rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1171/20
KIO 1171/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie;
przy udziale wykonawcy: Teltronik Sp. z o.o. z s
iedzibą w Kędzierzynie- Koźlu;
przy udziale wykonawcy: K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna „Profkom” T. K. ;
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie;
przy udziale wykonawcy: Teltronik Sp. z o.o. z s
iedzibą w Kędzierzynie- Koźlu;
przy udziale wykonawcy: K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna „Profkom” T. K. ;
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zamawiającego
w częściach po 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1171/20
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Dostawa w ramach umowy ramowej radiotelefonów standardu
TETRA z szyfrowaniem TEA2 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem
niezbędnym dla programowania” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego 323/BŁiL/19/RG.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 15 stycznia 2020 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/ S 010-018867.
W dniu
28 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”);
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ pomimo, że niezgodność ta jest wynikiem
omyłki oraz nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (zarzut ewentualny sformułowany
na wypadek uznania przez Izbę, że w treści oferty odwołującego wystąpiła niezgodność
jej treści z treścią SIWZ);
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
niżej wymienionych wykonawców:
a)
DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn;
b)
IT Partners Telco sp. z o.o., Żupnicza 17, 03-821 Warszawa;
c) Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-
116 Olsztyn;
d) YAGI-F. S. F.
, Gnieźnieńska 124, 62-006 Kobylnica;
e) TELTRONIK Sp. z o.o., ul. Ustronie 18, 47-
220 Kędzierzyn-Koźle;
pomimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
powtórzenie czynności oceny ofert;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
poprawienie oferty odwołującego w zakresie formularza „Informacje dodatkowe” poprzez
nadanie w
pkt 1.3 następującego brzmienia: „Sonic Communications; Pętla indukcyjna
z mikrofonem i przyciskiem P7T; Neckloop Microphone & Remote PTT CA20170; Sonic
Communications; Odbiornik indukcyjny douszny (s
łuchawka); Micro Digital earpiece KIT
CA11451; Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400
MHz kpl. - 2.121
,00 zł netto 2.608,83 zł brutto” - żądanie ewentualne na wypadek
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4.
odrzucenie ofert wykonawców: DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn;
IT Partners Telco sp. z o.o., Żupnicza 17, 03-821 Warszawa; Profesjonalna Aparatura
Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-116 Olsztyn; YAGI-F. S. F.,
Gnieźnieńska 124, 62-006 Kobylnica; TELTRONIK Sp. z o.o., ul. Ustronie 18, 47-220
Kędzierzyn-Koźle.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie, w jakim podnosił, że niezasadne było odrzucenie jego oferty
złożonej w postępowaniu wskazał, że zamawiający w sposób dowolny, wbrew treści złożonej
oferty
ustalił, że zaoferował on zestaw kamuflowany, stanowiący akcesorium Typ N3
do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej UHF/GPS.
Odwołujący przytaczał zapisy SIWZ, w których zamawiający określił wymagania
dotyczące akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) tj. pkt V OPZ (załącznik nr 2 do SIWZ)
oraz pkt XI.I SIWZ (opis sposobu przygotowania oferty). Zgodnie z tym ostatnim z
amawiający
wymagał złożenia oferty, poprzez wypełnienie na Platformie, Formularza Oferty oraz
załączenia wymaganych dokumentów, w tym dokumentu oznaczonego jako: „Informacje
dodatkowe” (dane oferowanych radiotelefonów oraz ceny jednostkowe oferowanych
radiotelefonów i akcesoriów”, wypełnionego na wzorze przygotowanym przez zamawiającego.
Stosownie do wzoru Informacji dodatkowych, w pkt 1) ppkt 1.3 tego dokumentu, w odniesieniu
do akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) do radiotelefonu nasobnego Typ N,
z
amawiający wymagał podania informacji takich jak: producent; typ; model dla asortymentu
wchodzącego w skład zestawu oraz ceny za 1 szt./ 1 kpl.
Odwołujący podał wymagane przez zamawiającego informacje dotyczące zestawu
kamuflowanego w
pkt 1) ppkt 1.3) Informacji dodatkowych w następujący sposób: akcesoria
do radiotelefonu typu N Typ N3 (zestaw kamuflowany) (producent; typ; model dla asortymentu
wchodzącego w skład zestawu): Sonic Communications; Pętla indukcyjna z mikrofonem
i przyciskiem PTT; Neckloop Microphone&Remote PTT CA20170; Sonic Communications;
Odbiornik indukcyjny douszny (słuchawka); Micro Digital earpiece KIT CA11451; (Antena
znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm;
STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz;) 1 kpl. -
2.121,00 zł netto 2.608,83
zł brutto.
Uwzględniając wskazaną wyżej treść oferty, odwołujący stwierdził, że zamawiający
w sposób wadliwy ustalił, że odwołujący zaoferował zestaw kamuflowany, stanowiący
akcesorium Typ N3 do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej
UHF/ GPS.
Podkreślił, że w pkt 1.3 oferty, określającym asortyment wchodzący w skład
zestawu kamuflowanego, uwzględniona została antena, poprzez podanie, jak wymagał tego
z
amawiający, jej: producenta, typu i modelu. Gdyby antena nie miała wchodzić w skład
zestawu kamuflowanego zaoferowanego przez o
dwołującego, to nie zostałaby ona
wymieniona w pkt 1.3 oferty jako element (asortyment) zestawu kamuflowanego.
Wyjaśniał
jednocześnie, że użyte w pkt 1.3 oferty odwołującego sformułowanie „Antena znajduje się
w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego T
yp N”, miało na celu zwrócenie zamawiającemu
uwagi, że wymieniona w tym punkcie oferty, jako element zestawu kamuflowanego, antena
oznaczona jako:
„Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N.
Zwrócenie uwagi na tę okoliczność miało zasadnicze znaczenie z punktu widzenia specyfiki
przedmiotu zamówienia, bowiem oferowane modele zestawów kamuflowanych miały stanowić
asortyment oferowanych modeli radiotelefonów nasobnych Typ N, a nie jakichkolwiek innych
modeli, w tym modeli oferowanych przez pozostałych wykonawców. Oznacza to,
że zaoferowany przez odwołującego zestaw kamuflowany, jest kompatybilny z zaoferowanym
przez niego modelem radiotelefonu Typ N. Wymogu takiej kompatybilności nie było
w stosunku do innych modeli radiotelefonów nasobnych niż zaoferowany przez odwołującego.
Przykładowo trudno oczekiwać, aby zaoferowana w zestawie kamuflowanym antena Sepura
do radiotelefonu Sepura SC 2020 była kompatybilna z zaoferowanym przez pozostałych
wykonawców modelem Motorola MTP 3550, jak też aby antena z zestawu Motorola pasowała
do radiotelefonu SC2020.
Powyższa okoliczność oznacza, że oczywistym jest, wbrew twierdzeniom
z
amawiającego zawartym w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, iż przedmiotem
zamówień wykonawczych będzie dostawa zestawów kamuflowanych jedynie do konkretnych
radiotelefonów nasobnych, spośród zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Tym
samym
przedmiotem umowy ramowej, a w konsekwencji zamówień wykonawczych, nie jest
dostawa zestawów kamuflowanych do dowolnego radiotelefonu, ale do konkretnego modelu
radiotelefonu oferowanego przez danego wykonaw
cę. Jeżeli przedmiotem danego
zamówienia wykonawczego będzie dostawa zestawów kamuflowanych do radiotelefonów
Motorola M
TP 3550 to oczywistym jest, że odwołujący nawet nie będzie miał możliwości
złożenia oferty, z tej prostej przyczyny, że nie oferował w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej zestawów kamuflowanych do radiotelefonów Motorola MTP 3550. Skoro zatem
przedmiotem zamówienia wykonawczego na dostawę zestawu kamuflowanego, w którym
o
dwołujący będzie mógł złożyć ofertę, będzie wyłącznie dostawa tego zestawu
do radiotelefonu nasobnego zaoferowanego przez o
dwołującego tj. Sepura SC2020, to
oczywistą potrzebą było zwrócenie zamawiającemu uwagi, iż elementem zaoferowanego
przez o
dwołującego zestawu kamuflowanego jest dokładnie ta sama, wymienna antena, która
jest w ukompletowaniu radiotelefonu SC2020. Nie można zatem wykluczyć, że racjonalny
z
amawiający, zapraszając odwołującego do zaoferowania w ramach zamówienia
wykonawczego zestawu kamuflowanego do radiotelefonu SC2020, uwzględni ww.
okoliczność i ostatecznie zrezygnuje z zakupu w ramach zestawu, całkowicie zbędnej anteny,
która będzie bezużyteczna.
Odwołujący podkreślił jednak, że w razie zamówienia zestawu kamuflowanego
zgodnego z SIWZ tj. łącznie z anteną, odwołujący, jak wynika z jego oferty, dostarczy
kompletny zestaw za kwotę nie wyższą od wskazanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej.
Zwrócenie uwagi na powyższą okoliczność, poprzez użycie w ofercie sformułowania: „Antena
znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm;
STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, nie może być odczytane jako brak
zaoferowania anteny w zestawie kamuflowanym. Wymaga podkreślenia, że również dla
z
amawiającego, treść oferty odwołującego w zakresie pkt 1.3 nie była traktowana jako
jednoznaczny brak zaoferowania anteny w zestawie kamuflowanym. Świadczy o tym choćby
o
koliczność, że zamawiający pismem z 16 kwietnia 2020 r. zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym potwierdzenie, że: oferowany zestaw akcesoriów do
radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie
elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu
typu N (zestaw kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia),
i z
amawiający ma możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany) w pełnym zakresie, przewidzianym w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym
z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz, że: cena ofertowa akcesoriów
Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana przez w
ykonawcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ).
Zauważyć należy, że na wszystkie wyżej wymienione pytania odwołujący udzielił
twierdzącej odpowiedzi. Gdyby oczywistym było dla zamawiającego, że odwołujący nie
zaoferował anteny w ramach zestawu kamuflowanego, to nie kierowałby on zapytania
w powyższym zakresie. Ponadto, zdziwienie budzi sytuacja, w której mimo, że odpowiedzi
o
dwołującego na ww. pytania były jednoznaczne, to jednak zamawiający ofertę odwołującego
odrzucił.
W dalszej części odwołujący zwracał uwagę, że niezrozumiałe i zarazem niesłuszne
jest również stwierdzenie zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty,
iż udzielone przez niego wyjaśnienia treści oferty „utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację
od
nośnie oceny oferty SPRINT S.A.”. Nie sposób ponadto zgodzić się z zamawiającym,
że z wyjaśnień RNC udzielonych przez odwołującego „jasno wynika, że wykonawca Sprint
S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3) anteny”. Istotnie w treści tych
wyjaśnień, w tabeli nr 1 określającej koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu, omyłkowo
nie została ujęta antena jako element zestawu kamuflowanego. Wymaga podkreślenia, że przy
uwzględnieniu
opisanej
powyżej
okoliczności,
w
której
według
wszelkiego
prawdopodobieństwa, zamawiając od odwołującego zestaw kamuflowany do radiotelefonu
SC2020, z
amawiający zrezygnuje z bezużytecznej dodatkowej anteny w ramach zestawu
kamuflowanego, pracownik o
dwołującego omyłkowo pominął ten element w prezentacji
kosztów wykonania tego zakresu zamówienia. Równocześnie jednak, co zamawiający zresztą
potwierdza, o
dwołujący w innym punkcie wyjaśnień RNC określił i udowodnił realny koszt
zakupu anteny wchodzącej w skład zestawu kamuflowanego. Wyjaśnienia te potwierdziły,
że zaoferowana za zestaw kamuflowany cena pokrywa wszelkie koszty niezbędne
do wykonania tego zakresu, w tym zakup anteny. Wyjaśnienia RNC zrealizowały zatem cel
wezwania, co dodatkowo pogłębia brak zrozumienia dla ostatecznej decyzji zamawiającego,
odrzucającej ofertę odwołującego. Należy zadać pytanie, jeżeli zamawiający twierdzi,
że wyjaśnienia RNC wykazały, że składając ofertę odwołujący nie kalkulował w ramach
zestawu kamuflowanego anteny, to dlaczego nie odrzuci
ł on oferty odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności, odwołujący podniósł także, że nawet gdyby przyjąć, z czym odwołujący
się nie zgadza, że w treści jego oferty wystąpiła niezgodność polegająca na braku
zaoferowania
anteny w ramach zestawu kamuflowanego, to niezgodność ta podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Należałoby bowiem przyjąć,
że niezgodność ta powstała na skutek omyłki odwołującego, polegającej na nieprecyzyjnym
określeniu w pkt 1.3 oferty elementów zestawu kamuflowanego i niejednoznacznym sposobie
zwrócenia zamawiającemu uwagi, że antena z zestawu kamuflowanego jest tym samym
modelem anteny, co znajdująca się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego.
Poprawienie ww. omyłki nie stanowiłoby z kolei istotnej zmiany treści złożonej oferty.
