rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1245/20
KIO 1245/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 26 czerwca
2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca
2020r. przez
wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów z siedzibą w
Chorzowie, ul. Rynek 1
przy udziale wykonawcy Chemeko
– System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 6A
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1245/20 po stronie odwołującego
2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca
2020r. przez
wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów z siedzibą w
Chorzowie, ul. Rynek 1
przy udziale wykonawcy Chemeko
– System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 6A
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1245/20 po stronie odwołującego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13
500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy
FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zabrzu, ul. Lecha 10
tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt KIO 1245/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach na terenie miasta Chorzów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 maja 2020r. za numerem 2020/S 100-
240961.
W dniu 4 czerwca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 czerwca 2020r.
udzielonego przez prezesa i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego
wynikającymi z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 czerwca
2020r. Wpis 15
000zł.
Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 18 października 2019 r. (KIO 1993/19)i podniósł, że
posiada interes we wniesieniu o
dwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, ponadto na terenie województwa, obejmującym zakres świadczeń, którego
po
stępowanie to dotyczy. Odwołujący posiada doświadczenie, a także niezbędny potencjał tak
techniczny, jak i ludzki, do realizacji przedmiotu ta
kiego zamówienia.
Odwołujący dopatrzył się naruszeń zamawiającego w:
1) opisaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności,
2)
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach
prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu
rzetelne przygotowanie oferty, w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej,
3)
opisaniu przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji usług
odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19
oraz stanem epidemii COVID-
19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020
r. poz. 374, 576, 578).
4)
oznaczeniu warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288) oraz ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. {Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840),
5) ozn
aczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany umowy o
zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVlD-19 oraz
stanu epidemii COVlD-19,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych
kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także w sposób nieodnoszący się wprost
do jakości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a mający na celu wyłącznie
preferowanie dotychczasowego wykonawcy zamówienia publicznego, w zakresie w jakim
z
amawiający w treści SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
a) Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK-10%,
b)
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od
granic administracyjnych miasta Chorzów -10%,
c)
Skrócenie terminu podstawienia zestawów do segregacji - 20%.
2} Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 353[1] w zw. z art.
139 k.c. przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający:
-
w punkcie 4.4.8. SIWZ zastrzega, że co najmniej 40 % nieruchomości stanowiących ścisła
zabudowę miejską ma utrudniony dostęp do posesji przez zamykanie podwórka „na klucz";
zadaniem wykonawcy jest zweryfikow
anie we własnym zakresie utrudnień w ewentualnym
odbiorze odpadów,
-
w punkcie 4.5.23. SIWZ zastrzega, że ilość miejsc z utrudnionym dostępem stanowi około
60%, wszystkich miejsc odbioru odpadów wielkogabarytowych w systemie odbioru odpadów
wielkogabarytowych w systemie odbioru z zabudowy wielorodzinnej,
-
w punkcie 4.8. SIWZ określił, że obowiązkiem wykonawcy jest wystąpieniem we własnym
zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp. W
celu możliwości realizacji niniejszej umowy, jeżeli wystawienia pojemników do godz. 6:00 rano
w dniu harmonogramowego odbioru odpadów nie jest możliwe ze względu na specyfikę
zwartej zabudowy;
-
w punkcie 10.1.6. SIWZ zastrzega, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za przekazane
