rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1259/20

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:
Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 roku, w Warszawie, odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 8 czerwca 2020 roku
przez wykonawcę GRAPH´IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
spółka akcyjna z siedzibą Konstancin-Jeziorna

przy udziale wykonawcy
CPD System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zielonkach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1259/20 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 29 maja 2020 roku
tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz czynności z dnia 26
czerwca
2020
roku
tj.
Uzupełnienia zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej .

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności poinformowania wykonawców
o dokonanych czynnościach Zamawiającego z podaniem uzasadnienia faktycznego
i prawnego zgodnie
z regulacją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem oceny
ofert
w pozacenowych kryteriach oceny ofert i przyznanych punktów.

Zarzuty odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy uznaje za niezasadne.

2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
spółka akcyjna z siedzibą Konstancin-Jeziorna i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GRAPH´IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna
z siedzibą Konstancin-Jeziorna na rzecz wykonawcy GRAPH´IT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………………



Sygn. akt: KIO 1259/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą
Konstancin-Jeziorna
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wybór Projektanta na opracowanie dokumentacji studyjno-projektowej budowy
obiektu technologicznego typu Data Center".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 249-619721.

8 czerwca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez CPD System spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce (dalej „CDP") z uwagi na
niewłaściwe przyznanie CDP punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny
ofert określonych w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zam
ówienia (dalej: "SIWZ”);
2)
zaniechania przez Zamawiającego czynności przyznania Odwołującemu w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2
SIWZ: (a)
15 punktów z tytułu wykazanego przez Odwołującego doświadczenia
osoby
dedykowanej na stanowisko projektanta branży instalacyjnej (elektrycznej) p.
M. Ł. zdobytego w toku realizacji inwestycji pn. "Budynek Centrum Kompetencji
OCEAN Uniwersytetu Warszawskiego"; (2)
15 punktów z tytułu wykazanego przez
Odwołującego doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko projektanta branży
instalacyjnej (sanitarnej) p. B. E. M. zdobytego w toku realizacji inwestycji pn.
"Budynek Centrum Kompetencji OCEAN Uniwersytetu Warszawskiego;
a łącznie 30
punktów w ramach tych kryteriów oceny ofert i łącznie 72,52 punktów;
3)
zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w sytuacji w której Zamawiający
powziął wątpliwości czy wykazywane przez Odwołującego w Wykazie osób na
po
trzeby kryterium oceny ofert doświadczenie członków personelu dedykowanego do
realizacji zamówienia p. Ł. i p. M. spełnia przesłanki do przyznania 30 dodatkowych
punktów Odwołującemu;

4)
czynności przyznania przez Zamawiającego CDP 15 punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2
SIWZ Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej), podczas gdy Zamawiający winien
był w tym zakresie przyznać CDP 0 punktów i łącznie 49,19 punktów;
5)
czynności przyznania przez Zamawiającego wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o zamówienie Arch-Deco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdyni (pełnomocnik) oraz W. Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (dalej: "Arch-Deco") 10 punktów w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant
branży architektonicznej, podczas gdy Zamawiający winien był przyznać Arch-Deco 0
punktów i łącznie 34,73 punktów;
6)
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia CDP z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że CDP przedstawił
nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2
SIWZ d
otyczące doświadczenia posiadanego przez p. M. R. wskazanego przez CDP
na stanowisko Projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej) mające istotny wpływ na
wynik Postępowania;
7)
zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp CDP do uzupełnienia Wykazu usług na potrzeby wykazania spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu wskazanego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. a) SIWZ, a także
zaniechania wezwania CDP do uzupełnienia Wykazu osób na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit.
b) ppkt 3 SIWZ;
8)
zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Arch-
Deco do uzupełnienia Wykazu osób na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b) pkt 1)
ppkt a) SIWZ;
9)
zaniechania czynności wskazania w informacji z dnia 29 maja 2019 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej (dalej: "Informacja o wyborze") opisu przyczyn nieprzyznania
Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale
XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ, a także okoliczności na podstawie których Zamawiający
podjął decyzję o przyznaniu dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium CDP
oraz Arch-Deco ;
10)
czynności dokonania badania i oceny ofert z rażącym pogwałceniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez niewłaściwe przyznanie
punktów wykonawcom w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert określonego
w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ, ponieważ Zamawiający nie przyznał
Odwołującemu 30 punktów z tytułu doświadczenia Projektanta branży instalacyjnej
(elektrycznej) i Projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej), a zobowiązany był
przyznać Odwołującemu 30 dodatkowych punktów zgodnie z zasadami wskazanymi
w SIWZ, natomiast przyznał CDP 30 punktów we wskazanych wyżej pozacenowych
kryteriach oceny ofert, podczas gdy powinien był przyznać CDP w tych kryteriach 15
punktów oraz przyznał Arch- Deco 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży
architektonicznej, podczas gdy winien był przyznać Arch-Deco 0 punktów w tym
kryterium;
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie skierowania
do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w
sytuacji w której powziął wątpliwości czy wykazywane przez Odwołującego w
Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert doświadczenie członków personelu
dedykowanego do realizacji zamówienia spełnia przesłanki do przyznania
dodatkowych punktów Odwołującemu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
przez zaniechanie czynności wykluczenia CDP z
postępowania pomimo tego, że CDP w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przestawił w Wykazie osób w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ informacje dotyczące
doświadczenia posiadanego przez p. M. R. wskazanego przez CDP na stanowisko
projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej), które wprowadziły Zamawiającego w
błąd w zakresie przyznania CDP 30 punktów w ramach tego kryterium oceny ofert,
oraz które miały istotny wpływ na wynik Postępowania, ponieważ w ich wyniku
Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez CDP, jako najkorzystniejszą;
4) art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie wezwania CDP do uzupełnienia Wykazu
usług na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. a) SI
WZ, a także poprzez zaniechanie wezwania CDP
do uzupełnienia Wykazu osób na wykazanie spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b) ppkt 3 SIWZ;
5) art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Arch-
Deco do uzupełnienia
Wykazu usług na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b) pkt 1) ppkt a) SIWZ;

6) art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy przez
zaniechanie wskazania przyczyn,
dla których Zamawiający podjął decyzję
o nieprzyznaniu Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert wskazanych w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie
c
zynności wyboru oferty złożonej przez CDP, jako oferty najkorzystniejszej; wykluczenie
CDP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; przyznania
Odwołującemu 15 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ
Projektant
branży instalacyjnej (elektrycznej) oraz 15 punktów w kryterium określonym
w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej), łącznie 72,52
punktów; unieważnienie czynności przyznania CDP 15 punktów w kryterium określonym w
Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży instalacyjnej (elektrycznej) oraz 15
punktów w kryterium określonym w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży
instalacyjnej (sanitarnej) i przyznanie CDP łącznie 34,19 punktów; unieważnienie przyznania
Arch-
Deco 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego
w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży architektonicznej i przyznania Arch-
Deco łącznie 34,73 punktów; uznanie oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną,
a w
konsekwencji dalszego badania i oceny oferty, za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący
wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami
prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
naruszenie
przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ
na wynika Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej
przepisów ustawy oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Co, za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje
wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie
z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie
ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może
wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów
z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego

interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzon
e zostało zgodnie z przepisami prawa.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający wskazał Rozdziale II ust. 3 SIWZ definicję pojęć, jakimi posłużył się w
dokumentacji przetargowej na potrzeby przeprowadzenia Postępowania, w tym w opisie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Na gruncie
niniejszego odwołania istotna i kluczowa jest definicja pojęcia "Data Center", przez którą
należy rozumieć "obiekt budowlany składający się z budynku (lub budynków), budowli i
urządzeń budowlanych wybudowany od podstaw bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu
istniejącego uprzednio budynku lub budowli, przeznaczony wyłącznie do zgrupowania
pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci
telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania
danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia
parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności / zabezpieczeń
wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług w którym części obiektu
poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej Strefy".
Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. a SIWZ określił wymagania odnoszące się do
doświadczenia wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Wykonawcy byli
zobowiązani wykazać legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu "w okresie ostatnich
7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center które
posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy
klimatyzacji
precyzyjnej co najmniej 400 kW, przeznaczonej do chłodzenia Strefy
Przetwarzania Danych".
W
Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Zamawiający określił pozacenowe kryteria oceny ofert,
w którym wskazał, że będzie premiował doświadczenie ww. osób w następujący sposób:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela
Zamawia
jący dokonał zastrzeżenia, że brzmienie ww. należy poczytywać "Zgodnie z
definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ." Zamawiający dodatkowo wskazał,
że: "Zamawiający przyzna dodatkowe punkty w ramach powyższego kryterium oceny ofert
wyłącznie w przypadku wykazania przez Wykonawcę doświadczenia ponad doświadczenie
wymagane w warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2.1. lit. b)
Lp. 1,
3, 4. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium oceny
ofert nie
bierze pod uwagę doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.Wykonawca zobowiązany jest do podania doświadczenia osób wskazanych
w powyższej tabeli w ramach przedmiotowego kryterium we Wzorze nr 2 do Części III SIWZ

