rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1263/20
KIO 1263/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen.
Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1263/20 po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen.
Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1263/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.
Z.
z siedzibą w Żyrardowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na
rzecz wykonawcy
Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1263/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z
siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Projekt remontu Hali wystawowej „Kapelusz” wraz z rozbudową”, nr sprawy: 02/U/DT/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2020 r., w
Su
plemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2020/S 025-056839.
W dniu 29 maja 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzone
jest postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Lodrom Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zwanego dalej Lodrom lub Przystępujący.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. w dniu 8 czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na:
•
dokonanie wyboru -
jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Lodrom, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
powinna zostać odrzucona,
•
zaniechaniu odrzucenia oferty Lodrom,
•
zaniechaniu wykluczenia Lodrom,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp według następującej numeracji zarzutów odwołania:
1.1.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Lodrom pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
oraz
1.2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo
tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp,
oraz
1.3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, mimo że było
ono już uzupełnione z inicjatywy własnej Lodrom, a także poprzez zaniechania wykluczenia
Lodrom mimo, że przedstawione trzecie zobowiązanie podmiotu trzeciego, rozszerzało
zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób, w sposób nie wynikający z oferty
Wykonawcy, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. potencjału kadrowego,
1.4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
oraz
1.5.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem dotyczące posiadanej przez
Lodrom zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i
zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, oraz
1.6.
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Lodrom pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału, w
zakresie posiadanego doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 3.2.1. SIWZ,
1.7.
art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać uznana za odrzuconą.
Mając na względzie wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wnosił o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny
ofert oraz uznania, że Lodrom podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega
odrzuceniu;
•
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu
oraz:
•
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W dniu 12 czerwca 2020 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 c
zerwca 2020 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje przedmiotowe
zarzuty w zakresie pkt.1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7, a w pozostałym zakresie nie uznaje
wniesionego odwołania, wobec czego wnosi o jego oddalenie.
W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia
8 lipca 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
Zamawiającego.
W następstwie powyższych oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego
Przystępujący pismem z dnia 30 lipca 2020 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez
Zamawiającego powyższych zarzutów odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania i
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Wracając do uzasadnienia Odwołującego treści odwołania, to właściwym jest jego
przytoczenie w zakresie ni
ezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, biorąc pod uwagę
wycofanie przez Od
wołującego zarzutów 1.1. i 1.2.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę,
że do formularza oferty wykonawca Lodrom załączył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasób - firmy M. C. Architekt z siedzibą w Krakowie, które w swej treści
odnosiło się do innego niż prowadzone przez Zamawiającego postępowania wskazując, że
podmiot trzeci udostępni do dyspozycji wykonawcy Lodrom zasoby wg następujących:
•
„potencjał techniczny lub zawodowy - doświadczenie umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości;
•
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia:
Wiedza i doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje)
oraz osobę zdolną do wykonania zamówienia- projektant architekt z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z
nadzorami;
•
sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia: bezpośredni
udział w realizacji (projektowanie i koordynacja) przedmiotu zamówienia zgodnie z
kompetencjami”.
Zauważył przy tym, że w treści złożonych wraz z ofertą przez wykonawcę Lodrom
oraz M. C.
Architekt oświadczeń JEDZ wynika, że nie została wypełniona (w obu
oświadczeniach) Cześć IV.C „Zdolność techniczna i zawodowa” do czego podmioty były
zobowiązane na mocy postanowień Rozdziału XIII pkt 4.1 SIWZ.
Wskazał, że powyższy stan faktyczny nie został przez Zamawiającego
zakwestionowany i wykonawca Lodrom został w dniu 9 kwietnia 2020 r. wezwany do
złożenia oświadczeń i dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mający
zastosowanie do wezwania wykona
wcy najwyżej ocenionego.
W wyniku powyższego wezwania wykonawca Lodrom przedłożył Zamawiającemu
m.in.: wykazy doświadczenia i osób, które skieruje do wykonania zamówienia i pomimo
braku wezwania w tym zakresie -
zobowiązanie firmy M. C. Architekt samodzielnie
poprawione w zakresie nazwy postępowania do jakiego się odnosi, w pozostałym zakresie o
treści identycznej jak zobowiązanie złożone wraz z ofertą .
W dniu 22 maja 2020 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Lodrom wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu - M. C. Architekta -
wskazując, że z zobowiązania winno wynikać w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
zasad:
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Dalej, wyjaśnił, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Lodrom przedłożył
kolejną, trzecią wersję zobowiązania firmy M. C. Architekt, w której zakres i sposób
udostępnionego przez ten podmiot potencjału został rozszerzony w stosunku do pierwotnego
zobowiązania i został przedstawiony następująco:
1.
„zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy: kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie (referencje), spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2.
sposób wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego: bezpośredni udział w realizacji (projektowanie i koordynacja)
przedmiotu zamówienia zgodnie z kompetencjami, na cały czas realizacji zamówienia;
3.
Charakter stosunku jaki będzie mnie łączył z Wykonawcę: umowa zlecenie -
umowa podwykonawstwo;
4.
Zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: wiedza i
doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje-zgodnie z
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział XIII pkt 3 ppkt 3.2.1), oraz
osoby zdolne do wykonania zamówienia- projektanta o specjalności architektonicznej z
uprawnieniami do projektowania bez ogra
niczeń, projektanta o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektant branży
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych kanalizacyjnych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń,
projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży
teletechnicznej w zakresie sieci, inst
alacji i urządzeń teletechnicznych z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, udostępnione na cały okres realizacji zamówienia wraz z
nadzorami.
Oświadczam, że znany jest mi fakt, że odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji, których te zdolności są wymagane”.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podkreślił, że wystąpienie błędów w
zakresie uzupełnionego przez Wykonawcę (z inicjatywy własnej) zobowiązania podmiotu
trzeciego skutkować winno podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie kierowaniem do niego kolejnych wezwań do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po drugie, Odwołujący zaznaczył, że z oceny stanu faktycznego wynika, na
podstawie załączonego do oferty wykonawcy Lodrom zobowiązania M. C. Architekt, że
podmiot ten planował udostępnić wykonawcy wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas
realizowanych przeze niego projektów (referencje) oraz osobę zdolną do wykonania
zamówienia - projektanta architekta z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń,
udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z nadzorami. Dodatkowo na
podstawie JEDZ wykonawcy Lodrom Zamawiający mógł pozyskać informację, że
wykonawca będzie polegał na zdolności innego podmiotu - M. C. Architekt.
Wskazał, że ze względu na brak wypełnienia części IV JEDZ (pomimo takiego
obowiązku) Zamawiający nie miał wstępnej wiedzy nt. sposobu potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu, ani przez wykonawcę, ani przez podmiot udostępniający zasób, a
z
godnie z postanowieniem Rozdziału XI ust. 2 SIWZ Wykonawca, który zamierza
wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy musi wyraźnie wskazać, jaką część
(zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca (art. 36 b ust. 1
ustawy Pzp).
Według Odwołującego - wykonawca Lodrom nie wskazał tego zakresu w złożonej
ofercie, a okoliczność ta jest niezwykle istotna dla oceny stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego - z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania M. C.
Architekt, Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy jakie konkretnie doświadczenie jest
udostępniane wykonawcy, ale mógł powziąć wiedzę jaki potencjał kadrowy (tj. jakiej
specjalności jeden specjalista) jest udostępniany wykonawcy. Tym samym powinien uznać,
że pozostali specjaliści wymagani na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
stanowią osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób bezpośredni. Za taką oceną
sytuacji przemawia także druga wersja zobowiązania złożona Zamawiającemu na wezwanie
w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Obie wersje zobowiązania nie odpowiadały
wymaganiom SIWZ,
gdyż nie określały jakie konkretnie doświadczenie jest udostępniane
wykonawcy, ani nie podawały imienia i nazwiska udostępnianej osoby (oraz, jak już
wskazano, dotyczyły udostępnienia potencjału kadrowego w zakresie ograniczonym do
jednego specjalisty - projektanta architekta).
Na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy Lodrom w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasób, Zamawiającemu zostało przedstawione trzecie zobowiązanie, w
którym rozszerzono zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób. Obok już wcześniej
deklarowanego projektanta o specjalności architektonicznej z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, podmiot trzeci zapewnił o udostępnieniu dodatkowo
projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń oraz projektanta branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
teletechnicznych z uprawnieni
ami do projektowania bez ograniczeń.
Zdaniem Odwołującego - zaakceptowanie przez Zamawiającego poszerzenia przez
wykonawcę Lodrom zakresu udostępnianego zasobu w stosunku do sposobu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowania dotyczącego osób stanowi naruszenie zasad
przyjętych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (C-
387/14) w sprawie Esaprojekt, gdzie wskazano -
na tle stanu faktycznego, w którym jeden z
wykonawców założył samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
następnie uzupełnił ofertę o dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków przez
podmiot trzeci i o zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów - że nie jest
dopuszczalne, by oferta wykonawcy była uzupełniana po terminie składania ofert o elementy,
których pierwotnie nie obejmowała:
W świetle tego wyroku nie jest dopuszczalne wprowadzenie - po terminie składania
ofert -
podmiotu trzeciego w odniesieniu do takiego zakresu zamówienia, względem którego
wykonawca pierwotnie nie
założył polegania na potencjale podmiotu trzeciego.
Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza również, że Wykonawca nie wykazał, w
sposób uregulowany w ustawie Pzp, spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (trzecie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
brane pod uwagę do oceny spełniania warunków) ani w zakresie potencjału kadrowego
(potencjał kadrowy podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim korzystanie z podmiotu trzeciego
nie wynikało z oferty, nie może być brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków).
Powyższa sytuacja winna skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oraz ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący podniósł w punktach
według poniższej numeracji, że w przedstawionych Zamawiającemu dokumentach Lodrom
wielokrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdzając nieistniejące okoliczności:
8.1.
Pierwsza z wymienionych w wykazie datowanym na dzień 22.04.2020 r.
usługa wykonana została na rzecz firmy S. K. Usługi Architektoniczne i zgodnie z treścią
wykazu obejmowała wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej w okresie kwiecień -
październik 2017 r.
Odwołujący zauważył, że pomimo wpisania w wykazie numeru wpisu do rejestru
zabytków nieruchomych już sama treść referencji wskazuje, że budynek szpitala, który objęty
był przygotowywaną dokumentacją, wpisany jest jedynie do gminnej ewidencji zabytków, co
wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Argumentował, że trudno założyć, że Lodrom jako profesjonalista nie zna różnicy
pomiędzy rejestrem zabytków, prowadzonym przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków
a gminną ewidencją zabytków, prowadzoną przez gminę, zwłaszcza, że wpis do rejestru
zabytków implikuje szereg dodatkowych opracowań, uzgodnień, analiz i badan jakie trzeba
opracować na potrzeby uzyskania pozwolenia na budowę .
Dodatkowo wskazał, że treść referencji wskazuje, że podmiot M. C. Architekt nie był
wykonawcą całości usługi na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, a odpowiedzialny był jedynie za
wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego w branży architektoniczno-budowlanej, co
oznacza, że podmiot M. C. Architekt wykonał jedynie część dokumentacji projektowej,
ponadto brak jest podstaw do stwierdzenia, iż był odpowiedzialny za uzyskanie pozwolenia
na budowę - brak tego zakresu zadań w treści złożonej referencji.
W powyższym zakresie powołał się na dowód w postaci kopii referencji wystawionej
przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki
Zdrowotnej w Warszawie
(załącznik nr 6).
W przekonaniu Odwołującego - oświadczenie odnośnie zakresu komentowanej usługi
zostało złożone z intencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
dla uzyskania zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Lodrom opierał się na
informacjach przekazywanych przez podmiot udostępniający mu potencjał nie zwalniałoby
go to od poniesienia konsekwencji.
8.2.
Wyjaśniał, że druga z usług wskazana w wykazie dotyczy „Remontu i
przebudowy budynku przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie” zrealizowana została na rzecz
firmy Artinex K. W. z Warszawy, dl
a której podmiot udostępniający zasoby przedstawił
oświadczenie własne, zawierające informacje wprowadzające w błąd co do zakresu
wykonanych prac, w miejsce referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie tej usługi.
Według Odwołującego - jest to celowe działanie wykonawcy Lodrom ponieważ, jak
sam przyznał w wyjaśnieniach z dnia 05.05.2020 r.: „M. C. był podwykonawcą firmy Artinex
podczas realizacji prac projektowych objętych referencjami i oświadczeniami złożonymi w
niniejszym postępowaniu”.
Co istotne
dla Odwołującego, posługując się oświadczeniem własnym podmiotu
trzeciego Lodrom nie dowodzi, że zwrócił się do zleceniodawcy prac o wystawienie
referencji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że podmiot trzeci po pierwsze wykonał jedynie
część dokumentacji projektowej, a więc - po drugie - nie miał możliwości uzyskania
pozwolenia na budowę, ponieważ jego firma nie była autorem projektów w zakresie
pozostałych branż (uzyskanie pozwolenia na budowę nie wchodziło w zakres prac, jakie
Artinex
podzlecił firmie M. C. Architekt.
Zwrócił uwagę, że uzupełniona w późniejszym terminie referencja od firmy Artinex nie
wskazuje na dokładny zakres usługi jaka została wykonana przez podmiot M. C. Architekt,
celowo wprowadzając w błąd stwierdzeniami typu: „wykonał dokumentację” (bez
dookreślenia jaką dokumentację) , czy „uzyskano pozwolenie na budowę” (bez dookreślenia
czy wnioskowanie o uzyskanie pozwolenia objęte było zakresem prac zleconych
podwykonawcy).