klucze, kody lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy
lub pilotów wykonawca natychmiast powiadomi o tym fakcie zamawiającego, podczas gdy o
wykonawca samodzielnie ma pozyskać właściwe klucze, kody, etc. i nie otrzymuje ich od
zamawiającego, a tym samym nie może względem zamawiającego ponosić odpowiedzialności
z tegoż tytułu,
-
w punkcie 10.2.5 SIWZ zastrzega, że wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów
również w przypadku remontów dróg dojazdów czy dojść do posesji, przy czym wykonawca
ma śledzić komunikaty umieszczane m.in. w prasie celem powzięcia wiedzy o danym
przypadku remontu, przebudowy, za
ś zamawiający nie jest bezwzględnie zobowiązany do
przekazania szczegółowych informacji na temat prac oraz do zapewnienia wykonawcy
możliwości alternatywnego dostępu do nieruchomości obsługiwanych na podstawie
zamówienia publicznego,
-
w punkcie 2 SIWZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją
zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych
postanowień OPZ wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów orz częstotliwości
realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia bez oznaczenia progów
maksymalnych, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej
w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż
oznaczony w SIWZ, wymiarze,
-
w punkcie 4.2.1.2. SIWZ wskazał, że ilość kompletów worków, do zapewnienia których
obowiązany jest wykonawca może wzrosnąć o około 3% w czasie trwania umowy, czym
uniemożliwienia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów,
-
w punkcie 4.2.1.3 SIWZ wskazał, że zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we
wskazanych ilościach, są to wyłącznie ilości szacunkowe, a rzeczywista ilość odbieranych
odpadów może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu, czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka
wzrostu kosztów,
- w pu
nkcie 4.3.1.5 SIWZ wskazał, że zamawiający dopuszcza możliwość odbioru
dodatkowych worków przez właścicieli nieruchomości w PSZOK oraz Urzędzie Miasta
Chorzów, a wykonawca jest obowiązany do zapewnienia tych ilości (niedookreślonych),
- w pun
kcie 4.3.1.14 SIWZ wskazał, że zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia
wzrostu ilości worków o około 5% w ciągu trwania umowy, czym uniemożliwia oszacowanie
ryzyka wzrostu kosztów,
-
w punkcie 4,3.1.15 SIWZ wskazał, że zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we
wskazanym ilościach określonych w rodź. III pkt 4.3.1.14 SIWZ - jest to wartość szacunkowa,
zaś rzeczywista ilość odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zmianie, czym
uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów,
-
w zakresie w jakim w punkcie 8 SIWZ zaniechał wskazania danych dotyczących masy
odpadów tj. ilości i rodzajów odpadów odebranych z terenu Miasta w roku 2019 r., co
uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej,
-
w zakresie w jakim w punktach 10.11. 4 oraz 5. i z 10.11.9 SIWZ określa w sposób
niejednoznaczny warunki prowadzonych przez
wykonawcę czynności rejestracji obrazu
podc
zas świadczenia usług na rzecz zamawiającego, przez określenie w punkcie 10.11.4.
oraz 5 SIWZ wymogu gromadzenia zapisów z nagrań i ich udostępnianie na każde żądanie,
zaś w punkcie 10.11.9. SIWZ łączy czynności dostępu do zarejestrowanego obrazu z
czynnościami bieżącego udostępniania lokalizacji, co generuje obowiązek leżący po stronie
wykonawców do zapewnienia odpowiedniego systemu umożliwiającego wspólne śledzenie
obrazu i lokalizacji GPS, a co w konsekwencji należy uznać za stanowi wymóg
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także nakłada na wykonawcę generowania
kosztów logistyki, przez wymóg wprowadzenia odpowiedniego systemu oraz oprogramowania
umożliwiających dostępność obrazu w czasie rzeczywistym;
- w paragrafie
1 ust. 5 SIWZ umowy zastrzegł obowiązek realizacji przedmiotu umowy w
sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla
mieszkańców Miasta Chorzów do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści
SIWZ oraz umowy rzeczon
ych minimów, co nie pozwala na ustalenie jaka jest faktyczna treść
nałożonego na wykonawcę w tym zakresie obowiązku umownego,
-
w zakresie, w jakim w paragrafie 8 ust. 7 umowy określa możliwość przesuwania
niewykorzystanych ilości odpadów w ramach tabeli 1 oraz tabeli 2 z OPZ bez zwiększania
całkowitej wartości zamówienia i bez konieczności aneksowania umowy, jedynie po uprzednim
pisemnym poinformowaniu wykonawcy
, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie
ceny umownej,
3) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. z art. 144 ustawy
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw.