-
„Opis doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w ramach kryteriów
oceny ofert)".
Osoby wskazane w kryterium oceny ofert muszą być tymi samymi osobami, co
wskazane do spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz. VI pkt 2
ppkt 2.1
. lit. b) Lp. 1, 3, 4 Części I SIWZ. W przeciwnym przypadku Zamawiający przyzna w
kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia 0 punktów."
W postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Odwołujący. Z zestawienia z
otwarcia of
ert wynika, że deklarowane przez ww. wykonawców doświadczenie członków
personelu prezentowało się następująco:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela
W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców, w tym
Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień w zakresie Wykazów
osób na potrzeby kryterium oceny ofert. Wezwanie dotyczyło ustalenia adresu obiektu, dla
którego były sporządzane dokumentacje oraz nazw inwestorów realizujących poszczególne
projekty. W przypadku CDP Zamawiający żądał również złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że wykazywane projekty wykonywane przez poszczególnych członków
personelu dotyczyły "Data Centre" w rozumieniu definicji określonej w SIWZ (o czym szerzej
w dalszej cz
ęści odwołania). Zamawiający w dniu 29 maja 2020 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na
trzecim miejscu w rankingu ofert:
W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela
Odwołujący nie zgadził się z ww. decyzją Zamawiającego, w tym w szczególności
z przyznaną punktacją w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, która nie uwzględnia
przedstawionego przez Odwołującego doświadczenia poszczególnych członków personelu
dedykowanego do realiza
cji zamówienia, a Zamawiający w toku postępowania dopuścił się
rażącego naruszenia przepisów ustawy wskazanych w petitum odwołania.

Ad. zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz zarzuty naruszenia art.
87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenie członków personelu zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 3
pkt 2 SIWZ. Zamawiający nie wskazał przyczyn, dla których przyjął, że doświadczenie
członków personelu Odwołującego nie może stanowić podstawy dla przyznania
Odwołującemu dodatkowych 30 punktów (o czym szerzej w dalszej części odwołania),
przedstawione
uzasadnienie odwołania stanowi jedynie polemikę z czynnością faktyczną
polegającą na porównaniu danych wskazanych w Wykazie osób, a Informacją o wyborze,
w której Zamawiający przedstawił ranking ofert, w którym określił tabelarycznie liczbę
przyznawanych wykonawcom
punktów w ramach poszczególnych kryteriów.

Zgodnie z informacjami wsk
azanymi w złożonym przez niego wraz z ofertą Wykazie osób na
potrzeby kryterium oceny ofert: (-)
Projektant branży instalacyjnej (elektrycznej) - M. Ł., (-)
Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej) - B. E. M. brali udział w przygotowaniu
dokumentacji p
rojektowej w poszczególnych branżach dla inwestycji pn. „Budynek Centrum
Kompetencji OCEAN Uniwersytetu Warszawskiego",
która to inwestycją literalnie wpisuje się
w opis kryterium oceny ofert, a także wypełnia definicję obiektu "Data Centrę", o której mowa
powyżej. Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował faktu, że ww. inwestycja
spełnia wymagania określone w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ oraz wpisuje się w
definicje określone przez Zamawiającego pojęcia "Data Centre", o czym świadczy fakt, że
we
zwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. Wykazu obejmowało jedynie informacje
uzupełniające dotyczące adresu ww. obiektu oraz adresu inwestora. Zamawiający - w
przeciwieństwie do oferty CDP (o czym szerzej poniżej) - nie formułował i nie komunikował w
t
oku postępowania wątpliwości co do ww. okoliczności. Zatem, nie sposób wydedukować
jakie przesłanki stanowiły czynnik determinujący, dla którego Zamawiający przyznał
Odwołującemu 0 punktów w ramach ww. kryterium. W ocenie Odwołującego ww. informacje
powinn
y stanowić podstawę do przyznania Odwołującemu łącznie 30 dodatkowych punków
zgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ, co automatycznie klasyfikowałoby jego ofertę,
jako najwyżej ocenioną. O naruszeniu dyspozycji ww. przepisów, w tym w szczególności
naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców świadczy
fakt, że Zamawiający przyznał konkurentom Odwołującego dodatkowy punkty w ramach
kryteriów pozacenowych pomimo istnienia formalnych ku temu przesłanek. Zważyć bowiem
należy, że informacje zawarte w ofertach wykonawców Arch- Deco oraz CDP, pomimo że
były obwarowane analogicznymi brakami (jak zostało wskazane powyżej - brak dokładnego
adresu obiektów oraz adresu inwestora), jak zidentyfikowane w ofercie Odwołującego,
stanowiły jednak podstawę do przydzielenia wykonawcom tym dodatkowych punktów. W
przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości czy ww. inwestycja spełnia elementy
kryterium oceny ofert miał on możliwość skierowania do Odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy - analogicznie jak w przypadku oferty CDP
(o czym szerzej poniżej). Dokonywanie selektywnego i arbitralnego wyboru wykonawców,
którym Zamawiający przyznaje możliwość skorygowania błędów popełnionych na etapie
złożenia oferty czy
;
te
ż którym przyznaje możliwość złożenia wyjaśnień stanowi rażące
pogwałcenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ww.
sytuacji wykonawca CDP znalazł się w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych
wykonawców, w tym względem Odwołującego, gdyż Zamawiający umożliwił mu zajęcie

stanowiska i przedstawienie argumentów mających świadczyć o zasadności uznania
wykazywanego doświadczenia, jako spełniającego oczekiwania Zamawiającego określone w
SIWZ. Natomiast o w
ybiórczej ocenie doświadczenia w ramach ww. kryterium świadczy
również fakt, że Zamawiający uznał, że doświadczenie wykazywane przez Arch-Deco dla
Projektanta branży architektonicznej T. W. stanowi podstawę do przyznania temu
wykonawcy dodatkowych 10 punktów. Wskazać należy, że żaden z dwóch wykazywanych
jako doświadczenie ww. osoby projektów nie wpisuje się w definicje pojęcia "Data Center"'.
Projekt dot. "Obiektu Biurowo-serwerowego - NETIA - budowa budynku biurowego,
serwerowego
i
techniczno-energetycznego
oraz
budowa
stacji
PZO
wraz
z
zagospodarowaniem terenu, ogrodzeniem, przyłączami, instalacjami doziemnymi, zjazdem z
ulicy Przyparkowej, Jawczyce, Ożarów Mazowiecki" - nie spełnia definicji "Data Center"
dotyczącej zaprojektowanie budynku "przeznaczonego wyłącznie do zgrupowania
pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci
telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania
danych
”. Jak wynika z samej nazwy inwestycji projektowany obiekt miał spełniać wieloraką
rolę, w tym służyć jako budynek biurowy. Bez przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji
zakresu inwestycji Zamawiający winien negatywnie ocenić prezentowane doświadczenie.
Projekt dot.
"Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania hali magazynowej z częścią
biurową na obiekt serwerowy z częścią biurową Firmy Data Center Ożarów (OVH) wraz z
budowlami: fundamentami pod urządzenia, agregatami prądotwórczymi, agregatami
chłodniczymi, zbiornikami na paliwo, instalacjami doziemnymi i ogrodzeniem oraz
zag
ospodarowaniem terenu działka, Ożarów Mazowiecki, ul. Kazimierza Kamińskiego" - nie
spełnia definicji dotyczącej zaprojektowania budynku, który miał być "wybudowany od
podstaw bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub
budowli".
Z samej nazwy inwestycji wynika bowiem, że dotyczyła ona "przebudowy", a nie
"budowy" nowego obiektu -
nie sposób zatem uznać, że spełniała ona wymagania określone
w SIWZ.
Zamawiający nie powinien był przyznać Arch-Deco 10 punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ
Projektant branży architektonicznej.
Zamawiający nie powinien był przyznać dodatkowej punktacji CDP w zakresie
pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XVII ust. 3 pkt
2, gdyż
doświadczenie p. M. R. wskazanego na stanowisko Projektanta branży instalacyjnej
(sanitarnaa) polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. "3S BOX
Data Center przy ul. Annopol w Warszawie"
nie wpisuje się w definicję pojęcia "Data Center"
zgodnie ze znaczeniem nadanym mu przez Zamawiającego w SIWZ (o czym szerzej w