Jako dowód powołał się na kopię oświadczenia własnego Pana C. oraz referencji
wystawionej przez Artinex z dnia 30.04.2020
złożonej przez Lodrom w wyniku wezwania do
uzupełnienia (załącznik nr 7 a i b).
8.3.
Wyjaśnił, że trzecia z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została
na rzecz Politechniki Wrocławskiej.
Zauważył, że w treści wykazu wskazano, że usługa realizowana była w okresie 2019-
2020 r., a na potwierdzenie jej
należytej realizacji Lodrom załączył oświadczenie własne z
21.04.2020 r., w którym wskazał, że dokumentacja została wykonana w sposób należyty
oraz że posiada prawomocne pozwolenie na budowę.
Podkreślił przy tym, że Lodrom nie posłużył się tu żadnym dokumentem
pochodzącym
od Zamawiającego - Politechniki Wrocławskiej (np. protokołem odbioru części prac), mimo,
że z pewnością stosowny dokument posiada lub mógł uzyskać, a to dlatego, że celowo
wprowadza
Zamawiającego w błąd formułując oświadczenie własne w sposób wskazujący,
że prace zostały zrealizowane („dokumentacja została wykonana w sposób należyty”), a nie,
że są w trakcie realizacji (np. poprzez wskazanie, że: „prace są realizowane w sposób
należyty”), a na dodatek, że na podstawie tej dokumentacji uzyskano prawomocne
pozwolenie na budowę.
Posłużenie się przez Lodrom oświadczeniem własnym wynika z faktu, że w istocie
ww. usługa nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert w zakresie
wynikającym z postawionego warunku udziału.
Stwierdził, że z informacji posiadanych przez Odwołującego, które zostaną
udowodnione na rozprawie, wynika,
że ww. usługa opisana w wykazie obejmowała
wykonanie dokumentacji zamiennej, dla której została wydana decyzja zmieniająca w części
dotyczącej projektu budowlanego i zatwierdzająca projekt budowlany obejmujący
wprowadzone zmiany wraz z udzieleniem pozwolenia na budowę w zakresie
wprowadzonyc
h zmian. Decyzja ta została wydana w dniu 13 maja 2020 r., czyli już po
terminie składania ofert. Dowodzi to złożenia przez Lodrom nieprawdziwego oświadczenia.
Ponadto
, zaznaczył, że powyższe wskazuje, że realizowana usługa nie spełnia
wymagania z warunku
udziału w postępowaniu określonego w SIWZ z uwagi na zakres prac
nią objęty.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Lodrom z pełną premedytacją przedstawił
Zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą odzwierciedlenia w
stanie faktycznym
, dotyczącą spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W najkorzystniejszym dla oceny
dzia
łania Lodrom scenariuszu uznać należałoby - według Odwołującego, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, bowiem dotyczące posiadanej przez Lodrom zdolności technicznej i
zawodowej, co z kolei odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Co istotne
dla Odwołującego, w wykazie uzupełnionym, datowanym 5.05.2020 roku
sam
Lodrom,
„przyłapany”
na
wprowadzeniu
w
błąd,
rezygnuje
z
posługiwania się ww. usługą na potwierdzenie spełniania wymagań.
8.4.
W
skazał, że wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca
przedłożył poprawiony wykaz usług wraz z referencjami w tym m.in usługę, która - według
deklaracji Lodrom -
została wykonana na rzecz firmy Momo Ntrs Polska Sp. z o.o.
Podniósł, że analiza złożonych dokumentów wskazuje, że usługa świadczona była na
rzecz innej firmy
– Czegeko Sp. z o.o. i to właśnie ona powinna ewentualnie poświadczać
należytość wykonania usługi. Sama firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wskazuje w
„referencji”, że działała jako „koordynator projektu w ramach umowy z Czegeko Sp. z o.o.”.
Odwołujący wyraził przekonanie, że firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. jako
koordynator prac nie ma
upoważnienia do wystawienia referencji podwykonawcy, bowiem
nie jest zleceniodawcą tych prac.
Wyjaśnił również, że Firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wystawiła wspomnianą
referencję wyłącznie dlatego, że jest osobowo powiązana poprzez osobę Pana T. S., który
pełni na dzień dzisiejszy funkcję prokurenta w spółce. Odwołujący oświadczył, że pragnął
skontaktować się tą spółką, ale pod podanymi w internecie numerami telefonów można
uzyskać połączenie z firmą wykonawcy Lodron.
8.5.
W odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ
Lodrom
przypomniał, że powołał się na trzy realizacje. Pierwsza z nich dotyczy zadania p.n.
„Modernizacja Oddziałów Szpitalnych”.
