rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1396/20
KIO 1396/20
KIO 2020/20
pińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 23.06.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna KIO 1396/20
B)
w dniu 19.08.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna KIO 2020/20
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład
Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino
40, 42-
200 Częstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1396/20 po stronie
zamawiającego
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Przedsi
ębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino
40, 42-200 Cz
ęstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2020/20 po stronie
zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 23.06.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna KIO 1396/20
B)
w dniu 19.08.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna KIO 2020/20
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład
Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino
40, 42-
200 Częstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1396/20 po stronie
zamawiającego
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Przedsi
ębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino
40, 42-200 Cz
ęstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-
244 Jaskrów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2020/20 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża:
2.1) wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 1396/20) i:
2.1.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2.1.2) zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na
rzecz zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład Budynków
Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2)
wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 2020/20) i:
2.2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.2) zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na
rzecz zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład Budynków
Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1396/20, Sygn. akt KIO 2020/20
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt 1396/20
Zamawiający Gmina Oleśnica, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica wszczął
postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod
nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do istniejącego budynku Szkoły
Podstawowej nr 4 przy u i Ignacego Paderewskiego 2 w Oleśnicy oraz niezbędną
infrastrukturą towarzyszącą«.
24.04.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
18
.06.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G., Korzenna 91 33-322
Korzenna, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
23.06.2020 r. wykonawca A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND
A. G., Korzenna 91 33-322 Korzenna (dalej
odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy
wszel
kie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać poprawione przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie zawiera niezgodności z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych niż określone w art. 87
ust.
2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty
odwołującego i w konsekwencji dokonania oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
tam powołane;
3)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Argumentacja
odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez
zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu
omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w ofercie. W zakresie omyłek
wymienionych w pkt 1-4 i 6-8
zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście
istnieje. W zakresie pkt 5
zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki
rachunkowej, a w pozostałym zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45 zamawiający podał na czym
owe omyłki polegają. Dla sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający
jednoznacznie zakwa
lifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne
powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 04.06.2020 r. (w aktach postępowania)
2.
Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8,06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z
wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a
odwołujący wykorzystał do
tworzenia kosztorysu program FORTE
, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie
przedstawiania tych samych danych.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie
występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w
przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np.
KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono
rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że
jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie
rozdzielone
w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w
przedmiarze. Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub
wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne
ze w
zględu na brak szczegółowych wymogów w SIWZ w zakresie treści kosztorysu i
sposobu prezentacji danych.
Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne
również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
3. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że – jeżeli
zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę – to jest możliwe jej proste
poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla
jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości
poprawienia tej (wedle oceny
zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień
tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania
jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych wartościowych,
4. W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego
z 4.06.2020 r.
odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący,
na prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje
również w zakresie pkt 7 pisma zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny
jednostkowej przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5,
jest możliwe przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową,
która nie ulega zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378
przedmiaru i kosztorysu.
5. Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały
kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o
nazwie „egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na
niewielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu.
6. W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45,
odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w
porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nr KNR), co
również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym
określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2), Dla zobrazowania
możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w
załączonych tabelach.
7. Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych
tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego
nieistotnych omyłek, a dodatkowo – dla ułatwienia pracy zamawiającemu – przedstawił
tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
8. Pismem z 18.06.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności
do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości
dokonanej czynności.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 18.06.2020 r. (w aktach postępowania)
9. W piśmie z 18.06.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo
odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego
bezpodstawnego twierdzenia
odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w
postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty,
ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne
oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują
jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem
terminu składania ofert. „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej
potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIWZ, samodzielnie zaś nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09,
KIO/UZP 925/09)
, „Art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z
13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09).
10. Powyższe sprawia, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby
nieskuteczne prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany
oferty.
11. Niezależnie od powyższego – odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty.
Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z
treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i
instytucji Prawa zamówień publicznych.
12. W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się
zamawiający w swoim piśmie z 4.06.2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian
w ofercie, ale
zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie omyłek
i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych
czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na
poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele
obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący
dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takowej zmiany nie stanowi podanie
zamawiającemu możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna
decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi
wykorzystać przedstawionych przez odwołującego – jedynie w celach poglądowych –
materiałów, ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie
samej oferty i SIWZ
wraz z załącznikami.
13. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad
rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej
decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp
. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy,
ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych
decyzji dla
zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny.
14. Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do
jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu nieograniczoną
nr MT.481.11.2020 dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie sprecyzował wątpliwości.
Podejmując jakiekolwiek decyzje w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do
opierania się na konkretnych faktach i przepisach prawa, a nie na ogólnikowych
„wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej
argumentacji
zamawiającego konkluzja, że odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje
odpowiednią jakość wykonanych robót w razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść,
j
est daleko idącą nadinterpretacją, bez wskazania faktycznych podstaw. Odwołujący posiada
bogate doświadczenie w prowadzeniu prac budowlanych jako generalny wykonawca i
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej
omy
łek, wynikających głównie z używania różnych programów komputerowych, nie jest
wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania tego typu wniosków.
15.
Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
dokonanie poprawek stwierdzonych przez
zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej
zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający
przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zakwalifikował wszystkie stwierdzone
omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w ofercie (art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp).
Obecnie
zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła innego, nie precyzuje jednak na czym
miałaby polegać istotność owych omyłek.
16. Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają
charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp
. Wbrew gołosłownym
twierdzeniom
zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian
oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
17. Zidentyfikowane przez
zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie:
17.1. Dublowanie si
ę pozycji – pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z
innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli
zakwalifikować tą różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to
omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w
aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty
sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji
znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję
wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji.