dalszej części odwołania - vide: zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Pomimo
formułowanych przez Zamawiającego wątpliwości i zastrzeżeń opartych na materiałach
prasowych Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu CDP dodatkowych punktów.
Z powyższej przeprowadzonej analizy oraz przedstawionych dywagacji w sposób nie
budzący wątpliwości wynika, że Zamawiający dopuścił się naruszenia naczelnych zasad
praw
a zamówień publicznych, stawiając Odwołującego w mniej korzystnej sytuacji aniżeli
pozostałych wykonawców. Wszystkie podejmowane w toku postępowania przez
Zamawiającego działania winny charakteryzować obiektywizmem przejawiającym się
w podejmowaniu wobec
wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej
jednakowych czynności. W przypadku uznania, że oferta Odwołującego zawierała braki
lub nie wpisywała się w reguły dotyczące przyznawania punków ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert Zamawiający odmawiając Odwołującemu przyznania punktacji winien
zastosować analogiczny miernik oceny do pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2564/15, a także wyrok sygn. akt KIO
638/15 wyrok sygn. akt KIO 2744/14.
Mając na względzie ww. okoliczności w ocenie
Odwołującego odwołanie ww. jest uzasadnione i winno stanowić przedmiot aprobaty Izby.

Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Zamawiający, jak zostało wskazane powyżej, określił w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta z branży instalacyjnej (sanitarnej):
"W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie
branży sanitarnej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których
każde posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy
klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy
Przetwarzania Danych."
Wykonawca CDP w Wykazie osób na potrzeby ww. kryterium oceny ofert, wskazał jako
doświadczenie p. M. R. dedykowanego na stanowisko Projektanta w branży instalacyjnej
(sanitarnej) polegające na sporządzeniu dokumentacji Projektowej DC na potrzeby inwestycji
"3S BOX Data Center przy ul. Annopol w Warszawie."
Dowód: oferta CDP - wykaz osób złożony na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z
załącznikiem nr 2 do SIWZ, pkt 3 - w aktach postępowania.
W ocenie Odwołującego ww. inwestycja nie wpisuje się w opis kryterium oceny ofert, gdyż
jak wynika z powszechnie dostępnych informacji w sieci Internet ww. projekt nie dotyczył
"Data Center"
w rozumieniu zacytowanej w pkt I odwołania definicji, gdyż obejmował
wykorzystanie istniejącego już budynku, na co uwagę zwrócił sam Zamawiający w wezwaniu

CDP z dnia 27 marca 2020 r. d
o złożenia wyjaśnień ww. zakresie. Zamawiający wskazał, że
z informacji zamieszczonych na PropertyNews.pl
wynika, że Data Center została
wybudowana z wykorzystaniem
istniejącego już budynku. CDP w odpowiedzi z dnia 02
kwietnia 2020 r. złożyło oświadczenie, że w projekcie "Data Center 3S BOX nie
wykorzystano w jakikolwiek sposób elementów istniejącego budynku". Na ww. okoliczność
CDP nie przedłożyło żadnych dowodów, wskazując jedynie, że "zapis z przytoczonego
portalu internetowego jest typowym zapisem dzien
nikarskim, który siłą rzeczy nie może
odnosić się wprost do brzmienia definicji SIWZ", a osoba wskazana na ww. stanowisko
posiada doświadczenie dodatkowe m.in. w zaprojektowaniu DC przy ul. Puławskiej 466 (z
informacji uzyskanych od Zamawiającego nie wynika w jaki sposób dokonał oceny
przedstawionego nowego doświadczenia, które de facto stanowiło uzupełnienie pierwotnie
złożonego Wykazu osób złożonego na potrzeby kryterium oceny ofert - co jest
niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych). Zamawiający przyjmując ww.
oświadczenie (wyjaśnienie) jako wystarczające oraz uznając, że CDP winno otrzymać
dodatkowe punkty w ramach kryterium doświadczenia projektanta z branży instalacyjnej
(sanitarnej)
dopuścił się rażącego naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy, ale
także art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający oparł bowiem przyjęte rozstrzygnięcie na ogólnym i lakonicznym wyjaśnieniu
wykonawcy, bez dokonania weryfikacji prawdziwości składanych deklaracji, co było
działaniem prowadzącym niewłaściwego oglądu sytuacji podmiotowej CPD, co zostanie
szczegółowo wyjaśnione poniżej.
Dowód: wezwanie CDP do złożenia wyjaśnień z dnia 27 marca 2020 r.; wyjaśnienia CDP z
dnia 02 kwietnia 2020 r. - w aktach post
ępowania
Odwołujący nie zgadził się ze stwierdzeniem, że Zamawiający oparł swoje pierwotne
wątpliwości na "zapisie dziennikarskim" - wskazania bowiem wymaga, że na stronie
internetowej inwestora spółki 3s znajduje się analogiczna informacja o tym, że w ramach
projektu wykorzystano istnieją infrastrukturę budowlaną. Jak wynika ze strony internetowej
3s:
"3S BOX S.A., należąca do Grupy 3S uruchamia centrum danych w Warszawie. Obiekt o
powierzchni 1250 m2 znajduje się przy ul. Annopol 3 w Parku Logistycznym Prologis Park
Warsa w -
Żerań. To już piąty (trzy centra danych w Katowicach i jedno w Krakowie) obiekt
należący do Klastra 3S Data Center.
Warszawskim centrum danych zarządza spółka 3S BOX S.A., założona w 2016 roku przez
3S Data Center (część Grupy 3S) i inwestorów prywatnych: B. K. (wcześniej Varion Telecom
i Telecity) oraz M. R.(2)
(wcześniej ATM S.A.). Głównym zadaniem spółki w ciągu ostatnich

12 miesięcy było zbudowanie bezpiecznego data center (standard TIER 3 / Rated 3 (zgodne
z norma ANS1/T1A-942)) w
istniejącym budynku zlokalizowanym na terenie parku
logistycznego. W data center 3S BOX trwają jeszcze prace wykończeniowe i testy
infrastruktury technicznej. Systemy TT pierwszych Klientów pojawią się w obiekcie w II
połowie kwietnia 2017 roku."
Dowód:wydruk ze strony internetowej 3s - źródło:
https://3s.pl/pl/aktualnosci, 22/332, nowe-data-center-qrupv-3s-w-warszawie.htm: stan na
04.06.2020 r. -
załącznik do niniejszego odwołania.
W świetle powyższego nie sposób uznać, że ww. obiekt budowlany został wykonanych "od
podstaw" oraz "bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu
istniejącego uprzednio budynku
lub budowli", skoro - jak wynika z ww. informacji -
że data center 3s BOX zostało
wybudowane na terenie istniejącego uprzednio parku logistycznego (hali). Zatem,
naturalnym jest, że dla zapewnienia funkcjonalności obiektu projekt musiał zakładać
wykorzystanie elementów istniejącego budynku (np. istniejących przyłączy mediów,
wykorzystania fundamentów, zapewnienia elementów bezpieczeństwa BHP i ppoż.
właściwych również dla innych obiektów znajdujących się w hali etc.). Powyższe kwestie
obrazują fotografie pochodzące z GoogleMaps oraz wykonane przez Odwołującego, które
pr
zedstawia budynek, w którym znajduje się data center 3s BOX.
Dowód: fotografie przedstawiające umiejscowienie data center 3s BOX- załącznik
do niniejszego odwołania.
Z fotografii w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że w ww. przypadku mamy
do
czynienia z obiektem budowlanym znajdującym się wewnątrz istniejącego budynku,
co potwierdza, że wyjaśnienia CDP nie odpowiadają okolicznościom faktycznym
umiejscowienia i wybudowania data center 3s BOX.
Nie sposób zatem przyjąć, że mamy
do czynienia z budynkiem
"wolnostojącym". iak wskazuje CDP w wyjaśnieniach. Jak wynika
z orzecznictwa sądów powszechnych przez pojęcie "wolnostojący" rozumieć należy
samodzielność i suwerenność konstrukcji obiektu, to jest jego fizyczne oddzielenie od innych
obiektów budowlanych. Chodzi tu o taki budynek, który nie jest połączony z innym obiektem
budowlanym i nie wykorzystuje w swojej
konstrukcji jakichkolwiek elementów innego obiektu
budowlanego
i jako całość stanowi samodzielną konstrukcję, nieograniczoną fizycznie w
prz
estrzeni innymi budowlami. Pojęcie "wolnostojący" odnosić zatem należy do cech
fizycznych budynku i ieao otoczenia weryfikowalnych za pomocą zmysłów, a nie sytuacji
prawnej gruntu na jakim dany obiekt został zlokalizowany. Za budynek wolno stojący należy
u
znać zatem taki, którego żaden z elementów nie jest konstrukcyjnie ani funkcjonalnie
powiązany z innym obiektem budowlanym, co jednocześnie nie wyklucza jego usytuowania

