rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1225/20
KIO 1225/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud Sp. z o.o., ul. Piwowarska 25, 25-561 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich "Łysa Góra",
Rynek 15, 26-
006 Nowa Słupia
przy udziale wykonawcy PPUH AGRO-BUD J. S., ul. 6-
go Września 91 A, 27-200
Starachowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud Sp. z o.o., ul. Piwowarska 25, 25-561 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich "Łysa Góra",
Rynek 15, 26-
006 Nowa Słupia
przy udziale wykonawcy PPUH AGRO-BUD J. S., ul. 6-
go Września 91 A, 27-200
Starachowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
Rystal-Bud Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach na rzecz
Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich "Łysa Góra",
Rynek 15, 26-
006 Nowa Słupia kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich „Łysa Góra” ul. Rynek 15, 26-006 Nowa
Słupia Adres do korespondencji: Biuro Projektu: ul. Ściegiennego 2/32, 25-033 Kielce
(Wojewódzki Dom Kultury, piętro II, pokój 199) e-mail: biuro@parkleqend.pl dotyczy: przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku Amfiteatru wraz ze zmianą
sposobu użytkowania na Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich. Znak postępowania:
ZP/3/2020/R
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie
numer 520679-N-2020 z dnia 2020-03-05 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25-561
Kielce
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego - Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich
„Łysa Góra”, podjętych w postępowaniu, polegających na:
1.
Niezgodnej z przepisami
ustawy czynności oceny i badania ofert,
2.
Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe Agro-Bud J. S. (Agro -
Bud) pomimo, iż Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
3.
Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez „Agro-Bud” w spadku (dalej: Agro- Bud) pomimo, iż oferta tego Wykonawcy
winna zostać odrzucona jako niezgodna z siwz,
4.
Zaniechaniu cz
ynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy Agro-Bud jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu,
5.
Zaniechaniu czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy
, polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy Agro-Bud jako niezgodnej z treścią siwz.
II.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Agro-Bud z
postępowania pomimo, iż:
1)
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu wg R.5 ust.
3 lit. a tiret 2 siwz
, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
2)
Wykonawca ten polega na zasobach podmiotów trzecich, w stosunku do których nie
został wykazany brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania,
3) polega na zasobach podmiotu trzeciego innego, aniżeli wskazany w treści wykazu usług,
4) Wykonawca ten powołuje się na doświadczenie i zdolności podmiotu, który nie jest
Podwykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby, a który faktycznie jest autorem co
najmniej części koncepcji (próbki) stanowiącej ofertę Wykonawcy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-
Bud pomimo, że
jest ona niezgodna z treścią siwz,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty jw. jako
niezgodnej z ustawą, choć część plików stanowiących ofertę ma nazwy w języku angielskim,
4.
art. 26 ust. 3 Pzp przez ponowne wezwanie Agro-
Bud do złożenia tych samych
dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw wykluczenia podwykonawcy, na którego
zasoby powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków określonych w SIWZ.
III.
Mając na uwadze powyższe wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
Wykluczenie Wykonawcy Agro-
Bud z postępowania,
* 3. Ewentualnie -
na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Wykonawcy jw.
z postępowania - odrzucenie oferty Agro - Bud,
4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5.
Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
IV.
Wymogi formalne odwołania:
1.
O
ferta Odwołującego została oceniona jako druga w kolejności ważna oferta. Gdyby
nie wskazywane w odwołaniu zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący
uzyskałby zamówienie.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
W pier
wszym rzędzie wskazał na szereg działań Zamawiającego świadczących o nierównym
i tendencyjnym traktowaniu Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W
kolejności omówiono zarzuty odwołania.
I.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniech
anie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
1.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. a tiret dwa wymagał,
aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca
legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej dwóch robót budowlanych związanych z budowa łub przebudowa tub
rozbudowa budynków użyteczności publicznej, w tym jedna z wykonaniem instalacji
elektrycznych
i teletechnicznych, instalacji sanitarnych o wartości robót co najmniej
8.000.000,00 zł brutto, dla których wydano pozwolenie na użytkowanie.
W złożonym przez Wykonawcę Agro-Bud wykazie usług, na potwierdzenie spełnienia tego
warunku wskazane zostały dwie usługi, z których jedna została zrealizowana przez Agro-Bud,
druga natomiast przez Dartom s.c. T.S. S., D. S.(dalej: Dartom) -
podmiot trzeci, na którego
zdolnościach polega Wykonawca.
Zgodn
ie z treścią referencji dołączonych do wykazu usługa w nim wskazana, tj. „Przebudowa
budynku WBilŚ Politechniki Białostockiej wraz budową wewnętrznej instalacji monitoringu oraz
budową gruntownego wymiennika ciepła wraz z doziemną instalacją” została wykonana przez
konsorcjum,
które tworzyły Dartom jako lider oraz Zakład Wykonawstwa Instalacji Sanitarnych
i CO A. S.
jako członek konsorcjum.
Z treści referencji nie wynika, jaki zakres robót wykonał każdy z członków konsorcjum. Biorąc
jednak po
d uwagę samą nazwę członka konsorcjum - Pana S. zasadnym jest przyjęcie, że
Wykonawca ten realizował roboty sanitarne i zakresu instalacji CO, zaś Dartom pozostałe
roboty.
Tym samym, zgodnie z kształtującym się po orzeczeniu TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie
Esaprojekt (C-
387/14) orzecznictwie KIO przyjmuje się, że możliwość powoływania się, przez
członka konsorcjum na doświadczenie w realizacji robót wykonywanych przez konsorcjum
wymaga wykazania,-
że członek konsorcjum brał realny i konkretny udział w realizacji czy to
całości, czy to określonej części danego zamówienia.
2.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. a tiret trzy wymagał, aby
w celu wykaz
ania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca
legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej trzech usług polegających na przygotowaniu lub opracowaniu projektu
ekspozycji, a także wykonaniu wystawy w budynku użyteczności publicznej typu muzeum,
centrum nauki, lub innej powierzchni e
kspozycyjnej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł.
Każda usługa winna zawierać w sobie, minimum, następujące elementy:
a)
Wykonanie elementów scenografii i aranżacji wnętrz wraz z projektem i realizacją grafik
wielkoformatowych;
b)
Dostawa, montaż i uruchomienie systemu multimedialnego wraz z systemem
zarządzania ekspozycją i zarządzania wyświetlaną treścią;
c)
Wykonanie filmów lub animacji, a także prezentacji multimedialnych wraz z ich
wgraniem i konfiguracją na stanowiskach multimedialnych.
W złożonym wykazie usług Wykonawca Agro - Bud wskazał na dwie usługi zrealizowane przez
podmiot Trias sp. z o.o. (podmiot trzeci będący podwykonawcą i jednocześnie
udostępniającym zasoby), tj.:
1)
Utworzenie Laboratorium Młodego Mistrza i Odkrywcy w Białymstoku (realizowaną na
rzecz Białostockiego Parku Naukowo-Technologicznego),
2)
Zaprojektowanie, wykonanie kompleksowej produkcji, montażu i instalacji wystawy pn.:
„Baza Kosmiczna” (realizowaną na rzecz Białostockiego Parku Naukowo - Technologicznego).
Tymczasem z dołączonych do wykazu referencji wynika, że żadna z tych usług nie została
zrealizowana przez podmiot Trias sp. z o.o., a ponadto druga ze wskazanych usług nie została
zrealizowana na rzecz podmiotu Białostocki Park Naukowo - Technologiczny, ale na rzecz
Fundacji Przyjaciół Planetarium i Muzeum Mikołaja Kopernika w Toruniu.
Według utrwalonego orzecznictwa KIO treść przedstawionego w ofercie wykazu wykonanych
dostaw (usług) oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści każdego
z tych dokumentów bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował zamówienie (KIO
2148/11). W sytuacji stwierdzonych rozbieżność nie sposób jednoznacznie ustalić, czy Agro-
Bud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
3.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. b dwa wymagał, aby w
celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca
dysponował zespołem osób, spełniających określone w siwz wymagania.
Wobec wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez osoby wskazane w ofercie Agro -
Bud wymagań określonych w siwz Wykonawca Agro-Bud w toku postępowania wzywany był
do złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania przez wskazane osoby mające pełnić funkcje
Kierownika Budowy, Kierownika Robót (instalacje sanitarne), Kierownika Robót (instalacje
elektrycz
ne) Kierownika Robót (telekomunikacja), Grafika.
Wykonawca Agro -
Bud nie złożył wymaganych wyjaśnień (patrz punkt III odwołania poniżej).
Zamawiający natomiast nie wykazał, w jaki sposób i na jakiej podstawie ustalił, że wbrew jego
początkowym wątpliwościom osoby te spełniają wymagania ustanowione w siwz.
II.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Zgodnie z merytoryczną treścią oferty Wykonawca ten powołuje się na doświadczenie i
zdolności podmiotu, który nie jest podwykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby, a
który faktycznie jest autorem co najmniej części koncepcji (próbki) stanowiącej ofertę
Wykonawcy.
Jednym z wymaganych przez Zamawiającego elementów oferty w części merytorycznej było
przygotowanie przez Wykonawców animacji przedstawiającej Cyklopów w trakcie pracy
(Rozdział 18 siwz Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert).
W złożonej wraz z oferta próbce znajduje się wymagana animacja, jednakże zgodnie z
zawartymi w niej
informacjami została ona wykonana nie przez Wykonawcę Agro-Bud, ale
przez podmiot 3D Artisan,
który to podmiot nie występuje w żadnym charakterze w ofercie
tego Wykonawcy. W szczególności nie jest to ani podmiot, na którego zasobach polega
Wykonawca Agro-
Bud, nie jest to też podwykonawca, któremu zamierzałby powierzyć
wykonanie tej
części zamówienia. Mało tego, ani w treści oferty, ani z dalszych złożonych w
postępowaniu dokumentów czy wyjaśnień nie wynika, że Wykonawca Agro-Bud dysponuje
prawami autorskimi do animacji.
Powyższe okoliczności nakazują zadać oczywiste w tej sytuacji pytanie, kto jest autorem
koncepcji (próbki) animacji - Agro-Bud czy też podmiot, który nie bierze udziału w
postępowaniu. Konsekwencją stwierdzonej sytuacji jest zasadnicza wątpliwość co do
zdolności wykonania przedmiotu umowy przez Agro-Bud szczególnie w sytuacji, w której ani
nie jest autorem, ani właścicielem koncepcji animacji, a jej autor nie jest podmiotem
udostępniającym zasoby ani podwykonawcą?
Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do wymaganej zapisami siwz próbki materiału
graficznego, która zgodnie z treścią oferty, została sporządzoną przez dr A.B.. który również
nie występuje w prowadzonym postępowaniu w żadnym formalnym charakterze. Zgodnie z
powszechnie dostępnymi w internecie informacjami1 Pan A. B. na stale związany jest z
Uniwersytetem Śląskim oraz Stowarzyszeniem Delta. Z zawodu paleontolog, geolog,
muzeolog, grafik i informatyk programista. Łącząc te wszystkie umiejętności, profesjonalnie
zajmuje się trójwymiarowymi rekonstrukcjami kopalnych organizmów i ich środowisk
naturalnych na potrzeby wydawnictw, filmu, telewizji, muzeów i parków tematycznych. Jako
nauczyciel z powołania efekt swoich prac chętnie przedstawia w formie prezentacji
multimedialnych.
Również w tym przypadku, przy braku jakichkolwiek formalnych umocowań Pana B. w
przetargu (tzn. występowania jako podmiot udostępniający zasoby, podwykonawca, osoba
oddana do dyspozycji przez inny podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę) oraz
wobec braku jakichkolwiek danych wskazujących na nabycie przez Agro-Bud praw autorskich
do utworu autorstwa Pana B.
należy powtórzyć powyższe pytania o zdolność Agro-Bud do
stworzenia i realizacji koncepcji będącej przedmiotem zamówienia, jak również o podstawy
prawne posługiwania się cudzym utworem i możliwością jego wykorzystania w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że podniesione kwestie wskazują na brak
możliwości samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Agro-Bud. a tym
samym na
nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
III.
Naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego,
co do których nie wykazał braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania oraz naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia tych samych
dokumentów dotyczących podwykonawcy.
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca Agro - Bud polegał na zasobach podmiotów trzecich.
D
wa z tych podmiotów to spółki Trias Avi sp. z o.o. oraz Digiservice sp. z o.o.
Pismem z dnia 6 maja 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę Agro-Bud do uzupełnienia złożonych dokumentów poprzez dostarczenie
oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania przez Digiservice sp. z o.o., które
zostało złożone w niewłaściwej formie. Wobec wątpliwości dotyczących spełniania warunku
udziału w postępowaniu, wezwał również Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
osób wskazanych przez Agro - Bud jako pełniące funkcje Kierownika Budowy, Kierownika
Robót (instalacje sanitarne), Kierownika Robót (instalacje elektryczne) Kierownika Robót
(telekomunikacja), Grafika.
Pismem z dnia 8 maja 2020 roku Wykonawca Agro -
Bud, działając przez pełnomocnika - Pana
P. C.
złożył wymagane wyjaśnienia i uzupełnienie treści oferty.