17.2. Oczywiste omyłki rachunkowe – pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną
liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych,
co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie
kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością
mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty.
Należy bowiem zauważyć, że przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna
wartość netto kosztorysu ulega zmianie o 8.773,97 zł netto, tj. 10.791,98 zł brutto, co stanowi
0,0012 (0,12%)
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych
omyłek zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIWZ,
ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba
jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do
SIWZ. Zastosowana przez
Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza
strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek.
Odwołujący podnosi, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została
potwierdzona w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za
dopuszczalne poprawienie nieznacznej ilości pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej
spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). „KIO stwierdziła,
że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do
ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok, tj.
1,79% ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12% ceny ofertowej brutto
(w przypad
ku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać
uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść
samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia
podanych przez wyko
nawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez
prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt 476/13, KIO
495/13). W tym samym wyroku KIO wyraziła następującą tezę: „Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp wynika zamiar ust
awodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tytko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak
ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”.
17.3. Błędne opisy i nazwy jednostek
Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na
n
iepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej
nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w
kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej
podstaw
ie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje
odpowiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli
obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić
opis prze
pisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w
przedmiarze załączonym do SIWZ. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy
omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z
8.06.2020 r.
Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest
możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść pkt
5 pkt 1 SIWZ, zgodnie z kt
órym „Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że
Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa
oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”.
18. Z analizy orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak
najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
19. W wyroku z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
KIO, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia
omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji
wskazanej w przedmiarze, krot
ności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m).
Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912
zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na
podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są
dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia
, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w
postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała:
„Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do
zastosowan
ia procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp”, (Sygn.
akt KIO 822/11).
20. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych
przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na
podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie
1 894
462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporówny-
walność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na
m
ożliwość porównania ofert. (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07).
21. Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na
występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała
za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod
uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były
konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z
przedmiarem, co de facto przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność
opisu w poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej
zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada
wynagrodzenia kosztorysowego. „Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść ofert” (wyrok z 24 marca 2011
r., sygn. akt KIO 554/11).
22. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2020 r. KIO 378/20
„Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
23. W informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego z 18.06.2020 r. brak jest wskazania
jakiejkolwiek uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter
istotny i nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO
odnosi się do samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednak nie
mal brak podania argumentów
uzasadniających wystąpienie przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można
było uznać za zgodną z prawem.
24. Wszystkie stwierdzone przez
zamawiającego omyłki mieszczą się w zakresie
przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje
zamawiającego do ich poprawienia. Jedyną
konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o kwotę 8.773,97 zł
netto, tj. 10.791,98 zł brutto, tj. z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty 8,969.208,02 zł
brutto. Mamy zatem do czyni
enia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny, ale ułamek
procenta (0,12%
– dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy oferty nie
ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany w
punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica pomiędzy
ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł.
25. Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez
uzyskiwania jakichkolwiek danych od
odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący
starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość
łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać.
26. Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w
postępowaniu wraz ze swoją ofertą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.06.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.06.2020 r. wykonawca C
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawi
ającego – zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt 2020/20
Zamawiający Gmina Oleśnica, Zakład Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska
Polskiego 13, 56-
400 Oleśnica wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie
przetargu nieograniczone
go pod nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do
istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 4 przy ul. Ignacego Paderewskiego 2 w
Oleśnicy oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą«.
24.04.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r. .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą
bez bliższego określenia.
14.08 .2020 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al.
Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa [pelnomocnik] i [2]
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów;
2) odrzuceniu oferty GRAND A. G., 33-
322 Korzenna 91, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
19.08.2020 r. wykonawca GRAND A. G., 33-322 Korzenna 91 (dalej
odwołujący),
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
innego wykonawcy
– wykonawcy C – na skutek bezzasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać
poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie
zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych
niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego i w
konsekwencji dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
tam powołane;
3)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Argumentacja
odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez
zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r.,
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu
omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian ofert. W zakresie omyłek wymienionych w pkt 1-4 i 6-8
zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście istnieje. W zakresie pkt 5
zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, a w pozostałym
zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45
zamawiający podał na czym owe omyłki polegają. Dla
sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający jednoznacznie zakwalifikował
wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne powołując się na art. 87 ust. 2
Pzp.
Dowody: Pismo zamaw
iającego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
2. Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8.06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z
wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a
odwołujący wykorzystał do
tworzenia kosztorysu program FORTE, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie
przedstawiania tych samych danych.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie
występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w
przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np.
KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono
rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że
jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie
rozdzielone w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w
przedmiarze.
Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub
wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne
ze względu na brak szczegółowych wymogów w SIWZ w zakresie treści kosztorysu i
sposobu prezentacji danych.
Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne
również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
3. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że – jeżeli
zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę – to jest możliwe jej proste
poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla
jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości
poprawienia tej (wedle oceny
zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień
tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania
jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych i wartościowych.
W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego z
4.06.2020 r.
odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący, na
prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje również
w zakresie pkt 7 pisma
zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny jednostkowej
przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5, jest możliwe
przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową, która nie ulega
zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378 przedmiaru i
kosztorysu.
5. Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały
kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o
nazwie
„egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na
nie
wielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu.
6. W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45,
odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w
porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nrze KNR), co
również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym
określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2). Dla zobrazowania
możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w
załączonych tabelach.
7. Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych
tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego
nieistotnych om
yłek, a dodatkowo – dla ułatwienia pracy zamawiającemu – przedstawił
tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06,2020 r. (w aktach postępowania)
8. Pismem z 14.08.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności
do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości
dokonanej czynności.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 14,08.2020 r. (w aktach postępowania)
9. W piśmie z 14.08.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo
odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego
bezpodstawnego twierdzenia
odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w
postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty,
ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne
oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują
jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem
terminu składania ofert, „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej
potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIWZ, samodzielnie zaś nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty” (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09;
KIO/UZP 925/09
). „Art 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z
13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09).
10. Sprawia to, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby nieskuteczne
prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany oferty.
11. Niezależnie od powyższego – odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty.
Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z
treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i
instytucji prawa zamówień publicznych.
12. W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się
zamawiający w swoim piśmie z 4.06,2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian
w ofercie
– czyni to zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie
omyłek i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych
czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący wyraził zgodę na
poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele
obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący
dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takiej zmiany nie stanowi podanie zamawiającemu
możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna decyzja w tym
z
akresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi wykorzystać
przedstawionych przez
odwołującego – jedynie w celach poglądowych – materiałów,
ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie samej
oferty i SIWZ wraz
z załącznikami.
13. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad
rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej
decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp
. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy,
ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych
decyzji dla
zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny.
14. Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do
jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu
nieograniczonym nr MTA81.11.2020 r. dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie
sprecyzował owych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że podejmując jakiekolwiek decyzje
w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do opierania się na konkretnych faktach i
przepisach prawa, a nie na ogólnikowych „wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na
myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej argumentacji zamawiającego konkluzja, że
odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje odpowiednią jakość wykonanych robót w
razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść, jest daleko idącą nadinterpretacją, bez
wskazania faktycznych podstaw.
Odwołujący posiada bogate doświadczenie w prowadzeniu
prac budowlanych jako generalny wykonawca i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a
zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej omyłek, wynikających głównie z używania
różnych programów komputerowych, nie jest wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania
tego typu wniosków.
15. Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
dokonanie poprawek stwierdzonych przez
zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej
zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający
przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zamawiający zakwalifikował wszystkie
stwierdzone omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w
ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). Obecnie
zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła
innego, nie precyzuje jednak na czym miałaby polegać istotność owych omyłek.
16. Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają
charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp
. Wbrew gołosłownym
twierdzeniom
zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian
oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
17. Zidentyfikowane przez
zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie:
17.1. Dublowanie się pozycji – pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06,2020 r.
Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z
innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli
zakwalifikować tę różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to
omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w
aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty
sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji
znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję
wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji.
17.2. Oczywiste omyłki rachunkowe – pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną
liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych,
co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie
kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością
mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty.
Przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna wartość netto kosztorysu ulega
zmianie o
8.773,97 zł netto, tj. 10,791,98 zł brutto, co stanowi 0,0012 (dwanaście setnych
procenta)
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych omyłek
zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIWZ,
ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba
jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do
SIWZ. Zastosowana przez
Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza
strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek.
Odwołujący podniósł, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została
potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za
dopuszczalne poprawienie nieznacznej liczby pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej
spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). KIO stwierdziła,
że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do
ceny oferty sprzed doko
nania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok. tj.
1,79%
ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12 % ceny ofertowej
brutto (w przypadku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać
uzyskania jaki
ekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść
samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia
podanych przez wykonawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez
prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt KIO 476/13, KIO
495/13). W tym samym wyroku KIO
wyraziła następującą tezę: „Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak
ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”.
17.3. Błędne opisy i nazwy jednostek
Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na
niepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej
nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w
kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej
podstawie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje
odpo
wiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli
obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić
opis przepisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w
przedm
iarze załączonym do SIWZ. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy
omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z
8.06.2020 r.
Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest
możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść
ust. 5 pkt 1 SIWZ
, zgodnie z którym „Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że
Wykonawca
zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa
oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”.
18. Z analizy orzecznictwa KIO
wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak
najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzgl
ędnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
19. W wyroku
z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. KIO uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
KIO
, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia
omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji
wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m).
Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912
zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są
dopuszczalne j
edynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w
postaci zmian
y treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała:
„Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do
zastosowania procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp” (Sygn.
akt KIO 822/11).
20. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych
przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na
podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894
462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność
ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na
możliwość porównania ofert (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07).
21. Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na
występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała
za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod
uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były
konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z
przedmiarem, co de facto
przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność
opisu w
poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej
zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasad
wynagrodzenia kosztorysowego.
„Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty” (wyrok z 24 marca 2011
r., sygn. akt KIO 554/11).
22. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10 marca 2020 r. KIO 378/20
„Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru”.
23. W piśmie zamawiającego z 14.08.2020 r. brak jest wskazania jakiejkolwiek
uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter istotny i
nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO odnosi się do
samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego na podst. art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
, jednak niemal brak podania argumentów uzasadniających wystąpienie
przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można było uznać za zgodną z prawem.
24. Jak wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mieszczą
się w zakresie przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje zamawiającego do ich
poprawienia. Jedyną konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o
kwotę 8.773,97 zł netto, tj., 10.791,98 zł brutto, tj., z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty
8.969.208,02 zł brutto. Mamy zatem do czynienia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny,
ale ułamek procenta (0,12% – dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy
oferty nie ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany
w punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica
pomiędzy ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł.
25. Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez
uzyskiwania jakichkolwiek danych od
odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący
starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość
łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać.
26. Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w
postępowaniu wraz ze swoją ofertą.