W ocenie Odwołującego - Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem po
pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował
przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej pow
ierzchni objętej zakresem przebudowy
1.500 m2, po trzecie prace obejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla
zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskania pozwolenia na budowę
Niezależnie od powyższego ww. usługa nie potwierdza spełniania warunków, gdyż
nie został dla niej przedstawiony żaden dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
(przedstawiono oświadczenie własne podmiotu trzeciego - M. C. Architekt).
8.6.
Zwrócił uwagę, że druga z realizacji podanych w odniesieniu do warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ dotyczy „Remontu i przebudowy budynku
przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie”, a zarzuty dotyczące nieprawdziwych/ wprowadzających
w błąd informacji zostały opisane w pkt 8.2. odwołania.
Dodał przy tym, że Lodrom wprowadza Zamawiającego w błąd również dlatego, że
po pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował
przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy
1.500 m2, po trzecie prace ob
ejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla
zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskano pozwolenia na budowę.
8.7.
Wskazał, że trzecia z realizacji podanych w odniesieniu do warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ dotyczy zadania inwestycyjnego „Projekt
przebudowy i rozbudowy budynków wraz z wbudowaniem systemu kogeneracyjnego i
wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Klinicznym nr 4 przy ul. Dr
. K. Jaczewskiego 8 w Lublinie.”.
Z
arzucił, że Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż po pierwsze usługa nie
została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował przebudowy konstrukcji
dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy 1.500 m2, po trzecie prace
obej
mowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla zakresu prac dotyczącego
przebudowy dachu nie uzyskani pozwolenia na budowę.
Odnosząc się do stwierdzonych – zdaniem Odwołującego - licznych nieprawdziwych
informacji, ujętych w dokumentach Lodrom, wskazał, iż przez przedstawienie
nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in.
złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami,
ich skutkiem zaś winno być pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co
do rzeczywistego stanu rzeczy.
Argumentował, że dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd”
zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd
rozpatrywana jest
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy, a
p
onad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają
obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako
profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą
staranność przy wypełnianiu dokumentów.
Wskazał, że pojęcie „zamierzonego działania” ujęte w będącym przedmiotem zarzutu
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest
świadomym zachowaniem się podmiotu, zmierzającym
do wywołania określonych skutków.
Natomiast,
wyjaśnił, że pojęcie „rażącego niedbalstwa” odnoszone jest do naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności, zaś przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się
za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.
Zaznaczył, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez
ich wyraźne podanie w sporządzanym przez Lodrom Wykazie oraz oświadczeniach o
należytym wykonaniu. Lodrom celowo w bardzo ograniczonym zakresie sięga do
dokumentów pochodzących od zamawiających, czy nawet wykonawców prac, dla których
Lodrom lub podmiot trzeci działał jako podwykonawca, zastępując je oświadczeniami
własnymi (lub podmiotu trzeciego).
Podkreślił przy tym, że w kwestionowanych dokumentach Lodrom opisywał
realizowane przez siebie (własne) usługi, co do których dysponuje on pełną wiedzą i pełną
dokumentacją (zarówno co do rodzaju budynku, jak i wartości usługi opracowania
dokumentacji, zakresu prac czy terminu wykonania), albo usługi realizowane przed podmiot
trzeci, gdzie ww. informacje są w dyspozycji tego podmiotu.
Tym samym,
dla Odwołującego nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe
informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach w wyniku
zamierzonego działania, ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego
przekonania, że Lodrom posiada wymagane doświadczenie, a co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa, w rozumieniu zaprezentowanym powyżej.
Z uwagi na charakter podanych informacji i sposób ich prezentacji a także skalę
nieprawidłowości brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do
obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność
nieprawdziwych
informacji potwierdziła się tylko w odniesieniu do jednej z usług, zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, potwierdziłby się. Powyższe informacje zostały przedstawione w złożonych
przez wykonawcę oświadczeniach oraz w sposób, który miał Zamawiającego wprowadzić w
błąd co do rzeczywistego zakresu / jakości realizacji świadczonych usług.
Dalej, wywodził, że również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie wymaga, by
lekkomyślne przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww.
przesłanek jest ewidentne.
Z ost
rożności Odwołujący wskazał także, że złożenie przez wykonawcę dokumentów/
informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd powoduje skutek bezpośredni
polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie
wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, bowiem p
rzepisy te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem
wykluczenia z postępowania.