Ponieważ ani z dokumentów złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Agro - Bud, ani z wpisu do
CEilDG nie wynikało, że Pan C. jest osoba umocowaną do działania w imieniu Agro - Bud,
Zamawiający kolejnym pismem z dnia 11 maja wezwał Wykonawcę Agro – Bud do złożenia
pełnomocnictwa dla Pana C.. Jednocześnie, wobec ustalenia, że Wykonawca Agro - Bud
przedłożył nieaktualne dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do. wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasoby - Trias AVI sp. z o.o., Zamawiający wezwał Agro - Bud do
przedłożenia aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych.
11 maja Wykonawca Agro -
Bud przedłożył pełnomocnictwo dla Pana P. C. oraz złożył
wyjaśnienia.
Jak okazało się w toku postępowania, Pan J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Agro - Bud 3 maja 2020 roku zmarł. Za jego życia nie został ustanowiony zarządca
sukcesyjny -
nastąpiło to dopiero 12 maja 2020 roku, gdy jako zarządca sukcesyjny
ustanowiona została Pani M. S.. Tym samym, w okresie pomiędzy 3 a 12 maja brak było
jakiegokolwiek podmiotu uprawnionego do reprezentowania Wykonawcy Agro - Bud, w tym do
składania w jego imieniu oświadczeń, wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów. W
szczególności nie był uprawniony do działania w imieniu Agro - Bud Pan C., którego
pełnomocnictwo stosownie do treści art. 101 ust. 2 kodeksu cywilnego, wygasło wraz ze
śmiercią Pana S., tj. z dniem 3 maja 2020 roku.
Art. 102. Ust 2 k.c. Umocow
anie wygasa ze śmiercią mocodawcy lub pełnomocnika, chyba że
w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego
będącego podstawą pełnomocnictwa
Okoliczność te dostrzegł sam Zamawiający, który pismem z dnia 15 maja 2020 roku
poinformował Wykonawcę Agro - Bud, że wobec wygaśnięcia pełnomocnictwa dla Pana C.
złożone wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 13 maja 2020 roku uważa za niezłożone, po czym
ponowienie wezwał w/w Wykonawcę do złożenia tych samych dokumentów, ponownie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji, w odniesieniu do podmiotu Trias AVI sp. z o.o.
Zamawiający ustalił, że podmiot ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z
postępowania, i w konsekwencji na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy PZP zażądał aby
Wykonawca w terminie do dnia 18 maja 2020 roku zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo do zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia, którą
zamierzał powierzyć Trias AVI sp. z o.o., czego jednak Wykonawca nie wykonał.
Anal
ogiczny skutek należy również rozciągnąć na wyjaśnienia i uzupełnienie oferty złożone
przez Wykonawcę w dniu 8 maja 2020 roku, a podpisane przez pełnomocnika - Pana C..
Uzupełnienia w tym terminie dotyczyły podmiotu Digiservice sp. z o.o. i również winny zostać
uznane przez Zamawiającego za niezłożone.
W świetle powyższego uznać należy, że Wykonawca Agro - Bud nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do podmiotów Trias AVI sp. z o.o. oraz
Digiservice sp. z o. o., na zasobach których polegał i które miały być jego podwykonawcami
przy realizacji przedmiotu umowy. Wbrew żądaniu Zamawiającego, nie zastąpił również tych
podmiotów innymi podmiotami, ani nie zobowiązał się do samodzielnego zrealizowania
odpowiednich części zamówienia. Tym samym nie mógł polegać na zasobach tych
podmiotów, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zarówno w odniesieniu do posiadania odpowiedniego doświadczenia.
W konsekwencji Wykonawca Agro-Bud winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,
czego jednak Zamawiający zaniechał.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 15 maja 2020 r. działając na podstawie przepisu art. 26 ust.
3 Pzp ponownie wezwał wykonawcę Agro-Bud do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia podwykonawcy -
firmy TRIAS AVI Sp. z.o.o., na którego zasoby
powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Z
orzecznictwa KIO wynika
natomiast możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu.
IV.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, że jest ona niezgodna z treścią siwz,
W siwz w rozdziale 18. Opis kryteriów; którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał,
że kryteriami oceny ofert będą 3 kryteria S Cena, S Jakość, s Doświadczenie osób.
Ocena w kryterium jakość miała być dokonana w oparciu o złożoną wraz z ofertą próbkę.
Próbka miała zawierać 3 elementy:
1.
Próbkę projektu aranżacji plastycznej wystawy - Przestrzeni nr 6 : Łysica,
2.
Próbkę materiału graficznego (Las lub Rośliny Gór Świętokrzyskich)
3.
Próbkę materiału multimedialnego / animacji.
Szc
zegółowe wymagania merytoryczne w odniesieniu do każdej z tych próbek zawarte zostały
w załączniku nr 6 do siwz - Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia.
Ponadto w specyfikacji Zamawiający wskazał, że brak przedstawienia próbki do oceny
skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w ramach tego podkryterium, natomiast
przekazanie próbki niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia będzie skutkować
odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp.
W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z dnia 18 maja 2020 roku z posiedzenia
Komisji powołanej do oceny próbek złożonych w postępowaniu.
Zgodnie z treścią tego protokołu próbka złożona przez Wykonawcę Agro - Bud jest w wielu
miejscach niezgodna z wymaganiami Zamawiającego (opisem przedmiotu zamówienia).
Można tu w szczególności wskazać na następujące ustalenia komisji:
7. W odniesieniu do próbki projektu aranżacji plastycznej wystawy - Przestrzeni nr 6: Łysica
komisja stwierdza wprost, że:
a)
„zagospodarowanie przestrzeni wystawy w próbce budzi sporo zastrzeżeń, jest nie do
końca zgodne z wytycznymi Zamawiającego (w tym: niezgodne w wielu kluczowych
elementach, takich jak no. powierzchnia ruchu)” (strona 5 protokołu),
b)
Koncepcja zabudowy wyjścia z przestrzeni drewniany „portalem” krytym strzechą jest
nieprawidłowe pod katem estetycznym i merytorycznym,
c)
wbrew wymaganiom Zamawiającego, na próbce nie pokazano, gdzie wykorzystane
będą zalecone przez Zamawiającego monitory 55",
d)
„na generalna ocenę próbki negatywnie jednak wpływają jej mankamenty - opisane
powyżej. Wobec powyższego uznać należy, że próbka nie spełnia wszystkich wymagań
Zamawiającego, ale spełnia w sposób ponadpodstawowy
Powyższa konstatacje (punkt dl należy ocenić jako kuriozalna i rażąco sprzeczna z zasadami
logicznego rozumowania. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje rygor odrzucenia oferty
w przypadku, gdy przedłożona próbka będzie niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia
(wymaganiami określonymi przez Zamawiającego), to nie sposób takiej próbki ocenić jako
spełniającej wymagania w określonym stopniu, zgodnie z przyjęta skala ocen.
Prawidłowe postępowanie Zamawiającego winno prowadzić do sprawdzenia, czy próbka jest
zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (opisem przedmiotu zamówienia)
i dopiero w następstwie stwierdzenia tej zgodności przyznanie określonej punktacji, w
zależności od stwierdzonego poziomu spełnienia tych wymagań.
Tymczasem Zamawiający postępuje wbrew ustanowionym przez siebie zasadom - wobec
stw
ierdzenia niezgodności próbki z wymaganiami uznaję, że niezgodność ta skutkuje jedynie
przyznaniem obniżonej oceny. Takie działanie wprost przesadza o naruszeniu przepisów
ustawy Pzp i reguł postępowania określonych w siwz.
Dodatkową okolicznością przesądzającą o niezgodności treści oferty (próbki) z siwz w tym
punkcie jest to, że Zamawiający w siwz wymagał kategorycznie, aby próbka składała się z
części graficznej na planszy o wymiarach 100x70 (1 egz.) i części opisowej na max 3 stronach
w formacie A4. Złożona próbka w części opisowej liczy 4 strony.
2. W odniesieniu do próbki materiału graficznego Wykonawcy mogli alternatywnie przedstawić
bądź to grafikę przedstawiająca las, bądź też kompozycję 6 rysunków morfologii roślin
występujących w Górach Świętokrzyskich (schemat grafiki do planszy - merytoryka do
ustalenia na etapie realizacji inwestycji).
Wykonawca Agro -
Bud przedłożył jedna grafikę, która nie jest elementem graficznym, ale
opisem z elementami grafiki. Nie stanowi też kompozycji 6 rysunków morfologii roślin. Tym
samym wprost jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cytując
ustalenia komisji:
„Wykonawca złożył grafikę, która, biorąc pod uwagę wymagania zawarte w OPZ, trudno
będzie zastosować w takiej postaci w Sali nr 9, a jednocześnie nie jest ona kompozycją 6
rysunków morfologii roślin występujących w Górach Świętokrzyskich. Wg OPZ grafika „Las”
ze względu na swoją lokalizację, miała być grafiką poglądową, budującą klimat i atmosferę
miejsca. Złożona grafika zawiera obszerny, bardzo specjalistyczny tekst (przekaz wiedzy)
wymagający zatrzymania się - jest to nośnik przekazu wiedzy, a nie tak jak tego wymagał
Zamawiający, element czysto graficzny. Nie można jej natomiast potraktować jako kompozycji
6 rysunków morfologii roślin - bo nie ma niezbędnych w tym zakresie konkretów i detali.
inne wymagania takie jak: metoda wizualna i techniczna, prezentacja, estetyka, kolorystyka,
czytelność wizualna - są spełnione, ale nie na ponadstandardowym (ponadpodstawowym)
poziomie.
Generalnie uzn
ać należy, że grafika spełnia wymagania w sposób podstawowy”.
Powołany cytat z ustaleń komisji nie wymaga w zasadzie szerszego komentarza - komisja
wprost stwierdza, że przedłożona próbka nie jest ani grafika przedstawiająca las, ani nie jest
kompozycją 6 rysunków morfologii roślin. Skoro tak, to nie będąc ani jednym ani drugim, to w
jaskrawy i oczywisty sposób nie jest to próbka zgodna z wymaganiami Zamawiającego, co
dostrzega i stwierdza sama komisja.
O czym nie wspomina w swym protokole komisja próbka ta zatytułowana jest „Praca
konkursowa las”, i przedstawia zdjęcia gołoborza i lasu sosnowego, oraz zawiera elementy
dźwiękowe (instalację dźwiękową), czego Zamawiający nie przewidywał i nie wymagał.
Plansza z tekstem i grafiką zaopatrzona jest z tyłu w głośnik, z którego po włączeniu lektor
czyta tekst z planszy. Sam Wykonawca Agro -
Bud zaleca Zamawiającemu przed
przystąpieniem do oceny próbki podłączenie jej do prądu i wciśnięcie guzika uruchamiającego
odtworzenie ścieżki dźwiękowej z lektorem.
Tymczasem,
zamiast przenieść swoje ustalenia na grunt Pzp i siwz i wobec stwierdzenia
niezgodności próbki odrzucić ofertę jako niezgodną z siwz, przyznaje jej minimalną liczbę
punktów. Powyższe sprawia, że w pełni aktualne są powyższe uwagi zawarte w punkcie 1,
dotyc
zącym Próbki projektu aranżacji plastycznej.
3.
Również w odniesieniu do trzeciego elementu składającego się na wymaganą przez
Zamawiającego próbkę - materiału multimedialnego / animacji należy uznać, że jest ona
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. W tym punkcie Zamawiający wymagał, aby była
to Animacja przedstawiająca Cyklopów w trakcie pracy. Ogromne postacie w formie cieni,
przemieszczają się, przenoszą i rzucają kwarcytowe głazy, tworząc uzupełnienie elementu
scenograficznego -
Skalna Budowla. Wydają przy tym przedziwne odgłosy obrazujące
zmęczenie, wysiłek i trud czy ból. Rzucaniu głazów towarzyszy iskrzenie oraz dźwięki tła
otaczającej przestrzeni. Przedłożona przez Wykonawcę Agro - Bud próbka tego elementu jest
niezgodna z wymaganiami z następujących powodów:
1) Zamawiający wyraźnie wymagał, aby pojawiające się postacie miały formę
cieni. Tymczasem w próbce Agro - Bud pojawiają się rzeczywiste postacie,
2) próbka została złożona w kilku formatach, podczas gdy należało do oferty załączyć tylko
jedną próbkę animacji,
3)
Animacja miała zgodnie z wymogami Zamawiającego uzupełniać scenografię
skalnej budowy, podczas gdy przedstawiony materiał to uniemożliwia.
Przesuniecie kadru (kamery) ze skały na postacie uniemożliwia wkomponowanie obrazu z
istniejącą, fizyczną zabudową scenografii.
Osobną kwestią są opisane powyżej nieprawidłowości dotyczące autorstwa tego materiału.
Jego autorem jest bowiem przedsiębiorstwo 3D Artisan M.H., a sam materiał opatrzony jest
klauzulą zastrzegająca wszelkie prawa autorstwa na rzecz autora. Podmiot ten nie jest
podwykonawcą Agro-Bud, brak też jakiejkolwiek informacji o ewentualnym przeniesieniu
autorskich praw majątkowych na rzecz Agro - Bud. Na jakiej podstawie Zamawiający korzysta
z tego materiału na właściwych polach eksploatacji w sytuacji, gdy podmiot przekazujący ten
materiał nie jest ani autorem ani właścicielem utworu?
P
owyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają, że stanowiąca część oferty
próbka Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami określonymi w siwz, a tym samym powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią siwz.