z art. lic oraz 15r ustawy COVID-19 przez brak wskazania w projekcie umowy zasad
wprowadzania
odpowiednich zmian umowy w związku z ogłoszenia na terytorium
Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z
wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego
skutków na przyszłość;
4) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 83 ustawy prawo
upadłościowe w zw. z postanowieniem paragrafu 7 ust. 1 punktu 1.2. wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie prawa odstąpienia od umowy na wypadek ogłoszenia upadłości wykonawcy,
podczas gdy takie postanowienie pozostaje w sprzeczności z treścią zakazu wyrażonego w
art. 83 ustawy prawo upadłościowe i jest nieważne z mocy prawa,
5) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. art. 106i ust. Ustawy o
podatku od towarów i usług w zw. z paragrafem 8 ust. 7 oraz 9 wzoru umowy, a to przez
określenie terminu do wystawienia faktury VAT w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym
względzie przepisami ustawy o podatku od towarów i usług,
6) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
w zw. z art. 353[1] k.c. w związku z postanowieniami
paragrafu 11 ust. 2 punktów 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11., 2.1.12, 2.1.13, 2.1.16, 2.1.17,2.1.19,
2.1.20, 2.1.24, 2.1.25, 2.1.16 wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie kar umownych na
wypadek opóźnienia, nie zaś zwłoki wykonawcy,
7) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
w związku z postanowieniami
paragrafu 13 wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie całkowitego zakazu cesji wierzytelności
wynikających z umowy o zamówienie publiczne,
8) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1) w
zakresie w jakim w paragrafie 16 umowy punkcie 1) wzoru umowy
zastrzegł obligatoryjną
zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do umowy, przez
nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu
recyklingu odpadów oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania,
9) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy w
zakresie w jakim w paragrafie 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy wskazano zasady zmiany
wynagrodzenia w
ykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym,
10) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy w
zakresie w jakim zamawiający zaniechał wskazania zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy
na wypadek zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych,
11) Naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy w zakresie, w jakim w paragrafie 16 punkcie 4)
wzoru umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek
wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1)
ustawy
warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne,
które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie określać tak zakres zmian, jak i
warunki ich wprowadzenia,
12) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art.746 k.c. przez
zastrzeżenie w paragrafie 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia publicznego, co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu przepisów
ustawy kodeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy o
wypowiedzeniu umowy nie
zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania umowy
mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów,
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w postaci:
- terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK -10%,
-
odległości bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia
od granic administracyjnych miasta Chorzów -10 %
-
skrócenia terminu podstawienia zestawów do segregacji - 20%
i zastąpienie ich nowymi pozacenowymi kryteriami ofert, pozostającym w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego i mającymi znaczenie dla jakości i sposoby realizacji
przedmiotu zamówienia publicznego,
b)
Zmianę punktu 4.4.8 SIWZ przez precyzyjne określenie utrudnień w odbiorze odpadów z
nieruchomości objętych przedmiotem usług, które mają być realizowane na skutek udzielenia
zamówienia publicznego,
c)
Zmianę punktu 4.5.23. SIWZ przez precyzyjne określenie utrudnień w odbiorze odpadów
wielkogabarytowych w systemie odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej, które mają być
realizowane na skutek udzielenia zamówienia publicznego,
d)
Wykreślenie punktu 4.8. SIWZ,
e)
Wykreślenie punktu 10.1,6 SIWZ,
f)
Zmianę punktu 10.2.5 SIWZ przez wykreślenie obowiązku wykonawcy do samodzielnego
ustalania ewentualnych utrudnień związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego z uwagi na prowadzenie przez zamawiającego inwestycji, w tym drogowych i
określenie bezwzględnego obowiązku informowania wykonawcy o takich inwestycjach przez
zamawiającego wraz z obowiązkiem zorganizowania przez zamawiającego możliwości
dokonywania odbioru odpadów z uwagi na prowadzone inwestycje,
g)
Zmianę punktu 2 SIWZ przez precyzyjne określenie ilości materiałów oraz częstotliwości
świadczenia usług wraz ze wskazaniem maksymalnych i minimalnych progów ich odpowiednio
zwiększenia lub zmniejszenia,
h)
Zmianę punktu 2 SIWZ przez wykreślenie części postanowienia mówiącej o niemożności
zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w SIWZ, wymiarze,
i)
Zmianę punktu 4.2.I.2. SIWZ przez precyzyjne określenie maksymalnej wartości
dopuszczalnego wzr
ostu ilości kompletów worków, do dostarczenia których w ramach umowy
wykonawca jest obowiązany,
j)
Zmianę punktu 4.2.1.3 SIWZ przez precyzyjne określenie ilości odpadów, do. odbioru
których wykonawca obowiązany jest w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego,
względnie o określenie minimalnych i maksymalnych ilości dla danych frakcji odpadów,
k)
Wykreślenie punktu 4.3.1.5.SIWZ, względnie jego zmianę przez precyzyjne określenie
maksymalnej ilości dodatkowych worków, do zapewnienia których wykonawca obowiązany
jest w ramach realizacji przedmiotu zamówienia publicznego,
l)
Zmianę punktu 4.3.1.14 SIWZ przez precyzyjne określenie maksymalnej ilości dodatkowych
worków, do zapewnienia których wykonawca obowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego,
m) Zmiany punktu 4.3.1.15 SIWZ przez
precyzyjne określenie ilości worków, do zapewnienia
których wykonawca obowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
n)
Zmianę punktu 8 SIWZ przez precyzyjne określenie danych dotyczących masy odpadów tj.