Po pierwsze należy wskazać, że poprawienie pkt 1.3 oferty nie prowadziłoby do zmiany ceny
oferty. Jak wynika z
treści wyjaśnień RNC koszt anteny w zestawy kamuflowanym, stanowi
jedynie 0,2% „ceny oferty” odwołującego (14.501,00 zł. netto), zastosowanej do wyboru oferty
najkorzystniejszej. W tym miejscu należy jednak podkreślić, że mało prawdopodobnym jest,
aby do każdego radiotelefonu zamawiany był zestaw kamuflowany. Oznacza to, że faktyczny
udział anteny w przedmiocie zamówienia będzie jeszcze mniejszy.
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że odrzucanie oferty odwołującego,
która jest w zasadzie jedyną ofertą konkurencyjną w stosunku do produktów Motorola, jest
działaniem nieracjonalnym, wprost sprzecznym z nakazem prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Właśnie w celu zapobiegania odrzucaniu ofert z
powodu tak błahych „niezgodności”, ustawodawca nakazał zamawiającemu poprawianie ofert
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający tymczasem, z przyczyn
niezrozumiałych dla odwołującego, zaniechał skorzystania z dyspozycji tego przepisu.
W konkluzji,
odwołujący stwierdził, że działanie zamawiającego świadczy o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Analiza oferty złożonej
przez DGT Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten, w treści oferty w żadnym z punktów nie
określił typu oferowanego asortymentu. Tymczasem, zamawiający w każdym przypadku
wymagał podania w ofercie takich informacji jak: producent; typ; model. Zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego w sytuacji, w której oferta innego wykonawcy, zawiera braki, które z tego
punktu widzenia również mogłyby uzasadniać jej odrzucenie. Działanie to świadczy
o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wymaga podkreślenia,
iż szczególne zdziwienie budzi sytuacja, w której pomimo, że celem postępowania jest
zawarcie umowy z wykonawca
mi zapewniającymi konkurencję, zamawiający dąży do
odrzucenia jedynej oferty zapewniającej konkurencję. Jak bowiem wynika z uzasadnienia
drugiej grupy zarzutów odwołania odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że w umowie
ramowej, „konkurencja” będzie ograniczona wyłącznie do produktów Motorola oraz
wykonawców w stosunku do których trudno oczekiwać, że realnie będą ze sobą konkurować.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazywał, że zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1010) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 3 ust. 2 ww. ustawy
czyne
m nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Z kolei, stosownie do
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2019 poz. 369) o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub
sprzedaży towarów; podziale rynków zbytu lub zakupu; ograniczaniu dostępu do rynku lub
eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Zakaz porozumień tego rodzaju uzasadniony jest ich zasadniczym, niezwykle
szkodliwym oddziaływaniem na funkcjonowanie konkurencji rynkowej. Odwołujący ocenia,
że zasadnie, wymienieni wyżej wykonawcy wspólnie z „Aksel” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
(dalej „Aksel”) oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej „Motorola Polska”) lub Motorola
Solutions Germany GmbH
(dalej „Motorola Germany”), przy przedmiotowym przetargu
publicznym działają w ramach porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mając
na celu zakłócenie konkurencji w toku postepowania przetargowego. W konsekwencji
wystąpienia tego porozumienia, złożone przez ww. wykonawców oferty, podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wykładnia prounijna art. 2 pkt 11 ustawy Pzp,
dokonana w świetle art. 2 pkt 10 dyrektywy 2014/24/UE, nakazuje traktować jako wykonawcę
nie tylko przedsiębiorców, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również tych, którzy oferują
na rynku do
stawę produktów, nawet gdy sami formalnie oferty nie złożyli. Status wykonawcy
posiadają zatem: Aksel oraz Motorola Polska lub Motorola Germany. Odwołujący wskazuje,
że o zawarciu, pomiędzy wskazanymi wyżej wykonawcami lub choćby częścią z nich,
zakazanego porozumienia świadczą m.in. następujące okoliczności: (i) każda ze złożonych
ofert zawiera te same refe
rencje pochodzące od wykonawcy Aksel, który udostępnia swoje
zasoby na podstawie art. 22a ustawy Pzp; (ii)
każda ze złożonych ofert przewiduje tożsamy
udział w realizacji zamówienia tego samego wykonawcy tj. Aksel (jednakowa treść pisemnego
zobowiązania); (iii) każda ze złożonych ofert oparta jest na ofercie produktowej pochodzącej
od tego samego podmiotu -
przedmiotem każdej ze złożonych ofert jest dostawa tych samych
modeli radiotelefonów; (iv) warunki każdej ze złożonych ofert, w tym warunki cenowe
są w zasadzie tożsame, a różnice pomiędzy nimi mają charakter formalny, wynikający
co najwyżej z różnic w marży; (v) brak złożenia samodzielnej oferty przez Aksel oraz Motorola
Polska; (vi)
złożenie samodzielnych ofert przez ww. wykonawców w sytuacji, gdy przynajmniej
część z nich nie ma realnych możliwości ubiegania się o tego rodzaju zamówienie
i w podobnych projektach nigdy wcześniej nie uczestniczyła; (vii) wykonawcy: Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., YAGI-F. S. F.
oraz TELTRONIK są
sprzedawcami/ partnerami Aksel
, którzy nie mają żadnych możliwości samodzielnego
ubiegania
się
o
zamówienie,
nigdy
wcześniej
nie
składali
ofert
w choćby zbliżonych projektach, co sugeruje, że ich udział w postępowaniu jest sztuczny
i
w rzeczywistości służy ukryciu innej oferty tj. Aksel.
Dla oceny sprawy
, zdaniem odwołującego, miarodajne jest w szczególności, że Aksel
jest dystrybutorem produktów Motorola na rynku polskim. Co za tym idzie, w swoich
działaniach inkorporuje on nie tylko własny interes ekonomiczny (zwiększenie szans
na sprzedaż poprzez multiplikację fikcyjnych uczestników przetargu), lecz także interes
ekonomiczny producenta, z którym jest związany. Wskazane powyżej okoliczności dobitnie
świadczą o tym, że ww. wykonawcy, a spośród nich - w szczególności i pierwszoplanowo:
Aksel
jako organizator i zasadniczy beneficjent, działali w celu ograniczenia konkurencji
w postępowaniu tj. doprowadzenia do sytuacji, w której wyłącznie z partnerami jednego i tego
samego w każdym przypadku producenta i dostawcy telefonów - Motorola Germany tj. DGT
Sp. z o.o., IT Partners, Telco Sp. z o.o., Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna
PROFKOM T. K., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o. zostanie zawarta umowa ramowa,
a w konsekwencji możliwość uzyskania zamówienia (zamówienia wykonawcze) ograniczona
będzie wyłącznie do produktów jednego producenta.
W oczywistym stopniu uzależnia to realizację całego zamówienia od tylko jednego
podmiotu, który przecież nie jest ograniczony w modyfikacji własnej oferty produktowej
w każdym czasie, a do tego podlega obiektywnym kryterium rynkowym i może być
eksponowany na ryzyko zawieszenia lub nawet zaprzestania działalności. Cel powyższy został
zrealizowany, o czym świadczy okoliczność, w której według kryteriów oceny ofert, wszystkie
pięć miejsc kwalifikujących do zawarcia umowy ramowej, zajęli ww. wykonawcy, oferujący
minimalnie różniące się edycje tego samego produktu jednego producenta.
Nawet jednak, gdyby powyższe działanie, rażąco sprzeczne z interesem publicznym
chronionym przepisami ustawy Pzp
, następujące nadto wbrew powszechnie przyjętym
standardom etycznym profesjonalnego biznesu, nie było celem ww. wykonawców, a oni sami
nie mieli
świadomości działania ze strony Aksel lub Motorola Polska lub Motorola Germany
(co o
dwołujący wyklucza), to okoliczność, w której faktycznie zrealizowany został skutek w
postaci ograniczenia konkurencji,
przesądza o faktycznym wystąpieniu zakazanego
poroz
umienia ograniczającego konkurencję, a w tych okolicznościach, z uwagi na naruszenie
przepisów zapobiegających nieuczciwej konkurencji przedmiotowe oferty muszą zostać
wykluczone z postępowania. Konkurencja została bowiem, co bezspornie wykazano, istotnie
zaburzona. W zaistniałych okolicznościach odwołujący nie miał możliwości prowadzenia
uczciwej konkurencji z wykonawcami. Oferując jako jedyny, produkt uczciwie konkurencyjny,
pochodzący od innego wytwórcy, o niewątpliwie sprawdzonych walorach technicznych, działał
on -
w przeciwieństwie do pozostałych pięciu uczestników - z poszanowaniem realnej
i uczciwej konkurencji.
Należy wobec tego wykluczyć możliwość przyjęcia, że bez zawarcia
nielegalnego porozumienia, zaistniałaby sytuacja do jakiej doszło w toku postępowania.
Odwołujący wywodził, że firma Aksel, udostępniając swoje referencje pięciu
wykonawcom, miała pełną świadomość, którego postępowania to udostępnienie dotyczy,
w tym, że umowa ramowa zawarta zostanie z maksymalnie pięcioma wykonawcami.
Racjonalny
m działaniem ze strony Aksel, jako jedynego podmiotu posiadającego referencje,
w warunkach kierowania się wyłącznie uczciwością i interesem ekonomicznym, nadto
z poszanowaniem interesu publicznego chronionego przepisami Pzp
byłoby złożenie
samodzielnej
oferty. Równocześnie firma ta miała pełną świadomość, że w postępowaniu
możliwe jest złożenie tylko jednej oferty przez jeden podmiot, a wymaganych uczestników było
pięciu.
W celu zagwarantowania sobie udziału w umowie ramowej i realizacji zamówienia,
można zasadnie przyjmować, że firma Aksel zrezygnowała z samodzielnego złożenia oferty,
a w zamian, zrealizuje swój interes ekonomiczny w równym stopniu bez uchybienia wymogom
formalnym -
poprzez udostępnienie swoich zasobów pięciu innym wykonawcom. Firma
ta
miała świadomość, że udostępniając swoje zasoby pięciu wykonawcom na tych samych
warunkach, w tym cenowych, w sposób zdecydowany zwiększa swoje szanse w realizacji
zamówienia. Takie działanie jest jednak czynem nieuczciwej konkurencji, do tego
zrealizowan
ym ze szkodą dla interesu publicznego oraz pozostałego jedynego uczestnika
przetargu, który złożył w pełni konkurencyjną ofertę w sposób uczciwy, oferując zasadniczo
inny produkt, niż pozostali.
Odwołujący, z uwagi na okoliczności sprawy przyjął, że pięciu wspomnianych
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, zasadniczo otrzymali oferty na sprzedaż produktów
zaoferowanych z
amawiającemu, od tego samego podmiotu tj. Aksel, Motorola Polska lub
Motorola Germany. Podmiot, który zaoferował sprzedaż tożsamych produktów wykonawcom
składającym ofertę, również miał świadomość jakiego postępowania ta oferta dotyczy i że brak
zróżnicowania cenowego tych ofert doprowadzi do sytuacji, w której podmioty
te w rzeczywistości nie będą ze sobą konkurowały i w zasadzie uzyskają tożsamą ilość
punktów w kryteriach, co jednak gwarantowało zajęcie wszystkich „miejsc” w umowie ramowej,
a tym samym wykluczenie konkurencji. Tym samym ich działanie nie zasługuje na ochronę
prawną, gdyż realizowane było w celu jednoznacznie sprzecznym z wymogiem zapewnienia
uczciwej konkurencji, realizowanym przepisami Pzp.
W konsekwencji, w ocenie odwołującego, wskutek zmowy przetargowej wykonawców,
doszło do wyłączenia, zarówno konkurencji podmiotowej jak i produktowej. Nie sposób
bowiem zakładać zaistnienia realnej konkurencji w toku postępowań wykonawczych pomiędzy
partnerami producenta Motorola o
ferujących analogiczny produkt, którzy dodatkowo,
w przypadku każdego z zamówień wykonawczych uzależnieni będą od udziału w realizacji
zamówienia „innego podmiotu” tj. firmy Aksel. W oczywisty sposób, wskutek zawarcia
nielegalnego porozumienia, wyłączona została również konkurencja produktowa, skoro każdy
z ww. wykonawców zaoferował te same modele radiotelefonów. Dzięki zorganizowaniu pięciu,
formalnie różniących się od siebie ofert, ww. wykonawcy mieli pewność, że partnerzy Motorola
zajmą wszystkie miejsca kwalifikujące do zawarcia umowy ramowej, a w konsekwencji
jedynymi pr
oduktami, które będzie kupował zamawiający będą produkty Motorola,
dostarczane za po
średnictwem dystrybutora Aksel.
Odwołujący podnosił ponadto, że działaniem utrudniającym dostęp do rynku innym
przedsiębiorcom, w tym odwołującemu, a zatem czynem nieuczciwej konkurencji, była już
sama decyzja pozostałych wykonawców o złożeniu ofert w sytuacji, w której zasadne jest
przyjęcie, że mieli oni świadomość opisanej powyżej sytuacji.