27. Powyższe prowadzi również do wniosku, że – skoro oferta odwołującego została
bezpodstawnie odrzucona
– to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, ponieważ
zamawiający nie wziął pod uwagę oferty odwołującego, która – jak wynika z protokołu
otwarcia ofert
– uzyskałaby najwyższą liczbę punktów i tym samym byłaby ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.08.2020 r. wykonawca C
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwo
łującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185
ust. 4 Pzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185 ust.
4 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1396/20 i KIO 2020/20
Izba
stwierdziła, że oba odwołania nie są zasadne.
Izba stwie
rdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód poglądowy złożony przez przystępującego – tabela
dotycząca błędów w ofercie odwołującego na wykazanie liczebności i charakteru tych
błędów.
Izba
– rozpoznając łącznie oba odwołania odwołującego – stwierdziła, że odwołanie z
19.08.2020 r. (KIO 2020/20) jest rozszerzeniem odwołania 23.06.2020 r. (KIO 1396/20) o –
tylko
– zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy C, a pozostałe
okoliczności przedstawione przez odwołującego są tożsame w obu odwołaniach. Dlatego
Izba jednolicie rozpoznała oba odwołania z uwzględnieniem rozszerzenia odwołania z
19.08.2020 r. (KIO 2020/20).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
innego wykonawcy
– wykonawcy C – na skutek bezzasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać
poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie
zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych
niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Izba
stwierdziła, że po wniesieniu odwołania na odrzucenie oferty odwołującego
zamawiający mógł dokonać następną czynność – wybór najkorzystniejszej oferty, bo po
wniesieniu odwołania zamawiający nie może tylko zawrzeć umowy, co wynika z art. 183 ust.
1 Pzp
, który brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba
stwierdziła, że zamawiający – w toku badania ofert natykając się na błędy lub
stwierdzenia wątpliwe w ofercie odwołującego – zażądał w piśmie z 4.06.2020 r. wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego. W piśmie tym zamawiający przywołał
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. I rzeczywiście w przy wielu z wykazanych
omyłek zamawiający pokazał sposób poprawy tych omyłek, jednak przy wielu innych z
wykazanych omyłek zamawiający zażądał wyjaśnień. Ponadto – bez wskazania wszczęcia
procedury badania rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego – zamawiający wskazał, że
jeżeli odwołujący nie złoży wyjaśnień to odrzuci ofertę odwołującego na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba
stwierdziła, że przywołane błędnie przepisy przez zamawiającego nie wprowadziły
odwołującego w błąd w takim stopniu, że odwołujący nie mógł właściwie wykonać żądania
zamawiającego – wyjaśnienia treści oferty, gdyż samo żądanie wyjaśnienia treści oferty
zostało sformułowane poprawnie, cytat z przywoływanego pisma z 4.06.2020 r. »[…]
informuję, że w ofercie przetargowej wykonawca popełnił inną omyłkę […], o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, a która polega na: [wykaz 45 omyłek]; W związku z powyższym proszę o
udzielenie wyjaśnień na piśmie […]«.
Odwołujący dokonał we właściwym terminie wyjaśnień pierwszych ośmiu błędnych
pozycji oferty wykazanych przez zamawiającego, a w stosunku do pozostałych odwołujący
złożył zamawiającemu, cytat z pisma odwołującego z 8.06.2020 r. »W załączeniu kosztorys
ofertowy uwzgledniający uwagi zamawiającego egz. 1 oraz kosztorys ofertowy
uwzględniający poprawę oczywistej omyłki w poz. 88 PZT i w poz. 378 kubatura egz. 2«.
Izba musi stwierdzić, że samo zaaprobowanie przez wykonawcę (odwołującego)
poprawienia oczywistych omyłek, w sytuacji gdy zamawiający nie przedstawił sposobu tej
poprawy (w znacznej liczbie wskazanych omyłek), a tylko przedstawił zauważone omyłki nie
może zastąpić wyjaśnienia oferty, którego to wyjaśnienia zażądał zamawiający. Również
wniesienie nowego kosztorysu ofertowego (po upływie terminu na składanie ofert) nie może
być potraktowane jako złożenie wyjaśnień, gdyż zamawiający – aby móc nanieść niektóre
poprawki
– musi znać powody pojawienia się omyłek w ofercie i dokładnie znać sposób
poprawy omyłek. Szczególnie, że przepisy art. 87 ust. 2 Pzp dotyczące poprawy omyłek są
wyjątkiem od reguły niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert, a więc jako
wyjątki muszą być stosowane ściśle i z wielką ostrożnością, zwłaszcza, że gospodarzem
oferty jest wykonawca i zamawiający nie powinien ingerować w ofertę. Wynika to z art. 84
ust. 1 Pzp, który brzmi »Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert,
zmienić lub wycofać ofertę«.
Na podstawie braku wyjaśnień w pełnym zakresie, a wiec czerpiąc swoją wiedzę z oferty
odwołującego – zamawiający odrzucił, cytat z pisma zamawiającego z 18.06.2020 r.: »[…]
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843)«
[pisownia
wszystkich cytatów oryginalna – przyp. Izba]. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Izba
stwierdziła, że zamawiający właściwie odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
biorąc pod uwagę merytoryczne odstępstwa w ofercie odwołującego od wymagań
postawionych w SIWZ przez zamawiającego.