V.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 9 ust. 2 przez zaniechanie
odrzucenia oferty Agro-Bud
jako niezgodnej z ustawą, chociaż część plików stanowiących
ofertę posiada nazwy w języku angielskim,
Wykonawca wraz z ofertą dołączył kilka plików na poczet przyszłych próbek. Część z tych
próbek została nazwana w języku angielskim np.:
-
próbka las nosi nazwę „Holy_Cross_Mountains-Fir_forest_and_stone_run”,
s-
filmy noszą nazwy: „cyciops_shadow_sound”, „cyclops_shadow_sound_FULL-HD”,
„cyclops_shadow_sound_HD-READY”.
Tymczasem zgodnie z normą określoną w art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie prowadzi się w
języku polskim, co dotyczy także dokumentów składanych przez Wykonawców. Tym samym
wobec posługiwania się przez Wykonawcę Agro - Bud plikami o nazwach wyrażonych w języku
anielskim winno skutkować odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z treścią art. 9 ust. 2 pzp.
Załączono: /…/ 4.
Zdjęcia - próbka materiału graficznego „LAS”
5.
Płyta CD: nagranie - próbka materiału graficznego „LAS” firmy Agro-Bud, próbka
materiału multimedialnego - animacja „Cyklopi” firmy Agro-Bud
W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
W przedstawionym stanowisku stwierdził, co następuje.
Wskazał na brak interesu odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący, formułując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dąży do
tego, aby odrz
ucić ofertę uznaną jako najkorzystniejszą, gdyż w ocenie próbek znajdują się
sformułowania, które, zdaniem Odwołującego, świadczą o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Pomijając aspekt dotyczący zgodności czy też nie próbki z SIWZ, podnieść należy, że
w stosunku do Odwołującego, w tym samym dokumencie, również pojawiają się zarzuty
dotyczące niezgodności treści złożonej próbki z SIWZ. W treści tego dokumentu wskazano
chociażby, że Odwołujący „założył wykorzystanie nie monitorów 55” , jak wymagał
Zama
wiający, ale projekcję tylną z wykorzystaniem projektora pod szklaną podłogą źródełka.
Jest to niezgodne z wymaganiami OPZ". Zgodnie z twierdzeniami złożonymi przez
Odwołującego i przenosząc je wprost na ocenę złożonej przez niego próbki, również oferta
złożona przez Odwołującego winna podlegać odrzuceniu.
Biorąc to pod uwagę, gdyby uwzględnić złożone odwołanie, doszłoby do sytuacji, w której
Zamawiający zmuszony byłby odrzucić również ofertę złożoną przez Odwołującego, jako
niezgodną z treścią SIWZ.
Jak wynika z orzecznictwa KIO
, „interes przywołany w art. 179 ust. 1 PZP nie jest interesem
materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania
nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu
ochr
onę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na
uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać
dane zamówienie. (wyrok KIO z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19).
W innym wyroku wskazano,
że „przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse
na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania”(KIO 1609/18).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zawisłej przed Krajową Izbą
Odwoławczą, nie sposób uznać, aby wykonawca mógł wypełnić całą przesłankę możliwości
skorzystania z odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku bowiem
uwzględnienia odwołania, nawet tylko w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, oferta Odwołującego również zostanie odrzucona na podstawie tej przesłanki. Oznacza
to, że Odwołujący nie może ponieść szkody, gdyż nie zostanie mu udzielone zamówienie.
Tym większe ma to znaczenie, że Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności odrzucenia
innych ofer
t złożonych w postępowaniu, w których również znajdują się twierdzenia, które,
zgodnie z argumentacją Odwołującego, winny podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji
postępowanie powinno zostać unieważnione.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania (jego
uwzględnieniu), gdyż nie może ponieść szkody w związku ze wskazywanymi zarzutami i
żądaniami zawartymi w odwołaniu. W związku z tym, odwołanie powinno zostać oddalone bez
merytorycznego rozpatrywania.
Z ostrożności procesowej, Zamawiający odniósł również do zarzutów odwołania.
Zarzut nr 1
Odwołujący, prawdopodobnie celowo, nie uwzględnia treści całego warunku udziału w
postępowaniu (który nawet sam przytacza w treści odwołania) - Zamawiający wymagał
przedłożenia dwóch robót budowlanych, z czego jedna miała spełniać określony warunek
udziału w postępowaniu.
Nawet gdyby przyjąć, że argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu jest prawidłowa,
to nie można zapomnieć o tym, że Przystępujący złożył dwie roboty budowlane na
p
otwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje drugiej
roboty, która może spełniać warunki udziału w postępowaniu.
Nie jest zatem możliwe uwzględnienie odwołania w zakresie tego zarzutu, gdyż Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący w całości nie spełnia określonego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie jest możliwe wykluczenie
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż nie zostało w żadnym
wypadku udowodnione, że przedłożone dwie roboty nie spełniają łącznie warunku udziału w
postępowaniu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w
oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejko
lwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny” (wyrok
KIO 377/20).
J
est to również zarzut przedwczesny. Zamawiający nie wzywał bowiem Przystępującego do
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień w ramach tego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w przypadku, gdy wykonawca nie
złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis ten nakłada zatem na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów i to zarówno w sytuacji, gdy ten w ogóle
dokumentów nie przedłoży lub też dokumenty te zawierają błędy. Tym samym Zamawiający,
jeśli by stwierdził, że dokumenty złożone przez Przystępującego, w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, są niekompletne, w pierwszej kolejności żąda od
wykonawców ich złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub
dokumentacji, która nie została złożona, jest niekompletna lub błędna. Dopiero, jeśli
wykonawca nie sprosta żądaniom zamawiającego, może on skorzystać z przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp i wykluczyć takiego wykonawcę w udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
zbadał usługi zrealizowane przez podmiot, na którego zasoby powołuje się Przystępujący —
tj. Trias sp. z o.o. Poza omyłką pisarską, którą w banalny sposób można było zweryfikować,
dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut powinien podlegać oddaleniu w całości.
Zarzut nr 2
Niniejszy zarzut, opierając się na zarzucie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, w
sposób zupełnie nieuprawniony łączy próbkę „kryterialną" z warunkami udziału w
postępowaniu. Zamawiający wyraża wątpliwość, co przyświecało Odwołującemu przy
formułowaniu tego zarzutu.
Żaden z przepisów ustawy PZP nie nakazuje wykonawcy na współpracę z jakimkolwiek
podmiotem lub osobą w określonej formie. Realizuje się to wyłącznie w przypadku poleganiu
na zasobach podmiotu tr
zeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W omawianym zarzucie nie ma jednak z taką sytuacją do czynienia.
Zamawiający nie może zatem wymagać, aby współpraca dwóch wolnych i niezależnych
podmiotów przybrała określoną formę, zgodnie z żądaniem Odwołującego.
W przedmiotowym zarzucie, Odwołujący kwestionuje dokument (próbkę), która dotyczy
kryterium oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut w tym zakresie należy uznać zatem za zupełnie chybiony i powinien zostać oddalony
w całości.
Zarzut nr 3
W zakresie tego zarzutu, Zamawiający przypomina o istnieniu przepisu art. 22a ust. 6 Pzp,
który zastosował w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie wezwał zatem dwukrotnie do uzupełnienia jednego dokumentu, tylko raz
wezwał do uzupełnienia dokumentów, a raz do wymienienia podmiotu trzeciego.
Tym bardziej nietrafiony jest argument dotyczący braku umocowania pełnomocnika
Przystępującego do działania. Wskazać bowiem należy, że to zarządca sukcesyjny potwierdził
wszystkie czynności wykonywane przez pełnomocnika Przystępującego, co jest zgodne z
przepisami art. 103 Kodeksu cywilnego. Oznacza to, że działania Przystępującego zostały
wykonane prawidłowo.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten nie powinien podlegać uwzględnieniu, a odwołanie w
tym zakresie winno zostać oddalone.
Zarzut nr 4
W tym zakresie, Zamawiający, w pierwszej kolejności, podtrzymuje argumentację z
uzasadnienia braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Po drugie, zdaje się, że Odwołujący nie rozróżnia dwóch próbek - na potwierdzenie spełnienia
wymagań opisu przedmiotu zamówienia oraz na kryteria oceny ofert.
Zamawiający wziął pod uwagę, że składane próbki mogą być w pewnych elementach
niespójne z dokumentacją postępowania — czemu dał wyraz w sposobie punktowania w
ramach kryterium dotyczącego próbki.
Gdyby było inaczej, to za podstawowe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego,
przyznawane byłoby 0 punktów.
Co istotne, żaden z wykonawców na etapie przed terminem składania ofert nie złożył ani
odwołania ani wniosku o zmianę SIWZ w tym zakresie — oznacza to, że SIWZ w tym zakresie
był dla wykonawców nie tylko jasny, ale również akceptowalny.
Przyjmowanie zatem w odwołaniu argumentacji, która przeczy logice oraz zgodności z
zasadami przyznawania punktów w ramach kryteriów określonych w SIWZ, uznać należy
wyłącznie za strategię procesową, a nie za rzeczywisty argument w sporze. Nie znajduje
bowiem żadnego zrozumienia argumentacja polegająca na podważaniu, na tym etapie,
postanowień SIWZ w zakresie przyznawanych punktów w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert.
Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty Przystępującego z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego są postanowienia SIWZ, a także jasno i przejrzyście wyrażone
oczeki
wania Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Przystępującego na podstawie
subiektywnej, rozszerzającej interpretacji postanowień SIWZ czy też ocena oferty przez
pryzmat oczekiwań Odwołującego nieznajdujących odzwierciedlenia w SIWZ jest
niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygoto
wując swoją ofertę, opiera się na dosłownym
brzmieniu postanowień SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwana
Odwołującego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „co do zasady należy stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może się jednak
zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed celowościową,
gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą proporcjonalności,
uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców (KIO 2680/19).
Dodatkowo, podkreśla się, że „przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie
może prowadzić do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
pomiędzy nimi uczciwej konkurencji. Jednak za naruszenie tych zasad należy uznać również
sytuację, w której członkowie komisji dokonywali oceny w podkryterium kluczowych
elementów kontraktu w sposób, który nie odpowiada regułom opisanym w instrukcji dla
wykonawców (1303/18).
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie ma racji kwestionując zasady przyznawania punktów
w ramach kryterium oceny ofert -
czas na to był przed terminem składania ofert, a nie w wyniku
„niezadowalającej" oceny.
Za nie mające oparcia w stanie faktycznym sprawy uznać należy, że próbka złożona przez
Przystępującego:
1)
nie posiada postaci w formie cieni;
2)
uniemożliwienie uzupełnienia scenografii skalnej budowy.
Złożona próbka przez Przystępującego zawiera wszystkie elementy żądane przez
Zamawiającego. Być może Odwołujący nie zapoznał się z treścią złożonej animacji lub obraz
komputerowy zniekształcił mu pewne elementy złożonej próbki.
Argumentem podkreślającym niezasadność złożonych zarzutów potwierdza fakt, że próbka
aranżacji plastycznej wystawy w części opisowej została, wg Odwołującego, złożona na 4
stronach. Otóż próbka ta została złożona na 3 stronach opisowych (jak wymagał tego
Zamawiający), a dodatkowo złożona została strona tytułowa.
D
odatkowo, argumenty w zakresie grafiki „Las" nie mają swojego oparcia w stanie faktycznym
sprawy
— Odwołujący myli fakty i pojęcia, a stawiane przez niego argumenty w sposób
wybiórczy traktują przedstawianą próbkę i dokonaną jej ocenę.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten powinien zostać oddalony w całości jako bezzasadny.
Zarzut nr 5
Przyznać należy rację Odwołującemu, że dokumenty i oświadczenia składa się w języku
polskim.
Tym niemniej, w żadnym miejscu Odwołujący nie wskazał, który z dokumentów lub
oświadczeń został złożony w języku innym niż polski.
Za niezasadne należałoby traktować twierdzenia, że nazwa plików również ma mieć polską
nazwę. Nazwa pliku nie jest dokumentem - dokumentem jest treść merytoryczna.
Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 9 ust. 2 ustawy Pzp jest zwrócony do
Zamawiającego, nie do wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający zdecydowanie przeprowadził postępowanie w języku polskim, co
chyba nie jest kwestionowane.
Mając na uwadze powyższe, również ten zarzut winien zostać oddalony.
Biorąc pod rozwagę całość argumentacji przedstawionej w niniejszej odpowiedzi na
odwołanie, odwołanie powinno zostać oddalone w całości.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
PPUH AGRO-BUD J. S. ul. 6-go w
rześnia 91A 27-200 Starachowice wnosząc o oddalenie
odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie. Przypomniał zaistnienie przesłanek wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu niespełniania warunku doświadczenia w realizacji
robót określonego przedmiotu i wartości i zakwestionował pracę referencyjną wykonaną przez
podmiot trzeci udostępniający zasoby (Dartom).
Wskaz
ał na niezgodność w określeniu podmiotu realizującego usługę stosownie do warunku
zacytowanego na str. 6 odwołania. Wskazał niezgodność nazwy podmiotu podanego w
wykazi
e (Trias sp. z o.o.) z podmiotem, którego dotyczą dokumenty (Trias avi). Przypomniał,
że drugi dokument nie był referencją, lecz własnym oświadczeniem wykonawcy przy braku
zaistnienia uzasadnionych przyczyn obiektywnych.
Wskaz
ał na zarzuty dotyczące braku wykazania kwalifikacji osób (str. 6-7 odwołania) oraz
zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału z uwagi na (pkt. II odwołania) brak jest
wykazania uprawnień do korzystania z autorskich opracowań złożonych wraz z ofertą.