przy granicy działki, a tym samym przy analogicznie usytuowanym już obiekcie na działce
sąsiedniej (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27
września 2017 r. II SA/Rz 568/17). CDP wskazuje w ww. wyjaśnieniach również, że projekt
dla ww. data center obejmował również fundament, natomiast w złożonej w odpowiedzi
na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp referencji pochodzącej od 3s BOX dotyczącej
budowy ww. obiektu zostało wskazane, że projekt obejmował wykonanie "podłogi
podniesionej",
co może sugerować, że w na potrzeby ww. inwestycji wykorzystano
fundamenty istni
ejącego już budynku (ww. hali). Wątpliwości odwołującego budzi możliwość
wykonania odrębnych fundamentów w przypadku, gdy obiekt jest budowany wewnątrz
innego budynku. Brak fundamentów powoduje, że data center 3s BOX nie spełnia definicji
"budynku"
określonego w przepisach prawa budowlanego, gdzie wskazuje się, że jednym
z elementów budynku obligatoryjnie powinien są fundamenty.
Dowód: referencja z dnia 14 grudnia 2019 r. od 3s BOX - w aktach postępowania
W świetle powyższego działanie CDP Odwołujący uważa, że należy kwalifikować jako
c
zynności mające na celu wytworzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia
o okolicznościach związanych z realizacją ww. projektu, które są informacjami
nieprawdziwymi, które winny skutkować wykluczeniem CDP z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Wskazać bowiem należy, że podtrzymywane w toku
postępowania przez CDP stanowisko o tym, że data center 3s BOX spełnia kryterium oceny
ofert, o którym mowa powyżej było działaniem świadomym lub kwalifikującym się w zakres
pojęcia lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa. CDP pomimo wyartykułowanych przez
Zamawiającego wątpliwości potrzymał złożone w ofercie oświadczenie, co powoduje,
że mamy do czynienia z kwalifikowanym naruszeniem ww. przepisu. Profesjonalnie
działający wykonawca był bowiem zobowiązany do zweryfikowania ww. okoliczności,
a następnie podjęcia działań związanych ze sprostowaniem informacji nieprawdziwych.
Niewątpliwie przedstawione przez CDP informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd,
gdyż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający dokonał czynności związanych
z przyznaniem punktów CDP w ramach ww. kryterium. Informacje miały istotny wpływ
na wynik postępowania, gdyż były czynnikiem determinującym otrzymanie maksymalnej
liczby punktów w ramach ww. kryterium, co w konsekwencji spowodowało, że oferta CDP
uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W świetle powyższego
zmaterializowały się wszystkie przesłanki do zastosowania ww. regulacji.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrok sygn. akt KIO
104/20, wyrok sygn. akt 2435/20.

Ewentualnie w przypadku nie podzielenia tak przez Zamawiającego, jak i Izbę, zapatrywań
dotyczących złożenia przez CDP nieprawniczych informacji, a w konsekwencji ziszczenia się
przesłanki wykluczenia CDP z postępowania, Odwołujący wskazuje, że wskazana powyżej
inwestycja nie powinna stanowić przedmiotu oceny w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Zamawiający był obowiązany przyznać ofercie CDP 0 punktów w ramach analizowanego
kryterium (vide: uz
asadnienie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 ustaw w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy oraz zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy).
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie
w ww. zakresie zasługuje na uwzględnienie.

Ad zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
(1)
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów CDP.
Odwołujący wskazał, że z przedstawionego przez CDP w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 1 ustawy Wykazu usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wynika
wniosek, że CDP potwierdziło, że legitymuje się wiedzą i doświadczeniem wymaganym
zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2.1 lit. a SIWZ. Wskazania bowiem wymaga, że warunek -
podobnie jak opis kryterium oceny ofert -
nawiązywał do zdefiniowanego przez
Zamawiającego pojęcia "Data Center". CDP w Wykazie powołało się również na
doświadczenie w realizacji projektu na rzecz 3s BOX dotyczącej budowy obiektu przy ul.
Annopol 3 w Warszawie.
Dowód: Wykaz usług CDP na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, pkt 1; referencja pochodząca od 3s BOX z dnia 14 grudnia 2019 r. - w aktach
postępowania
Podobnie również w zakresie doświadczenia p. Dariusza Bibro Projektanta branży
instalacyjnej (elektrycznej), gdzie CDP w Wykazie os
ób na potrzeby spełnienia warunków
udziału w postępowaniu także wskazało, że ww. osoba posiada doświadczenie w wykonaniu
dokumentacji projektowej dla inwestycji "3S BOX Data Center przy ul. Annopol w
Warszawie."
W świetle powyższego - uznając zasadność ww. twierdzeń Odwołującego -
również ww. zakresie Zamawiający nie był uprawniony do uznania, że CDP potwierdziło
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. b pkt
3 ppkt a) SIWZ. Odwołujący wskazuje bowiem, że dla ww. członka personelu wykonawcy
Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w sporządzeniu dokumentacji projektowej
w branży elektrycznej dla "Data Centre" w rozumieniu przywołanej powyżej definicji.
W świetle powyższego z uwagi na ww. okoliczności nie sposób uznać,
że ww. doświadczenie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ.

Dowód: Wykaz osób CDP na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, pkt 3 - w aktach postępowania
Jak zostało wskazane powyżej nie sposób uznać, że usługa referencyjna CDP wpisuje się
w definicję "Data Center", o której mowa powyżej. W świetle powyższego Zamawiający
zobowiązany był wezwać CDP do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

(2)
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Arch-Deco
W ocenie Odwołującego wskazane przez Arch-Deco doświadczenie wskazane w Wykazie
osób na potrzeby wykazania warunku udziału w postępowaniu dla Projektanta branży
architektonicznej nie spełnia wymagań, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. b pkt 1)
ppkt a) SIWZ. Zważyć bowiem należy, że Zamawiający wymagał wykazania się przez
wykonawców dysponowaniem posiadającym doświadczenie zawodowe przez ww. osobę
w następującym zakresie: "W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
sp
orządził w zakresie branży architektonicznej: co najmniej jedną Dokumentację Projektowa
DC, dla Data Center,
które posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni
co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej
do
chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych
Arch-
Deco w ww. Wykazie wskazało p. Tomasz W.a wskazując, że brał udział w pracach
projektowych dla następującej inwestycji: "Obiekt biurowo-serwerowy NASK - przebudowa
i zmiana sposobu użytkowania obiektu koszarowego na budynek biurowy; budowa
serwerowni z zapleczem technicznym i rozdzielnią traf o wraz z zagospodarowaniem terenu,
przyłączami, instalacjami doziemnymi i zjazdem publicznym z ulicy 11 Listopada, Warszawa"
-
Odwołujący wskazuje, że ww. projekt nie dotyczył "Data Cetre" w rozumieniu definicji
określonej w SIWZ, gdyż zaprojektowanie budynku "przeznaczonego wyłącznie
do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz
sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania
i dostarczania danych. Jak wynika z samej
nazwy inwestycji projektowany obiekt miał
spełniać wieloraką rolę, w tym służyć jako budynek biurowy. Dodatkowo jak wynika
z ww. opisu projekt nie dotyczył budowy nowego budynku, ale obejmował "przebudowę oraz
zmianę sposobu użytkowania" istniejących już budynków, zatem projekt nie wpisuje się
w definicję ww. pojęcia.
Dowód: Wykaz usług Arch-Deco na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, pkt 1 i 2.

W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Arch- Deco
wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu ww. zakresie.