ilości i rodzajów odpadów odebranych z terenu Miasta Chorzów w roku 2019 r., oraz dodanie
danych dotyczących pierwszego kwartału roku 2020 r.
o)
Zmianę punktu 10.11.9. przez zmianę dotychczasowej treści przywołanego punku i
zastąpienie go postanowieniem:
„Systemy wykonawcy powinny zapewniać rejestracje lokalizacji pojazdów za pomocą systemu
GPS. wykonawca udzieli
zamawiającemu dostęp do systemu prezentującego lokalizację
pojazdów wraz z mapą Miasta Chorzów przez cały okres trwania umowy przez 6 użytkowników
zamawiającego. Mapa miasta powinna zawierać przynajmniej warstwę sieci dróg oraz
budynków"
2) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie paragrafu 1 ust. 5 wzoru umowy względnie przez sprecyzowanie pojęć
nieostrych w postaci „niepotrzebne przeszkody" oraz „niedogodności dla mieszkańców miasta
Chorzów",
b)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 1 wzoru umowy,
c)
Poprzez wykreślenie paragrafu 7 ust. 1 punktu 1.2. wzoru umowy,
d)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 7 oraz 9 wzoru umowy,
e)
Poprzez zmianę postanowień paragrafu 11 ust. 2 punkty 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11., 2.1.12,
2.1.13, 2.1.16, 2.1.17,2.1.19, 2.1.20, 2.1.24, 2.1.25, 2.1.16 wzoru umowy w ten s
posób, że
pojęcie „opóźnienie" zostanie zastąpione pojęciem „zwłoki",
f)
Poprzez wykreślenie paragrafu 13 wzoru umowy,
g)
Poprzez wykreślenie paragrafu 16 punktu 1) wzoru umowy,
h)
Poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia paragrafu 16 punktu 2.2. i 2.3. wzoru
umowy przez
zmianę:
Punktu 2.2 „W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości
kosztów pracy ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego
zamówienia."
Punktu 2.3 „Zmiany przepisów prawa dot. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy
ponoszonych przez
wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia."
oraz usunięcie pozostałych punktów tj. 2.2.1-2.2.2 oraz 2.3.1-2.3.2. wzoru umowy.
i) Zmiany paragrafu 16 wzoru umowy oraz XXIV ust. 1 ppkt 2)2.2. SIWZ przez wprowadzenie
zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany zasad gromadzenia wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października
2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
j)
Wykreślenia paragrafu 16 punktu 4) wzoru umowy lub jego zmiany oraz punktu XXIV ust. 2
Warunki dokonywania SIWZ przez
precyzyjne określenie przesłanek zmiany umowy oraz
zakr
esu dopuszczalnych, w przypadku ich wystąpienia, zmian,
k)
Zmianę postanowień paragrafu 17 umowy przez zastąpienie konstrukcji odstąpienia od
umowy konstrukcją wypowiedzenia umowy,
l) przez
uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą możliwość
zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
w związku z okolicznościami
związanymi z epidemią COVID-19 i jej skutkami o następującej treści:
Strony ponadto dopuszcz
ają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie
obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,
o wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami iub
innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na
sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w
przypadku:
a)
Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych
związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego,
b) Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem
zagrożenia epidemicznego,
c)
Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski
żywiołowej),
d)
Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków
gospodarc
zych związanych z epidemią C0VID-19.
W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe
będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji
poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się
na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”
Nadto
o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota
15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota
3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy prawnego)
reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym; odwołujący zastrzegł sobie
prawo do złożenia wtoku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego
roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie;
Wniósł o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania.
W dniu 5 czerwca 2020r.
zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 czerwca 2020r. wykonawca Chemeko-
System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż zamawiający dokonał sformułowania siwz w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 4 czerwca
2020r. przystępujący złożył własne odwołanie wobec opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów
oceny oferty, warunków udziału w postępowaniu. Wobec podzielenia przez przystępującego
zarzutów i kierunków zmian, jakich domaga się odwołujący, przystępujący uważa, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, bo wówczas ma szanse na złożenie
konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 czerwca 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu
i zamawiającemu w dniu 8 czerwca 2020r.
W dniu 8 czerwca 2020r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
W dniu 24 czerwca 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wskazując,
że wobec unieważnienia postępowania odwołanie stało się bezprzedmiotowe.
Termin posiedzenie z udziałem stron nie był w dacie wydawania postanowienia wyznaczony.