Przypom
niał brak umocowania osoby reprezentującej wykonawcę, co opisano na str. 8-9
odwołania, w szczególności z uwagi na śmierć właściciela.
Wskaz
ał także na naruszenie art. 26 ust. 3 pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów (str. 10, u góry odwołania).
Przypomn
iał wymogi specyfikacji dotyczące przedstawienia próbki do oceny zawierającej 3
elementy, w tym wymóg przedmiotowy próbki, jak i kryteria oceny, oraz przesłanki odrzucenia
oferty określone w siwz. Przypomniał przedstawiony opis próbek oraz cytowane oceny
w
ydawane przez komisję w odniesieniu do próbki wskazując na sprzeczność próbek z
wymogami Zamawiającego, a mimo tego brak odrzucenia i przyznanie punktu z tego tytułu na
różnym poziomie.
Przypom
niał kolejną niezgodność oferty z ustawą wobec przedstawienia nazw plików
przedstawionych jako próbka w j. angielskim, co nie było dopuszczone specyfikacją.
Przypom
niał też, że z referencji nie wynika wartość i przedmiot wykonanych prac przez
konsorcjantów w tym Dartom jako lidera. Złożony dziś dokument na tę okoliczność nie znajduje
się w dokumentacji postępowania. Stwierdził, że potwierdziło się, iż inna spółka została
wskazana w wykazie, a innej dot. dokumenty referencyjne. Stwierdz
ił, biorąc także pod uwagę,
jakie znaczenie przypisywano próbkom w kryteriach oceny, że istotna jest kwestia autorstwa
ich i przyszłej realizacji, a autor próbki powinien być wskazany jako podwykonawca.
Podtrzym
ał pozostałe zarzuty, w tym dot. wymaganych kwalifikacji osób wskazanych w
ofercie. Kwestionuje legalność potwierdzenia czynności przez osobę pełniącą zarząd
sukcesyjny po zmarłym przedsiębiorcy, powołując artykuł 105 KC.
Stwierdz
ił, iż przewidywana przez Zamawiającego ewentualność autodestrukcji nie wskazuje
na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zauważył, że w treści protokołu komisji
wprost stwierdzono, czy i jak próbki spełniają postawione w specyfikacji wymogi, natomiast
Zamawiający podjął decyzję niezgodną z takimi ustaleniami, czyli w konsekwencji niezgodną
ze specyfikacją.
Zamawiający stwierdził, że badał wszystkie złożone oferty i kwestią podstawową jest zarzut
braku interesu w rozumieniu art. 179 PZP po stronie Odwołującego. Uwzględnienie odwołania
byłoby autodestrukcyjną czynnością dla Odwołującego. Zarzuty odwołania oparte są bowiem
na analogicznych podstawach faktycznych, jakie wynikają z treści oferty Odwołującego, a
także pozostałych wykonawców. Przypomniał w ślad za pismem, że nie ma podstaw do
wykluczenia wykonawcy, a w postępowaniu powinna być ewentualnie uprzednio wykonana
czy
nność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Wskazał na
wymogi przedstawienia pracy referencyjnej i fakt, że ten zarzut dotyczy tylko jednej roboty, co
oznacza, że druga mogła zawierać potwierdzenie spełnienia warunku. Zauważył, że nie
wymagał w zakresie próbek pełnej dokumentacji dotyczącej pochodzenia, autorstwa prac i
ewentualnych uprawnień do dysponowania nimi.
Wskaz
ał, że nie wzywał ponownie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 lecz 22a ust. 6 pzp.
Zauważył, że w specyfikacji określił kryteria oceny oraz punktację, a w ich ramach dokonywano
oceny finalnie opisanej w ustaleniach komisji. Zauważył, że ze względu na przedmiot,
specyfikę zamówienia w treści i wyniku oceny zawierały się różne opinie i określenia mogące
budzić wątpliwości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia ustawy, stwierdził, że istotna jest
treść dokumentu, nie język rozszerzenia, ponieważ sama nazwa pliku w języku obcym nie
oznacza, że naruszono wymóg użycia języka polskiego w treści dokumentów (podaje przykład
ro
zszerzenia pliku docx, docs, które nie są w języku polskim).
Zauważył, że z wszystkich dokumentów dot. firmy Trias, wynika jednoznacznie nazwa pomiotu
za wyjątkiem omyłki popełnionej w wykazie. Wskazał na treść specyfikacji w zakresie sposobu
oceny próbek.
Przystępujący podzielając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu str. 5 odwołania u góry stwierdził, że jest niezasadny, wykonawca
wykonywał szerszy niż domniemany zakres robót. Złożył oświadczenie wykonawcy o zakresie
i wartości prac, wskazując jednocześnie na brak przeciwnych dowodów ze strony
Odwołującego.
Wskaz
ał, że w wykazie prac referencyjnych omyłkowo wpisano nazwę wykonawcy Trias z
prawidłowym określeniem rodzaju i wartości prac (wystawa pn. „Baza kosmiczna”). Podkreślił,
że zarzut o braku referencji przy złożeniu jedynie oświadczenia nie został wskazany w
odwołaniu.
Odnośnie zarzutów dot. osób do pełnienia funkcji, stwierdził, że odwołaniu brak jest
argumentów prawnych i faktycznych. W odwołaniu nie przedstawiono zarzutu, natomiast w
toku rozprawy wskazano na brak wymaganych kwalifikacji.
Stwierdz
ił, że wymagane próbki złożono zgodnie z wymaganiami. Nie ma w tym zakresie
potrzeby
posłużenia się podwykonawstwem ani też obowiązku przedstawiania autorstwa i
uprawnień do korzystania z praw autorskich do takich realizacji.
W zakresie pełnomocnictwa stwierdził, że w ramach uzupełnienia dokumentów w piśmie z
18.05.2020r. wykonawca złożył wraz z dokumentami potwierdzenie legalności czynności
dokonanych wcześniej przez P. C. w ramach przedmiotowego postępowania.
W odniesieniu do zarzutów związanych z oceną próbek stwierdził, że Odwołujący nie wskazał,
jakie postanowienia specyfikacji były naruszone przez Zamawiającego.
Wskazuje na
braku zarzutu dot. kwalifikacji osób, co do których były prowadzone dalsze
wyjaśnienia. Wskazuje na uprawnienia, zakres i potwierdzenie czynności wykonanych przez
p. C.
. Stwierdza, że w odwołaniu nie wykazano niezgodności próbek ze specyfikacją,
poprzesta
jąc na cytowaniu treści protokołu komisji, która ostatecznie nie oceniła pracy, jako
niezgodna ze specyfikacją.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W sytuacji potwierdzenia zasadności
zarzutów i w konsekwencji uwzględnienia odwołania, konieczna byłaby ponowna ocena ofert
pod względem podmiotowym i przedmiotowym oraz doprowadzenie do nowego wyniku
postępowania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienia
postępowania. Odmienne stanowisko zamawiającego, który podkreśla brak interesu
odwołującego, którego oferta zawiera analogiczne wady, jakie zarzuca odwołujący
przystępującemu, co przy ponownej ocenie spowoduje odrzucenie także oferty odwołującego,
a tym samym ten ostatni również nie uzyska zamówienia, czyli, jak stwierdził zamawiający,
zmierza do autodestrukcji, jest niezasadne. Skład orzekający podkreśla, że postępowanie
o
dwoławcze dotyczy podniesionych zarzutów i ich wpływu na wynik postępowania. Na tym
etapie nie ma podstaw do dokonania przez strony wiążących ocen wykraczających poza
przedmiot sporu wywołanego odwołaniem. W szczególności twierdzenia zamawiającego o
odrzuc
eniu oferty odwołującego wobec takich samych braków, jakie zawiera oferta
kwestionowana, mają charakter li tylko hipotetyczny i bez wpływu na ocenę legitymacji
odwołującego do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu przytoczonego w treści odwołania
stwierdzić należy że wykonawca przedłożył dwie wymagane roboty budowlane, z czego jedna
spełniała dookreślony warunek.
Wobec braku dowodu,
że przedłożone dwie roboty nie spełniają łącznie warunku udziału w
postępowaniu, zarzut nie potwierdził się.
W tym m
iejscu skład orzekający nie podziela jednak stanowiska zamawiającego co do
przedwczesności zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowania wobec
regulacji prawnej dotyczącej uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp. To nie zarzut
był przedwczesny, lecz żądanie nakazania wykluczenia wykonawcy
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury wskazanej w zdaniu poprzednim.
W dalszej kolejności Izba uznaje z poprawne stwierdzenie zamawiającego, iż zbadał on usługi
zrealizowane przez podmiot, na którego zasoby powołuje się w Przystępujący — tj. Trias AVI
sp. z o.o.
Popełnioną omyłkę pisarską w nazwie w sposób oczywisty można było zweryfikować
na podstawie wszystkich pozostałych dokumentów złożonych w postępowaniu.
W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu kwestii spełniania warunków udziału w
postępowaniu opisanych w Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 3 b 2, a dotyczących wymagania
dysponowania określonym zespołem osób skład orzekający stwierdza, że poza wskazaniem
faktu żądania przez zamawiającego od wykonawcy wyjaśnień, odwołujący nie sformułował w
związku lub w wyniku tego zdarzenia, żadnego zarzutu, co oznacza brak możliwości
dokonania jakiegokolwiek roz
strzygnięcia.
Nieuzasadniony jest zarzut oparty na
fakcie, iż autorzy różnych elementów próbki nie są
przedstawieni w ofercie jako odrębne podmioty pozostające w jakiejś prawnej relacji w
oferentem, na przykład jako podwykonawcy. Brak takiego wskazania uzasadnia, zdaniem
odwołującego, stwierdzenie że należy w takim stanie rzeczy wykluczyć wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. Wniosek taki jest nieuprawniony.
W zakresie
kolejnego zarzutu należy stwierdzić, że zamawiający był uprawniony zastosować
w stosunku do przystępującego zarówno art. 26 ust. 3, jak i 22a ust. 6 ustawy pzp.
Wskazać także należy, że czynności pana C. dokonywane przed momentem uzyskania
pełnomocnictwa zostały skutecznie potwierdzone przez zarządcę sukcesyjnego w oparciu o
przepisy art. 98 i n. kc.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią siwz czyli zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Agro-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp, jest niezasadny w świetle
treści postanowień specyfikacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i pozacenowego
kryterium oceny ofert odnoszącego się do wymaganej próbki obejmującej trzy elementy.
Niesporne są treści ocen próbek dokonywanych komisyjnie, cytowane w wielu fragmentach w
treści odwołania. Rzeczywiście, w protokole komisji zawarto także sformułowania, że składane
próbki są niezgodne, „nie do końca zgodne”, „nieprawidłowe pod kątem estetycznym i
merytorycznym”, „próbka nie spełnia wszystkich wymagań zamawiającego, ale spełnia w
sposób ponadpodstawowy”, „nośnik przekazu wiedzy, a nie jak tego wymagał zamawiający,
element czysto graficzny”. Sformułowania powyższe nie oznaczają jednak niezgodności
badanych próbek z siwz w rozumieniu ustawy pzp, lecz są de facto wyrazem odczuć
indywidualnych
członków komisji co do elementów nie podlegających ocenie o charakterze
zerojedynkowym i
mogą być w pewnych elementach niespójne w pełni z opisem przedmiotu
zamówienia, na co również ma wpływ specyfika opracowania, a czego wynik został wyrażony
w sposobie
punktowania w ramach kryterium dotyczącego próbki. Jak wynika z oświadczenia
zamawiającego, nie zanegowanego przez uczestników, analogiczne okoliczności sposobu
oceny i opisu przedstawionych próbek dotyczyły wszystkich wykonawców, zatem zamawiający
działał w zgodzie z zasadą at. 7 ust. 1 ustawy pzp nie doprowadzając do naruszenia zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji.
W szczególności nie potwierdził się zarzut podniesiony wprost do próbki złożonej przez
przystępującego co do formy cieni i scenografii skalnej budowy. Wymagane elementy zawiera
przedmiotowa próbka.
Ponadto część opisowa została w rzeczywistości zawarta na 3 stronach nie przekraczając tej
wielkości wskazanej jako maksymalna. Twierdzenie, że strona tytułowa na czwartej karcie jest
również opisem skład orzekający ocenia jako niezasadną nadinterpretację.
W odniesieniu do twierdzeń dotyczących grafiki „Las", należy stwierdzić, że ocena komisji była
kilkuwątkowa i pomimo niektórych stwierdzeń negatywnych, nie miała generalnie stwierdzenia
eliminującego i prowadzącego do wniosku o niezgodności tego elementu z wymogiem, co
miałoby prowadzić do odrzucenia oferty z postępowania.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nie potwierdził się. .