Ponadto Izba st
anęła na stanowisku, że niewłaściwe przywołanie przez zamawiającego
art. 90 ust. 3 Pzp nie miało wpływu na postępowanie, gdyż w rzeczywistości zamawiający nie
odrzucił oferty ze względu na niezłożenie przez odwołującego wyjaśnień, ale ze względu na
stwierdzenie przez
zamawiającego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wreszcie Izba musi uznać, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż po
koniecznym dorzuceniu oferty odwołującego zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
87 ust. 2 pkt 1-
3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy i bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł za każde postępowanie
z
godnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża:
2.1) wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 1396/20) i:
2.1.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2.1.2) zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na
rzecz zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład Budynków
Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2)
wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 2020/20) i:
2.2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.2) zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na
rzecz zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica – Zakład Budynków
Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1396/20, Sygn. akt KIO 2020/20
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt 1396/20
Zamawiający Gmina Oleśnica, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica wszczął
postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod
nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do istniejącego budynku Szkoły
Podstawowej nr 4 przy u i Ignacego Paderewskiego 2 w Oleśnicy oraz niezbędną
infrastrukturą towarzyszącą«.
24.04.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
18
.06.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G., Korzenna 91 33-322
Korzenna, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
23.06.2020 r. wykonawca A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND
A. G., Korzenna 91 33-322 Korzenna (dalej
odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy
wszel
kie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać poprawione przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie zawiera niezgodności z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych niż określone w art. 87
ust.
2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty
odwołującego i w konsekwencji dokonania oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
tam powołane;
3)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Argumentacja
odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez
zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu
omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
odwołującego z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w ofercie. W zakresie omyłek
wymienionych w pkt 1-4 i 6-8
zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście
istnieje. W zakresie pkt 5
zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki
rachunkowej, a w pozostałym zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45 zamawiający podał na czym
owe omyłki polegają. Dla sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający
jednoznacznie zakwa
lifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne
powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 04.06.2020 r. (w aktach postępowania)
2.
Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8,06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z
wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a
odwołujący wykorzystał do
tworzenia kosztorysu program FORTE
, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie
przedstawiania tych samych danych.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie
występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w
przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np.
KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono
rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że
jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie
rozdzielone
w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w
przedmiarze. Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub
wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne
ze w
zględu na brak szczegółowych wymogów w SIWZ w zakresie treści kosztorysu i
sposobu prezentacji danych.
Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne
również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
3. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że – jeżeli
zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę – to jest możliwe jej proste
poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla
jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości
poprawienia tej (wedle oceny
zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień
tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania
jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych wartościowych,
4. W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego
z 4.06.2020 r.
odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący,
na prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje
również w zakresie pkt 7 pisma zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny
jednostkowej przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5,
jest możliwe przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową,
która nie ulega zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378
przedmiaru i kosztorysu.
5. Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały
kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o
nazwie „egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na
niewielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu.
6. W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45,
odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w
porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nr KNR), co
również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym
określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2), Dla zobrazowania
możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w
załączonych tabelach.
7. Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych
tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego
nieistotnych omyłek, a dodatkowo – dla ułatwienia pracy zamawiającemu – przedstawił
tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
8. Pismem z 18.06.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności
do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości
dokonanej czynności.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 18.06.2020 r. (w aktach postępowania)
9. W piśmie z 18.06.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo
odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego
bezpodstawnego twierdzenia
odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w
postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty,
ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne
oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują
jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem
terminu składania ofert. „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej
potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIWZ, samodzielnie zaś nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09,
KIO/UZP 925/09)
, „Art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z
13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09).
10. Powyższe sprawia, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby
nieskuteczne prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany
oferty.
11. Niezależnie od powyższego – odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty.
Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z
treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i
instytucji Prawa zamówień publicznych.
12. W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się
zamawiający w swoim piśmie z 4.06.2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian
w ofercie, ale
zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie omyłek
i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych
czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na
poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele
obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący
dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takowej zmiany nie stanowi podanie
zamawiającemu możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna
decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi
wykorzystać przedstawionych przez odwołującego – jedynie w celach poglądowych –
materiałów, ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie
samej oferty i SIWZ
wraz z załącznikami.
13. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad
rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej
decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp
. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy,
ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych
decyzji dla
zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny.
14. Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do
jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu nieograniczoną
nr MT.481.11.2020 dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie sprecyzował wątpliwości.
Podejmując jakiekolwiek decyzje w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do
opierania się na konkretnych faktach i przepisach prawa, a nie na ogólnikowych
„wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej
argumentacji
zamawiającego konkluzja, że odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje
odpowiednią jakość wykonanych robót w razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść,
j
est daleko idącą nadinterpretacją, bez wskazania faktycznych podstaw. Odwołujący posiada
bogate doświadczenie w prowadzeniu prac budowlanych jako generalny wykonawca i
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej
omy
łek, wynikających głównie z używania różnych programów komputerowych, nie jest
wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania tego typu wniosków.
15.
Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
dokonanie poprawek stwierdzonych przez
zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej
zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający
przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zakwalifikował wszystkie stwierdzone
omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w ofercie (art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp).
Obecnie
zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła innego, nie precyzuje jednak na czym
miałaby polegać istotność owych omyłek.
16. Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają
charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp
. Wbrew gołosłownym
twierdzeniom
zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian
oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
17. Zidentyfikowane przez
zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie:
17.1. Dublowanie si
ę pozycji – pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z
innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli
zakwalifikować tą różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to
omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w
aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty
sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji
znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję
wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji.
17.2. Oczywiste omyłki rachunkowe – pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną
liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych,
co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie
kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością
mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty.
Należy bowiem zauważyć, że przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna
wartość netto kosztorysu ulega zmianie o 8.773,97 zł netto, tj. 10.791,98 zł brutto, co stanowi
0,0012 (0,12%)
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych
omyłek zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIWZ,
ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba
jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do
SIWZ. Zastosowana przez
Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza
strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek.