Równocześnie odwołujący poinformował, że wiążące się ze wskazanymi wyżej
okolicznościami zarzuty dotyczące oceny ww. ofert z punktu widzenia przesłanek wykluczenia
z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp) oraz spełnienia warunków udziału
w post
ępowaniu (realność udostępnienia zasobów doświadczenia), w razie konieczności
będzie formułował po zakończeniu tego etapu postępowania.
Zamawiający, w dniu 1 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust 2 ustawy Pzp wykonawcy: DGT Sp. z o.o. z siedzibą w
Straszynie
(dalej „DGT”); Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie- Koźlu (dalej
„Teltronik”; K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna „Profkom” T. K. (dalej „Profkom”), zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, wnioskując
o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: A. B. - prokurenta Aksel, podpisującej w
imieniu tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia zasobów; S. S. - prezesa zarządu
Aksel,
na
okoliczność
wystąpienia
przesłanek
przemawiających
za istnieniem bezpośredniego lub pośredniego porozumienia ograniczającego konkurencję
w przetargu, w szczególności: (i) dotychczasowej współpracy Aksel z następującymi
uczestnikami postępowania: DGT Sp. z o.o., IT Partners, Telco Sp. z o.o., Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. Kr., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o.,
a w szczególności skali tej współpracy, czasu trwania współpracy, jej charakteru, istniejących
powiązań o charakterze korporacyjnym, kapitałowym i osobowym; (ii) okoliczności oraz
przesłanek udzielenia przez Aksel zobowiązania do udostępnienia zasobów; (iii) przesłanek
udzielenie pozytywnych rekomendacji poszczególnym uczestnikom przetargu; (iv) zakresu
merytorycznego oraz c
zasu trwania i intensywności dotychczasowej współpracy Aksel z
poszczególnymi uczestnikami przetargu; (v) przyczyn niewzięcia przez Aksel bezpośredniego
udziału w przetargu; (vi) przygotowania i warunków ofert produktowych dla ww. wykonawców,
w tym zasadno
ści zróżnicowania cenowego; (vii) zasad i praktyki Aksel w zakresie polityki
cenowej, realizowania dostaw, rozkładu odpowiedzialności za wywiązanie się z dostaw,
priory
tetyzacji poszczególnych partnerów tej spółki - uczestników przetargu; (viii) zasad
wyna
gradzania Aksel z tytułu sprzedaży i promocji produktów Motorola; (ix) znajomości
warunków przetargu ze strony Aksel; (x) podejmowania ustaleń bądź uzgodnień z Motorola
Polska lub Motorola Germany, bądź jakimkolwiek innym podmiotem grupy Motorola w
kontekście sprawdzenia i zapewnienia dostępności wymaganych produktów, sprawdzenia i
przygotowania możliwości dostaw na rzecz wykonawców w ramach przedmiotowego
przetargu; (xi) zakresu udziału Aksel w realizacji zamówienia po stronie każdego z pięciu
wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy: Teltronik oraz Profkom
złożyli do akt sprawy pisma procesowe, zawierające ich stanowisko w sprawie.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na posiedzeniu dowód i wniósł o jego przeprowadzenie w postaci tabelarycznego
zestawienia cen oferowanych przez pięciu innych wykonawców, ubiegających się
o zamówienie, celem wykazania, że pomiędzy zaoferowanymi przez te podmioty cenami
występują niewielkie różnice.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, korespondencją prowadzoną
w toku post
ępowania pomiędzy zamawiającym a odwołującym, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pism procesowych, złożonych przez
odwołującego oraz przystępujących Teltronik i Profkom, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Oferta odwołującego została odrzucona,
jako niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto, zamawiający zaniechał czynności, do której był
zobowiązany, polegającej na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców. Stosownie do
warunków przetargu, umowa ramowa może być zawarta z maksymalnie pięcioma
wykonawcami, stąd zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert, w sytuacji, w której łącznie
złożono sześć ofert, może prowadzić do pozbawienia odwołującego szans na uzyskanie
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym.
Izba
oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
A. B. -
prokurenta Aksel, podpisującej w imieniu tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia
zasob
ów; S. S. - prezesa zarządu Aksel, na okoliczność wystąpienia przesłanek
przemawiających za istnieniem bezpośredniego lub pośredniego porozumienia
ograniczającego konkurencję w przetargu. Skład orzekający, oddalając przedmiotowy wniosek
uznał, że wskazane okoliczności, które mają świadczyć o istnieniu porozumienia pomiędzy
pięcioma wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz Aksel, wynikają z dokumentów,
które zostały złożone w postępowaniu. Fakt współpracy pięciu wykonawców, wskazanych
przez odwołującego z Aksel, nie ulega wątpliwości, nie budzi również wątpliwości, że
wykonawca ten będzie brał udział w realizacji zamówienia w sposób, wynikający ze złożonego
oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem IV pkt
1 jest wyłonienie wykonawców do zawarcia umowy ramowej na dostawę radiotelefonów
TETRA z szyfrowaniem TEA2 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem
niezbędnym dla programowania dostarczanych telefonów. W pkt 3 zamawiający wskazał,
że celem przeprowadzenia niniejszego postępowania jest wyłonienie maksimum pięciu
wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa, chyba że oferty niepodlegające
odrzuceniu złoży mniej wykonawców.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu, do upływu termin składania ofert, złożono
sześć ofert, w tym odwołujący. W formularzu „Informacje dodatkowe”, pkt 1.3. akcesoria
do radiotelefonu typu N Typ N3 (zestaw kamuflowany) odwołujący podał następujące
informacje: (Antena znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura;
antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz).
Izba ustaliła następnie, że w związku z tym oświadczeniem w treści formularza
zamawiający, w toku badania ofert, powziął wątpliwość odnośnie zgodności oferty
odwołującego z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia). Z uwagi na powyższe zwrócił się do odwołującego pismem z 16 kwietnia 2020
r. informując, że ma uzasadnioną wątpliwość czy, w przypadku wyboru jego oferty, będzie miał
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
tj. obejmującym: (1) Antena dwupasmowa UHF/GPS do radiotelefonu nasobnego
w wykonaniu kamuflowanym („sznurkowa”, przystosowana do ułożenia na ciele użytkownika)
lub standardowa
, skrócona antena UHF nie dłuższa niż 100 mm. Żadna z wymienionych
powyżej anten nie może stanowić integralnej części radiotelefonu (możliwość wymiany
anteny). Zamawiający dopuszcza zastosowanie zintegrowanej z radiotelefonem
(wewnętrznej) anteny GPS. W tym przypadku nie będzie wymagał od anten kamuflowanych
pracy w paśmie GPS (antena jednopasmowa). (2) Pętla indukcyjna z mikrofonem i przyciskiem
PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z radiotelefonem, kabel wzmocniony. (3) Odbiornik
indukcyjny
– douszny (słuchawka). Dostarczona słuchawka musi spełniać następujące
wymagania: prawidłowa współpraca z oferowaną pętlą indukcyjną; kolor cielisty (beżowy);
minimalne pasmo przenoszenia 300Hz-5000Hz; zasilanie z jednej baterii
– min. 80 godzin;
sygnalizacja niskiego
poziomu zasilania; funkcja squelch oraz filtrowanie zakłóceń; filtr przeciw
woskowinie (dodatkowe 10 szt. w zestawie
– wraz z akcesoriami do wymiany); konstrukcja
obudowy umożliwiająca samodzielną wymianę baterii przez użytkownika; załączone
dodatkowe bate
rie do dostarczonej słuchawki – 2 szt.; uniwersalny kształt (jeden rodzaj do
lewego i prawego ucha). W związku z powyższym prosił o potwierdzenie, że: (1) oferowany
radiotelefon nasobny (typ N), tj. Sepura SC2020, spełnia wszystkie wymagania, określone
prze
z Zamawiającego w Rozdziale II - Typ N - radiotelefony nasobne Załącznika nr 2 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia); (2) oferowany zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N
(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone
przez Zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), i zamawiający ma
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; (3) cena ofertowa akcesoriów
Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana przez wykona
wcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ).
W odpowiedzi na pismo odwołujący złożył następujące oświadczenia: zaoferowany
radiotelefon nasobny (typ N), tj. Sepura SC2020, spełnia wszystkie wymagania, określone
przez Zamawiającego w Rozdziale II – Typ N - radiotelefony nasobne – Załącznika nr 2 do
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia); oferowany zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N
(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone
przez zamawiającego w Rozdziale V – Typ N3 – akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany)
– Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), i Zamawiający ma
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; cena ofertowa akcesoriów Typ
N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana prz
ez wykonawcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ), a potwierdzeniem tej okoliczności jest załączona do wyjaśnień RNC oferta od
dostawcy (załącznik nr 1), gdzie w poz. 2021 wskazana została cena zakupu ww. anteny jako
dodatkowego akcesorium. Zaoferowana cena za zestaw kamuflowany tj. 2.121,00 zł netto,
przy uwzględnieniu złożonych wraz z wyjaśnieniami RNC ofert od dostawców (załącznik nr 1
– poz. 2021; załącznik nr 2 – poz. N3) pokrywa zatem wszelkie koszty niezbędne dla
zrealizowania dostawy zestawu kamuflowanego, łącznie z przedmiotową anteną.
Potwierdzamy ponadto, że zaoferowana cena za radiotelefon nasobny typ N (1.950,00 zł
netto) obejmuje w sobie koszt znajdującej się w ukompletowaniu radiotelefonu anteny, czego
potwierdzeniem jest choćby załączona do złożonych wyjaśnień RNC oferta dostawcy
(załącznik nr 1), gdzie w poz. 1011 jako element ukompletowania radiotelefonu wymieniona
jest antena.
Ponadto wyjaśnił, że w pkt 1) oferty (formularz dodatkowy) nie było miejsca na
wskazanie parametrów anteny znajdującej się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego
Typ N. W tych okolicznościach, użycie w pkt 1) ppkt 1.3 oferty (formularz dodatkowy)
stwierdzenia: „Antena znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N:
Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, miało na
celu zwrócenie zamawiającemu uwagi, że wymieniona w ww. pkt oferty, jako element zestawu
kamuflowanego, antena oznaczona jako: „Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended
Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu
nasobnego Typ N.
Następnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 1 kwietnia 2020 r. wzywał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wyliczenia
ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
wymienionym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z 15 kwietnia
2020 r., część z nich zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Następnie, zamawiający pismem z 18 maja 2020 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w formularzu „Informacje dodatkowe",
w ramach akcesoriów N3 nie zaoferował anteny dwupasmowej UHF/GPS, wymaganej przez
Zamawiającego, spełniającej parametry określone przez w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zapis,
który zamieścił odwołujący w formularzu świadczy, w ocenie zamawiającego o tym,
że wykonawca uznał za spełniony wymóg SIWZ, oferując antenę UHF/GPS wyłącznie
w ramach ukompletowania radiotelefonu Typ N.
W dalszej części pisma zamawiający stwierdził, że tok myślenia przyjęty przez
w
ykonawcę Sprint S.A. stoi w sprzeczności z zapisami SIWZ, które w sposób wystarczająco
precyzyjny opisują wymagania postawione przez zamawiającego, dotyczące możliwości
składania zamówień rozdzielnie i według zapotrzebowań na poszczególny asortyment
wymi
eniony w Załączniku nr 1 do umowy ramowej. Zatem, w sytuacji, kiedy wykonawca nie
oferuje możliwości zamawiania w ramach akcesoriów do radiotelefonu typ N wszystkich
akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3), zamawiający nie ma możliwości korzystania w pełni
z
możliwość oferowanego radiotelefonu, w tym wypadku z radiotelefonu w zestawieniu
kamuflowanym.
Następnie zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia, które złożył odwołujący w dniu
20 kwietnia 2020 r.
„tylko utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację odnośnie oceny oferty
Sprint S.A.
” Nie zgodził się z twierdzeniem o braku miejsca w formularzu do podania
parametrów anteny w ukompletowaniu radiotelefonu Typ N twierdząc, że zamawiający tego
nie żądał, podobnie jak nie żądał podania parametrów akumulatora, wymiennego zaczepu/
klipsa umożliwiającego mocowanie radiotelefonu do pasa czy ładowarki akumulatorów.
Zamawiający żądał natomiast zaznaczenia oferowanych funkcjonalności radiotelefonu
poprzez wypełnienie tabeli. Dodał ponadto, że zamawiający przeanalizował wyjaśnienia treści
oferty,
konfrontując je z wyjaśnieniami RNC, złożonymi przez Sprint S.A. w dniu 15 kwietnia
2020 r. I tak o ile oferta dostawcy Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji
2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesor
ia Typ N3), to już z wyjaśnień RNC
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (Tabela I koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu)
jasno wynika, że wykonawca Sprint S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3)
anteny, która stanowiła jeden z elementów akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3) do
radiotelefonu nasobnego. Wykonawca wymienił natomiast bezbłędnie pozostałe dwa
akcesoria (pętla indukcyjna i odbiornik indukcyjny), analogicznie do tego, jak podał w
formularzu „Informacje dodatkowe".
Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie
w dniu 28 maja 2020 r.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Badanie przez
zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem
zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami
budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIWZ
z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego
stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego
rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej,
istnieje podstawa do odrzucenia oferty.
Przypomn
ieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść
oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić
stwierdzone nie
zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego,
to jednak obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością, jest
wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również
przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oświadczenie
złożone przez odwołującego na formularzu „Informacje dodatkowe”, w pkt 1) ppkt 1.3 tego
dokumentu, w odniesieniu do akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) do radiotelefonu
nasobnego Typ N
przesądza, że antena, której parametry wymienił w tym miejscu tj. antena
80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz oferowana jest przez
odwołującego wraz z radiotelefonem, a tym samym nie zostanie dostarczona wraz z zestawem
kamuflowanym.
Nie ulega wątpliwości, że odwołujący w tym miejscu miał obowiązek podania informacji
takich jak: producent, typ oraz model,
dla asortymentu wchodzącego w skład zestawu oraz
ceny za 1 szt./ 1
kpl. Odwołujący wskazał wymagane przez zamawiającego informacje
dotyczące wszystkich elementów zestawu kamuflowanego, w tym anteny. Kwestia, że zawarł
całość informacji w nawiasie oraz, że obok parametrów anteny dodał: „Antena znajduje się
w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series
Extended Helical Antenna 380-
400 MHz” nie przesądza o zamiarze odwołującego, którego
upatrywał zamawiający a zatem dostarczenia anteny wyłącznie wraz z radiotelefonem, przy
jednoczesnej deklaracji, że w zestawie kamuflowanym takiej anteny brak.
Mając na uwadze wskazaną wyżej treść oferty, w szczególności okoliczność, że antena
została wymieniona w punkcie, w którym zadaniem wykonawcy było wskazać i opisać
asortyment wchodzący w skład zestawu kamuflowanego (producenta, typ i model), nie sposób
zgodzić się z wnioskami zamawiającego co do zaistniałej na tym etapie niezgodności
pomiędzy treścią SIWZ, a treścią złożonej przez odwołującego oferty.
Wprawdzie treść oferty mogła budzić wątpliwości zamawiającego, albowiem obok
informacji których zamawiający wymagał w tym punkcie, a które były niezbędne do oceny
oferty, odwołujący zamieścił informacje dodatkowe, zasadne zatem było zwrócenie się przez
zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie jej treści. O ile zatem
wezwanie do wyjaśnień należy uznać za działanie zgodne z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp
, to już ich ocena i wnioski zamawiającego w zakresie złożonego przez
odwołującego oświadczenia - nie znajdują oparcia w treści złożonych wyjaśnień. Dostrzec
należy, że w odpowiedzi na konkretne i szczegółowe pytania zamawiającego, o które zwrócił
się pismem z 16 kwietnia 2020 r., w szczególności z prośbą o potwierdzenie, że: oferowany
zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie
wymagania i zawiera wszystkie elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ
N3 -
akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia), i zamawiający ma możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do
radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) w pełnym zakresie, przewidzianym w OPZ
(Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz,
że: cena ofertowa akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany),
skalkulowana przez wykonawcę, uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach
zgodnych
z OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), odwołujący udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Potwierdził tym samym, że antena której parametry wymienił, stanowi element zestawu
kamuflowanego i zostanie zamawiającemu dostarczona wraz z akcesoriami. Niezależnie od
powyższego wyjaśnił, że użyte w pkt 1.3 oferty odwołującego sformułowanie „Antena znajduje
się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N”, miało na celu zwrócenie
zamawiającemu uwagi, że wymieniona w tym punkcie oferty, jako element zestawu
kamuflowanego, anten
a oznaczona jako: „Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended
Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu
nasobnego Typ N.
Odwołujący podkreślał ponadto, że wskazywał jedynie zamawiającemu, że
w przypadku gdy zamówienie dotyczy tego właśnie radiotelefonu - antena znajduje się w jego
ukompletowaniu, co oznacza, że jeśli zamawiający nie będzie zainteresowany zamówieniem
anteny po raz drugi, wraz z z
estawem kamuflowanym możliwa będzie rezygnacja z tego
elementu. Argumentował przy tym na rozprawie, że w jego ocenie możliwa jest modyfikacja
zamówienia na etapie zawierania umów wykonawczych, która polegała będzie na rezygnacji
z anteny.
Niezależnie od stanowiska odwołującego w zakresie możliwości modyfikacji
zamówienia, z którym to stanowiskiem zamawiający polemizował, nie ulega wątpliwości,
że sama treść złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości co do oferowanego zakresu
zamówienia. Zamawiający, z niezrozumiałych w ocenie Izby powodów, podjął decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdzając, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
W piśmie, informującym odwołującego o odrzuceniu jego oferty, w uzasadnieniu
faktycznym
odwoływał się do wyjaśnień składanych przez niego na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Co warte dostrzeżenia, odwołujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia
15 kwietnia 2020 r., i nie były one kwestionowane przez zamawiającego w tym znaczeniu,
że nie budziło wątpliwości zamawiającego, iż wszystkie elementy składające się na
zamówienie zostały ujęte w cenie oferty i skalkulowane. W innym przypadku zasadne byłoby
bowiem wystosowanie kolejnego wezwania do odwołującego, w którym to zamawiający miał
możliwość wyjaśnienia niejasności i rozbieżności. Zamawiający tego nie uczynił, w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Sprint S.A. powołał się jednak
na pismo, w którym takie wyjaśnienia były udzielone, wskazując, że o ile oferta dostawcy
Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu
kamuflowanego (akcesoria Typ N3), to już z wyjaśnień RNC objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (Tabela I koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu) jasno wynika,
że odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3) anteny, która stanowiła
jeden z elementów akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3) do radiotelefonu nasobnego.
Powyższe, w ocenie zamawiającego, wynikało z faktu, że w tabeli odwołujący wymienił
bezbłędnie pozostałe dwa akcesoria (pętla indukcyjna i odbiornik indukcyjny), analogicznie
do tego, jak podał w formularzu „Informacje dodatkowe", pomijając jednak antenę.
Zamawiający dokonał interpretacji wyjaśnień, składanych przez odwołującego w toku
postępowania, w związku z podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie
i ocenił je w kontekście zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty,
pominął jednak całkowicie wyjaśnienia, składane w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp P
rzy czym sam zamawiający przyznał,
że załączona do wyjaśnień RNC oferta dostawcy Hytera, skonstruowana dla firmy Sprint S.A.,
zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesoria Typ N3), a zatem
stano
wi element oferty w ramach dostarczanych akcesoriów. Potwierdza to zatem
okoliczność, że odwołujący zwracał się do dostawcy akcesoriów z prośbą o wycenę tego
elementu. Z kolei dołączona oferta miała stanowić potwierdzenie, że ten element w ofercie
odwołującego został skalkulowany na poziomie rynkowym, wynikającym z oferowanych
odwołującemu cen.
Zamawiający dostrzegł braki w wycenie, zawarte w tabeli nr 1 określającej koszty
zakupu radiotelefonów i asortymentu, całkowicie pomijając okoliczność, że w innym punkcie
wyjaśnień RNC odwołujący określił i udowodnił realny koszt zakupu anteny wchodzącej
w skład zestawu kamuflowanego. Uznać należało, że wyjaśnienia, w całości, potwierdziły,
że cena zaoferowana za zestaw kamuflowany tj. 2 121,00 zł. pokrywa wszystkie koszty
niezbędne do zrealizowania tego zakresu, włączając w to koszt anteny. Składają się na nią
koszty ujęte w tabeli 1 (załącznik do wyjaśnień odwołującego dotyczące RNC, zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz wynikające z oferty firmy Hytera, w której w pozycji 2021
ujęto koszt akcesorium do radiotelefonu tj. anteny o wskazanych przez odwołującego
w ofercie, parametrach.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ w zakresie,
w jakim zaoferował on wszystkie elementy zestawu kamuflowanego, w związku z czym
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: DGT
Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie; IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K.
, z siedzibą w Olsztynie; YAGI-
F. S. F.
z siedzibą w Kobylnicy oraz TELTRONIK Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu
uznając, że nie zostały one udowodnione.
Stosownie bowiem do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawia
jący odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsument
ów (Dz.U. z 2020 r., poz. 1076)
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny.
Zatem dla stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej
pomiędzy wykonawcami
biorącymi udział w postępowaniu a firmą Aksel, Motorola Polska czy Motorola Germany, gdyż
do tego de facto sprowadza się sformułowany zarzut, konieczne jest stwierdzenie, że między
uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest
zakłócenie konkurencji na rynku właściwym - w tym przypadku doprowadzenie do sytuacji,
w której w ramach zawieranych umów wykonawczych zamawiający będzie miał możliwość
zakupu tylko jednego produktu firmy Motorola.
Z oczywistych względów, z uwagi na charakter
tego rodzaju
porozumień, które są niezgodne z prawem, a także konsekwencje, jakie się
z nimi
wiążą, trudno oczekiwać, że uczestnicy decydujący się na takie działania dadzą temu
formalny wyraz,
na przykład w postaci zawieranych umów, czy też w inny sposób będą
je
uzewnętrzniać. Przeciwnie, tego rodzaju współpraca zazwyczaj jest starannie ukrywana.
W efekcie,
stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia
na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają
miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych
czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz
statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby
nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa
się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami
porozumienia, wymaga ustaleni
a, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy
zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego
źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy.
Co wymaga zaznaczenia
nie można jednak, jedynie na podstawie poszlak
wskazujących na określonego rodzaju współpracę istniejącą pomiędzy podmiotami
przyjmować, że do takiego niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać
oferty wykonawców, w stosunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie. Zauważyć
należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy, fakt współpracy pomiędzy wykonawcami
a Aksel wynikał ze sposobu dystrybucji produktów Motorola na rynku polskim. Aksel, jako
dystrybutor tych produktów, każdemu z wykonawców udostępnił zatem swój potencjał w
zakresie, jaki wynikał z zasad współpracy pomiędzy podmiotami. Jednocześnie należy
zauważyć, że korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, jest dopuszczalną formą
potwierdzenia spełnienia wymagań, których żąda zamawiający od wykonawców, a zatem
trudno uznać, że istnieje określony przepisami zakaz skorzystania z te instytucji przez
ubiegających się o zamówienie wykonawców.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, który odwoływał się
do proun
ijnej wykładni art. 2 pkt 11 ustawy Pzp twierdząc, że wykonawcami w tym
postępowaniu są nie tylko wykonawcy, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również ten, który
oferuje na rynku dostawę określonych produktów nawet, jeśli sam oferty w postępowaniu nie
złożył. Podnosił, że Aksel winien zostać również uznany za wykonawcę w postępowaniu.
Tymczasem, w
świetle przepisów ustawy Pzp, wykonawcą jest ten podmiot, który
o zamówienie ubiega się, złożył ofertę w postępowaniu lub zawarł umowę o zamówienie
publiczne. Tym samym nie można uznać, że Aksel posiada taki status w postępowaniu, a tym
bardziej wysnuć wniosku, że to on sam miał obowiązek wzięcia udziału w postępowaniu.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przywoływane przez
odwołującego w treści odwołania, nie wskazują na fakt istnienia takiego porozumienia, którego
celem lub skutkiem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Przede wszystkim zauważyć należy, że fakt, że warunki
przetargu przewidywały, że do zawarcia umowy ramowej zakwalifikowanych zostanie pięciu
wykonawców, zaś w przetargu wzięło udział pięciu wykonawców oferujących produkty tego
samego producenta, nie
przesądza jeszcze o możliwości wyeliminowania konkurencji
w postępowaniu. Dostrzec należy, że pomiędzy ofertami złożonymi przez wskazanych przez
odwołującego wykonawców, występowały różnice cenowe. Niewykluczone zatem, że inny
wykonawca ubiegający się o to zamówienie, zająłby któreś z pięciu pierwszych miejsc,
kwalifikujących go do zawarcia umów wykonawczych, czy nawet, że zaoferowana przez niego
cena byłaby najniższa, a zatem uplasowałby się na pierwszym miejscu w rankingu. Ubiegając
się o dane zamówienie, przed złożeniem ofert żaden z podmiotów nie ma jeszcze wiedzy, jaki
poziom cen pozwoli mu na znalezienie się w owej piątce wykonawców, zakwalifikowanych
do zawarcia umów wykonawczych.
Dostrzec należy również, że chociaż wskazywane różnice cenowe w ofertach nie są
znaczące, świadczą jednak o tym, że każdy ze sprzedających produkty na rynku wykonawców,
indywidulanie uzgadnia ceny z dostawcą tj. z Aksel, a także ustala swój poziom marży i zysku,
który osiągnie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz.U. z 2018 r., poz. 972).
Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego,
z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające
z odwołania zostały zaspokojone.