Skład orzekający nie stwierdził naruszenia przepisu art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
dokumenty i oświadczenia składa się w języku polskim. W istocie, nie został wskazany żaden
z dokumentów lub oświadczeń, który miałby być złożony w języku innym niż polski.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że niezasadne jest twierdzenie,
iż nazwa plików również ma mieć polską nazwę. Nazwa pliku nie jest bowiem dokumentem -
dokumentem jest treść merytoryczna. Dodatkowo przekonujący jest w tym zakresie argument,
że praktycznie wszystkie nazwy rozszerzone dokumentów tworzonych w powszechnie
używanych edytorach tekstu np. Word, zawierają niepolskie określenia jak. doc, docx, co nie
dyskwalifikuje takich dokumentów na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe, zarzut jest oddalony.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobiera
nia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1.
oddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
Rystal-Bud Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach na rzecz
Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich "Łysa Góra",
Rynek 15, 26-
006 Nowa Słupia kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich „Łysa Góra” ul. Rynek 15, 26-006 Nowa
Słupia Adres do korespondencji: Biuro Projektu: ul. Ściegiennego 2/32, 25-033 Kielce
(Wojewódzki Dom Kultury, piętro II, pokój 199) e-mail: biuro@parkleqend.pl dotyczy: przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku Amfiteatru wraz ze zmianą
sposobu użytkowania na Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich. Znak postępowania:
ZP/3/2020/R
ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie
numer 520679-N-2020 z dnia 2020-03-05 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25-561
Kielce
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego - Park Dziedzictwa Gór Świętokrzyskich
„Łysa Góra”, podjętych w postępowaniu, polegających na:
1.
Niezgodnej z przepisami
ustawy czynności oceny i badania ofert,
2.
Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe Agro-Bud J. S. (Agro -
Bud) pomimo, iż Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
3.
Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez „Agro-Bud” w spadku (dalej: Agro- Bud) pomimo, iż oferta tego Wykonawcy
winna zostać odrzucona jako niezgodna z siwz,
4.
Zaniechaniu cz
ynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy Agro-Bud jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu,
5.
Zaniechaniu czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy
, polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy Agro-Bud jako niezgodnej z treścią siwz.
II.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Agro-Bud z
postępowania pomimo, iż:
1)
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu wg R.5 ust.
3 lit. a tiret 2 siwz
, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
2)
Wykonawca ten polega na zasobach podmiotów trzecich, w stosunku do których nie
został wykazany brak podstaw do wykluczenia ich z postępowania,
3) polega na zasobach podmiotu trzeciego innego, aniżeli wskazany w treści wykazu usług,
4) Wykonawca ten powołuje się na doświadczenie i zdolności podmiotu, który nie jest
Podwykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby, a który faktycznie jest autorem co
najmniej części koncepcji (próbki) stanowiącej ofertę Wykonawcy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-
Bud pomimo, że
jest ona niezgodna z treścią siwz,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty jw. jako
niezgodnej z ustawą, choć część plików stanowiących ofertę ma nazwy w języku angielskim,
4.
art. 26 ust. 3 Pzp przez ponowne wezwanie Agro-
Bud do złożenia tych samych
dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw wykluczenia podwykonawcy, na którego
zasoby powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków określonych w SIWZ.
III.
Mając na uwadze powyższe wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
Wykluczenie Wykonawcy Agro-
Bud z postępowania,
* 3. Ewentualnie -
na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Wykonawcy jw.
z postępowania - odrzucenie oferty Agro - Bud,
4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5.
Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
IV.
Wymogi formalne odwołania:
1.
O
ferta Odwołującego została oceniona jako druga w kolejności ważna oferta. Gdyby
nie wskazywane w odwołaniu zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący
uzyskałby zamówienie.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje
W pier
wszym rzędzie wskazał na szereg działań Zamawiającego świadczących o nierównym
i tendencyjnym traktowaniu Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W
kolejności omówiono zarzuty odwołania.
I.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniech
anie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
1.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. a tiret dwa wymagał,
aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca
legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej dwóch robót budowlanych związanych z budowa łub przebudowa tub
rozbudowa budynków użyteczności publicznej, w tym jedna z wykonaniem instalacji
elektrycznych
i teletechnicznych, instalacji sanitarnych o wartości robót co najmniej
8.000.000,00 zł brutto, dla których wydano pozwolenie na użytkowanie.
W złożonym przez Wykonawcę Agro-Bud wykazie usług, na potwierdzenie spełnienia tego
warunku wskazane zostały dwie usługi, z których jedna została zrealizowana przez Agro-Bud,
druga natomiast przez Dartom s.c. T.S. S., D. S.(dalej: Dartom) -
podmiot trzeci, na którego
zdolnościach polega Wykonawca.
Zgodn
ie z treścią referencji dołączonych do wykazu usługa w nim wskazana, tj. „Przebudowa
budynku WBilŚ Politechniki Białostockiej wraz budową wewnętrznej instalacji monitoringu oraz
budową gruntownego wymiennika ciepła wraz z doziemną instalacją” została wykonana przez
konsorcjum,
które tworzyły Dartom jako lider oraz Zakład Wykonawstwa Instalacji Sanitarnych
i CO A. S.
jako członek konsorcjum.
Z treści referencji nie wynika, jaki zakres robót wykonał każdy z członków konsorcjum. Biorąc
jednak po
d uwagę samą nazwę członka konsorcjum - Pana S. zasadnym jest przyjęcie, że
Wykonawca ten realizował roboty sanitarne i zakresu instalacji CO, zaś Dartom pozostałe
roboty.
Tym samym, zgodnie z kształtującym się po orzeczeniu TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie
Esaprojekt (C-
387/14) orzecznictwie KIO przyjmuje się, że możliwość powoływania się, przez
członka konsorcjum na doświadczenie w realizacji robót wykonywanych przez konsorcjum
wymaga wykazania,-
że członek konsorcjum brał realny i konkretny udział w realizacji czy to
całości, czy to określonej części danego zamówienia.
2.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. a tiret trzy wymagał, aby
w celu wykaz
ania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca
legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej trzech usług polegających na przygotowaniu lub opracowaniu projektu
ekspozycji, a także wykonaniu wystawy w budynku użyteczności publicznej typu muzeum,
centrum nauki, lub innej powierzchni e
kspozycyjnej o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł.
Każda usługa winna zawierać w sobie, minimum, następujące elementy:
a)
Wykonanie elementów scenografii i aranżacji wnętrz wraz z projektem i realizacją grafik
wielkoformatowych;
b)
Dostawa, montaż i uruchomienie systemu multimedialnego wraz z systemem
zarządzania ekspozycją i zarządzania wyświetlaną treścią;
c)
Wykonanie filmów lub animacji, a także prezentacji multimedialnych wraz z ich
wgraniem i konfiguracją na stanowiskach multimedialnych.
W złożonym wykazie usług Wykonawca Agro - Bud wskazał na dwie usługi zrealizowane przez
podmiot Trias sp. z o.o. (podmiot trzeci będący podwykonawcą i jednocześnie
udostępniającym zasoby), tj.:
1)
Utworzenie Laboratorium Młodego Mistrza i Odkrywcy w Białymstoku (realizowaną na
rzecz Białostockiego Parku Naukowo-Technologicznego),
2)
Zaprojektowanie, wykonanie kompleksowej produkcji, montażu i instalacji wystawy pn.:
„Baza Kosmiczna” (realizowaną na rzecz Białostockiego Parku Naukowo - Technologicznego).
Tymczasem z dołączonych do wykazu referencji wynika, że żadna z tych usług nie została
zrealizowana przez podmiot Trias sp. z o.o., a ponadto druga ze wskazanych usług nie została
zrealizowana na rzecz podmiotu Białostocki Park Naukowo - Technologiczny, ale na rzecz
Fundacji Przyjaciół Planetarium i Muzeum Mikołaja Kopernika w Toruniu.
Według utrwalonego orzecznictwa KIO treść przedstawionego w ofercie wykazu wykonanych
dostaw (usług) oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści każdego
z tych dokumentów bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował zamówienie (KIO
2148/11). W sytuacji stwierdzonych rozbieżność nie sposób jednoznacznie ustalić, czy Agro-
Bud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
3.
Zamawiający w Rozdziale 5 siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w punkcie 2 ppkt 3 lit. b dwa wymagał, aby w
celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca
dysponował zespołem osób, spełniających określone w siwz wymagania.
Wobec wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez osoby wskazane w ofercie Agro -
Bud wymagań określonych w siwz Wykonawca Agro-Bud w toku postępowania wzywany był
do złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania przez wskazane osoby mające pełnić funkcje
Kierownika Budowy, Kierownika Robót (instalacje sanitarne), Kierownika Robót (instalacje
elektrycz
ne) Kierownika Robót (telekomunikacja), Grafika.
Wykonawca Agro -
Bud nie złożył wymaganych wyjaśnień (patrz punkt III odwołania poniżej).
Zamawiający natomiast nie wykazał, w jaki sposób i na jakiej podstawie ustalił, że wbrew jego
początkowym wątpliwościom osoby te spełniają wymagania ustanowione w siwz.
II.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Zgodnie z merytoryczną treścią oferty Wykonawca ten powołuje się na doświadczenie i
zdolności podmiotu, który nie jest podwykonawcą ani podmiotem udostępniającym zasoby, a
który faktycznie jest autorem co najmniej części koncepcji (próbki) stanowiącej ofertę
Wykonawcy.
Jednym z wymaganych przez Zamawiającego elementów oferty w części merytorycznej było
przygotowanie przez Wykonawców animacji przedstawiającej Cyklopów w trakcie pracy
(Rozdział 18 siwz Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert).
W złożonej wraz z oferta próbce znajduje się wymagana animacja, jednakże zgodnie z
zawartymi w niej
informacjami została ona wykonana nie przez Wykonawcę Agro-Bud, ale
przez podmiot 3D Artisan,
który to podmiot nie występuje w żadnym charakterze w ofercie
tego Wykonawcy. W szczególności nie jest to ani podmiot, na którego zasobach polega
Wykonawca Agro-
Bud, nie jest to też podwykonawca, któremu zamierzałby powierzyć
wykonanie tej
części zamówienia. Mało tego, ani w treści oferty, ani z dalszych złożonych w
postępowaniu dokumentów czy wyjaśnień nie wynika, że Wykonawca Agro-Bud dysponuje
prawami autorskimi do animacji.
Powyższe okoliczności nakazują zadać oczywiste w tej sytuacji pytanie, kto jest autorem
koncepcji (próbki) animacji - Agro-Bud czy też podmiot, który nie bierze udziału w
postępowaniu. Konsekwencją stwierdzonej sytuacji jest zasadnicza wątpliwość co do
zdolności wykonania przedmiotu umowy przez Agro-Bud szczególnie w sytuacji, w której ani
nie jest autorem, ani właścicielem koncepcji animacji, a jej autor nie jest podmiotem
udostępniającym zasoby ani podwykonawcą?
Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do wymaganej zapisami siwz próbki materiału
graficznego, która zgodnie z treścią oferty, została sporządzoną przez dr A.B.. który również
nie występuje w prowadzonym postępowaniu w żadnym formalnym charakterze. Zgodnie z
powszechnie dostępnymi w internecie informacjami1 Pan A. B. na stale związany jest z
Uniwersytetem Śląskim oraz Stowarzyszeniem Delta. Z zawodu paleontolog, geolog,
muzeolog, grafik i informatyk programista. Łącząc te wszystkie umiejętności, profesjonalnie
zajmuje się trójwymiarowymi rekonstrukcjami kopalnych organizmów i ich środowisk
naturalnych na potrzeby wydawnictw, filmu, telewizji, muzeów i parków tematycznych. Jako
nauczyciel z powołania efekt swoich prac chętnie przedstawia w formie prezentacji
multimedialnych.
Również w tym przypadku, przy braku jakichkolwiek formalnych umocowań Pana B. w
przetargu (tzn. występowania jako podmiot udostępniający zasoby, podwykonawca, osoba
oddana do dyspozycji przez inny podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę) oraz
wobec braku jakichkolwiek danych wskazujących na nabycie przez Agro-Bud praw autorskich
do utworu autorstwa Pana B.
należy powtórzyć powyższe pytania o zdolność Agro-Bud do
stworzenia i realizacji koncepcji będącej przedmiotem zamówienia, jak również o podstawy
prawne posługiwania się cudzym utworem i możliwością jego wykorzystania w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że podniesione kwestie wskazują na brak
możliwości samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Agro-Bud. a tym
samym na
nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
III.
Naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, iż Wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego,
co do których nie wykazał braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania oraz naruszenie
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia tych samych
dokumentów dotyczących podwykonawcy.
Zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawca Agro - Bud polegał na zasobach podmiotów trzecich.
D
wa z tych podmiotów to spółki Trias Avi sp. z o.o. oraz Digiservice sp. z o.o.
Pismem z dnia 6 maja 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę Agro-Bud do uzupełnienia złożonych dokumentów poprzez dostarczenie
oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania przez Digiservice sp. z o.o., które
zostało złożone w niewłaściwej formie. Wobec wątpliwości dotyczących spełniania warunku
udziału w postępowaniu, wezwał również Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
osób wskazanych przez Agro - Bud jako pełniące funkcje Kierownika Budowy, Kierownika
Robót (instalacje sanitarne), Kierownika Robót (instalacje elektryczne) Kierownika Robót
(telekomunikacja), Grafika.
Pismem z dnia 8 maja 2020 roku Wykonawca Agro -
Bud, działając przez pełnomocnika - Pana
P. C.
złożył wymagane wyjaśnienia i uzupełnienie treści oferty.
Ponieważ ani z dokumentów złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Agro - Bud, ani z wpisu do
CEilDG nie wynikało, że Pan C. jest osoba umocowaną do działania w imieniu Agro - Bud,
Zamawiający kolejnym pismem z dnia 11 maja wezwał Wykonawcę Agro – Bud do złożenia
pełnomocnictwa dla Pana C.. Jednocześnie, wobec ustalenia, że Wykonawca Agro - Bud
przedłożył nieaktualne dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do. wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasoby - Trias AVI sp. z o.o., Zamawiający wezwał Agro - Bud do
przedłożenia aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych.