Odwołujący podnosi, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została
potwierdzona w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za
dopuszczalne poprawienie nieznacznej ilości pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej
spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). „KIO stwierdziła,
że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do
ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok, tj.
1,79% ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12% ceny ofertowej brutto
(w przypad
ku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać
uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść
samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia
podanych przez wyko
nawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez
prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt 476/13, KIO
495/13). W tym samym wyroku KIO wyraziła następującą tezę: „Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp wynika zamiar ust
awodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tytko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak
ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”.
17.3. Błędne opisy i nazwy jednostek
Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na
n
iepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej
nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w
kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej
podstaw
ie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje
odpowiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli
obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić
opis prze
pisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w
przedmiarze załączonym do SIWZ. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy
omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z
8.06.2020 r.
Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest
możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść pkt
5 pkt 1 SIWZ, zgodnie z kt
órym „Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że
Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa
oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”.
18. Z analizy orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak
najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
19. W wyroku z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
KIO, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia
omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji
wskazanej w przedmiarze, krot
ności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m).
Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912
zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na
podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są
dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia
, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w
postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała:
„Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do
zastosowan
ia procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp”, (Sygn.
akt KIO 822/11).
20. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych
przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na
podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie
1 894
462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporówny-
walność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na
m
ożliwość porównania ofert. (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07).
21. Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na
występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała
za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod
uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były
konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z
przedmiarem, co de facto przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność
opisu w poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej
zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada
wynagrodzenia kosztorysowego. „Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść ofert” (wyrok z 24 marca 2011
r., sygn. akt KIO 554/11).
22. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2020 r. KIO 378/20
„Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
23. W informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego z 18.06.2020 r. brak jest wskazania
jakiejkolwiek uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter
istotny i nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO
odnosi się do samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednak nie
mal brak podania argumentów
uzasadniających wystąpienie przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można
było uznać za zgodną z prawem.
24. Wszystkie stwierdzone przez
zamawiającego omyłki mieszczą się w zakresie
przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje
zamawiającego do ich poprawienia. Jedyną
konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o kwotę 8.773,97 zł
netto, tj. 10.791,98 zł brutto, tj. z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty 8,969.208,02 zł
brutto. Mamy zatem do czyni
enia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny, ale ułamek
procenta (0,12%
– dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy oferty nie
ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany w
punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica pomiędzy
ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł.
25. Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez
uzyskiwania jakichkolwiek danych od
odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący
starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość
łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać.
26. Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w
postępowaniu wraz ze swoją ofertą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.06.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.06.2020 r. wykonawca C
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawi
ającego – zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt 2020/20
Zamawiający Gmina Oleśnica, Zakład Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska
Polskiego 13, 56-
400 Oleśnica wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie
przetargu nieograniczone
go pod nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do
istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 4 przy ul. Ignacego Paderewskiego 2 w
Oleśnicy oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą«.
24.04.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r. .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą
bez bliższego określenia.
14.08 .2020 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al.
Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa [pelnomocnik] i [2]
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów;
2) odrzuceniu oferty GRAND A. G., 33-
322 Korzenna 91, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
19.08.2020 r. wykonawca GRAND A. G., 33-322 Korzenna 91 (dalej
odwołujący),
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
innego wykonawcy
– wykonawcy C – na skutek bezzasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać
poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie
zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych
niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego i w
konsekwencji dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
tam powołane;
3)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych.
Argumentacja
odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez
zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r.,
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu
omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian ofert. W zakresie omyłek wymienionych w pkt 1-4 i 6-8
zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście istnieje. W zakresie pkt 5
zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, a w pozostałym
zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45
zamawiający podał na czym owe omyłki polegają. Dla
sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający jednoznacznie zakwalifikował
wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne powołując się na art. 87 ust. 2
Pzp.
Dowody: Pismo zamaw
iającego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
2. Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8.06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z
wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a
odwołujący wykorzystał do
tworzenia kosztorysu program FORTE, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie
przedstawiania tych samych danych.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie
występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w
przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np.
KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono
rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że
jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie
rozdzielone w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w
przedmiarze.
Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub
wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne
ze względu na brak szczegółowych wymogów w SIWZ w zakresie treści kosztorysu i
sposobu prezentacji danych.
Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne
również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
3. Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że – jeżeli
zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę – to jest możliwe jej proste
poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla
jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości
poprawienia tej (wedle oceny
zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień
tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania
jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych i wartościowych.
W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego z
4.06.2020 r.
odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący, na
prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje również
w zakresie pkt 7 pisma
zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny jednostkowej
przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5, jest możliwe
przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową, która nie ulega
zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378 przedmiaru i
kosztorysu.
5. Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały
kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o
nazwie
„egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na
nie
wielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu.
6. W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45,
odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w
porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nrze KNR), co
również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym
określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2). Dla zobrazowania
możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w
załączonych tabelach.
7. Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych
tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego
nieistotnych om
yłek, a dodatkowo – dla ułatwienia pracy zamawiającemu – przedstawił
tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06,2020 r. (w aktach postępowania)
8. Pismem z 14.08.2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności
do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości
dokonanej czynności.
Dowody: Pismo
zamawiającego z 14,08.2020 r. (w aktach postępowania)
9. W piśmie z 14.08.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo
odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego
bezpodstawnego twierdzenia
odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w
postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty,
ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne
oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują
jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem
terminu składania ofert, „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej
potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIWZ, samodzielnie zaś nie mogą być
podstawą do odrzucenia oferty” (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09;
KIO/UZP 925/09
). „Art 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z
13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09).