Zamawiający nie zgłaszał wniosków kosztowych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
P
rzepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedze
niu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o
dwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak jest takiego wniosku zamawiającego, a nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący: ………………………..
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13
500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy
FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zabrzu, ul. Lecha 10
tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt KIO 1245/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach na terenie miasta Chorzów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 maja 2020r. za numerem 2020/S 100-
240961.
W dniu 4 czerwca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 czerwca 2020r.
udzielonego przez prezesa i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego
wynikającymi z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 czerwca
2020r. Wpis 15
000zł.
Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 18 października 2019 r. (KIO 1993/19)i podniósł, że
posiada interes we wniesieniu o
dwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, ponadto na terenie województwa, obejmującym zakres świadczeń, którego
po
stępowanie to dotyczy. Odwołujący posiada doświadczenie, a także niezbędny potencjał tak
techniczny, jak i ludzki, do realizacji przedmiotu ta
kiego zamówienia.
Odwołujący dopatrzył się naruszeń zamawiającego w:
1) opisaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności,
2)
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach
prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu
rzetelne przygotowanie oferty, w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej,
3)
opisaniu przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji usług
odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19
oraz stanem epidemii COVID-
19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020
r. poz. 374, 576, 578).
4)
oznaczeniu warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 288) oraz ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. {Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840),
5) ozn
aczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany umowy o
zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVlD-19 oraz
stanu epidemii COVlD-19,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie pozacenowych
kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także w sposób nieodnoszący się wprost
do jakości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a mający na celu wyłącznie
preferowanie dotychczasowego wykonawcy zamówienia publicznego, w zakresie w jakim
z
amawiający w treści SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
a) Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK-10%,
b)
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od
granic administracyjnych miasta Chorzów -10%,
c)
Skrócenie terminu podstawienia zestawów do segregacji - 20%.
2} Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 353[1] w zw. z art.
139 k.c. przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający:
-
w punkcie 4.4.8. SIWZ zastrzega, że co najmniej 40 % nieruchomości stanowiących ścisła
zabudowę miejską ma utrudniony dostęp do posesji przez zamykanie podwórka „na klucz";
zadaniem wykonawcy jest zweryfikow
anie we własnym zakresie utrudnień w ewentualnym
odbiorze odpadów,
-
w punkcie 4.5.23. SIWZ zastrzega, że ilość miejsc z utrudnionym dostępem stanowi około
60%, wszystkich miejsc odbioru odpadów wielkogabarytowych w systemie odbioru odpadów
wielkogabarytowych w systemie odbioru z zabudowy wielorodzinnej,
-
w punkcie 4.8. SIWZ określił, że obowiązkiem wykonawcy jest wystąpieniem we własnym
zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp. W
celu możliwości realizacji niniejszej umowy, jeżeli wystawienia pojemników do godz. 6:00 rano
w dniu harmonogramowego odbioru odpadów nie jest możliwe ze względu na specyfikę
zwartej zabudowy;
-
w punkcie 10.1.6. SIWZ zastrzega, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za przekazane
klucze, kody lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy
lub pilotów wykonawca natychmiast powiadomi o tym fakcie zamawiającego, podczas gdy o
wykonawca samodzielnie ma pozyskać właściwe klucze, kody, etc. i nie otrzymuje ich od
zamawiającego, a tym samym nie może względem zamawiającego ponosić odpowiedzialności
z tegoż tytułu,
-
w punkcie 10.2.5 SIWZ zastrzega, że wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów
również w przypadku remontów dróg dojazdów czy dojść do posesji, przy czym wykonawca
ma śledzić komunikaty umieszczane m.in. w prasie celem powzięcia wiedzy o danym
przypadku remontu, przebudowy, za
ś zamawiający nie jest bezwzględnie zobowiązany do
przekazania szczegółowych informacji na temat prac oraz do zapewnienia wykonawcy
możliwości alternatywnego dostępu do nieruchomości obsługiwanych na podstawie
zamówienia publicznego,
-
w punkcie 2 SIWZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją
zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych
postanowień OPZ wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów orz częstotliwości
realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia bez oznaczenia progów
maksymalnych, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej
w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż
oznaczony w SIWZ, wymiarze,
-
w punkcie 4.2.1.2. SIWZ wskazał, że ilość kompletów worków, do zapewnienia których
obowiązany jest wykonawca może wzrosnąć o około 3% w czasie trwania umowy, czym
uniemożliwienia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów,
-
w punkcie 4.2.1.3 SIWZ wskazał, że zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we
wskazanych ilościach, są to wyłącznie ilości szacunkowe, a rzeczywista ilość odbieranych
odpadów może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu, czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka
wzrostu kosztów,
- w pu
nkcie 4.3.1.5 SIWZ wskazał, że zamawiający dopuszcza możliwość odbioru
dodatkowych worków przez właścicieli nieruchomości w PSZOK oraz Urzędzie Miasta
Chorzów, a wykonawca jest obowiązany do zapewnienia tych ilości (niedookreślonych),
- w pun
kcie 4.3.1.14 SIWZ wskazał, że zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia
wzrostu ilości worków o około 5% w ciągu trwania umowy, czym uniemożliwia oszacowanie
ryzyka wzrostu kosztów,
-
w punkcie 4,3.1.15 SIWZ wskazał, że zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we
wskazanym ilościach określonych w rodź. III pkt 4.3.1.14 SIWZ - jest to wartość szacunkowa,
zaś rzeczywista ilość odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zmianie, czym
uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów,
-
w zakresie w jakim w punkcie 8 SIWZ zaniechał wskazania danych dotyczących masy
odpadów tj. ilości i rodzajów odpadów odebranych z terenu Miasta w roku 2019 r., co
uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej,
-
w zakresie w jakim w punktach 10.11. 4 oraz 5. i z 10.11.9 SIWZ określa w sposób
niejednoznaczny warunki prowadzonych przez
wykonawcę czynności rejestracji obrazu
podc
zas świadczenia usług na rzecz zamawiającego, przez określenie w punkcie 10.11.4.
oraz 5 SIWZ wymogu gromadzenia zapisów z nagrań i ich udostępnianie na każde żądanie,
zaś w punkcie 10.11.9. SIWZ łączy czynności dostępu do zarejestrowanego obrazu z
czynnościami bieżącego udostępniania lokalizacji, co generuje obowiązek leżący po stronie
wykonawców do zapewnienia odpowiedniego systemu umożliwiającego wspólne śledzenie
obrazu i lokalizacji GPS, a co w konsekwencji należy uznać za stanowi wymóg
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także nakłada na wykonawcę generowania
kosztów logistyki, przez wymóg wprowadzenia odpowiedniego systemu oraz oprogramowania
umożliwiających dostępność obrazu w czasie rzeczywistym;
- w paragrafie
1 ust. 5 SIWZ umowy zastrzegł obowiązek realizacji przedmiotu umowy w
sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla
mieszkańców Miasta Chorzów do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści
SIWZ oraz umowy rzeczon
ych minimów, co nie pozwala na ustalenie jaka jest faktyczna treść
nałożonego na wykonawcę w tym zakresie obowiązku umownego,
-
w zakresie, w jakim w paragrafie 8 ust. 7 umowy określa możliwość przesuwania
niewykorzystanych ilości odpadów w ramach tabeli 1 oraz tabeli 2 z OPZ bez zwiększania
całkowitej wartości zamówienia i bez konieczności aneksowania umowy, jedynie po uprzednim
pisemnym poinformowaniu wykonawcy
, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie
ceny umownej,
3) Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. z art. 144 ustawy
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw.
z art. lic oraz 15r ustawy COVID-19 przez brak wskazania w projekcie umowy zasad
wprowadzania
odpowiednich zmian umowy w związku z ogłoszenia na terytorium
Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z
wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego
skutków na przyszłość;
4) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 83 ustawy prawo
upadłościowe w zw. z postanowieniem paragrafu 7 ust. 1 punktu 1.2. wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie prawa odstąpienia od umowy na wypadek ogłoszenia upadłości wykonawcy,
podczas gdy takie postanowienie pozostaje w sprzeczności z treścią zakazu wyrażonego w
art. 83 ustawy prawo upadłościowe i jest nieważne z mocy prawa,
5) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. art. 106i ust. Ustawy o
podatku od towarów i usług w zw. z paragrafem 8 ust. 7 oraz 9 wzoru umowy, a to przez
określenie terminu do wystawienia faktury VAT w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym
względzie przepisami ustawy o podatku od towarów i usług,
6) Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
w zw. z art. 353[1] k.c. w związku z postanowieniami
paragrafu 11 ust. 2 punktów 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11., 2.1.12, 2.1.13, 2.1.16, 2.1.17,2.1.19,
2.1.20, 2.1.24, 2.1.25, 2.1.16 wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie kar umownych na