Ostatecznie, jak wskazał z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet
w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w
postępowaniu naruszony zostałby art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Lodrom, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, w sposób
wymagany ustawą Pzp oraz SIWZ, spełniania warunków udziału, w zakresie posiadanego
doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 3.2.1. SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, odwołanie, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 6 marca 2020 r., formularza
JEDZ
złożonego przez Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2020 r.
do złożenia dokumentów przez Przystępującego, pisma Przystępującego z dnia 22 kwietnia
2020 r. wraz ze złożonymi dokumentami podmiotowymi, w tym wykazem wykonanych usług
wraz z referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2020 r. do złożenia
nowego wykazu i dokumentów przez Przystępującego i wyjaśnienia ich dotychczasowej
treści, odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z dnia 5 maja 2020 r. wraz nowym
wykazem i referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. do uzupełnienia
treści zobowiązania podmiotu trzeciego i uzupełnionego przez Przystępującego
zobowiązania podmiotu trzeciego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
maja 2020 r
., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r.
uwzględniającej część zarzutów odwołania, pisma Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. o
wycofaniu części zarzutów odwołania, sprzeciwu Przystępującego od uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 30 lipca 2020r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie dowodów i wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku
z art.22a ust.6 ustawy Pzp w związku z art.26 ust.3 ustawy Pzp, art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17
oraz art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z tego powodu, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, a także z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a także z powodu niespełniania przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie przedmiotowego sporu, że wykonawcy byli zobowiązani do
złożenia oświadczenia w postaci wykazu wykonanych usług wraz z referencjami mających
n
a celu potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, gdzie zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 3.2.1. SIWZ w następującym
brzmieniu:
Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
że wykonał przynajmniej:
a)
co najmniej dwie usługi, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie rozbudowy/przebudowy
obiektu
wpisanego
do
rejestru
zabytków
o
kubaturze
objętej
zakresem
rozbudowy/przebudowy co najmniej 6.000 m
3
b)
co najmniej dwie usługi, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu
o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej 1.500 m
2
w tym jeden dach obiektu
wpisanego do rejestru zabytków o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej
1.500 .
Uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego, w odniesieniu do zarzutu
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22a ust.6
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz art.36b ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała
go za bezzasadny.
Na wstępie należy wskazać, że stosownie do art.25a ust.1 ustawy Pzp do oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w
zakresie wskazanym prze
z zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca:
1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d
ust. 3.
Jednocześnie w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu.
Z brzmienia powołanych wyżej przepisów prawa wynika w sposób jednoznaczny, że
kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Przystępującego zawarte w JEDZ miało
charakter jedynie wstępny i informacyjny dla Zamawiającego, a w związku z tym treści tam
zawarte mogą mieć istotne znaczenie, jedynie jeżeli informacje tamte w sposób oczywisty
potwierdzają istnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy z przetargu, przy czym nie
będą one miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, jeżeli ich treść będzie
nacechowana pewnymi nieścisłościami.
W takim przypadku zastosowanie będą miały wszelkie procedury sanacyjne
przewidziane w prawie zamówień publicznych wynikające między innymi z przepisu art.22a
ust.6 czy art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Wymaga zauważenia, że wezwanie Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. zostało
oparte o przepis art. 26 ust.3 w związku z art.22 a ustawy Pzp i dotyczyło uzupełnienia
zobowiązania podmiotu – M. C. Architekta, udostępniającego zasoby niezbędne na potrzeby
realizacji zamówienia.
Prawidłowo, sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zawierać
wszystkie
elementy
opisane
w
§
9
ust.
1
rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów,
jakich
może
żądać
zamawiający
od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1126), tj. z dnia 29 czerwca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282)
, który stanowi, że w
celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Analizując treść złożonych oświadczeń Izba doszła do przekonania, że pierwsze
złożone przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było wadliwe. Natomiast, z
racji braku stosownej regulacji prawnej Zamawiający mógł pominąć w swojej ocenie drugie
zobowiązanie, które zostało mu przedłożone przez Przystępującego bez wezwania.
W ocenie Izby
– Zamawiający mając wątpliwości sformułowane w wezwaniu z dnia
22
maja 2020 r. wobec pierwszego zobowiązania z dnia 13 listopada 2019 r. odnoszącego
się do zupełnie innego przetargu mógł zażądać od Przystępującego uzupełnienia i
poprawienia wadliwego zobowiązania z powodu braku wyżej wskazanych elementów.
Podstawę prawną takiego działania Zamawiającego stanowi przepis art.26 ust.3
ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednocześnie z przepisu art.22a ust.2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Odwołujący w swoim odwołaniu nie zakwestionował treści trzeciego zobowiązania
złożonego przez Przystępującego będącego konsekwencją wezwania Zamawiającego z dnia
22 maja 2020 r.
, a zatem należało uznać ten dokument za nie budzący wątpliwości i
podlegający ocenie Zamawiającego.