11 maja Wykonawca Agro -
Bud przedłożył pełnomocnictwo dla Pana P. C. oraz złożył
wyjaśnienia.
Jak okazało się w toku postępowania, Pan J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Agro - Bud 3 maja 2020 roku zmarł. Za jego życia nie został ustanowiony zarządca
sukcesyjny -
nastąpiło to dopiero 12 maja 2020 roku, gdy jako zarządca sukcesyjny
ustanowiona została Pani M. S.. Tym samym, w okresie pomiędzy 3 a 12 maja brak było
jakiegokolwiek podmiotu uprawnionego do reprezentowania Wykonawcy Agro - Bud, w tym do
składania w jego imieniu oświadczeń, wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów. W
szczególności nie był uprawniony do działania w imieniu Agro - Bud Pan C., którego
pełnomocnictwo stosownie do treści art. 101 ust. 2 kodeksu cywilnego, wygasło wraz ze
śmiercią Pana S., tj. z dniem 3 maja 2020 roku.
Art. 102. Ust 2 k.c. Umocow
anie wygasa ze śmiercią mocodawcy lub pełnomocnika, chyba że
w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego
będącego podstawą pełnomocnictwa
Okoliczność te dostrzegł sam Zamawiający, który pismem z dnia 15 maja 2020 roku
poinformował Wykonawcę Agro - Bud, że wobec wygaśnięcia pełnomocnictwa dla Pana C.
złożone wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 13 maja 2020 roku uważa za niezłożone, po czym
ponowienie wezwał w/w Wykonawcę do złożenia tych samych dokumentów, ponownie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji, w odniesieniu do podmiotu Trias AVI sp. z o.o.
Zamawiający ustalił, że podmiot ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z
postępowania, i w konsekwencji na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy PZP zażądał aby
Wykonawca w terminie do dnia 18 maja 2020 roku zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo do zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia, którą
zamierzał powierzyć Trias AVI sp. z o.o., czego jednak Wykonawca nie wykonał.
Anal
ogiczny skutek należy również rozciągnąć na wyjaśnienia i uzupełnienie oferty złożone
przez Wykonawcę w dniu 8 maja 2020 roku, a podpisane przez pełnomocnika - Pana C..
Uzupełnienia w tym terminie dotyczyły podmiotu Digiservice sp. z o.o. i również winny zostać
uznane przez Zamawiającego za niezłożone.
W świetle powyższego uznać należy, że Wykonawca Agro - Bud nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do podmiotów Trias AVI sp. z o.o. oraz
Digiservice sp. z o. o., na zasobach których polegał i które miały być jego podwykonawcami
przy realizacji przedmiotu umowy. Wbrew żądaniu Zamawiającego, nie zastąpił również tych
podmiotów innymi podmiotami, ani nie zobowiązał się do samodzielnego zrealizowania
odpowiednich części zamówienia. Tym samym nie mógł polegać na zasobach tych
podmiotów, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zarówno w odniesieniu do posiadania odpowiedniego doświadczenia.
W konsekwencji Wykonawca Agro-Bud winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,
czego jednak Zamawiający zaniechał.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 15 maja 2020 r. działając na podstawie przepisu art. 26 ust.
3 Pzp ponownie wezwał wykonawcę Agro-Bud do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia podwykonawcy -
firmy TRIAS AVI Sp. z.o.o., na którego zasoby
powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Z
orzecznictwa KIO wynika
natomiast możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu.
IV.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Agro-
Bud pomimo, że jest ona niezgodna z treścią siwz,
W siwz w rozdziale 18. Opis kryteriów; którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał,
że kryteriami oceny ofert będą 3 kryteria S Cena, S Jakość, s Doświadczenie osób.
Ocena w kryterium jakość miała być dokonana w oparciu o złożoną wraz z ofertą próbkę.
Próbka miała zawierać 3 elementy:
1.
Próbkę projektu aranżacji plastycznej wystawy - Przestrzeni nr 6 : Łysica,
2.
Próbkę materiału graficznego (Las lub Rośliny Gór Świętokrzyskich)
3.
Próbkę materiału multimedialnego / animacji.
Szc
zegółowe wymagania merytoryczne w odniesieniu do każdej z tych próbek zawarte zostały
w załączniku nr 6 do siwz - Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia.
Ponadto w specyfikacji Zamawiający wskazał, że brak przedstawienia próbki do oceny
skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w ramach tego podkryterium, natomiast
przekazanie próbki niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia będzie skutkować
odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) Pzp.
W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z dnia 18 maja 2020 roku z posiedzenia
Komisji powołanej do oceny próbek złożonych w postępowaniu.
Zgodnie z treścią tego protokołu próbka złożona przez Wykonawcę Agro - Bud jest w wielu
miejscach niezgodna z wymaganiami Zamawiającego (opisem przedmiotu zamówienia).
Można tu w szczególności wskazać na następujące ustalenia komisji:
7. W odniesieniu do próbki projektu aranżacji plastycznej wystawy - Przestrzeni nr 6: Łysica
komisja stwierdza wprost, że:
a)
„zagospodarowanie przestrzeni wystawy w próbce budzi sporo zastrzeżeń, jest nie do
końca zgodne z wytycznymi Zamawiającego (w tym: niezgodne w wielu kluczowych
elementach, takich jak no. powierzchnia ruchu)” (strona 5 protokołu),
b)
Koncepcja zabudowy wyjścia z przestrzeni drewniany „portalem” krytym strzechą jest
nieprawidłowe pod katem estetycznym i merytorycznym,
c)
wbrew wymaganiom Zamawiającego, na próbce nie pokazano, gdzie wykorzystane
będą zalecone przez Zamawiającego monitory 55",
d)
„na generalna ocenę próbki negatywnie jednak wpływają jej mankamenty - opisane
powyżej. Wobec powyższego uznać należy, że próbka nie spełnia wszystkich wymagań
Zamawiającego, ale spełnia w sposób ponadpodstawowy
Powyższa konstatacje (punkt dl należy ocenić jako kuriozalna i rażąco sprzeczna z zasadami
logicznego rozumowania. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje rygor odrzucenia oferty
w przypadku, gdy przedłożona próbka będzie niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia
(wymaganiami określonymi przez Zamawiającego), to nie sposób takiej próbki ocenić jako
spełniającej wymagania w określonym stopniu, zgodnie z przyjęta skala ocen.
Prawidłowe postępowanie Zamawiającego winno prowadzić do sprawdzenia, czy próbka jest
zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (opisem przedmiotu zamówienia)
i dopiero w następstwie stwierdzenia tej zgodności przyznanie określonej punktacji, w
zależności od stwierdzonego poziomu spełnienia tych wymagań.
Tymczasem Zamawiający postępuje wbrew ustanowionym przez siebie zasadom - wobec
stw
ierdzenia niezgodności próbki z wymaganiami uznaję, że niezgodność ta skutkuje jedynie
przyznaniem obniżonej oceny. Takie działanie wprost przesadza o naruszeniu przepisów
ustawy Pzp i reguł postępowania określonych w siwz.
Dodatkową okolicznością przesądzającą o niezgodności treści oferty (próbki) z siwz w tym
punkcie jest to, że Zamawiający w siwz wymagał kategorycznie, aby próbka składała się z
części graficznej na planszy o wymiarach 100x70 (1 egz.) i części opisowej na max 3 stronach
w formacie A4. Złożona próbka w części opisowej liczy 4 strony.
2. W odniesieniu do próbki materiału graficznego Wykonawcy mogli alternatywnie przedstawić
bądź to grafikę przedstawiająca las, bądź też kompozycję 6 rysunków morfologii roślin
występujących w Górach Świętokrzyskich (schemat grafiki do planszy - merytoryka do
ustalenia na etapie realizacji inwestycji).
Wykonawca Agro -
Bud przedłożył jedna grafikę, która nie jest elementem graficznym, ale
opisem z elementami grafiki. Nie stanowi też kompozycji 6 rysunków morfologii roślin. Tym
samym wprost jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Cytując
ustalenia komisji:
„Wykonawca złożył grafikę, która, biorąc pod uwagę wymagania zawarte w OPZ, trudno
będzie zastosować w takiej postaci w Sali nr 9, a jednocześnie nie jest ona kompozycją 6
rysunków morfologii roślin występujących w Górach Świętokrzyskich. Wg OPZ grafika „Las”
ze względu na swoją lokalizację, miała być grafiką poglądową, budującą klimat i atmosferę
miejsca. Złożona grafika zawiera obszerny, bardzo specjalistyczny tekst (przekaz wiedzy)
wymagający zatrzymania się - jest to nośnik przekazu wiedzy, a nie tak jak tego wymagał
Zamawiający, element czysto graficzny. Nie można jej natomiast potraktować jako kompozycji
6 rysunków morfologii roślin - bo nie ma niezbędnych w tym zakresie konkretów i detali.
inne wymagania takie jak: metoda wizualna i techniczna, prezentacja, estetyka, kolorystyka,
czytelność wizualna - są spełnione, ale nie na ponadstandardowym (ponadpodstawowym)
poziomie.
Generalnie uzn
ać należy, że grafika spełnia wymagania w sposób podstawowy”.
Powołany cytat z ustaleń komisji nie wymaga w zasadzie szerszego komentarza - komisja
wprost stwierdza, że przedłożona próbka nie jest ani grafika przedstawiająca las, ani nie jest
kompozycją 6 rysunków morfologii roślin. Skoro tak, to nie będąc ani jednym ani drugim, to w
jaskrawy i oczywisty sposób nie jest to próbka zgodna z wymaganiami Zamawiającego, co
dostrzega i stwierdza sama komisja.
O czym nie wspomina w swym protokole komisja próbka ta zatytułowana jest „Praca
konkursowa las”, i przedstawia zdjęcia gołoborza i lasu sosnowego, oraz zawiera elementy
dźwiękowe (instalację dźwiękową), czego Zamawiający nie przewidywał i nie wymagał.
Plansza z tekstem i grafiką zaopatrzona jest z tyłu w głośnik, z którego po włączeniu lektor
czyta tekst z planszy. Sam Wykonawca Agro -
Bud zaleca Zamawiającemu przed
przystąpieniem do oceny próbki podłączenie jej do prądu i wciśnięcie guzika uruchamiającego
odtworzenie ścieżki dźwiękowej z lektorem.
Tymczasem,
zamiast przenieść swoje ustalenia na grunt Pzp i siwz i wobec stwierdzenia
niezgodności próbki odrzucić ofertę jako niezgodną z siwz, przyznaje jej minimalną liczbę
punktów. Powyższe sprawia, że w pełni aktualne są powyższe uwagi zawarte w punkcie 1,
dotyc
zącym Próbki projektu aranżacji plastycznej.
3.
Również w odniesieniu do trzeciego elementu składającego się na wymaganą przez
Zamawiającego próbkę - materiału multimedialnego / animacji należy uznać, że jest ona
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. W tym punkcie Zamawiający wymagał, aby była
to Animacja przedstawiająca Cyklopów w trakcie pracy. Ogromne postacie w formie cieni,
przemieszczają się, przenoszą i rzucają kwarcytowe głazy, tworząc uzupełnienie elementu
scenograficznego -
Skalna Budowla. Wydają przy tym przedziwne odgłosy obrazujące
zmęczenie, wysiłek i trud czy ból. Rzucaniu głazów towarzyszy iskrzenie oraz dźwięki tła
otaczającej przestrzeni. Przedłożona przez Wykonawcę Agro - Bud próbka tego elementu jest
niezgodna z wymaganiami z następujących powodów:
1) Zamawiający wyraźnie wymagał, aby pojawiające się postacie miały formę
cieni. Tymczasem w próbce Agro - Bud pojawiają się rzeczywiste postacie,
2) próbka została złożona w kilku formatach, podczas gdy należało do oferty załączyć tylko
jedną próbkę animacji,
3)
Animacja miała zgodnie z wymogami Zamawiającego uzupełniać scenografię
skalnej budowy, podczas gdy przedstawiony materiał to uniemożliwia.
Przesuniecie kadru (kamery) ze skały na postacie uniemożliwia wkomponowanie obrazu z
istniejącą, fizyczną zabudową scenografii.
Osobną kwestią są opisane powyżej nieprawidłowości dotyczące autorstwa tego materiału.
Jego autorem jest bowiem przedsiębiorstwo 3D Artisan M.H., a sam materiał opatrzony jest
klauzulą zastrzegająca wszelkie prawa autorstwa na rzecz autora. Podmiot ten nie jest
podwykonawcą Agro-Bud, brak też jakiejkolwiek informacji o ewentualnym przeniesieniu
autorskich praw majątkowych na rzecz Agro - Bud. Na jakiej podstawie Zamawiający korzysta
z tego materiału na właściwych polach eksploatacji w sytuacji, gdy podmiot przekazujący ten
materiał nie jest ani autorem ani właścicielem utworu?
P
owyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają, że stanowiąca część oferty
próbka Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami określonymi w siwz, a tym samym powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią siwz.
V.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 9 ust. 2 przez zaniechanie
odrzucenia oferty Agro-Bud
jako niezgodnej z ustawą, chociaż część plików stanowiących
ofertę posiada nazwy w języku angielskim,
Wykonawca wraz z ofertą dołączył kilka plików na poczet przyszłych próbek. Część z tych
próbek została nazwana w języku angielskim np.:
-
próbka las nosi nazwę „Holy_Cross_Mountains-Fir_forest_and_stone_run”,
s-
filmy noszą nazwy: „cyciops_shadow_sound”, „cyclops_shadow_sound_FULL-HD”,
„cyclops_shadow_sound_HD-READY”.