wypadek opóźnienia, nie zaś zwłoki wykonawcy,
7) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
w związku z postanowieniami
paragrafu 13 wzoru umowy, a to przez
zastrzeżenie całkowitego zakazu cesji wierzytelności
wynikających z umowy o zamówienie publiczne,
8) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1) w
zakresie w jakim w paragrafie 16 umowy punkcie 1) wzoru umowy
zastrzegł obligatoryjną
zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do umowy, przez
nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu
recyklingu odpadów oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania,
9) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy w
zakresie w jakim w paragrafie 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy wskazano zasady zmiany
wynagrodzenia w
ykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym,
10) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy w
zakresie w jakim zamawiający zaniechał wskazania zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy
na wypadek zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych,
11) Naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy w zakresie, w jakim w paragrafie 16 punkcie 4)
wzoru umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek
wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1)
ustawy
warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne,
które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie określać tak zakres zmian, jak i
warunki ich wprowadzenia,
12) Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art.746 k.c. przez
zastrzeżenie w paragrafie 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia publicznego, co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu przepisów
ustawy kodeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy o
wypowiedzeniu umowy nie
zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania umowy
mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów,
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w postaci:
- terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK -10%,
-
odległości bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia
od granic administracyjnych miasta Chorzów -10 %
-
skrócenia terminu podstawienia zestawów do segregacji - 20%
i zastąpienie ich nowymi pozacenowymi kryteriami ofert, pozostającym w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego i mającymi znaczenie dla jakości i sposoby realizacji
przedmiotu zamówienia publicznego,
b)
Zmianę punktu 4.4.8 SIWZ przez precyzyjne określenie utrudnień w odbiorze odpadów z
nieruchomości objętych przedmiotem usług, które mają być realizowane na skutek udzielenia
zamówienia publicznego,
c)
Zmianę punktu 4.5.23. SIWZ przez precyzyjne określenie utrudnień w odbiorze odpadów
wielkogabarytowych w systemie odbioru odpadów z zabudowy wielorodzinnej, które mają być
realizowane na skutek udzielenia zamówienia publicznego,
d)
Wykreślenie punktu 4.8. SIWZ,
e)
Wykreślenie punktu 10.1,6 SIWZ,
f)
Zmianę punktu 10.2.5 SIWZ przez wykreślenie obowiązku wykonawcy do samodzielnego
ustalania ewentualnych utrudnień związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego z uwagi na prowadzenie przez zamawiającego inwestycji, w tym drogowych i
określenie bezwzględnego obowiązku informowania wykonawcy o takich inwestycjach przez
zamawiającego wraz z obowiązkiem zorganizowania przez zamawiającego możliwości
dokonywania odbioru odpadów z uwagi na prowadzone inwestycje,
g)
Zmianę punktu 2 SIWZ przez precyzyjne określenie ilości materiałów oraz częstotliwości
świadczenia usług wraz ze wskazaniem maksymalnych i minimalnych progów ich odpowiednio
zwiększenia lub zmniejszenia,
h)
Zmianę punktu 2 SIWZ przez wykreślenie części postanowienia mówiącej o niemożności
zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w SIWZ, wymiarze,
i)
Zmianę punktu 4.2.I.2. SIWZ przez precyzyjne określenie maksymalnej wartości
dopuszczalnego wzr
ostu ilości kompletów worków, do dostarczenia których w ramach umowy
wykonawca jest obowiązany,
j)
Zmianę punktu 4.2.1.3 SIWZ przez precyzyjne określenie ilości odpadów, do. odbioru
których wykonawca obowiązany jest w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego,
względnie o określenie minimalnych i maksymalnych ilości dla danych frakcji odpadów,
k)
Wykreślenie punktu 4.3.1.5.SIWZ, względnie jego zmianę przez precyzyjne określenie
maksymalnej ilości dodatkowych worków, do zapewnienia których wykonawca obowiązany
jest w ramach realizacji przedmiotu zamówienia publicznego,
l)
Zmianę punktu 4.3.1.14 SIWZ przez precyzyjne określenie maksymalnej ilości dodatkowych
worków, do zapewnienia których wykonawca obowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego,
m) Zmiany punktu 4.3.1.15 SIWZ przez
precyzyjne określenie ilości worków, do zapewnienia
których wykonawca obowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
n)
Zmianę punktu 8 SIWZ przez precyzyjne określenie danych dotyczących masy odpadów tj.
ilości i rodzajów odpadów odebranych z terenu Miasta Chorzów w roku 2019 r., oraz dodanie
danych dotyczących pierwszego kwartału roku 2020 r.