W ocenie Izby
– trudno jest uznać za miarodajny zakres udziału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia określony przy pierwszym wezwaniu, skoro Przystępujący w
ogóle załączył błędnie zobowiązanie, które w ogóle nie powinno być złożone, bowiem
dotyczyło innego wcześniej realizowanego zamówienia publicznego.
Natomiast, co zostało wyżej wyjaśnione, drugie samowolnie złożone przez
Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było prawnie bezskuteczne z powodu
braku zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo, w ramach komentowanego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że
Przystępujący w Części II: Informacje dotyczące wykonawcy w pkt C: Informacje na temat
polegania na zdolności innych podmiotów JEDZ na pytanie zawarte w formularzu czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w
części V? udzielił odpowiedzi potwierdzającej.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że pkt D: Informacje dotyczące podwykonawców, na
których zdolności wykonawca nie polega na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwyko
nawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? potwierdził tą okoliczność i
zaproponował podwykonawcę: M. C. Architekt.
Ostatecznie, ustalono, że Przystępujący w formularzu JEDZ w części IV: Kryteria
kwalifikacji w pkt
C: Zdolność techniczna i zawodowa określił część procentową
podwykonawstwa wskazując 25%.
Mając to na uwadze, Izba nie doszukała się naruszenia przez Przystępującego
przepisu art. 36b ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Ostatecznie, Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że w dacie złożenia
podmiotowych dokumentów wykazywał on przed Zamawiającym posiadanie wiedzy i
doświadczenia opartych o dysponowanie bezpośrednie osobą M. C., bowiem jego
oświadczenia z JEDZ wskazują na posługiwanie się przez wykonawcę podmiotem trzecim.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.24 ust.1 pkt 16 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp oraz ewentualnie art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on udowodniony.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego na zasadzie art.26 ust.1 ustawy Pzp między innymi do złożenia wykazu
usług wraz z referencjami.
W wykonaniu tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 22 kwietnia 2020r. złożył
wykaz osób wraz z referencjami.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający po dokonaniu oceny powyższych
dokumentów pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia nowego wykazu usług i referencji dotyczących
Zamawiającego: Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie w zakresie pierwszego spornego warunku
oraz do uzupełnienia tego wykazu i referencji dotyczących Zamawiającego: Samodzielnego
Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w
Warszawie w zakresie drugiego spornego warunku.
W nast
ępstwie tego wezwania Przystępujący za pismem z dnia 5 maja 2020 r. złożył
nowy wykaz wraz referencjami.
Mając na uwadze, że Zamawiający wycofał zarzut z pkt 1.2. odwołania naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo
tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp,
Izba uznała, że pierwszy złożony przez Przystępującego wykaz wraz z referencjami za
niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu i ocenie mogły podlegać jedynie
informacje z wykazu z dnia 5 maja 2020 r. wraz z załączonymi do niego referencjami.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że podanie przez Przystępującego w
pierwotnym w wykazie informacji o numerze z ewidencji zabytków, a nie jak żądał
Zamawiający w SIWZ informacji o numerze z Rejestru Zabytków było nieuzasadnione z
uwagi na znaczenie prawne tych dwóch odrębnie uregulowanych instytucji.
Stosownie do art. 7 pkt 1 ustawa o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami z dnia
23 lipca 2003 r. (Dz.U. Nr 162, poz. 1568 wraz ze zmianami)
formami ochrony zabytków są
wpis do rejestru zabytków.
Ponadto, zgodnie z art. 8 ust.
1 cyt. wyżej ustawy Rejestr zabytków, zwany dalej
„rejestrem”, dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki
konserwator zabytków.
Natomiast, art.22 ust. 4 powołanej wyżej ustawy przewiduje, że Wójt (burmistrz,
prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych
zabytków nieruchomych z terenu gminy, zaś w 5 tego przepisu wymienia się, że w gminnej
ewidencji zabytków powinny być ujęte:
1) zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)
inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)
inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta)
w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
Pomimo jednak podania przez Przystępującego tej informacji – według Izby – nie
sposób przyjąć, że wprowadziła ona Zamawiającego w błąd, bowiem ten skierował do
Przystępującego powyższe wezwanie, z którego wynika, że Zamawiający pozostał w
przekonaniu, że rejestr zabytków nie jest pojęciem tożsamym z gminną ewidencją zabytków.
Jednocześnie z racji wyrażenia przez inny skład orzekający Izby odmiennego
poglądu prawnego w tym zakresie w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1190/16,
Izba nie mogła przypisać Przystępującemu działania w warunkach zatajenia informacji z winy
umyślnej czy z rażącego niedbalstwa.