Ad zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
Zamawiający jest obowiązany podejmować w toku postępowania działania w sposób
jawny oraz transparentny,
dający możliwość wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
dokonywania weryfikacji legalności wykonywanych czynności. Jednym z przejawów
transparentności ww. działań jest przekazanie wykonawcom informacji na temat okoliczności
przyjętych jako podstawę do przyznania poszczególnym wykonawcom punktacji w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Uzasadnienie przyznania punktów (lub zaniechanie ich
przyznania) powinno zostać przekazane wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także punktację
przyznaną wykonawcom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazał Odwołujący na stanowisko prezentowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku sygn. akt KIO 1785/17, wyroku sygn.
akt 1577/17, wyroku sygn. akt 1236/16. Na kanwie tej sprawy Odwołujący, pomimo
kilkukrotnie kierowanych do Zamawiającego próśb, nie otrzymał dokumentów
czy też informacji o przyczynach nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu sformułowanie
zarzutów w sposób skuteczny oraz odnoszący się w sposób konkretny do przyjętych przez
Zamawiającego założeń, w tym także skompletowania oraz przedstawienia dowodów
świadczących o tych, że zapatrywania Zamawiającego są błędne.
Dowód: korespondencja z Zamawiającym; pismo Zamawiającego z dnia 04 czerwca 2020 r.
- w
aktach postępowania
Samo podanie przez Zamawiającego przyznanej punktacji bez właściwego i wyczerpującego
uzasadn
ienia faktycznego podjętej decyzji, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich
praw jako wykonawcy. Jak wynika z zacytowanego orzecznictwa Wykonawca ma prawo
posiadania
pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając
postępowanie o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego zaniechanie przekazania
Odwołującemu informacji w ww. zakresie, w jego ocenie, w sposób ewidentny i nie budzący
wątpliwości narusza dyspozycję ww. przepisów, a odwołanie w ww. zakresie zasługuje
na uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 czerwca 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 19
2 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada

na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
30 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie. Izba dopuściła dowody zawnioskowane
i złożone przy ww. piśmie przez Zamawiającego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postepowania odwoławczego – CPD System spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonkach (dalej: CPD lub uczestnik
postępowania odwoławczego) zawarte w piśmie procesowym z dnia 1 lipca 2020 roku Pismo
Przystępującego do postępowania odwoławczego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego przy odwołaniu.

Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy
dowód nr 1 – wydruk z Biuletynu Informacji Publicznej Miasta Krakowa (wyciąg).

Izba dopuściła dowód z okazania w trakcie rozprawy zawnioskowany przez uczestnika
postępowania odwoławczego tj. dowód z okazania dokumentu: „Projekt wykonawczy
wielobranżowy budowy budynku technicznego - serwerowni, instalacji zewnętrznych
na potrzeby serwerowni, urządzeń chłodniczych z wymiennikami powietrze –powietrze,
skraplaczy i dry-
coolerów, agregatów prądotwórczych oraz budową wewnętrznej linii
zasilania w energię elektryczną”. Ww. Projekt nie został złożony do akt sprawy z uwagi
na
ochronę rozwiązań projektowych jakie zawiera.

VI.
Izba ustaliła:

Izba ustaliła, że w dniu 29 maja 2020 roku Zamawiający przekazał w oparciu o art. 92
ust. 1 ustawy, w piśmie Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcom
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, która poza wskazaniem wykonawcy, którego
oferta została wybrana zawierała tabelę z zestawieniem punktowym otrzymanym
w poszczególnych kryteriach przez kolejnych wykonawców.

Izba ustaliła, że w dniu czynności 26 czerwca 2020 roku Zamawiający przekazał
wykonawcom pismo
Uzupełnienia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy przekazał uzupełnienie zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Pismo zawiera stanowisko
Zamawiającego odnoszące
się do oceny przyznanych w postępowaniu punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Części I – wskazówki dla
Wykonawcy, w Rozdziale II
– Postępowanie, pkt 3 – Definicje w ppkt 10 Zamawiający
wskazał:
Data Center
– należy przez to rozumieć obiekt budowlany składający się z budynku (lub
budynków), budowli i urządzeń budowlanych wybudowany od podstaw bez wykorzystania w
jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub budowli, przeznaczony wyłącznie
do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz
sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i
dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i
zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i
zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług w którym
części obiektu poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej
Strefy,

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Części I – wskazówki dla
Wykonawcy, w Rozdziale XVII. Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał w pkt 2 Punkty w ramach kryterium Doświadczenie projektantów* (Pp)
dla: Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej) :
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie
branży sanitarnej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało
Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji
precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych –
0pkt

W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie
branży sanitarnej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których
każde posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy
klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej
do chłodzenia Strefy
Przetwarzania Danych
– 15 pkt
* Zgodnie z definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ.

W dniu 27 marca 2020 roku CPD zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy w zakresie informacji podanych dla Pro
jektanta branży instalacyjnej
(sanitarnej) w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert, w której Zamawiający wskazał
między innymi, że: Wobec informacji zamieszczonej w ogólnie dostępnym portalu
internetowym
(https://www.propertynews.pl/biura/prologis-park-warsaw-z-nowym
najemca,53363.html) cyt. „3S BOX, należąca do Grupy 3S uruchamia centrum danych w
Warszawie. …” i dalej w tym samym artykule „Głównym zadaniem spółki w ciągu ostatnich
12 miesięcy było zbudowanie bezpiecznego data center (standard Tier 3) w istniejącym
budynku zlokalizowanym na terenie parku logistycznego.” i nawiązując do przytoczonych
powyżej definicji prosimy o wyjaśnienie czy podany przez Państwa obiekt spełnia kryteria
podane w SIWZ tj. czy dokumentacja projektowa dotyczyła Data Center, które zostało
wybudowane z wykorzystaniem uprzednio istniejącego budynku czy dokumentacja
projektowa dotyczyła Data Center, które zostało zaprojektowane bez wykorzystania
uprzednio istniejącego budynku.

W dniu 2 kwietnia 2020 roku CPD złożyło wyjaśnienia, które między innymi zawierały
informację: Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej) projektował budynek Data Center dla
firmy 3S BOX przy ul Annopol 3 w Warszawie. Projekt budynku Data Center 3S BOX ul.
Annopol 3 obejmował sporządzenie dokumentacji obiektu stworzonego od podstaw – jest to
budynek wolnostojący z własnymi fundamentami, ścianami zewnętrznymi, stropodachem,
ścianami wewnętrznymi, konstrukcja budynku - murowana z trzpieniami żelbetowymi.
Budynek spełnia definicje zawartą w Części I SIWZ (Rozd. II pkt 3.10 i 3.12). Data Center
zostało zaprojektowane bez wykorzystania uprzednio istniejącego budynku tj blaszanej hali
opartej na konstrukcji stalowej kratownicowej.
W projekcie Data Center 3S BOX nie wykorzystano w jakikolwiek sposób elementów
is
tniejącego budynku.
Hali nie rozebrano wyłącznie ze względu na zapisy z umowy najmu, w której przewidziano
konieczność ewentualnego odtworzenia stanu pierwotnego.

Zapis przytoczonego przez Państwa portalu internetowego jest typowym zapisem
dziennikarskim
, który siłą rzeczy nie może odnosić się wprost do brzmienia definicji SIWZ.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Części I – wskazówki dla
Wykonawcy, w Rozdziale
VI. Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
Zamawiający wskazał w pkt 2.1:

2.1. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
a) * w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał jedną Dokumentację
Projektową DC, dla Data Center które posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni
co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400 kW, przeznaczonej do
chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych.
Za datę wykonania Dokumentacji Projektowej DC Zamawiający przyjmuje datę odbioru
projektu wykonawczego przez zamawiającego.
* Zgodnie z definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ.

b) Dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia*:
1. Projektan
t branży architektonicznej
a) Doświadczenie zawodowe:
W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie
branży architektonicznej:
a)
co najmniej jedną Dokumentację Projektowa DC, dla Data Center, które posiadało
Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji
precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania
Danych
(…)
3.Projektant branży instalacyjnej (elektrycznej)
a) Doświadczenie zawodowe:
W okresie ostatnich
7 lat przed upływem terminu składania ofert sporządził w zakresie
branży elektrycznej:
a) co najmniej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało Strefę
Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i instalację zasilania
gw
arantowanego składającą się z co najmniej dwóch torów zasilania, o mocy co najmniej

400 kVA na każdy tor zasilania przeznaczonej do zasilania urządzeń w Strefie Przetwarzania
Danych

VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
– Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę
albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona
i nazwiska, siedziby albo miejsca zamiesz
kania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Ustawodawca w art. 92 ustawy
ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego
poinformowania wykonawców o podaniu wszystkich niezbędnych informacji dotyczących
wszystkich czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu, które stanowią
odzwierciedlenie wszystkich okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez
Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie
Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych
sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności
faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej
np. w postaci przyznania określonej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości
zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego.
Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście
o
koliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek

zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca uzyskał
w postępowaniu określoną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego
oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy wykonawca po
pierwsze,
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie -
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
Z
amawiającego. Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest
uzasadnienie faktyczne
przedstawione przez Zamawiającego w zakresie zawiadomienia
o podstawach przyznanych punktów lub braku ich przyznania w pozacenowych kryteriach
oceny ofert, jakie prz
yczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy
dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez
Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność
zarzutów odwołania kwestionujących czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie
tych oko
liczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
podstawy przyznania lub braku przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Tym samym o
cena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez Z
amawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.