W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie odrzucenia ofert
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. Mając na względzie fakt, że odwołanie
zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba
uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego wynoszących łącznie
18.600,00 zł. po połowie, zatem zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego
podlegała kwota 9.300,00 zł. (7.500,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zamawiającego
w częściach po 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą połowę kosztów
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1171/20
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: „Dostawa w ramach umowy ramowej radiotelefonów standardu
TETRA z szyfrowaniem TEA2 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem
niezbędnym dla programowania” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego 323/BŁiL/19/RG.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 15 stycznia 2020 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/ S 010-018867.
W dniu
28 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”);
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ pomimo, że niezgodność ta jest wynikiem
omyłki oraz nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (zarzut ewentualny sformułowany
na wypadek uznania przez Izbę, że w treści oferty odwołującego wystąpiła niezgodność
jej treści z treścią SIWZ);
3. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
niżej wymienionych wykonawców:
a)
DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn;
b)
IT Partners Telco sp. z o.o., Żupnicza 17, 03-821 Warszawa;
c) Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-
116 Olsztyn;
d) YAGI-F. S. F.
, Gnieźnieńska 124, 62-006 Kobylnica;
e) TELTRONIK Sp. z o.o., ul. Ustronie 18, 47-
220 Kędzierzyn-Koźle;
pomimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
powtórzenie czynności oceny ofert;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
poprawienie oferty odwołującego w zakresie formularza „Informacje dodatkowe” poprzez
nadanie w
pkt 1.3 następującego brzmienia: „Sonic Communications; Pętla indukcyjna
z mikrofonem i przyciskiem P7T; Neckloop Microphone & Remote PTT CA20170; Sonic
Communications; Odbiornik indukcyjny douszny (s
łuchawka); Micro Digital earpiece KIT
CA11451; Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400
MHz kpl. - 2.121
,00 zł netto 2.608,83 zł brutto” - żądanie ewentualne na wypadek
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4.
odrzucenie ofert wykonawców: DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn;
IT Partners Telco sp. z o.o., Żupnicza 17, 03-821 Warszawa; Profesjonalna Aparatura
Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-116 Olsztyn; YAGI-F. S. F.,
Gnieźnieńska 124, 62-006 Kobylnica; TELTRONIK Sp. z o.o., ul. Ustronie 18, 47-220
Kędzierzyn-Koźle.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie, w jakim podnosił, że niezasadne było odrzucenie jego oferty
złożonej w postępowaniu wskazał, że zamawiający w sposób dowolny, wbrew treści złożonej
oferty
ustalił, że zaoferował on zestaw kamuflowany, stanowiący akcesorium Typ N3
do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej UHF/GPS.
Odwołujący przytaczał zapisy SIWZ, w których zamawiający określił wymagania
dotyczące akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) tj. pkt V OPZ (załącznik nr 2 do SIWZ)
oraz pkt XI.I SIWZ (opis sposobu przygotowania oferty). Zgodnie z tym ostatnim z
amawiający
wymagał złożenia oferty, poprzez wypełnienie na Platformie, Formularza Oferty oraz
załączenia wymaganych dokumentów, w tym dokumentu oznaczonego jako: „Informacje
dodatkowe” (dane oferowanych radiotelefonów oraz ceny jednostkowe oferowanych
radiotelefonów i akcesoriów”, wypełnionego na wzorze przygotowanym przez zamawiającego.
Stosownie do wzoru Informacji dodatkowych, w pkt 1) ppkt 1.3 tego dokumentu, w odniesieniu
do akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) do radiotelefonu nasobnego Typ N,
z
amawiający wymagał podania informacji takich jak: producent; typ; model dla asortymentu
wchodzącego w skład zestawu oraz ceny za 1 szt./ 1 kpl.
Odwołujący podał wymagane przez zamawiającego informacje dotyczące zestawu
kamuflowanego w
pkt 1) ppkt 1.3) Informacji dodatkowych w następujący sposób: akcesoria
do radiotelefonu typu N Typ N3 (zestaw kamuflowany) (producent; typ; model dla asortymentu
wchodzącego w skład zestawu): Sonic Communications; Pętla indukcyjna z mikrofonem
i przyciskiem PTT; Neckloop Microphone&Remote PTT CA20170; Sonic Communications;
Odbiornik indukcyjny douszny (słuchawka); Micro Digital earpiece KIT CA11451; (Antena
znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm;
STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz;) 1 kpl. -
2.121,00 zł netto 2.608,83
zł brutto.
Uwzględniając wskazaną wyżej treść oferty, odwołujący stwierdził, że zamawiający
w sposób wadliwy ustalił, że odwołujący zaoferował zestaw kamuflowany, stanowiący
akcesorium Typ N3 do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej
UHF/ GPS.
Podkreślił, że w pkt 1.3 oferty, określającym asortyment wchodzący w skład
zestawu kamuflowanego, uwzględniona została antena, poprzez podanie, jak wymagał tego
z
amawiający, jej: producenta, typu i modelu. Gdyby antena nie miała wchodzić w skład
zestawu kamuflowanego zaoferowanego przez o
dwołującego, to nie zostałaby ona
wymieniona w pkt 1.3 oferty jako element (asortyment) zestawu kamuflowanego.
Wyjaśniał
jednocześnie, że użyte w pkt 1.3 oferty odwołującego sformułowanie „Antena znajduje się
w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego T
yp N”, miało na celu zwrócenie zamawiającemu
uwagi, że wymieniona w tym punkcie oferty, jako element zestawu kamuflowanego, antena
oznaczona jako:
„Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N.
Zwrócenie uwagi na tę okoliczność miało zasadnicze znaczenie z punktu widzenia specyfiki
przedmiotu zamówienia, bowiem oferowane modele zestawów kamuflowanych miały stanowić
asortyment oferowanych modeli radiotelefonów nasobnych Typ N, a nie jakichkolwiek innych
modeli, w tym modeli oferowanych przez pozostałych wykonawców. Oznacza to,
że zaoferowany przez odwołującego zestaw kamuflowany, jest kompatybilny z zaoferowanym
przez niego modelem radiotelefonu Typ N. Wymogu takiej kompatybilności nie było
w stosunku do innych modeli radiotelefonów nasobnych niż zaoferowany przez odwołującego.
Przykładowo trudno oczekiwać, aby zaoferowana w zestawie kamuflowanym antena Sepura
do radiotelefonu Sepura SC 2020 była kompatybilna z zaoferowanym przez pozostałych
wykonawców modelem Motorola MTP 3550, jak też aby antena z zestawu Motorola pasowała
do radiotelefonu SC2020.
Powyższa okoliczność oznacza, że oczywistym jest, wbrew twierdzeniom
z
amawiającego zawartym w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, iż przedmiotem
zamówień wykonawczych będzie dostawa zestawów kamuflowanych jedynie do konkretnych
radiotelefonów nasobnych, spośród zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Tym
samym
przedmiotem umowy ramowej, a w konsekwencji zamówień wykonawczych, nie jest
dostawa zestawów kamuflowanych do dowolnego radiotelefonu, ale do konkretnego modelu
radiotelefonu oferowanego przez danego wykonaw
cę. Jeżeli przedmiotem danego
zamówienia wykonawczego będzie dostawa zestawów kamuflowanych do radiotelefonów
Motorola M
TP 3550 to oczywistym jest, że odwołujący nawet nie będzie miał możliwości
złożenia oferty, z tej prostej przyczyny, że nie oferował w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej zestawów kamuflowanych do radiotelefonów Motorola MTP 3550. Skoro zatem
przedmiotem zamówienia wykonawczego na dostawę zestawu kamuflowanego, w którym
o
dwołujący będzie mógł złożyć ofertę, będzie wyłącznie dostawa tego zestawu
do radiotelefonu nasobnego zaoferowanego przez o
dwołującego tj. Sepura SC2020, to
oczywistą potrzebą było zwrócenie zamawiającemu uwagi, iż elementem zaoferowanego
przez o
dwołującego zestawu kamuflowanego jest dokładnie ta sama, wymienna antena, która
jest w ukompletowaniu radiotelefonu SC2020. Nie można zatem wykluczyć, że racjonalny
z
amawiający, zapraszając odwołującego do zaoferowania w ramach zamówienia
wykonawczego zestawu kamuflowanego do radiotelefonu SC2020, uwzględni ww.
okoliczność i ostatecznie zrezygnuje z zakupu w ramach zestawu, całkowicie zbędnej anteny,
która będzie bezużyteczna.
Odwołujący podkreślił jednak, że w razie zamówienia zestawu kamuflowanego
zgodnego z SIWZ tj. łącznie z anteną, odwołujący, jak wynika z jego oferty, dostarczy
kompletny zestaw za kwotę nie wyższą od wskazanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej.
Zwrócenie uwagi na powyższą okoliczność, poprzez użycie w ofercie sformułowania: „Antena
znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm;
STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, nie może być odczytane jako brak
zaoferowania anteny w zestawie kamuflowanym. Wymaga podkreślenia, że również dla
z
amawiającego, treść oferty odwołującego w zakresie pkt 1.3 nie była traktowana jako
jednoznaczny brak zaoferowania anteny w zestawie kamuflowanym. Świadczy o tym choćby
o
koliczność, że zamawiający pismem z 16 kwietnia 2020 r. zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym potwierdzenie, że: oferowany zestaw akcesoriów do
radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie
elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu
typu N (zestaw kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia),
i z
amawiający ma możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany) w pełnym zakresie, przewidzianym w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym
z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz, że: cena ofertowa akcesoriów
Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana przez w
ykonawcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ).
Zauważyć należy, że na wszystkie wyżej wymienione pytania odwołujący udzielił
twierdzącej odpowiedzi. Gdyby oczywistym było dla zamawiającego, że odwołujący nie
zaoferował anteny w ramach zestawu kamuflowanego, to nie kierowałby on zapytania
w powyższym zakresie. Ponadto, zdziwienie budzi sytuacja, w której mimo, że odpowiedzi
o
dwołującego na ww. pytania były jednoznaczne, to jednak zamawiający ofertę odwołującego
odrzucił.
W dalszej części odwołujący zwracał uwagę, że niezrozumiałe i zarazem niesłuszne
jest również stwierdzenie zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty,
iż udzielone przez niego wyjaśnienia treści oferty „utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację
od
nośnie oceny oferty SPRINT S.A.”. Nie sposób ponadto zgodzić się z zamawiającym,
że z wyjaśnień RNC udzielonych przez odwołującego „jasno wynika, że wykonawca Sprint
S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3) anteny”. Istotnie w treści tych
wyjaśnień, w tabeli nr 1 określającej koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu, omyłkowo
nie została ujęta antena jako element zestawu kamuflowanego. Wymaga podkreślenia, że przy
uwzględnieniu
opisanej
powyżej
okoliczności,
w
której
według
wszelkiego
prawdopodobieństwa, zamawiając od odwołującego zestaw kamuflowany do radiotelefonu
SC2020, z
amawiający zrezygnuje z bezużytecznej dodatkowej anteny w ramach zestawu
kamuflowanego, pracownik o
dwołującego omyłkowo pominął ten element w prezentacji
kosztów wykonania tego zakresu zamówienia. Równocześnie jednak, co zamawiający zresztą
potwierdza, o
dwołujący w innym punkcie wyjaśnień RNC określił i udowodnił realny koszt
zakupu anteny wchodzącej w skład zestawu kamuflowanego. Wyjaśnienia te potwierdziły,
że zaoferowana za zestaw kamuflowany cena pokrywa wszelkie koszty niezbędne
do wykonania tego zakresu, w tym zakup anteny. Wyjaśnienia RNC zrealizowały zatem cel
wezwania, co dodatkowo pogłębia brak zrozumienia dla ostatecznej decyzji zamawiającego,
odrzucającej ofertę odwołującego. Należy zadać pytanie, jeżeli zamawiający twierdzi,
że wyjaśnienia RNC wykazały, że składając ofertę odwołujący nie kalkulował w ramach
zestawu kamuflowanego anteny, to dlaczego nie odrzuci
ł on oferty odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności, odwołujący podniósł także, że nawet gdyby przyjąć, z czym odwołujący
się nie zgadza, że w treści jego oferty wystąpiła niezgodność polegająca na braku
zaoferowania
anteny w ramach zestawu kamuflowanego, to niezgodność ta podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Należałoby bowiem przyjąć,
że niezgodność ta powstała na skutek omyłki odwołującego, polegającej na nieprecyzyjnym
określeniu w pkt 1.3 oferty elementów zestawu kamuflowanego i niejednoznacznym sposobie
zwrócenia zamawiającemu uwagi, że antena z zestawu kamuflowanego jest tym samym
modelem anteny, co znajdująca się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego.
Poprawienie ww. omyłki nie stanowiłoby z kolei istotnej zmiany treści złożonej oferty.
Po pierwsze należy wskazać, że poprawienie pkt 1.3 oferty nie prowadziłoby do zmiany ceny
oferty. Jak wynika z
treści wyjaśnień RNC koszt anteny w zestawy kamuflowanym, stanowi
jedynie 0,2% „ceny oferty” odwołującego (14.501,00 zł. netto), zastosowanej do wyboru oferty
najkorzystniejszej. W tym miejscu należy jednak podkreślić, że mało prawdopodobnym jest,
aby do każdego radiotelefonu zamawiany był zestaw kamuflowany. Oznacza to, że faktyczny
udział anteny w przedmiocie zamówienia będzie jeszcze mniejszy.