Tymczasem zgodnie z normą określoną w art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie prowadzi się w
języku polskim, co dotyczy także dokumentów składanych przez Wykonawców. Tym samym
wobec posługiwania się przez Wykonawcę Agro - Bud plikami o nazwach wyrażonych w języku
anielskim winno skutkować odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z treścią art. 9 ust. 2 pzp.
Załączono: /…/ 4.
Zdjęcia - próbka materiału graficznego „LAS”
5.
Płyta CD: nagranie - próbka materiału graficznego „LAS” firmy Agro-Bud, próbka
materiału multimedialnego - animacja „Cyklopi” firmy Agro-Bud
W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
W przedstawionym stanowisku stwierdził, co następuje.
Wskazał na brak interesu odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący, formułując zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dąży do
tego, aby odrz
ucić ofertę uznaną jako najkorzystniejszą, gdyż w ocenie próbek znajdują się
sformułowania, które, zdaniem Odwołującego, świadczą o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Pomijając aspekt dotyczący zgodności czy też nie próbki z SIWZ, podnieść należy, że
w stosunku do Odwołującego, w tym samym dokumencie, również pojawiają się zarzuty
dotyczące niezgodności treści złożonej próbki z SIWZ. W treści tego dokumentu wskazano
chociażby, że Odwołujący „założył wykorzystanie nie monitorów 55” , jak wymagał
Zama
wiający, ale projekcję tylną z wykorzystaniem projektora pod szklaną podłogą źródełka.
Jest to niezgodne z wymaganiami OPZ". Zgodnie z twierdzeniami złożonymi przez
Odwołującego i przenosząc je wprost na ocenę złożonej przez niego próbki, również oferta
złożona przez Odwołującego winna podlegać odrzuceniu.
Biorąc to pod uwagę, gdyby uwzględnić złożone odwołanie, doszłoby do sytuacji, w której
Zamawiający zmuszony byłby odrzucić również ofertę złożoną przez Odwołującego, jako
niezgodną z treścią SIWZ.
Jak wynika z orzecznictwa KIO
, „interes przywołany w art. 179 ust. 1 PZP nie jest interesem
materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania
nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu
ochr
onę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na
uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać
dane zamówienie. (wyrok KIO z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19).
W innym wyroku wskazano,
że „przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse
na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania”(KIO 1609/18).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zawisłej przed Krajową Izbą
Odwoławczą, nie sposób uznać, aby wykonawca mógł wypełnić całą przesłankę możliwości
skorzystania z odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku bowiem
uwzględnienia odwołania, nawet tylko w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, oferta Odwołującego również zostanie odrzucona na podstawie tej przesłanki. Oznacza
to, że Odwołujący nie może ponieść szkody, gdyż nie zostanie mu udzielone zamówienie.
Tym większe ma to znaczenie, że Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności odrzucenia
innych ofer
t złożonych w postępowaniu, w których również znajdują się twierdzenia, które,
zgodnie z argumentacją Odwołującego, winny podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji
postępowanie powinno zostać unieważnione.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania (jego
uwzględnieniu), gdyż nie może ponieść szkody w związku ze wskazywanymi zarzutami i
żądaniami zawartymi w odwołaniu. W związku z tym, odwołanie powinno zostać oddalone bez
merytorycznego rozpatrywania.
Z ostrożności procesowej, Zamawiający odniósł również do zarzutów odwołania.
Zarzut nr 1
Odwołujący, prawdopodobnie celowo, nie uwzględnia treści całego warunku udziału w
postępowaniu (który nawet sam przytacza w treści odwołania) - Zamawiający wymagał
przedłożenia dwóch robót budowlanych, z czego jedna miała spełniać określony warunek
udziału w postępowaniu.
Nawet gdyby przyjąć, że argumentacja Odwołującego w zakresie tego zarzutu jest prawidłowa,
to nie można zapomnieć o tym, że Przystępujący złożył dwie roboty budowlane na
p
otwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje drugiej
roboty, która może spełniać warunki udziału w postępowaniu.
Nie jest zatem możliwe uwzględnienie odwołania w zakresie tego zarzutu, gdyż Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący w całości nie spełnia określonego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie jest możliwe wykluczenie
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż nie zostało w żadnym
wypadku udowodnione, że przedłożone dwie roboty nie spełniają łącznie warunku udziału w
postępowaniu.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w
oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejko
lwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny” (wyrok
KIO 377/20).
J
est to również zarzut przedwczesny. Zamawiający nie wzywał bowiem Przystępującego do
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień w ramach tego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy PZP w przypadku, gdy wykonawca nie
złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis ten nakłada zatem na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów i to zarówno w sytuacji, gdy ten w ogóle
dokumentów nie przedłoży lub też dokumenty te zawierają błędy. Tym samym Zamawiający,
jeśli by stwierdził, że dokumenty złożone przez Przystępującego, w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, są niekompletne, w pierwszej kolejności żąda od
wykonawców ich złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub
dokumentacji, która nie została złożona, jest niekompletna lub błędna. Dopiero, jeśli
wykonawca nie sprosta żądaniom zamawiającego, może on skorzystać z przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp i wykluczyć takiego wykonawcę w udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
zbadał usługi zrealizowane przez podmiot, na którego zasoby powołuje się Przystępujący —
tj. Trias sp. z o.o. Poza omyłką pisarską, którą w banalny sposób można było zweryfikować,
dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut powinien podlegać oddaleniu w całości.
Zarzut nr 2
Niniejszy zarzut, opierając się na zarzucie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, w
sposób zupełnie nieuprawniony łączy próbkę „kryterialną" z warunkami udziału w
postępowaniu. Zamawiający wyraża wątpliwość, co przyświecało Odwołującemu przy
formułowaniu tego zarzutu.
Żaden z przepisów ustawy PZP nie nakazuje wykonawcy na współpracę z jakimkolwiek
podmiotem lub osobą w określonej formie. Realizuje się to wyłącznie w przypadku poleganiu
na zasobach podmiotu tr
zeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W omawianym zarzucie nie ma jednak z taką sytuacją do czynienia.
Zamawiający nie może zatem wymagać, aby współpraca dwóch wolnych i niezależnych
podmiotów przybrała określoną formę, zgodnie z żądaniem Odwołującego.
W przedmiotowym zarzucie, Odwołujący kwestionuje dokument (próbkę), która dotyczy
kryterium oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut w tym zakresie należy uznać zatem za zupełnie chybiony i powinien zostać oddalony
w całości.
Zarzut nr 3
W zakresie tego zarzutu, Zamawiający przypomina o istnieniu przepisu art. 22a ust. 6 Pzp,
który zastosował w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nie wezwał zatem dwukrotnie do uzupełnienia jednego dokumentu, tylko raz
wezwał do uzupełnienia dokumentów, a raz do wymienienia podmiotu trzeciego.
Tym bardziej nietrafiony jest argument dotyczący braku umocowania pełnomocnika
Przystępującego do działania. Wskazać bowiem należy, że to zarządca sukcesyjny potwierdził
wszystkie czynności wykonywane przez pełnomocnika Przystępującego, co jest zgodne z
przepisami art. 103 Kodeksu cywilnego. Oznacza to, że działania Przystępującego zostały
wykonane prawidłowo.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten nie powinien podlegać uwzględnieniu, a odwołanie w
tym zakresie winno zostać oddalone.
Zarzut nr 4
W tym zakresie, Zamawiający, w pierwszej kolejności, podtrzymuje argumentację z
uzasadnienia braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Po drugie, zdaje się, że Odwołujący nie rozróżnia dwóch próbek - na potwierdzenie spełnienia
wymagań opisu przedmiotu zamówienia oraz na kryteria oceny ofert.
Zamawiający wziął pod uwagę, że składane próbki mogą być w pewnych elementach
niespójne z dokumentacją postępowania — czemu dał wyraz w sposobie punktowania w
ramach kryterium dotyczącego próbki.
Gdyby było inaczej, to za podstawowe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego,
przyznawane byłoby 0 punktów.
Co istotne, żaden z wykonawców na etapie przed terminem składania ofert nie złożył ani
odwołania ani wniosku o zmianę SIWZ w tym zakresie — oznacza to, że SIWZ w tym zakresie
był dla wykonawców nie tylko jasny, ale również akceptowalny.
Przyjmowanie zatem w odwołaniu argumentacji, która przeczy logice oraz zgodności z
zasadami przyznawania punktów w ramach kryteriów określonych w SIWZ, uznać należy
wyłącznie za strategię procesową, a nie za rzeczywisty argument w sporze. Nie znajduje
bowiem żadnego zrozumienia argumentacja polegająca na podważaniu, na tym etapie,
postanowień SIWZ w zakresie przyznawanych punktów w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert.
Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty Przystępującego z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego są postanowienia SIWZ, a także jasno i przejrzyście wyrażone
oczeki
wania Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Przystępującego na podstawie
subiektywnej, rozszerzającej interpretacji postanowień SIWZ czy też ocena oferty przez
pryzmat oczekiwań Odwołującego nieznajdujących odzwierciedlenia w SIWZ jest
niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygoto
wując swoją ofertę, opiera się na dosłownym
brzmieniu postanowień SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwana
Odwołującego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „co do zasady należy stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może się jednak
zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed celowościową,
gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą proporcjonalności,
uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców (KIO 2680/19).
Dodatkowo, podkreśla się, że „przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie
może prowadzić do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
pomiędzy nimi uczciwej konkurencji. Jednak za naruszenie tych zasad należy uznać również
sytuację, w której członkowie komisji dokonywali oceny w podkryterium kluczowych
elementów kontraktu w sposób, który nie odpowiada regułom opisanym w instrukcji dla
wykonawców (1303/18).
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie ma racji kwestionując zasady przyznawania punktów
w ramach kryterium oceny ofert -
czas na to był przed terminem składania ofert, a nie w wyniku
„niezadowalającej" oceny.
Za nie mające oparcia w stanie faktycznym sprawy uznać należy, że próbka złożona przez
Przystępującego:
1)
nie posiada postaci w formie cieni;
2)
uniemożliwienie uzupełnienia scenografii skalnej budowy.
Złożona próbka przez Przystępującego zawiera wszystkie elementy żądane przez
Zamawiającego. Być może Odwołujący nie zapoznał się z treścią złożonej animacji lub obraz
komputerowy zniekształcił mu pewne elementy złożonej próbki.
Argumentem podkreślającym niezasadność złożonych zarzutów potwierdza fakt, że próbka
aranżacji plastycznej wystawy w części opisowej została, wg Odwołującego, złożona na 4
stronach. Otóż próbka ta została złożona na 3 stronach opisowych (jak wymagał tego
Zamawiający), a dodatkowo złożona została strona tytułowa.
D
odatkowo, argumenty w zakresie grafiki „Las" nie mają swojego oparcia w stanie faktycznym
sprawy
— Odwołujący myli fakty i pojęcia, a stawiane przez niego argumenty w sposób
wybiórczy traktują przedstawianą próbkę i dokonaną jej ocenę.
Mając na uwadze powyższe, zarzut ten powinien zostać oddalony w całości jako bezzasadny.
Zarzut nr 5
Przyznać należy rację Odwołującemu, że dokumenty i oświadczenia składa się w języku
polskim.
Tym niemniej, w żadnym miejscu Odwołujący nie wskazał, który z dokumentów lub
oświadczeń został złożony w języku innym niż polski.
Za niezasadne należałoby traktować twierdzenia, że nazwa plików również ma mieć polską
nazwę. Nazwa pliku nie jest dokumentem - dokumentem jest treść merytoryczna.
Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 9 ust. 2 ustawy Pzp jest zwrócony do
Zamawiającego, nie do wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający zdecydowanie przeprowadził postępowanie w języku polskim, co
chyba nie jest kwestionowane.
Mając na uwadze powyższe, również ten zarzut winien zostać oddalony.
Biorąc pod rozwagę całość argumentacji przedstawionej w niniejszej odpowiedzi na
odwołanie, odwołanie powinno zostać oddalone w całości.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
PPUH AGRO-BUD J. S. ul. 6-go w
rześnia 91A 27-200 Starachowice wnosząc o oddalenie
odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie. Przypomniał zaistnienie przesłanek wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu niespełniania warunku doświadczenia w realizacji
robót określonego przedmiotu i wartości i zakwestionował pracę referencyjną wykonaną przez
podmiot trzeci udostępniający zasoby (Dartom).
Wskaz
ał na niezgodność w określeniu podmiotu realizującego usługę stosownie do warunku
zacytowanego na str. 6 odwołania. Wskazał niezgodność nazwy podmiotu podanego w
wykazi
e (Trias sp. z o.o.) z podmiotem, którego dotyczą dokumenty (Trias avi). Przypomniał,
że drugi dokument nie był referencją, lecz własnym oświadczeniem wykonawcy przy braku
zaistnienia uzasadnionych przyczyn obiektywnych.
Wskaz
ał na zarzuty dotyczące braku wykazania kwalifikacji osób (str. 6-7 odwołania) oraz
zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału z uwagi na (pkt. II odwołania) brak jest
wykazania uprawnień do korzystania z autorskich opracowań złożonych wraz z ofertą.