W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności
z dnia 29 maja 2020 roku nie sprostał wymaganiom regulacji art. 92 ust. 1 ustawy,
nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego odnośnie podjętej czynności w zakresie
oceny ofert w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Izba podkreśla, że podanie
uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy, stanowi emanację
zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy
zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu.
Informacja z dnia 29 maja 2020 roku zwierała jedynie „suche” podanie liczb – oceny
punktowej jaką uzyskał dany wykonawca w danym kryterium pozacenowym
tak w odnies
ieniu do oferty Odwołującego, CPD czy też wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Arch-Deco spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
i W.
Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Arch-Deco).

Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku
Uzupełnienie zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Zamawiający dokonał czynności nieznanej ustawie, czyli uzupełnienia
informacji o wyborze oferty zawierającego element uzasadnienia faktycznego odnoszącego
się do czynności przyznanych wykonawcom punktów w kryteriach pozacenowych oceny
ofert.

W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że „w jego ocenie doszło do uwzględnienia
zarzutów odwołania w dacie powiadomienia wykonawców”. Izba stwierdziła, że nie doszło
do uwzględnienia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy ponieważ:
- po pierwsze, Zamawia
jący w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego nie jest ograniczony w podejmowaniu jakichkolwiek czynności
po wniesieniu przez wykonawcę odwołania – tym samym Zamawiający może wykonywać
różne czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
-
po drugie, fakt dokonania przez Zamawiającego nieznanej ustawie czynności w dniu
26 czerwca 2020 roku tj. uzupełnienia czynności z dnia 29 maja br. nie prowadzi
do wniosku, że ma ona być oceniana w kontekście czynności znanych ustawie jak
np. czynności uwzględnienia zarzutów odwołania,
- po trzecie,
uwzględnienie zarzutów odwołania następuje przez złożenie
oświadczenia do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z art. 186 ustawy, w odpowiedzi
na odwołanie złażonej do protokołu posiedzenia i rozprawy lub pisemnie do akt sprawy
odwoławczej. Jedynie Izba, a nie wykonawca czy wykonawcy w zakresie złożonego
oświadczenia przez Odwołującego, może i musi podjąć czynności w odniesieniu
do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania
(lub odwołania w całości). Wymaga wskazania, ze w tym zakresie – jak ma to miejsce
w tej sprawie
– w przypadku gdyby Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutu odwołania to uczestnikowi postępowania odwoławczego CPD przysługiwałoby
wniesienie sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania.
W tym wypadku do uwzględnienia zarzutu odwołania nie doszło, Izba nie była o tym
powiadomiona w dniu 26 czerwca 2020 roku, w konsekwencji nie został uczestnik
postępowania odwoławczego wezwany do wniesienia sprzeciwu. Nie doszło również
do uwzględnienia zarzutu odwołania na posiedzeniu i rozprawie, a uczestnik nie był również
wzywany do wniesienia sprzeciwu,
- po
czwarte, w efekcie, gdy intencją Zamawiającego było uwzględnienie zarzutu
odwołania to o tym fakcie powinien był zgodnie z regulacją art. 186 ustawy powiadomić Izbę

składając stosowne oświadczenie w piśmie procesowym zawierającym odpowiedź
na odwołanie (np. w dniu 26 czerwca 2020 roku) lub ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy.

Jednakże Zamawiający nie złożył takiego oświadczenia, bowiem nie złożył takiego
oświadczenia w piśmie z dnia 30 czerwca 2020 roku – Odpowiedź na odwołanie, jak również
w trakcie posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego.
Wskazanie, że „doszło do uwzględnienia tego zarzutu w dacie powiadomienia wykonawców”
złożone do protokołu rozprawy nie mogło zostać uznane za złożenie Izbie oświadczenia
o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Odwołujący konsekwentnie nie składał Izbie
oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu odwołania. Również w piśmie z dnia 26 czerwca 2020
roku Zamawiający nie uwzględnia zarzutu odwołania, a jedynie w preambule pisma
nawiązując do postępowania odwoławczego informuje o dokonaniu czynności w trybie
art. 92 ust. 1 ustawy.

Uwzględnienie zarzutów dowołania nie może nastąpić w sposób dorozumiany, a mając na
uwadze konsekwencje jakie wywołuje (zarówno dla wykonawców jak i dla samego
Zamawiającego) stanowi o tym, że czynność Zamawiającego musi być jednoznaczna
i prawidłowo skierowana musi być do Izby, która prowadzi postępowanie odwoławcze.
Fakt wykonania czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
nie konsumuje w sobie czynności jakie muszą być wykonane w postępowaniu odwoławczym,
aby wywołały określone ustawą skutki dla stron postępowania odwoławczego jak również
uczestnika postępowania odwoławczego. Również wykonanie czynności nieznanych ustawie
nie prowadzi do efektu uwzględnienia zarzutów odwołania.

W efekcie, czynność Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 roku nie może zostać
i nie została uznana przez Izbę jako uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego.
Zamawiający nie będąc ograniczony ustawą w podejmowaniu jakichkolwiek czynności może
dokonywać czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednakże
czynność jakiej dokonał Zamawiający nie jest znana ustawie. W art. 92 ust. 1 ustawy
ustawodawca określił katalog informacji jakie niezwłocznie musi przekazać Zamawiający
wykonawcom, co istotne ustawodawca nie przewidział w tej regulacji możliwości „dzielenia”
tych infor
macji czy też ich uzupełniania w odniesieniu do poszczególnych podjętych przez
Zamawiającego czynności. To oznacza, że informacja odnosząca się do danej czynności
Zamawiającego – tak jak w rozpoznawanym przypadku do czynności oceny ofert

wykonawców w kryteriach pozacenowych wraz z podaniem wszystkich informacji zawarta
musi być w jednej informacji, a nie dzielona w czasie. To ma istotne znaczenie w zakresie
korzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej oraz stanowi wypełnienie
obowiązujących zasad Prawa zamówień publicznych tj. jawności i przejrzystości
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Izba bierze przy wydaniu wyroku stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego oraz zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 roku uzupełnił informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej przez podanie uzupełnienia w zakresie oceny w kryterium
pozocenowym oceny ofert, w ramach kryterium doświadczenie projektanta. Tym samym,
w ocenie Izby, nie uwzględniając zarzutu odwołania Zamawiający ww. czynnością zmienił
stan faktyczny postępowania, który nie może zostać poddany ocenie w granicach
podniesi
onych zarzutów odwołania ponieważ na moment składania odwołania stan
ten nie był znany wykonawcom. Jednocześnie dokonana czynność uzupełnienia informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2020 roku stanowi swoiste przyznanie
przez Zam
awiającego zasadności podniesionego zarzutu, ale nie jego uwzględnienie.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację w zakresie tego zarzutu, Izba zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
uwzględniła, bowiem w piśmie z dnia 29 maja 2020 roku brak było jakiejkolwiek informacji
stanowiącej uzasadnienie czynności Zamawiającego w zakresie przyznanych punktów
w kryterium pozacenowym oceny ofert, co uniemożliwiło złożenie środka ochrony prawnej
i skuteczne
podnoszenie zarzutów w zakresie dokonanej oceny ofert. Fakt, że Zamawiający
uzupełnił przed rozprawą swoje stanowisko nie może być traktowany jak wypełnienie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy. W dacie na skuteczne złożenie odwołania –
k
tóry to termin jest nieprzywracalny – Odwołujący nie znał argumentacji Zamawiającego
i nie mógł jej skutecznie kwestionować. W zasadzie pismo z dnia 26 czerwca 2020 roku
stanowiące swoiste przyznanie potwierdza zasadność zarzutu odwołania. Izba – mając
n
a uwadze, ze ustawa nie zna instytucji uzupełnienia oświadczenia informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej (wyniku postępowania), jak również uwzględniając fakt jakie skutki
niesie dla wykonawców podanie informacji w trybie art. 92 ust 1 ustawy oraz w jaki sposób
liczone są terminy na wniesienie odwołania – uznała za słuszne uwzględnienie zarzutu
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 29 maja 2020 roku

tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz czynności z dnia 26 czerwca 2020
roku tj.
Uzupełnienia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
poinformowanie, ogłoszenie informacji zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego z uwzględnieniem oceny ofert w pozacenowych
kryteriach oceny ofert i przyznanych punktów.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz
zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.