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że odrzucanie oferty odwołującego,
która jest w zasadzie jedyną ofertą konkurencyjną w stosunku do produktów Motorola, jest
działaniem nieracjonalnym, wprost sprzecznym z nakazem prowadzenia postępowania
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Właśnie w celu zapobiegania odrzucaniu ofert z
powodu tak błahych „niezgodności”, ustawodawca nakazał zamawiającemu poprawianie ofert
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający tymczasem, z przyczyn
niezrozumiałych dla odwołującego, zaniechał skorzystania z dyspozycji tego przepisu.
W konkluzji,
odwołujący stwierdził, że działanie zamawiającego świadczy o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Analiza oferty złożonej
przez DGT Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten, w treści oferty w żadnym z punktów nie
określił typu oferowanego asortymentu. Tymczasem, zamawiający w każdym przypadku
wymagał podania w ofercie takich informacji jak: producent; typ; model. Zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego w sytuacji, w której oferta innego wykonawcy, zawiera braki, które z tego
punktu widzenia również mogłyby uzasadniać jej odrzucenie. Działanie to świadczy
o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wymaga podkreślenia,
iż szczególne zdziwienie budzi sytuacja, w której pomimo, że celem postępowania jest
zawarcie umowy z wykonawca
mi zapewniającymi konkurencję, zamawiający dąży do
odrzucenia jedynej oferty zapewniającej konkurencję. Jak bowiem wynika z uzasadnienia
drugiej grupy zarzutów odwołania odrzucenie oferty odwołującego oznacza, że w umowie
ramowej, „konkurencja” będzie ograniczona wyłącznie do produktów Motorola oraz
wykonawców w stosunku do których trudno oczekiwać, że realnie będą ze sobą konkurować.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazywał, że zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1010) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 3 ust. 2 ww. ustawy
czyne
m nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Z kolei, stosownie do
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2019 poz. 369) o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub
sprzedaży towarów; podziale rynków zbytu lub zakupu; ograniczaniu dostępu do rynku lub
eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Zakaz porozumień tego rodzaju uzasadniony jest ich zasadniczym, niezwykle
szkodliwym oddziaływaniem na funkcjonowanie konkurencji rynkowej. Odwołujący ocenia,
że zasadnie, wymienieni wyżej wykonawcy wspólnie z „Aksel” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku
(dalej „Aksel”) oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej „Motorola Polska”) lub Motorola
Solutions Germany GmbH
(dalej „Motorola Germany”), przy przedmiotowym przetargu
publicznym działają w ramach porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mając
na celu zakłócenie konkurencji w toku postepowania przetargowego. W konsekwencji
wystąpienia tego porozumienia, złożone przez ww. wykonawców oferty, podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wykładnia prounijna art. 2 pkt 11 ustawy Pzp,
dokonana w świetle art. 2 pkt 10 dyrektywy 2014/24/UE, nakazuje traktować jako wykonawcę
nie tylko przedsiębiorców, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również tych, którzy oferują
na rynku do
stawę produktów, nawet gdy sami formalnie oferty nie złożyli. Status wykonawcy
posiadają zatem: Aksel oraz Motorola Polska lub Motorola Germany. Odwołujący wskazuje,
że o zawarciu, pomiędzy wskazanymi wyżej wykonawcami lub choćby częścią z nich,
zakazanego porozumienia świadczą m.in. następujące okoliczności: (i) każda ze złożonych
ofert zawiera te same refe
rencje pochodzące od wykonawcy Aksel, który udostępnia swoje
zasoby na podstawie art. 22a ustawy Pzp; (ii)
każda ze złożonych ofert przewiduje tożsamy
udział w realizacji zamówienia tego samego wykonawcy tj. Aksel (jednakowa treść pisemnego
zobowiązania); (iii) każda ze złożonych ofert oparta jest na ofercie produktowej pochodzącej
od tego samego podmiotu -
przedmiotem każdej ze złożonych ofert jest dostawa tych samych
modeli radiotelefonów; (iv) warunki każdej ze złożonych ofert, w tym warunki cenowe
są w zasadzie tożsame, a różnice pomiędzy nimi mają charakter formalny, wynikający
co najwyżej z różnic w marży; (v) brak złożenia samodzielnej oferty przez Aksel oraz Motorola
Polska; (vi)
złożenie samodzielnych ofert przez ww. wykonawców w sytuacji, gdy przynajmniej
część z nich nie ma realnych możliwości ubiegania się o tego rodzaju zamówienie
i w podobnych projektach nigdy wcześniej nie uczestniczyła; (vii) wykonawcy: Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., YAGI-F. S. F.
oraz TELTRONIK są
sprzedawcami/ partnerami Aksel
, którzy nie mają żadnych możliwości samodzielnego
ubiegania
się
o
zamówienie,
nigdy
wcześniej
nie
składali
ofert
w choćby zbliżonych projektach, co sugeruje, że ich udział w postępowaniu jest sztuczny
i
w rzeczywistości służy ukryciu innej oferty tj. Aksel.
Dla oceny sprawy
, zdaniem odwołującego, miarodajne jest w szczególności, że Aksel
jest dystrybutorem produktów Motorola na rynku polskim. Co za tym idzie, w swoich
działaniach inkorporuje on nie tylko własny interes ekonomiczny (zwiększenie szans
na sprzedaż poprzez multiplikację fikcyjnych uczestników przetargu), lecz także interes
ekonomiczny producenta, z którym jest związany. Wskazane powyżej okoliczności dobitnie
świadczą o tym, że ww. wykonawcy, a spośród nich - w szczególności i pierwszoplanowo:
Aksel
jako organizator i zasadniczy beneficjent, działali w celu ograniczenia konkurencji
w postępowaniu tj. doprowadzenia do sytuacji, w której wyłącznie z partnerami jednego i tego
samego w każdym przypadku producenta i dostawcy telefonów - Motorola Germany tj. DGT
Sp. z o.o., IT Partners, Telco Sp. z o.o., Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna
PROFKOM T. K., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o. zostanie zawarta umowa ramowa,
a w konsekwencji możliwość uzyskania zamówienia (zamówienia wykonawcze) ograniczona
będzie wyłącznie do produktów jednego producenta.
W oczywistym stopniu uzależnia to realizację całego zamówienia od tylko jednego
podmiotu, który przecież nie jest ograniczony w modyfikacji własnej oferty produktowej
w każdym czasie, a do tego podlega obiektywnym kryterium rynkowym i może być
eksponowany na ryzyko zawieszenia lub nawet zaprzestania działalności. Cel powyższy został
zrealizowany, o czym świadczy okoliczność, w której według kryteriów oceny ofert, wszystkie
pięć miejsc kwalifikujących do zawarcia umowy ramowej, zajęli ww. wykonawcy, oferujący
minimalnie różniące się edycje tego samego produktu jednego producenta.
Nawet jednak, gdyby powyższe działanie, rażąco sprzeczne z interesem publicznym
chronionym przepisami ustawy Pzp
, następujące nadto wbrew powszechnie przyjętym
standardom etycznym profesjonalnego biznesu, nie było celem ww. wykonawców, a oni sami
nie mieli
świadomości działania ze strony Aksel lub Motorola Polska lub Motorola Germany
(co o
dwołujący wyklucza), to okoliczność, w której faktycznie zrealizowany został skutek w
postaci ograniczenia konkurencji,
przesądza o faktycznym wystąpieniu zakazanego
poroz
umienia ograniczającego konkurencję, a w tych okolicznościach, z uwagi na naruszenie
przepisów zapobiegających nieuczciwej konkurencji przedmiotowe oferty muszą zostać
wykluczone z postępowania. Konkurencja została bowiem, co bezspornie wykazano, istotnie
zaburzona. W zaistniałych okolicznościach odwołujący nie miał możliwości prowadzenia
uczciwej konkurencji z wykonawcami. Oferując jako jedyny, produkt uczciwie konkurencyjny,
pochodzący od innego wytwórcy, o niewątpliwie sprawdzonych walorach technicznych, działał
on -
w przeciwieństwie do pozostałych pięciu uczestników - z poszanowaniem realnej
i uczciwej konkurencji.
Należy wobec tego wykluczyć możliwość przyjęcia, że bez zawarcia
nielegalnego porozumienia, zaistniałaby sytuacja do jakiej doszło w toku postępowania.
Odwołujący wywodził, że firma Aksel, udostępniając swoje referencje pięciu
wykonawcom, miała pełną świadomość, którego postępowania to udostępnienie dotyczy,
w tym, że umowa ramowa zawarta zostanie z maksymalnie pięcioma wykonawcami.
Racjonalny
m działaniem ze strony Aksel, jako jedynego podmiotu posiadającego referencje,
w warunkach kierowania się wyłącznie uczciwością i interesem ekonomicznym, nadto
z poszanowaniem interesu publicznego chronionego przepisami Pzp
byłoby złożenie
samodzielnej
oferty. Równocześnie firma ta miała pełną świadomość, że w postępowaniu
możliwe jest złożenie tylko jednej oferty przez jeden podmiot, a wymaganych uczestników było
pięciu.
W celu zagwarantowania sobie udziału w umowie ramowej i realizacji zamówienia,
można zasadnie przyjmować, że firma Aksel zrezygnowała z samodzielnego złożenia oferty,
a w zamian, zrealizuje swój interes ekonomiczny w równym stopniu bez uchybienia wymogom
formalnym -
poprzez udostępnienie swoich zasobów pięciu innym wykonawcom. Firma
ta
miała świadomość, że udostępniając swoje zasoby pięciu wykonawcom na tych samych
warunkach, w tym cenowych, w sposób zdecydowany zwiększa swoje szanse w realizacji
zamówienia. Takie działanie jest jednak czynem nieuczciwej konkurencji, do tego
zrealizowan
ym ze szkodą dla interesu publicznego oraz pozostałego jedynego uczestnika
przetargu, który złożył w pełni konkurencyjną ofertę w sposób uczciwy, oferując zasadniczo
inny produkt, niż pozostali.
Odwołujący, z uwagi na okoliczności sprawy przyjął, że pięciu wspomnianych
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, zasadniczo otrzymali oferty na sprzedaż produktów
zaoferowanych z
amawiającemu, od tego samego podmiotu tj. Aksel, Motorola Polska lub
Motorola Germany. Podmiot, który zaoferował sprzedaż tożsamych produktów wykonawcom
składającym ofertę, również miał świadomość jakiego postępowania ta oferta dotyczy i że brak
zróżnicowania cenowego tych ofert doprowadzi do sytuacji, w której podmioty
te w rzeczywistości nie będą ze sobą konkurowały i w zasadzie uzyskają tożsamą ilość
punktów w kryteriach, co jednak gwarantowało zajęcie wszystkich „miejsc” w umowie ramowej,
a tym samym wykluczenie konkurencji. Tym samym ich działanie nie zasługuje na ochronę
prawną, gdyż realizowane było w celu jednoznacznie sprzecznym z wymogiem zapewnienia
uczciwej konkurencji, realizowanym przepisami Pzp.
W konsekwencji, w ocenie odwołującego, wskutek zmowy przetargowej wykonawców,
doszło do wyłączenia, zarówno konkurencji podmiotowej jak i produktowej. Nie sposób
bowiem zakładać zaistnienia realnej konkurencji w toku postępowań wykonawczych pomiędzy
partnerami producenta Motorola o
ferujących analogiczny produkt, którzy dodatkowo,
w przypadku każdego z zamówień wykonawczych uzależnieni będą od udziału w realizacji
zamówienia „innego podmiotu” tj. firmy Aksel. W oczywisty sposób, wskutek zawarcia
nielegalnego porozumienia, wyłączona została również konkurencja produktowa, skoro każdy
z ww. wykonawców zaoferował te same modele radiotelefonów. Dzięki zorganizowaniu pięciu,
formalnie różniących się od siebie ofert, ww. wykonawcy mieli pewność, że partnerzy Motorola
zajmą wszystkie miejsca kwalifikujące do zawarcia umowy ramowej, a w konsekwencji
jedynymi pr
oduktami, które będzie kupował zamawiający będą produkty Motorola,
dostarczane za po
średnictwem dystrybutora Aksel.
Odwołujący podnosił ponadto, że działaniem utrudniającym dostęp do rynku innym
przedsiębiorcom, w tym odwołującemu, a zatem czynem nieuczciwej konkurencji, była już
sama decyzja pozostałych wykonawców o złożeniu ofert w sytuacji, w której zasadne jest
przyjęcie, że mieli oni świadomość opisanej powyżej sytuacji.
Równocześnie odwołujący poinformował, że wiążące się ze wskazanymi wyżej
okolicznościami zarzuty dotyczące oceny ww. ofert z punktu widzenia przesłanek wykluczenia
z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp) oraz spełnienia warunków udziału
w post
ępowaniu (realność udostępnienia zasobów doświadczenia), w razie konieczności
będzie formułował po zakończeniu tego etapu postępowania.