Przypom
niał brak umocowania osoby reprezentującej wykonawcę, co opisano na str. 8-9
odwołania, w szczególności z uwagi na śmierć właściciela.
Wskaz
ał także na naruszenie art. 26 ust. 3 pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów (str. 10, u góry odwołania).
Przypomn
iał wymogi specyfikacji dotyczące przedstawienia próbki do oceny zawierającej 3
elementy, w tym wymóg przedmiotowy próbki, jak i kryteria oceny, oraz przesłanki odrzucenia
oferty określone w siwz. Przypomniał przedstawiony opis próbek oraz cytowane oceny
w
ydawane przez komisję w odniesieniu do próbki wskazując na sprzeczność próbek z
wymogami Zamawiającego, a mimo tego brak odrzucenia i przyznanie punktu z tego tytułu na
różnym poziomie.
Przypom
niał kolejną niezgodność oferty z ustawą wobec przedstawienia nazw plików
przedstawionych jako próbka w j. angielskim, co nie było dopuszczone specyfikacją.
Przypom
niał też, że z referencji nie wynika wartość i przedmiot wykonanych prac przez
konsorcjantów w tym Dartom jako lidera. Złożony dziś dokument na tę okoliczność nie znajduje
się w dokumentacji postępowania. Stwierdził, że potwierdziło się, iż inna spółka została
wskazana w wykazie, a innej dot. dokumenty referencyjne. Stwierdz
ił, biorąc także pod uwagę,
jakie znaczenie przypisywano próbkom w kryteriach oceny, że istotna jest kwestia autorstwa
ich i przyszłej realizacji, a autor próbki powinien być wskazany jako podwykonawca.
Podtrzym
ał pozostałe zarzuty, w tym dot. wymaganych kwalifikacji osób wskazanych w
ofercie. Kwestionuje legalność potwierdzenia czynności przez osobę pełniącą zarząd
sukcesyjny po zmarłym przedsiębiorcy, powołując artykuł 105 KC.
Stwierdz
ił, iż przewidywana przez Zamawiającego ewentualność autodestrukcji nie wskazuje
na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zauważył, że w treści protokołu komisji
wprost stwierdzono, czy i jak próbki spełniają postawione w specyfikacji wymogi, natomiast
Zamawiający podjął decyzję niezgodną z takimi ustaleniami, czyli w konsekwencji niezgodną
ze specyfikacją.
Zamawiający stwierdził, że badał wszystkie złożone oferty i kwestią podstawową jest zarzut
braku interesu w rozumieniu art. 179 PZP po stronie Odwołującego. Uwzględnienie odwołania
byłoby autodestrukcyjną czynnością dla Odwołującego. Zarzuty odwołania oparte są bowiem
na analogicznych podstawach faktycznych, jakie wynikają z treści oferty Odwołującego, a
także pozostałych wykonawców. Przypomniał w ślad za pismem, że nie ma podstaw do
wykluczenia wykonawcy, a w postępowaniu powinna być ewentualnie uprzednio wykonana
czy
nność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Wskazał na
wymogi przedstawienia pracy referencyjnej i fakt, że ten zarzut dotyczy tylko jednej roboty, co
oznacza, że druga mogła zawierać potwierdzenie spełnienia warunku. Zauważył, że nie
wymagał w zakresie próbek pełnej dokumentacji dotyczącej pochodzenia, autorstwa prac i
ewentualnych uprawnień do dysponowania nimi.
Wskaz
ał, że nie wzywał ponownie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 lecz 22a ust. 6 pzp.
Zauważył, że w specyfikacji określił kryteria oceny oraz punktację, a w ich ramach dokonywano
oceny finalnie opisanej w ustaleniach komisji. Zauważył, że ze względu na przedmiot,
specyfikę zamówienia w treści i wyniku oceny zawierały się różne opinie i określenia mogące
budzić wątpliwości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia ustawy, stwierdził, że istotna jest
treść dokumentu, nie język rozszerzenia, ponieważ sama nazwa pliku w języku obcym nie
oznacza, że naruszono wymóg użycia języka polskiego w treści dokumentów (podaje przykład
ro
zszerzenia pliku docx, docs, które nie są w języku polskim).
Zauważył, że z wszystkich dokumentów dot. firmy Trias, wynika jednoznacznie nazwa pomiotu
za wyjątkiem omyłki popełnionej w wykazie. Wskazał na treść specyfikacji w zakresie sposobu
oceny próbek.
Przystępujący podzielając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu str. 5 odwołania u góry stwierdził, że jest niezasadny, wykonawca
wykonywał szerszy niż domniemany zakres robót. Złożył oświadczenie wykonawcy o zakresie
i wartości prac, wskazując jednocześnie na brak przeciwnych dowodów ze strony
Odwołującego.
Wskaz
ał, że w wykazie prac referencyjnych omyłkowo wpisano nazwę wykonawcy Trias z
prawidłowym określeniem rodzaju i wartości prac (wystawa pn. „Baza kosmiczna”). Podkreślił,
że zarzut o braku referencji przy złożeniu jedynie oświadczenia nie został wskazany w
odwołaniu.
Odnośnie zarzutów dot. osób do pełnienia funkcji, stwierdził, że odwołaniu brak jest
argumentów prawnych i faktycznych. W odwołaniu nie przedstawiono zarzutu, natomiast w
toku rozprawy wskazano na brak wymaganych kwalifikacji.
Stwierdz
ił, że wymagane próbki złożono zgodnie z wymaganiami. Nie ma w tym zakresie
potrzeby
posłużenia się podwykonawstwem ani też obowiązku przedstawiania autorstwa i
uprawnień do korzystania z praw autorskich do takich realizacji.
W zakresie pełnomocnictwa stwierdził, że w ramach uzupełnienia dokumentów w piśmie z
18.05.2020r. wykonawca złożył wraz z dokumentami potwierdzenie legalności czynności
dokonanych wcześniej przez P. C. w ramach przedmiotowego postępowania.
W odniesieniu do zarzutów związanych z oceną próbek stwierdził, że Odwołujący nie wskazał,
jakie postanowienia specyfikacji były naruszone przez Zamawiającego.
Wskazuje na
braku zarzutu dot. kwalifikacji osób, co do których były prowadzone dalsze
wyjaśnienia. Wskazuje na uprawnienia, zakres i potwierdzenie czynności wykonanych przez
p. C.
. Stwierdza, że w odwołaniu nie wykazano niezgodności próbek ze specyfikacją,
poprzesta
jąc na cytowaniu treści protokołu komisji, która ostatecznie nie oceniła pracy, jako
niezgodna ze specyfikacją.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W sytuacji potwierdzenia zasadności
zarzutów i w konsekwencji uwzględnienia odwołania, konieczna byłaby ponowna ocena ofert
pod względem podmiotowym i przedmiotowym oraz doprowadzenie do nowego wyniku
postępowania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienia
postępowania. Odmienne stanowisko zamawiającego, który podkreśla brak interesu
odwołującego, którego oferta zawiera analogiczne wady, jakie zarzuca odwołujący
przystępującemu, co przy ponownej ocenie spowoduje odrzucenie także oferty odwołującego,
a tym samym ten ostatni również nie uzyska zamówienia, czyli, jak stwierdził zamawiający,
zmierza do autodestrukcji, jest niezasadne. Skład orzekający podkreśla, że postępowanie
o
dwoławcze dotyczy podniesionych zarzutów i ich wpływu na wynik postępowania. Na tym
etapie nie ma podstaw do dokonania przez strony wiążących ocen wykraczających poza
przedmiot sporu wywołanego odwołaniem. W szczególności twierdzenia zamawiającego o
odrzuc
eniu oferty odwołującego wobec takich samych braków, jakie zawiera oferta
kwestionowana, mają charakter li tylko hipotetyczny i bez wpływu na ocenę legitymacji
odwołującego do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu przytoczonego w treści odwołania
stwierdzić należy że wykonawca przedłożył dwie wymagane roboty budowlane, z czego jedna
spełniała dookreślony warunek.
Wobec braku dowodu,
że przedłożone dwie roboty nie spełniają łącznie warunku udziału w
postępowaniu, zarzut nie potwierdził się.
W tym m
iejscu skład orzekający nie podziela jednak stanowiska zamawiającego co do
przedwczesności zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowania wobec
regulacji prawnej dotyczącej uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp. To nie zarzut
był przedwczesny, lecz żądanie nakazania wykluczenia wykonawcy
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury wskazanej w zdaniu poprzednim.
W dalszej kolejności Izba uznaje z poprawne stwierdzenie zamawiającego, iż zbadał on usługi
zrealizowane przez podmiot, na którego zasoby powołuje się w Przystępujący — tj. Trias AVI
sp. z o.o.
Popełnioną omyłkę pisarską w nazwie w sposób oczywisty można było zweryfikować
na podstawie wszystkich pozostałych dokumentów złożonych w postępowaniu.
W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu kwestii spełniania warunków udziału w
postępowaniu opisanych w Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 3 b 2, a dotyczących wymagania
dysponowania określonym zespołem osób skład orzekający stwierdza, że poza wskazaniem
faktu żądania przez zamawiającego od wykonawcy wyjaśnień, odwołujący nie sformułował w
związku lub w wyniku tego zdarzenia, żadnego zarzutu, co oznacza brak możliwości
dokonania jakiegokolwiek roz
strzygnięcia.
Nieuzasadniony jest zarzut oparty na
fakcie, iż autorzy różnych elementów próbki nie są
przedstawieni w ofercie jako odrębne podmioty pozostające w jakiejś prawnej relacji w
oferentem, na przykład jako podwykonawcy. Brak takiego wskazania uzasadnia, zdaniem
odwołującego, stwierdzenie że należy w takim stanie rzeczy wykluczyć wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. Wniosek taki jest nieuprawniony.
W zakresie
kolejnego zarzutu należy stwierdzić, że zamawiający był uprawniony zastosować
w stosunku do przystępującego zarówno art. 26 ust. 3, jak i 22a ust. 6 ustawy pzp.
Wskazać także należy, że czynności pana C. dokonywane przed momentem uzyskania
pełnomocnictwa zostały skutecznie potwierdzone przez zarządcę sukcesyjnego w oparciu o
przepisy art. 98 i n. kc.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią siwz czyli zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Agro-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp, jest niezasadny w świetle
treści postanowień specyfikacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i pozacenowego
kryterium oceny ofert odnoszącego się do wymaganej próbki obejmującej trzy elementy.
Niesporne są treści ocen próbek dokonywanych komisyjnie, cytowane w wielu fragmentach w
treści odwołania. Rzeczywiście, w protokole komisji zawarto także sformułowania, że składane
próbki są niezgodne, „nie do końca zgodne”, „nieprawidłowe pod kątem estetycznym i
merytorycznym”, „próbka nie spełnia wszystkich wymagań zamawiającego, ale spełnia w
sposób ponadpodstawowy”, „nośnik przekazu wiedzy, a nie jak tego wymagał zamawiający,
element czysto graficzny”. Sformułowania powyższe nie oznaczają jednak niezgodności
badanych próbek z siwz w rozumieniu ustawy pzp, lecz są de facto wyrazem odczuć
indywidualnych
członków komisji co do elementów nie podlegających ocenie o charakterze
zerojedynkowym i
mogą być w pewnych elementach niespójne w pełni z opisem przedmiotu
zamówienia, na co również ma wpływ specyfika opracowania, a czego wynik został wyrażony
w sposobie
punktowania w ramach kryterium dotyczącego próbki. Jak wynika z oświadczenia
zamawiającego, nie zanegowanego przez uczestników, analogiczne okoliczności sposobu
oceny i opisu przedstawionych próbek dotyczyły wszystkich wykonawców, zatem zamawiający
działał w zgodzie z zasadą at. 7 ust. 1 ustawy pzp nie doprowadzając do naruszenia zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji.
W szczególności nie potwierdził się zarzut podniesiony wprost do próbki złożonej przez
przystępującego co do formy cieni i scenografii skalnej budowy. Wymagane elementy zawiera
przedmiotowa próbka.
Ponadto część opisowa została w rzeczywistości zawarta na 3 stronach nie przekraczając tej
wielkości wskazanej jako maksymalna. Twierdzenie, że strona tytułowa na czwartej karcie jest
również opisem skład orzekający ocenia jako niezasadną nadinterpretację.
W odniesieniu do twierdzeń dotyczących grafiki „Las", należy stwierdzić, że ocena komisji była
kilkuwątkowa i pomimo niektórych stwierdzeń negatywnych, nie miała generalnie stwierdzenia
eliminującego i prowadzącego do wniosku o niezgodności tego elementu z wymogiem, co
miałoby prowadzić do odrzucenia oferty z postępowania.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nie potwierdził się. .
Skład orzekający nie stwierdził naruszenia przepisu art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
dokumenty i oświadczenia składa się w języku polskim. W istocie, nie został wskazany żaden
z dokumentów lub oświadczeń, który miałby być złożony w języku innym niż polski.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że niezasadne jest twierdzenie,
iż nazwa plików również ma mieć polską nazwę. Nazwa pliku nie jest bowiem dokumentem -
dokumentem jest treść merytoryczna. Dodatkowo przekonujący jest w tym zakresie argument,
że praktycznie wszystkie nazwy rozszerzone dokumentów tworzonych w powszechnie
używanych edytorach tekstu np. Word, zawierają niepolskie określenia jak. doc, docx, co nie
dyskwalifikuje takich dokumentów na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe, zarzut jest oddalony.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobiera
nia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