10. Sprawia to, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby nieskuteczne
prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany oferty.
11. Niezależnie od powyższego – odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty.
Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z
treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i
instytucji prawa zamówień publicznych.
12. W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się
zamawiający w swoim piśmie z 4.06,2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian
w ofercie
– czyni to zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie
omyłek i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych
czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący wyraził zgodę na
poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele
obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący
dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takiej zmiany nie stanowi podanie zamawiającemu
możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna decyzja w tym
z
akresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi wykorzystać
przedstawionych przez
odwołującego – jedynie w celach poglądowych – materiałów,
ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie samej
oferty i SIWZ wraz
z załącznikami.
13. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad
rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej
decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp
. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy,
ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych
decyzji dla
zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny.
14. Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do
jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu
nieograniczonym nr MTA81.11.2020 r. dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie
sprecyzował owych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że podejmując jakiekolwiek decyzje
w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do opierania się na konkretnych faktach i
przepisach prawa, a nie na ogólnikowych „wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na
myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej argumentacji zamawiającego konkluzja, że
odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje odpowiednią jakość wykonanych robót w
razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść, jest daleko idącą nadinterpretacją, bez
wskazania faktycznych podstaw.
Odwołujący posiada bogate doświadczenie w prowadzeniu
prac budowlanych jako generalny wykonawca i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a
zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej omyłek, wynikających głównie z używania
różnych programów komputerowych, nie jest wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania
tego typu wniosków.
15. Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a
dokonanie poprawek stwierdzonych przez
zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej
zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający
przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zamawiający zakwalifikował wszystkie
stwierdzone omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w
ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). Obecnie
zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła
innego, nie precyzuje jednak na czym miałaby polegać istotność owych omyłek.
16. Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają
charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp
. Wbrew gołosłownym
twierdzeniom
zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian
oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami.
Dowody: Pismo
odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania)
17. Zidentyfikowane przez
zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie:
17.1. Dublowanie się pozycji – pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06,2020 r.
Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z
innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli
zakwalifikować tę różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to
omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w
aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty
sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji
znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję
wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji.
17.2. Oczywiste omyłki rachunkowe – pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r.
Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną
liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych,
co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie
kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością
mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty.
Przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna wartość netto kosztorysu ulega
zmianie o
8.773,97 zł netto, tj. 10,791,98 zł brutto, co stanowi 0,0012 (dwanaście setnych
procenta)
ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych omyłek
zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIWZ,
ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba
jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do
SIWZ. Zastosowana przez
Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza
strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek.
Odwołujący podniósł, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została
potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za
dopuszczalne poprawienie nieznacznej liczby pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej
spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). KIO stwierdziła,
że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do
ceny oferty sprzed doko
nania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok. tj.
1,79%
ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12 % ceny ofertowej
brutto (w przypadku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać
uzyskania jaki
ekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść
samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia
podanych przez wykonawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez
prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt KIO 476/13, KIO
495/13). W tym samym wyroku KIO
wyraziła następującą tezę: „Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak
ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości
pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”.
17.3. Błędne opisy i nazwy jednostek
Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na
niepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej
nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w
kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej
podstawie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje
odpo
wiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli
obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić
opis przepisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w
przedm
iarze załączonym do SIWZ. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych
umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy
omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z
8.06.2020 r.
Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest
możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść
ust. 5 pkt 1 SIWZ
, zgodnie z którym „Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że
Wykonawca
zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa
oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”.
18. Z analizy orzecznictwa KIO
wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak
najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzgl
ędnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
19. W wyroku
z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. KIO uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
KIO
, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia
omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji
wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m).
Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912
zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są
dopuszczalne j
edynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego
ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w
postaci zmian
y treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała:
„Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do
zastosowania procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp” (Sygn.
akt KIO 822/11).
20. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych
przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na
podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894
462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność
ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na
możliwość porównania ofert (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r.,
sygn. akt X Ga 23/07).
21. Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na
występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała
za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod
uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były
konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z
przedmiarem, co de facto
przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność
opisu w
poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej
zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasad
wynagrodzenia kosztorysowego.
„Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty” (wyrok z 24 marca 2011
r., sygn. akt KIO 554/11).
22. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10 marca 2020 r. KIO 378/20
„Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru”.
23. W piśmie zamawiającego z 14.08.2020 r. brak jest wskazania jakiejkolwiek
uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter istotny i
nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO odnosi się do
samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego na podst. art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
, jednak niemal brak podania argumentów uzasadniających wystąpienie
przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można było uznać za zgodną z prawem.
24. Jak wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mieszczą
się w zakresie przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje zamawiającego do ich
poprawienia. Jedyną konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o
kwotę 8.773,97 zł netto, tj., 10.791,98 zł brutto, tj., z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty
8.969.208,02 zł brutto. Mamy zatem do czynienia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny,
ale ułamek procenta (0,12% – dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy
oferty nie ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany
w punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica
pomiędzy ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł.
25. Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez
uzyskiwania jakichkolwiek danych od
odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący
starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość
łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać.
26. Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w
postępowaniu wraz ze swoją ofertą.
27. Powyższe prowadzi również do wniosku, że – skoro oferta odwołującego została
bezpodstawnie odrzucona
– to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, ponieważ
zamawiający nie wziął pod uwagę oferty odwołującego, która – jak wynika z protokołu
otwarcia ofert
– uzyskałaby najwyższą liczbę punktów i tym samym byłaby ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.08.2020 r. wykonawca C
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwo
łującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185
ust. 4 Pzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185 ust.