Zamawiający, w dniu 1 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust 2 ustawy Pzp wykonawcy: DGT Sp. z o.o. z siedzibą w
Straszynie
(dalej „DGT”); Teltronik Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie- Koźlu (dalej
„Teltronik”; K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna „Profkom” T. K. (dalej „Profkom”), zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, wnioskując
o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: A. B. - prokurenta Aksel, podpisującej w
imieniu tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia zasobów; S. S. - prezesa zarządu
Aksel,
na
okoliczność
wystąpienia
przesłanek
przemawiających
za istnieniem bezpośredniego lub pośredniego porozumienia ograniczającego konkurencję
w przetargu, w szczególności: (i) dotychczasowej współpracy Aksel z następującymi
uczestnikami postępowania: DGT Sp. z o.o., IT Partners, Telco Sp. z o.o., Profesjonalna
Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. Kr., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o.,
a w szczególności skali tej współpracy, czasu trwania współpracy, jej charakteru, istniejących
powiązań o charakterze korporacyjnym, kapitałowym i osobowym; (ii) okoliczności oraz
przesłanek udzielenia przez Aksel zobowiązania do udostępnienia zasobów; (iii) przesłanek
udzielenie pozytywnych rekomendacji poszczególnym uczestnikom przetargu; (iv) zakresu
merytorycznego oraz c
zasu trwania i intensywności dotychczasowej współpracy Aksel z
poszczególnymi uczestnikami przetargu; (v) przyczyn niewzięcia przez Aksel bezpośredniego
udziału w przetargu; (vi) przygotowania i warunków ofert produktowych dla ww. wykonawców,
w tym zasadno
ści zróżnicowania cenowego; (vii) zasad i praktyki Aksel w zakresie polityki
cenowej, realizowania dostaw, rozkładu odpowiedzialności za wywiązanie się z dostaw,
priory
tetyzacji poszczególnych partnerów tej spółki - uczestników przetargu; (viii) zasad
wyna
gradzania Aksel z tytułu sprzedaży i promocji produktów Motorola; (ix) znajomości
warunków przetargu ze strony Aksel; (x) podejmowania ustaleń bądź uzgodnień z Motorola
Polska lub Motorola Germany, bądź jakimkolwiek innym podmiotem grupy Motorola w
kontekście sprawdzenia i zapewnienia dostępności wymaganych produktów, sprawdzenia i
przygotowania możliwości dostaw na rzecz wykonawców w ramach przedmiotowego
przetargu; (xi) zakresu udziału Aksel w realizacji zamówienia po stronie każdego z pięciu
wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy: Teltronik oraz Profkom
złożyli do akt sprawy pisma procesowe, zawierające ich stanowisko w sprawie.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na posiedzeniu dowód i wniósł o jego przeprowadzenie w postaci tabelarycznego
zestawienia cen oferowanych przez pięciu innych wykonawców, ubiegających się
o zamówienie, celem wykazania, że pomiędzy zaoferowanymi przez te podmioty cenami
występują niewielkie różnice.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, korespondencją prowadzoną
w toku post
ępowania pomiędzy zamawiającym a odwołującym, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pism procesowych, złożonych przez
odwołującego oraz przystępujących Teltronik i Profkom, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Oferta odwołującego została odrzucona,
jako niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto, zamawiający zaniechał czynności, do której był
zobowiązany, polegającej na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców. Stosownie do
warunków przetargu, umowa ramowa może być zawarta z maksymalnie pięcioma
wykonawcami, stąd zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert, w sytuacji, w której łącznie
złożono sześć ofert, może prowadzić do pozbawienia odwołującego szans na uzyskanie
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym.
Izba
oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
A. B. -
prokurenta Aksel, podpisującej w imieniu tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia
zasob
ów; S. S. - prezesa zarządu Aksel, na okoliczność wystąpienia przesłanek
przemawiających za istnieniem bezpośredniego lub pośredniego porozumienia
ograniczającego konkurencję w przetargu. Skład orzekający, oddalając przedmiotowy wniosek
uznał, że wskazane okoliczności, które mają świadczyć o istnieniu porozumienia pomiędzy
pięcioma wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz Aksel, wynikają z dokumentów,
które zostały złożone w postępowaniu. Fakt współpracy pięciu wykonawców, wskazanych
przez odwołującego z Aksel, nie ulega wątpliwości, nie budzi również wątpliwości, że
wykonawca ten będzie brał udział w realizacji zamówienia w sposób, wynikający ze złożonego
oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem IV pkt
1 jest wyłonienie wykonawców do zawarcia umowy ramowej na dostawę radiotelefonów
TETRA z szyfrowaniem TEA2 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem
niezbędnym dla programowania dostarczanych telefonów. W pkt 3 zamawiający wskazał,
że celem przeprowadzenia niniejszego postępowania jest wyłonienie maksimum pięciu
wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa, chyba że oferty niepodlegające
odrzuceniu złoży mniej wykonawców.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu, do upływu termin składania ofert, złożono
sześć ofert, w tym odwołujący. W formularzu „Informacje dodatkowe”, pkt 1.3. akcesoria
do radiotelefonu typu N Typ N3 (zestaw kamuflowany) odwołujący podał następujące
informacje: (Antena znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura;
antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz).
Izba ustaliła następnie, że w związku z tym oświadczeniem w treści formularza
zamawiający, w toku badania ofert, powziął wątpliwość odnośnie zgodności oferty
odwołującego z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia). Z uwagi na powyższe zwrócił się do odwołującego pismem z 16 kwietnia 2020
r. informując, że ma uzasadnioną wątpliwość czy, w przypadku wyboru jego oferty, będzie miał
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
tj. obejmującym: (1) Antena dwupasmowa UHF/GPS do radiotelefonu nasobnego
w wykonaniu kamuflowanym („sznurkowa”, przystosowana do ułożenia na ciele użytkownika)
lub standardowa
, skrócona antena UHF nie dłuższa niż 100 mm. Żadna z wymienionych
powyżej anten nie może stanowić integralnej części radiotelefonu (możliwość wymiany
anteny). Zamawiający dopuszcza zastosowanie zintegrowanej z radiotelefonem
(wewnętrznej) anteny GPS. W tym przypadku nie będzie wymagał od anten kamuflowanych
pracy w paśmie GPS (antena jednopasmowa). (2) Pętla indukcyjna z mikrofonem i przyciskiem
PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z radiotelefonem, kabel wzmocniony. (3) Odbiornik
indukcyjny
– douszny (słuchawka). Dostarczona słuchawka musi spełniać następujące
wymagania: prawidłowa współpraca z oferowaną pętlą indukcyjną; kolor cielisty (beżowy);
minimalne pasmo przenoszenia 300Hz-5000Hz; zasilanie z jednej baterii
– min. 80 godzin;
sygnalizacja niskiego
poziomu zasilania; funkcja squelch oraz filtrowanie zakłóceń; filtr przeciw
woskowinie (dodatkowe 10 szt. w zestawie
– wraz z akcesoriami do wymiany); konstrukcja
obudowy umożliwiająca samodzielną wymianę baterii przez użytkownika; załączone
dodatkowe bate
rie do dostarczonej słuchawki – 2 szt.; uniwersalny kształt (jeden rodzaj do
lewego i prawego ucha). W związku z powyższym prosił o potwierdzenie, że: (1) oferowany
radiotelefon nasobny (typ N), tj. Sepura SC2020, spełnia wszystkie wymagania, określone
prze
z Zamawiającego w Rozdziale II - Typ N - radiotelefony nasobne Załącznika nr 2 do SIWZ
(Opis przedmiotu zamówienia); (2) oferowany zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N
(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone
przez Zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), i zamawiający ma
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; (3) cena ofertowa akcesoriów
Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana przez wykona
wcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ).
W odpowiedzi na pismo odwołujący złożył następujące oświadczenia: zaoferowany
radiotelefon nasobny (typ N), tj. Sepura SC2020, spełnia wszystkie wymagania, określone
przez Zamawiającego w Rozdziale II – Typ N - radiotelefony nasobne – Załącznika nr 2 do
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia); oferowany zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N
(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone
przez zamawiającego w Rozdziale V – Typ N3 – akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw
kamuflowany)
– Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), i Zamawiający ma
możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany)
w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),
w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; cena ofertowa akcesoriów Typ
N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany), skalkulowana prz
ez wykonawcę,
uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach zgodnych z OPZ (Załącznik nr 2
do SIWZ), a potwierdzeniem tej okoliczności jest załączona do wyjaśnień RNC oferta od
dostawcy (załącznik nr 1), gdzie w poz. 2021 wskazana została cena zakupu ww. anteny jako
dodatkowego akcesorium. Zaoferowana cena za zestaw kamuflowany tj. 2.121,00 zł netto,
przy uwzględnieniu złożonych wraz z wyjaśnieniami RNC ofert od dostawców (załącznik nr 1
– poz. 2021; załącznik nr 2 – poz. N3) pokrywa zatem wszelkie koszty niezbędne dla
zrealizowania dostawy zestawu kamuflowanego, łącznie z przedmiotową anteną.
Potwierdzamy ponadto, że zaoferowana cena za radiotelefon nasobny typ N (1.950,00 zł
netto) obejmuje w sobie koszt znajdującej się w ukompletowaniu radiotelefonu anteny, czego
potwierdzeniem jest choćby załączona do złożonych wyjaśnień RNC oferta dostawcy
(załącznik nr 1), gdzie w poz. 1011 jako element ukompletowania radiotelefonu wymieniona
jest antena.
Ponadto wyjaśnił, że w pkt 1) oferty (formularz dodatkowy) nie było miejsca na
wskazanie parametrów anteny znajdującej się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego
Typ N. W tych okolicznościach, użycie w pkt 1) ppkt 1.3 oferty (formularz dodatkowy)
stwierdzenia: „Antena znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N:
Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-
400 MHz”, miało na
celu zwrócenie zamawiającemu uwagi, że wymieniona w ww. pkt oferty, jako element zestawu
kamuflowanego, antena oznaczona jako: „Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended
Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu
nasobnego Typ N.
Następnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 1 kwietnia 2020 r. wzywał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wyliczenia
ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
wymienionym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z 15 kwietnia
2020 r., część z nich zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Następnie, zamawiający pismem z 18 maja 2020 r. poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w formularzu „Informacje dodatkowe",
w ramach akcesoriów N3 nie zaoferował anteny dwupasmowej UHF/GPS, wymaganej przez
Zamawiającego, spełniającej parametry określone przez w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zapis,
który zamieścił odwołujący w formularzu świadczy, w ocenie zamawiającego o tym,
że wykonawca uznał za spełniony wymóg SIWZ, oferując antenę UHF/GPS wyłącznie
w ramach ukompletowania radiotelefonu Typ N.
W dalszej części pisma zamawiający stwierdził, że tok myślenia przyjęty przez
w
ykonawcę Sprint S.A. stoi w sprzeczności z zapisami SIWZ, które w sposób wystarczająco
precyzyjny opisują wymagania postawione przez zamawiającego, dotyczące możliwości
składania zamówień rozdzielnie i według zapotrzebowań na poszczególny asortyment
wymi
eniony w Załączniku nr 1 do umowy ramowej. Zatem, w sytuacji, kiedy wykonawca nie
oferuje możliwości zamawiania w ramach akcesoriów do radiotelefonu typ N wszystkich
akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3), zamawiający nie ma możliwości korzystania w pełni
z
możliwość oferowanego radiotelefonu, w tym wypadku z radiotelefonu w zestawieniu
kamuflowanym.
Następnie zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia, które złożył odwołujący w dniu
20 kwietnia 2020 r.
„tylko utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację odnośnie oceny oferty
Sprint S.A.
” Nie zgodził się z twierdzeniem o braku miejsca w formularzu do podania
parametrów anteny w ukompletowaniu radiotelefonu Typ N twierdząc, że zamawiający tego
nie żądał, podobnie jak nie żądał podania parametrów akumulatora, wymiennego zaczepu/
klipsa umożliwiającego mocowanie radiotelefonu do pasa czy ładowarki akumulatorów.
Zamawiający żądał natomiast zaznaczenia oferowanych funkcjonalności radiotelefonu
poprzez wypełnienie tabeli. Dodał ponadto, że zamawiający przeanalizował wyjaśnienia treści
oferty,
konfrontując je z wyjaśnieniami RNC, złożonymi przez Sprint S.A. w dniu 15 kwietnia
2020 r. I tak o ile oferta dostawcy Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji
2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesor
ia Typ N3), to już z wyjaśnień RNC
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (Tabela I koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu)
jasno wynika, że wykonawca Sprint S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3)
anteny, która stanowiła jeden z elementów akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3) do
radiotelefonu nasobnego. Wykonawca wymienił natomiast bezbłędnie pozostałe dwa
akcesoria (pętla indukcyjna i odbiornik indukcyjny), analogicznie do tego, jak podał w
formularzu „Informacje dodatkowe".
Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie
w dniu 28 maja 2020 r.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Badanie przez
zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem
zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami
budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIWZ
z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego
stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego
rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej,
istnieje podstawa do odrzucenia oferty.
