go
emailem w formie skanu w świetle postanowień SIWZ jest nieskuteczne. Ponieważ
oświadczenie wykonawcy SGW we właściwej formie dotarło do adresata dopiero 20.04.2020
r.
, brak jest zachowania ciągłości terminu związania ofertą wykonawcy SGW. Mamy zatem
do czynienia z przesłanką określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.05.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.05.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.07.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu daneg
o zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp
w związku z art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
SGW
z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy SGW za odrzuconą,
pomimo że wykonawca SGW w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz pomimo że wykonawca SGW w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu – zasługuje
na
uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«.
Przepis art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Przepis art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą«.
Izba
stwierdza, że zamawiający w SIWZ zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp wymagał cyt.
aby wykonawca wykazał »[…] osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia
publicznego, posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi« w
odpowiednich specjalnościach. Wykonawca SGW przedstawił takie osoby, ale niemające
odpowiednich uprawnień, gdyż wykonawca SGW nie wziął pod uwagę zmian z 1994 r. w
prawie budowlanym i kubatury budynku przekraczającej 1000 m3. Na pewno takie
tłumaczenie wykonawcy SGW nie może być wzięte pod uwagę, gdyż zapewne nie można
tłumaczyć swojej omyłki zmianami w Prawie budowlanym sprzed ponad 25 lat. Również nie
wzięcie pod uwagę kubatury budynku przeznaczonego do wykonania zamówienia nie można
potraktować jako zachowania w pełni profesjonalnego. Takie mylne podejście do
zamówienia do zamówienia może się kwalifikować jako naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
tym bardziej gdy
zamawiający wzywa do przedstawienia jakiegokolwiek dokumentu (w tym
przypadku do przedstawienia wykazu osób) wykonawca musi ze szczególną wnikliwością
zastanowić się nad sporządzeniem najwłaściwszego dokumentu, aby spełnić pod każdym
względem wymagania zamawiającego. W tym przypadku wykonawca SGW nie sprostał
wezwaniu
i przedstawił wykaz osób niespełniający warunku w zakresie posiadania
właściwych uprawnień budowlanych. Dlatego czynność zamawiającego w zakresie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
zakwalifikowania oferty wykonawcy SGW do badania i oceny ofert nie może być uznana za
czynność dokonaną właściwie i z tego powodu Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 24 ust. 8 Pzp –
przez bezpodstawne i wielokrotne wezwanie wykonawcy SGW do dokonania procedury
„samooczyszczenia” – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że procedura samooczyszczenia powinna być inicjowana przez samego
wykonawcę, a nie po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień czy uzupełnień oferty.
To sam zamawiający na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp powinien wskazać swoje
niedoskonałości i dowodnie wykazać jak te elementy u siebie wyeliminował, aby w
przyszłości nie mogły one mieć miejsca.
Art. 24 ust. 8 Pzp brzmi »Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie [art. 14]
ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5 [Pzp], może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu«. Wobec tego Izba musi przychylić się do zarzutu drugiego.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 Pzp
– przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SGW jako najkorzystniejszej
oferty oraz przez
zaniechanie dokonania wyboru oferty spośród pozostałych ważnych i
niepodlegających odrzuceniu ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SGW na
etapie
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i późniejszy wybór oferty tego wykonawcy podczas badania i oceny ofert nie
może być poczytany jako zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym Izba uwzględnia również
zarzut trzeci.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 i 8 Pzp.
Z powyższych przyczyn uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
- Sygn. akt KIO 1676/20 z dnia 2020-09-07