Ocena podniesionych zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
oraz zarzutów naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy musi być dokonana
w kontekście uwzględnionego powyżej zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy.
W ocenie
Izby zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy oraz zarzutów naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy,
w kontekście zarzutu rozpoznanego, stanowią zarzuty odwołania przedwczesne, a Izba
mając na uwadze całą argumentację poczynioną powyżej przy zarzucie naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy nie poddała zarzutów
odwołania naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz zarzutów naruszenia art.
87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pod rozpoznanie merytoryczne.

Izba zaznacza, że konsekwencją czynności Zamawiającego z dnia 29 maja 2020 roku było
budowanie przez Odwołującego zarzutu odwołania w oparciu o nieistniejące, bowiem
niewyartykułowane (mimo ustawowego obowiązku) hipotetyczne założenia jakie poczynił
sam Odwołujący. Brak wypełnienia ustawowego obowiązku Zamawiającego nie może
w ocenie Izby implikować po stronie Odwołującego / wykonawcy negatywnych skutków.
G
dyby bowiem inaczej dokonać oceny tych okoliczności można byłoby doprowadzić
do sytuacji, w której wykonawca wobec działań Zamawiającego pozostałby pozbawiony
ochrony prawnej. W konsekwencji Izba
w orzeczeniu sanowałaby nieznaną ustawnie
i z ustawą niezgodną czynność Zamawiającego. Taka wykładnia przepisów nie mogła
się ostać, a niezgodne z ustawą działania Zamawiającego nie mogą prowadzić
do pozbawienia wykonawców ich prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Wykonawca stawiające te zarzuty oparł się jedynie na przypuszczeniach jakie będą mogły
być wskazane w uzasadnieniu czynności Zamawiającego, która nie została zawarta w piśmie

z dnia 29 maja br.
– co też mocno akcentował Odwołujący w swoim stanowisku zawartym
w uzasadnieniu odwołania.

Izba w tym miejscu wskazuje również, że podobny mechanizm który ma na celu ochronę
praw wykonawców do złożenia skutecznie odwołania dostrzec można w odniesieniu
do podnoszonych zarzutów dowołania w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy
w odniesieniu do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących elementów ceny
mających wpływ na jej wysokość oraz stawianego jednocześnie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy tj. zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na to,
że
zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to zarzut
budowany jest w oparciu o nieznane wykonawcy wyjaśnienia.

Izba, z uwagi na powyższe, uznała za nieprzydatne do rozpoznania tego zarzutu wszystkie
przedstawione w sprawie dowody
, a złożone na okoliczność wykazania zasadności
podnoszonych twierdzeń.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
– Izba uznała zarzut za
niezasadny.

Izba zarzut ten rozpoznała w zakresie informacji podanej przez CPD w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert
doświadczenia projektanta w branży instalacyjnej
(sanitarnej) i wskazanego doświadczenia Pana M. R. dotyczącego doświadczenia przy
sporządzaniu dokumentacji Projektowej DC na potrzeby inwestycji „3S BOX Data Ceneter
przy ul. Annopol w Warszawie” jedynie w zakresie podania informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że poza zakresem rozpoznania tego zarzutu
pozostaje kwestia podniesiona w uzasa
dnieniu odwołania, a odnosząca się do podanego
w wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2020 roku przez CPD doświadczenia przy realizacji
dodatkowo wskazanego w tym piśmie doświadczenia Pana R. tj. zaprojektowania DC przy
ulicy Puławskiej 466, bowiem ta argumentacja odnosiła się do samej oceny w kryteriach
pozacenowych oceny ofert.

Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie
doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3)
informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być
wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane
łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że
Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy.
(podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17,
wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie
Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako
informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla
oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed
nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne
jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o
udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publ
icznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
do
chowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz nast
ępstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.

Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, że
stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzo
nej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien

dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.

Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba dokonując oceny podniesionego
zarzutu w zakresie informacji jakie kwestionuje
Odwołujący poddaje ocenie w kontekście
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przy uwzględnieniu argumentacji podniesionej
w odwołaniu oraz przedstawionej przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego
w trakcie rozprawy.
Zamawiający podał w SIWZ definicje Data Center, którą odnieść należało również
do określonego wymagania w ramach kryteriów pozacenowych doświadczenia projektanta –
projekt branży instalacyjnej (sanitarnej). W dniu 27 marca 2020 roku CPD zostało wezwane
do złożenia wyjaśnień, na które wezwanie odpowiedział pismem z dnia 2 kwietnia 2020 roku.

Izba wskazuje, że spór w tym zakresie w zasadzie dotyczy rozumienia definicji Data Center
(dalej DC) oraz wskazywanego przez Odwołującego stanowiska, że budynek obejmował
wykorzystanie istniejącego budynku (hali).
Izba zaznacza po pierwsze, że osoba jaka została wskazana w ramach kryteriów oceny ofert
miała wykazać się doświadczeniem w sporządzeniu w branży instalacyjnej (sanitarnej)
Dokumentacji Projektowej DC, dla Data Center, które posiadało Strefę Przetwarzania
Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji precyzyjnej co najmniej 400
kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych. Mając na uwadze powyższe
wymagania Zamawiającego Izba wskazuje, że ocenie podlega doświadczenie
w przygotowaniu dokumentacji projektowej, w efekcie czego to dokumentacja projektowa
potwierdza doświadczenie określonej osoby. Tym samym zarzuty odwołania powinny
odnosić się właśnie do tego doświadczenia, a źródłem ewentualnej argumentacji powinien
był być przygotowany projekt, a nie sam budynek.

Izba dostrzegła, że cała argumentacja Odwołującego w zasadzie oparta została
na informacjach jakie pozyskał on z ogólnodostępnych źródeł, takich jak strona internetowa
spółki 3S, jednakże Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia opartego
na informacjach np. pochodzących od tej spółki, która np. potwierdziłaby twierdzenia
Odwołującego zawarte w odwołaniu i na rozprawie podnoszone. Izba zaznacza
w tym miejscu ponownie, że to obowiązkiem Odwołującego jest dowieść twierdzeń jakie
podnosi w odwołaniu i w tym zakresie dowodzić również. Dowody załączone do odwołania
Izba uznała za bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy, bowiem stanowią one zdjęcia

obiektu hali, ale to nie obiekt podlegał ocenie w kryteriach, a doświadczenie w projektowaniu
obiektu. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, nawet tego nie podniósł, że obiekt jaki
przedstawia na zdjęciach stanowi część DC wybudowanego w oparciu o niezmieniony
projekt, w tym projekt w branży instalacyjnej (sanitarnej) i że przy projektowaniu
wykorzystano fragmenty istniejącego obiektu.
Izba dostrzegła, że zakres projektowy określony jako doświadczenie w branży instalacyjnej
(sanitarnej) n
ie zostało przez Odwołującego kwestionowane.
Wymaga w tym miejscu wsk
azania, że w piśmie z dnia 2 kwietnia 2020 CPD w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień CPD podało, że Projekt budynku Data Center 3S BOX
ul. Annopol 3 obejmował sporządzenie dokumentacji obiektu stworzonego od podstaw – jest
to budynek wolnostojący z własnymi fundamentami, ścianami zewnętrznymi, stropodachem,
ścianami wewnętrznymi, konstrukcja budynku - murowana z trzpieniami żelbetowymi.
W trakcie rozprawy CDP przedstawił „Projekt wykonawczy wielobranżowy budowy budynku
technicznego - serwerowni, i
nstalacji zewnętrznych na potrzeby serwerowni, urządzeń
chłodniczych z wymiennikami powietrze –powietrze, skraplaczy i dry-coolerów, agregatów
prądotwórczych oraz budową wewnętrznej linii zasilania w energię elektryczną” (dalej:
Projekt)
, z którego Izba dopuściła dowód z okazania i wyjaśnił, odnosząc się do ww. Projektu
– którego nikt nie kwestionował w trakcie rozprawy – że projektowany budynek „jest
zlokalizowany w miejscu ostatniego od strony północnej segmentu hali magazynowej,
wydzielony pożarowo, jest niezależny konstrukcyjnie” oraz posiada własne ściany. W opisie
stanu projektowego wskazano, że spełnia normę TIA 942 (projekt na potrzeby IT). Wskazano
także, że „ściany fundamentów ścian konstrukcyjnych budynku projektuje się jako murowane
z bloczków betonowych”, a „dach nad budynkiem do wykonania jako stropodach
niewentylowany z warstwą spadkową”. CDP wyjaśnił, że budynek został zaprojektowany
w całości i były również zaprojektowane przyłącza energetyczne, teletechniczne. W trakcie
rozprawy wyjaśnione zostało również, że podłoga podniesiona stanowi element
wyposażenia.
CPD w prezentowanym stanowisku na rozprawie odniosło się również do referencji z dnia
14 grudnia 2016 znajdującej się w aktach sprawy, zgodnie z którą budynek obejmuje
rozwiązanie konstrukcyjne i architektoniczne. Izba zaznacza, że Odwołujący pominął
w swojej argumentacji tak prezentowane stanowisko i nie odniósł się do niego.
Ww. referencja wskazuje jednoznacznie, że opracowania zawierają rozwiązania
konstrukcyjne i architektoniczne w
raz z podłogą podniesioną. Jednocześnie Odwołujący
nie dowiódł, że podłoga podniesiona została zaprojektowana z wykorzystaniem istniejącego
fundamentu.