Przypomn
ieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść
oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić
stwierdzone nie
zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego,
to jednak obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością, jest
wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również
przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oświadczenie
złożone przez odwołującego na formularzu „Informacje dodatkowe”, w pkt 1) ppkt 1.3 tego
dokumentu, w odniesieniu do akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) do radiotelefonu
nasobnego Typ N
przesądza, że antena, której parametry wymienił w tym miejscu tj. antena
80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz oferowana jest przez
odwołującego wraz z radiotelefonem, a tym samym nie zostanie dostarczona wraz z zestawem
kamuflowanym.
Nie ulega wątpliwości, że odwołujący w tym miejscu miał obowiązek podania informacji
takich jak: producent, typ oraz model,
dla asortymentu wchodzącego w skład zestawu oraz
ceny za 1 szt./ 1
kpl. Odwołujący wskazał wymagane przez zamawiającego informacje
dotyczące wszystkich elementów zestawu kamuflowanego, w tym anteny. Kwestia, że zawarł
całość informacji w nawiasie oraz, że obok parametrów anteny dodał: „Antena znajduje się
w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series
Extended Helical Antenna 380-
400 MHz” nie przesądza o zamiarze odwołującego, którego
upatrywał zamawiający a zatem dostarczenia anteny wyłącznie wraz z radiotelefonem, przy
jednoczesnej deklaracji, że w zestawie kamuflowanym takiej anteny brak.
Mając na uwadze wskazaną wyżej treść oferty, w szczególności okoliczność, że antena
została wymieniona w punkcie, w którym zadaniem wykonawcy było wskazać i opisać
asortyment wchodzący w skład zestawu kamuflowanego (producenta, typ i model), nie sposób
zgodzić się z wnioskami zamawiającego co do zaistniałej na tym etapie niezgodności
pomiędzy treścią SIWZ, a treścią złożonej przez odwołującego oferty.
Wprawdzie treść oferty mogła budzić wątpliwości zamawiającego, albowiem obok
informacji których zamawiający wymagał w tym punkcie, a które były niezbędne do oceny
oferty, odwołujący zamieścił informacje dodatkowe, zasadne zatem było zwrócenie się przez
zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie jej treści. O ile zatem
wezwanie do wyjaśnień należy uznać za działanie zgodne z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp
, to już ich ocena i wnioski zamawiającego w zakresie złożonego przez
odwołującego oświadczenia - nie znajdują oparcia w treści złożonych wyjaśnień. Dostrzec
należy, że w odpowiedzi na konkretne i szczegółowe pytania zamawiającego, o które zwrócił
się pismem z 16 kwietnia 2020 r., w szczególności z prośbą o potwierdzenie, że: oferowany
zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie
wymagania i zawiera wszystkie elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ
N3 -
akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia), i zamawiający ma możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do
radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) w pełnym zakresie, przewidzianym w OPZ
(Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz,
że: cena ofertowa akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany),
skalkulowana przez wykonawcę, uwzględnia wartość anteny dwupasmowej o parametrach
zgodnych
z OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ), odwołujący udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Potwierdził tym samym, że antena której parametry wymienił, stanowi element zestawu
kamuflowanego i zostanie zamawiającemu dostarczona wraz z akcesoriami. Niezależnie od
powyższego wyjaśnił, że użyte w pkt 1.3 oferty odwołującego sformułowanie „Antena znajduje
się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N”, miało na celu zwrócenie
zamawiającemu uwagi, że wymieniona w tym punkcie oferty, jako element zestawu
kamuflowanego, anten
a oznaczona jako: „Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended
Helical Antenna 380-
400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu
nasobnego Typ N.
Odwołujący podkreślał ponadto, że wskazywał jedynie zamawiającemu, że
w przypadku gdy zamówienie dotyczy tego właśnie radiotelefonu - antena znajduje się w jego
ukompletowaniu, co oznacza, że jeśli zamawiający nie będzie zainteresowany zamówieniem
anteny po raz drugi, wraz z z
estawem kamuflowanym możliwa będzie rezygnacja z tego
elementu. Argumentował przy tym na rozprawie, że w jego ocenie możliwa jest modyfikacja
zamówienia na etapie zawierania umów wykonawczych, która polegała będzie na rezygnacji
z anteny.
Niezależnie od stanowiska odwołującego w zakresie możliwości modyfikacji
zamówienia, z którym to stanowiskiem zamawiający polemizował, nie ulega wątpliwości,
że sama treść złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości co do oferowanego zakresu
zamówienia. Zamawiający, z niezrozumiałych w ocenie Izby powodów, podjął decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdzając, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
W piśmie, informującym odwołującego o odrzuceniu jego oferty, w uzasadnieniu
faktycznym
odwoływał się do wyjaśnień składanych przez niego na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Co warte dostrzeżenia, odwołujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia
15 kwietnia 2020 r., i nie były one kwestionowane przez zamawiającego w tym znaczeniu,
że nie budziło wątpliwości zamawiającego, iż wszystkie elementy składające się na
zamówienie zostały ujęte w cenie oferty i skalkulowane. W innym przypadku zasadne byłoby
bowiem wystosowanie kolejnego wezwania do odwołującego, w którym to zamawiający miał
możliwość wyjaśnienia niejasności i rozbieżności. Zamawiający tego nie uczynił, w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Sprint S.A. powołał się jednak
na pismo, w którym takie wyjaśnienia były udzielone, wskazując, że o ile oferta dostawcy
Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu
kamuflowanego (akcesoria Typ N3), to już z wyjaśnień RNC objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (Tabela I koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu) jasno wynika,
że odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3) anteny, która stanowiła
jeden z elementów akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3) do radiotelefonu nasobnego.
Powyższe, w ocenie zamawiającego, wynikało z faktu, że w tabeli odwołujący wymienił
bezbłędnie pozostałe dwa akcesoria (pętla indukcyjna i odbiornik indukcyjny), analogicznie
do tego, jak podał w formularzu „Informacje dodatkowe", pomijając jednak antenę.
Zamawiający dokonał interpretacji wyjaśnień, składanych przez odwołującego w toku
postępowania, w związku z podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie
i ocenił je w kontekście zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty,
pominął jednak całkowicie wyjaśnienia, składane w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp P
rzy czym sam zamawiający przyznał,
że załączona do wyjaśnień RNC oferta dostawcy Hytera, skonstruowana dla firmy Sprint S.A.,
zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesoria Typ N3), a zatem
stano
wi element oferty w ramach dostarczanych akcesoriów. Potwierdza to zatem
okoliczność, że odwołujący zwracał się do dostawcy akcesoriów z prośbą o wycenę tego
elementu. Z kolei dołączona oferta miała stanowić potwierdzenie, że ten element w ofercie
odwołującego został skalkulowany na poziomie rynkowym, wynikającym z oferowanych
odwołującemu cen.
Zamawiający dostrzegł braki w wycenie, zawarte w tabeli nr 1 określającej koszty
zakupu radiotelefonów i asortymentu, całkowicie pomijając okoliczność, że w innym punkcie
wyjaśnień RNC odwołujący określił i udowodnił realny koszt zakupu anteny wchodzącej
w skład zestawu kamuflowanego. Uznać należało, że wyjaśnienia, w całości, potwierdziły,
że cena zaoferowana za zestaw kamuflowany tj. 2 121,00 zł. pokrywa wszystkie koszty
niezbędne do zrealizowania tego zakresu, włączając w to koszt anteny. Składają się na nią
koszty ujęte w tabeli 1 (załącznik do wyjaśnień odwołującego dotyczące RNC, zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz wynikające z oferty firmy Hytera, w której w pozycji 2021
ujęto koszt akcesorium do radiotelefonu tj. anteny o wskazanych przez odwołującego
w ofercie, parametrach.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ w zakresie,
w jakim zaoferował on wszystkie elementy zestawu kamuflowanego, w związku z czym
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: DGT
Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie; IT Partners Telco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K.
, z siedzibą w Olsztynie; YAGI-
F. S. F.
z siedzibą w Kobylnicy oraz TELTRONIK Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu
uznając, że nie zostały one udowodnione.
Stosownie bowiem do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawia
jący odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsument
ów (Dz.U. z 2020 r., poz. 1076)
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny.
Zatem dla stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej
pomiędzy wykonawcami
biorącymi udział w postępowaniu a firmą Aksel, Motorola Polska czy Motorola Germany, gdyż
do tego de facto sprowadza się sformułowany zarzut, konieczne jest stwierdzenie, że między
uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest
zakłócenie konkurencji na rynku właściwym - w tym przypadku doprowadzenie do sytuacji,
w której w ramach zawieranych umów wykonawczych zamawiający będzie miał możliwość
zakupu tylko jednego produktu firmy Motorola.
Z oczywistych względów, z uwagi na charakter
tego rodzaju
porozumień, które są niezgodne z prawem, a także konsekwencje, jakie się
z nimi
wiążą, trudno oczekiwać, że uczestnicy decydujący się na takie działania dadzą temu
formalny wyraz,
na przykład w postaci zawieranych umów, czy też w inny sposób będą
je
uzewnętrzniać. Przeciwnie, tego rodzaju współpraca zazwyczaj jest starannie ukrywana.
W efekcie,
stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia
na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają
miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych
czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz
statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby
nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa
się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami
porozumienia, wymaga ustaleni
a, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy
zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego
źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy.
Co wymaga zaznaczenia
nie można jednak, jedynie na podstawie poszlak
wskazujących na określonego rodzaju współpracę istniejącą pomiędzy podmiotami
przyjmować, że do takiego niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać
oferty wykonawców, w stosunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie. Zauważyć
należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy, fakt współpracy pomiędzy wykonawcami
a Aksel wynikał ze sposobu dystrybucji produktów Motorola na rynku polskim. Aksel, jako
dystrybutor tych produktów, każdemu z wykonawców udostępnił zatem swój potencjał w
zakresie, jaki wynikał z zasad współpracy pomiędzy podmiotami. Jednocześnie należy
zauważyć, że korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, jest dopuszczalną formą
potwierdzenia spełnienia wymagań, których żąda zamawiający od wykonawców, a zatem
trudno uznać, że istnieje określony przepisami zakaz skorzystania z te instytucji przez
ubiegających się o zamówienie wykonawców.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, który odwoływał się
do proun
ijnej wykładni art. 2 pkt 11 ustawy Pzp twierdząc, że wykonawcami w tym
postępowaniu są nie tylko wykonawcy, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również ten, który
oferuje na rynku dostawę określonych produktów nawet, jeśli sam oferty w postępowaniu nie
złożył. Podnosił, że Aksel winien zostać również uznany za wykonawcę w postępowaniu.
Tymczasem, w
świetle przepisów ustawy Pzp, wykonawcą jest ten podmiot, który
o zamówienie ubiega się, złożył ofertę w postępowaniu lub zawarł umowę o zamówienie
publiczne. Tym samym nie można uznać, że Aksel posiada taki status w postępowaniu, a tym
bardziej wysnuć wniosku, że to on sam miał obowiązek wzięcia udziału w postępowaniu.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przywoływane przez
odwołującego w treści odwołania, nie wskazują na fakt istnienia takiego porozumienia, którego
celem lub skutkiem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Przede wszystkim zauważyć należy, że fakt, że warunki
przetargu przewidywały, że do zawarcia umowy ramowej zakwalifikowanych zostanie pięciu
wykonawców, zaś w przetargu wzięło udział pięciu wykonawców oferujących produkty tego
samego producenta, nie
przesądza jeszcze o możliwości wyeliminowania konkurencji
w postępowaniu. Dostrzec należy, że pomiędzy ofertami złożonymi przez wskazanych przez
odwołującego wykonawców, występowały różnice cenowe. Niewykluczone zatem, że inny
wykonawca ubiegający się o to zamówienie, zająłby któreś z pięciu pierwszych miejsc,
kwalifikujących go do zawarcia umów wykonawczych, czy nawet, że zaoferowana przez niego
cena byłaby najniższa, a zatem uplasowałby się na pierwszym miejscu w rankingu. Ubiegając
się o dane zamówienie, przed złożeniem ofert żaden z podmiotów nie ma jeszcze wiedzy, jaki
poziom cen pozwoli mu na znalezienie się w owej piątce wykonawców, zakwalifikowanych
do zawarcia umów wykonawczych.
Dostrzec należy również, że chociaż wskazywane różnice cenowe w ofertach nie są
znaczące, świadczą jednak o tym, że każdy ze sprzedających produkty na rynku wykonawców,
indywidulanie uzgadnia ceny z dostawcą tj. z Aksel, a także ustala swój poziom marży i zysku,
który osiągnie.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz.U. z 2018 r., poz. 972).
Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego,
z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające
z odwołania zostały zaspokojone.
W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie odrzucenia ofert
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. Mając na względzie fakt, że odwołanie
zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba
uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego wynoszących łącznie
18.600,00 zł. po połowie, zatem zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego
podlegała kwota 9.300,00 zł. (7.500,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