o)
Zmianę punktu 10.11.9. przez zmianę dotychczasowej treści przywołanego punku i
zastąpienie go postanowieniem:
„Systemy wykonawcy powinny zapewniać rejestracje lokalizacji pojazdów za pomocą systemu
GPS. wykonawca udzieli
zamawiającemu dostęp do systemu prezentującego lokalizację
pojazdów wraz z mapą Miasta Chorzów przez cały okres trwania umowy przez 6 użytkowników
zamawiającego. Mapa miasta powinna zawierać przynajmniej warstwę sieci dróg oraz
budynków"
2) Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie paragrafu 1 ust. 5 wzoru umowy względnie przez sprecyzowanie pojęć
nieostrych w postaci „niepotrzebne przeszkody" oraz „niedogodności dla mieszkańców miasta
Chorzów",
b)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 1 wzoru umowy,
c)
Poprzez wykreślenie paragrafu 7 ust. 1 punktu 1.2. wzoru umowy,
d)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 7 oraz 9 wzoru umowy,
e)
Poprzez zmianę postanowień paragrafu 11 ust. 2 punkty 2.1.4, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11., 2.1.12,
2.1.13, 2.1.16, 2.1.17,2.1.19, 2.1.20, 2.1.24, 2.1.25, 2.1.16 wzoru umowy w ten s
posób, że
pojęcie „opóźnienie" zostanie zastąpione pojęciem „zwłoki",
f)
Poprzez wykreślenie paragrafu 13 wzoru umowy,
g)
Poprzez wykreślenie paragrafu 16 punktu 1) wzoru umowy,
h)
Poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia paragrafu 16 punktu 2.2. i 2.3. wzoru
umowy przez
zmianę:
Punktu 2.2 „W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości
kosztów pracy ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego
zamówienia."
Punktu 2.3 „Zmiany przepisów prawa dot. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy
ponoszonych przez
wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia."
oraz usunięcie pozostałych punktów tj. 2.2.1-2.2.2 oraz 2.3.1-2.3.2. wzoru umowy.
i) Zmiany paragrafu 16 wzoru umowy oraz XXIV ust. 1 ppkt 2)2.2. SIWZ przez wprowadzenie
zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany zasad gromadzenia wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października
2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
j)
Wykreślenia paragrafu 16 punktu 4) wzoru umowy lub jego zmiany oraz punktu XXIV ust. 2
Warunki dokonywania SIWZ przez
precyzyjne określenie przesłanek zmiany umowy oraz
zakr
esu dopuszczalnych, w przypadku ich wystąpienia, zmian,
k)
Zmianę postanowień paragrafu 17 umowy przez zastąpienie konstrukcji odstąpienia od
umowy konstrukcją wypowiedzenia umowy,
l) przez
uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą możliwość
zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
w związku z okolicznościami
związanymi z epidemią COVID-19 i jej skutkami o następującej treści:
Strony ponadto dopuszcz
ają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie
obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,
o wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze zmianami iub
innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na
sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w
przypadku:
a)
Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych
związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego,
b) Wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem
zagrożenia epidemicznego,
c)
Wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski
żywiołowej),
d)
Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków
gospodarc
zych związanych z epidemią C0VID-19.
W przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe
będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji
poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się
na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”
Nadto
o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota
15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota
3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy prawnego)
reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym; odwołujący zastrzegł sobie
prawo do złożenia wtoku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego
roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie;
Wniósł o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania.
W dniu 5 czerwca 2020r.
zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 czerwca 2020r. wykonawca Chemeko-
System spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego, gdyż zamawiający dokonał sformułowania siwz w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 4 czerwca
2020r. przystępujący złożył własne odwołanie wobec opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów
oceny oferty, warunków udziału w postępowaniu. Wobec podzielenia przez przystępującego
zarzutów i kierunków zmian, jakich domaga się odwołujący, przystępujący uważa, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, bo wówczas ma szanse na złożenie
konkurencyjnej oferty i uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 czerwca 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu
i zamawiającemu w dniu 8 czerwca 2020r.
W dniu 8 czerwca 2020r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
W dniu 24 czerwca 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wskazując,
że wobec unieważnienia postępowania odwołanie stało się bezprzedmiotowe.
Termin posiedzenie z udziałem stron nie był w dacie wydawania postanowienia wyznaczony.
Zamawiający nie zgłaszał wniosków kosztowych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
P
rzepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedze
niu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o
dwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak jest takiego wniosku zamawiającego, a nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