W odniesieniu do kwestionowanego w odwołaniu wykonania budynku od podstaw oraz bez
wykorzystania w ja
kimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku Izba w pierwszej
kolejności wskazuje, że kryterium i przedstawiane informacje na jego wykazanie nie miały
dotyczyć budynku tylko projektu budynku, a to jest znacząca różnica. CDP podała, że
Budynek spełnia definicje zawartą w Części I SIWZ (Rozd. II pkt 3.10 i 3.12). Data Center
zostało zaprojektowane bez wykorzystania uprzednio istniejącego budynku tj. blaszanej hali
opartej na konstrukcji stalowej kratownicowej. W projekcie Data Center 3S BOX nie
wykorzyst
ano w jakikolwiek sposób elementów istniejącego budynku. Odwołujący natomiast
niezmiennie odnosił się do budynku, a nie projektu, co jest dostrzegalne w odwołaniu.

W odniesieniu do podanego w piśmie z dnia 2 kwietnia 2020 roku wyjaśnienia, że Hali nie
ro
zebrano wyłącznie ze względu na zapisy z umowy najmu, w której przewidziano
konieczność ewentualnego odtworzenia stanu pierwotnego CDP w trakcie rozprawy
wyjaśniło, że w projekcie wskazano konieczność rozebrania hali. Zamawiający dodał
odwołując się do ww. Projektu, że budynek będzie miał własne fundamenty – „istniejącą
posadzkę hali należy rozebrać. Ławy fundamentowe projektuje się jako betonowe ze
zbrojeniem przeciwskurczowym zgodnie z projektem konstrukcji”, a po wykonaniu prac
fundamentowych „należy wykonać posadzkę”. W zakresie podłóg podniesionych wyjaśnił
dodatkowo za ww. Projektem, że „projektuje się wykonanie podłóg technicznych o wysokości
1m od poziomu posadzki”.

W ocenie Izby cała argumentacja Odwołującego zasadza się na wątpliwościach jakie on
posiada, a w konsekwencji
prowadzących do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 przez
Zamawiającego. Jednakże nie dość, że Odwołujący opiera swoją argumentację o informacje
odnoszące się do budynku – których i tak nie udowadnia – to dodatkowo właściwie skupia
swoją uwagę na elementach związanych z fundamentem, podłogą podniesioną i tym, że
budynek nie jest wolnostojący.
W przypadku fundamentów i podłogi podniesionej CDP wraz z Zamawiającym jednoznacznie
wyjaśnili, że projekt obejmował te elementy, a podłoga podniesiona stanowi jedynie element
wyposażenia jakie obejmował Projekt. Przy czym Izba zaznacza, że Odwołujący w żaden
sposób nie odniósł się do Projektu w uzasadnieniu swojego odwołania referując niezmiennie
do budynku, który nie był elementem żadnej oceny Zamawiającego. Dodatkowo Izba
wskazuje, że Odwołujący wskazując na definicję Data Center tworzy w odwołaniu
uzasadnienie dotyczące „budynku wolnostojącego”, niemniej co należy dostrzec w definicji

powoływanej przez Odwołującego brak jest odniesienia do budynku wolnostojącego.
Sam fakt podania takiego sformułowania w wyjaśnieniach przez CPD powinno zostać
odniesione do Projektu, jednakże nie uczynił tego wykonawca Odwołujący poprzestając
na argumentacji dotyczącej „budynku wolnostojącego”. Izba zaznacza również,
że w odwołaniu nie zwarto jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej przyłączy – w tym zakresie
argumentacja podnoszona na rozprawie nie może być prana pod uwagę ponieważ jest już
spóźniona. Niemniej z przedstawionego Projektu i referencji wynikało, że przyłącza były
zaprojektowane.

Odwołujący nie wykazał, że w projekcie budynku Data Center 3S BOX ul. Annopol 3
wykorzystane zostały jakiekolwiek elementy hali tj. istniejącego budynku. Odwołujący
nie wykazał również kumulatywnego zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
które byłyby niezbędne do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
na tej podstawie.
Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
– Izba uznała zarzut za
niezasadny.

(1) W zakresie
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów CDP.
W odniesieniu do tego zarzutu w ocenie Izby w uzasadnieniu odwołania brak jest
jakiejkolwiek argumentacji faktycznej.
W odwołaniu w zasadzie jest odniesienie jednym
zdaniem do definicj
i Data Center i zasadności twierdzeń Odwołującego, przy czym
Odwołujący nie podał jakich twierdzeń, bowiem wskazanie „w świetle powyższego” w żaden
sposób nie precyzuje, co oznacza to powyższe i do czego faktycznie odnosił się Odwołujący.
Izba nie może poszukiwać za Odwołującego argumentacji na potwierdzenie jego zarzutów,
to obowiązkiem składającego odwołanie jest jednoznaczne wyartykułowanie uzasadnienia
faktycznego podnoszonych zarzutów. Jedynie na marginesie Izba podaje, że zarzut
naruszenia art. 24 ust
. 1 pkt 17 ustawy nie potwierdził się, tym samym jeżeli wskazanym
przez Odwołującego „powyższym” byłoby uzasadnienie tego zarzutu, to argumentacja
ta była niezasadna.
Izba podkreśla, że w ramach środków ochrony prawnej – to w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz

kwestionowana w ni
m czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie za
rzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu
nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania
(petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu
faktycznego, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez
Odwołującego
argumentacji
będącej
uzasadnieniem
stanowiska
Odwołującego.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego
nie tylko podstawy prawnej takich zastrze
żeń, ale przede wszystkim argumentacji
odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań
Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne
zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09,
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art.
180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w
postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu..” Zauważyć należy,
że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a
uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14
czytamy:
Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który
w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w
ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadni
ających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe twierdzenia na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu
do wskazanego braku wykazania przez uczestnika wymag
anego w ramach warunku udziału
w postępowaniu doświadczenia w zakresie realizacji usługi wykonania dokumentacji
projektowej DC (
Rozdział VI pkt 2.1 lit a) oraz doświadczenia Projektanta branży
instalacyjnej (elektrycznej)
(Rozdział VI pkt 2.1 lit. b ppkt 3 lit a). Sam fakt powtarzania stanu

faktycznego w uzasadnieniu dowołania w żaden sposób nie stanowi uzasadnienia
podnoszonych naruszeń.
Tym samy w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, Izba uznała zarzut za niezasadny.

(2)
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Arch-Deco
W zakresie tego zarzutu Izba dostrzegła, że Odwołujący w ogóle pominął fakt,
że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie art. 24 aa
ust
awy tzw. „procedury odwróconej”. W żaden sposób nie odniósł się do tych okoliczności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W Rozdziale XVII SWIZ -
Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej Zamawiający
w sposób jednoznaczny w pkt 2 wskazał, że Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy, Zamawiający
może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy Wykonawca, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Oferta Arch-
Deco nie była najkorzystniejsza i Zamawiający nie badał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez tych wykonawców.
Tym samy w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, Izba uznała zarzut za niezasadny.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12