4 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1396/20 i KIO 2020/20
Izba
stwierdziła, że oba odwołania nie są zasadne.
Izba stwie
rdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód poglądowy złożony przez przystępującego – tabela
dotycząca błędów w ofercie odwołującego na wykazanie liczebności i charakteru tych
błędów.
Izba
– rozpoznając łącznie oba odwołania odwołującego – stwierdziła, że odwołanie z
19.08.2020 r. (KIO 2020/20) jest rozszerzeniem odwołania 23.06.2020 r. (KIO 1396/20) o –
tylko
– zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy C, a pozostałe
okoliczności przedstawione przez odwołującego są tożsame w obu odwołaniach. Dlatego
Izba jednolicie rozpoznała oba odwołania z uwzględnieniem rozszerzenia odwołania z
19.08.2020 r. (KIO 2020/20).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej
innego wykonawcy
– wykonawcy C – na skutek bezzasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać
poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie
zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) innych
niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Izba
stwierdziła, że po wniesieniu odwołania na odrzucenie oferty odwołującego
zamawiający mógł dokonać następną czynność – wybór najkorzystniejszej oferty, bo po
wniesieniu odwołania zamawiający nie może tylko zawrzeć umowy, co wynika z art. 183 ust.
1 Pzp
, który brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba
stwierdziła, że zamawiający – w toku badania ofert natykając się na błędy lub
stwierdzenia wątpliwe w ofercie odwołującego – zażądał w piśmie z 4.06.2020 r. wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego. W piśmie tym zamawiający przywołał
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. I rzeczywiście w przy wielu z wykazanych
omyłek zamawiający pokazał sposób poprawy tych omyłek, jednak przy wielu innych z
wykazanych omyłek zamawiający zażądał wyjaśnień. Ponadto – bez wskazania wszczęcia
procedury badania rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego – zamawiający wskazał, że
jeżeli odwołujący nie złoży wyjaśnień to odrzuci ofertę odwołującego na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba
stwierdziła, że przywołane błędnie przepisy przez zamawiającego nie wprowadziły
odwołującego w błąd w takim stopniu, że odwołujący nie mógł właściwie wykonać żądania
zamawiającego – wyjaśnienia treści oferty, gdyż samo żądanie wyjaśnienia treści oferty
zostało sformułowane poprawnie, cytat z przywoływanego pisma z 4.06.2020 r. »[…]
informuję, że w ofercie przetargowej wykonawca popełnił inną omyłkę […], o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, a która polega na: [wykaz 45 omyłek]; W związku z powyższym proszę o
udzielenie wyjaśnień na piśmie […]«.
Odwołujący dokonał we właściwym terminie wyjaśnień pierwszych ośmiu błędnych
pozycji oferty wykazanych przez zamawiającego, a w stosunku do pozostałych odwołujący
złożył zamawiającemu, cytat z pisma odwołującego z 8.06.2020 r. »W załączeniu kosztorys
ofertowy uwzgledniający uwagi zamawiającego egz. 1 oraz kosztorys ofertowy
uwzględniający poprawę oczywistej omyłki w poz. 88 PZT i w poz. 378 kubatura egz. 2«.
Izba musi stwierdzić, że samo zaaprobowanie przez wykonawcę (odwołującego)
poprawienia oczywistych omyłek, w sytuacji gdy zamawiający nie przedstawił sposobu tej
poprawy (w znacznej liczbie wskazanych omyłek), a tylko przedstawił zauważone omyłki nie
może zastąpić wyjaśnienia oferty, którego to wyjaśnienia zażądał zamawiający. Również
wniesienie nowego kosztorysu ofertowego (po upływie terminu na składanie ofert) nie może
być potraktowane jako złożenie wyjaśnień, gdyż zamawiający – aby móc nanieść niektóre
poprawki
– musi znać powody pojawienia się omyłek w ofercie i dokładnie znać sposób
poprawy omyłek. Szczególnie, że przepisy art. 87 ust. 2 Pzp dotyczące poprawy omyłek są
wyjątkiem od reguły niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert, a więc jako
wyjątki muszą być stosowane ściśle i z wielką ostrożnością, zwłaszcza, że gospodarzem
oferty jest wykonawca i zamawiający nie powinien ingerować w ofertę. Wynika to z art. 84
ust. 1 Pzp, który brzmi »Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert,
zmienić lub wycofać ofertę«.
Na podstawie braku wyjaśnień w pełnym zakresie, a wiec czerpiąc swoją wiedzę z oferty
odwołującego – zamawiający odrzucił, cytat z pisma zamawiającego z 18.06.2020 r.: »[…]
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843)«
[pisownia
wszystkich cytatów oryginalna – przyp. Izba]. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Izba
stwierdziła, że zamawiający właściwie odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
biorąc pod uwagę merytoryczne odstępstwa w ofercie odwołującego od wymagań
postawionych w SIWZ przez zamawiającego.
Ponadto Izba st
anęła na stanowisku, że niewłaściwe przywołanie przez zamawiającego
art. 90 ust. 3 Pzp nie miało wpływu na postępowanie, gdyż w rzeczywistości zamawiający nie
odrzucił oferty ze względu na niezłożenie przez odwołującego wyjaśnień, ale ze względu na
stwierdzenie przez
zamawiającego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Wreszcie Izba musi uznać, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż po
koniecznym dorzuceniu oferty odwołującego zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
87 ust. 2 pkt 1-
3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy i bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł za każde postępowanie
z
godnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1352/20 z dnia 2020-08-17