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu info
rmacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby -
przedstawienie powyższej informacji można by ewentualnie
zakwalifikować, jako przejaw zwykłej lekkomyślności czy niedbalstwa Przystępującego
polegający na braku upewnienia się przez niego jakie ostatecznie znaczenie Zamawiający
nadał w tym wypadku pojęciu wpisu do rejestru zabytków poprzez zadanie pytania w trybie
przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp.
Jednak należy zaznaczyć, że do zastosowania kolejnego przepisu art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z
postępowania o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stanęła na stanowisku, że informacja o numerze z ewidencji zabytków, a nie o
numerze zabytków nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, skoro
postanowił on zażądać od Przystępującego złożenia nowego wykazu w tym zakresie.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.1. odwołania w postaci pisma z dnia
9 czerwca 2020 r.
Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, Iz
ba uznała, że informacja o tym, że M. C.
był autorem projektu budowlanego w zakresie architektury(odpowiedź nr 5), nie oznacza jaki
był jego wkład w stworzenie dokumentacji projektowej i jaki był jej zakres.
Jeżeli chodzi o odpowiedzi nr 10 i 11 Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu
Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie z powyższego
pisma
, to należy stwierdzić, że pozostają one w kolizji z oświadczeniem Andrzeja W.
koordynatora projektu potwierdzającego realizację projektów wzmocnienia konstrukcji dachu
pod agregaty chłodnicze lokalizowane na dachu(dowód nr 16 Przystępującego) oraz wyciągu
z projektu wykonawczego(dowód nr 17) zalecającego wykonanie przebudowy/wzmocnienia
więźby dachowej, co oznacza, że informacja z wykazu w spornym zakresie nie mogła
wprowadzać Zamawiającego w błąd w warunkach zawinionych.
Powyższe okoliczności potwierdza również oświadczenie członka zarządu Arcus
Technologie sp. z o.o. realizującego zadanie przy ul. Nowowiejskiej na rzecz Samodzielnego
Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w
Warszawie o tym, że część prac dotyczył przebudowy dachu(dowód nr 19).
W odniesieniu do dowodu Odwołującego nr 8.2 odwołania, Izba doszła do
przekonania, że brak wiedzy Zamawiającego: Biura Rzecznika Spraw Obywatelskich o
formalnym udziale M. C.
w sporządzeniu wielobranżowej dokumentacji projektowej
(odpowiedź na pytanie nr 6 i 8), a także brak takiej informacji dotyczącej jego wkładu pracy w
sporządzenie dokumentacji zmierzającej do uzyskania pozwolenia na budowę(pytanie nr
12), nie może przesądzać o niedopuszczalności możliwości wykazania się przez ten podmiot
podwykonawstwem na rzecz firmy Artimex K. W.
Natomiast, złożone przez Przystępującego na rozprawie oświadczenie z dnia 7 lipca
2020 r. Artimex K. W.
potwierdziło podwykonawstwo M. C. w zakresie realizacji dokumentacji
wielobranżowej i bezpośredniego udziału w uzyskaniu zezwoleń i decyzji administracyjnych.
Powyższe oświadczenie koresponduje z oświadczeniem własnym M. C.
W związku ze sformułowanym w pkt 8.2 odwołania zarzutem, Izba uznała, że
spełnieniem powyższego warunku udziału w postępowaniu jest zadeklarowanie faktycznego
zdobycia wiedzy i doświadczenia w granicach podwykonawstwa, a zatem nie ma większego
znaczenia okoliczność wykonania kontraktu na rzecz Zamawiającego: Biura Rzecznika
Spraw Obywatelskich przez Artimex K. W.
, skoro w istocie wszelkie czynności wykonawcze
realizował M. C. i w ten sposób mógł on zdobyć odpowiednią wiedzę i doświadczenie.
Powyższe stanowisko Izby wspierają dowody Przystępującego nr 3, nr 4, nr 5
potwierdzające udział M. C. w realizacji zadania w zakresie mieszczącym się w warunku.
Izba
uznała również za wystarczające informacje Zamawiającego: Biura Rzecznika
Spraw Obywatelskich o objęciu dachu przebudową na potrzeby wykonania czerpni i
wyrzutni, które zdaniem Izby – potwierdzają spełnianie warunku w części odnoszącej się do
uzyskania decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu o
powierzchni objętej zakresem przebudowy, co najmniej 1 500 m².
Według zapatrywania Izby – warunek z rozdziału pkt 3.2.1 lit. b SIWZ może być
interpretowany jako wymaganie wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji
przebudowy konstrukcji dachu o powierzchni co najmniej 1
500 m², a wymaganie inaczej
rozumiane może być potraktowane jako nadmierne.
Zarówno, Zamawiający, jak i Odwołujący nie wykazali, że wiedza i doświadczenie w
zakresie zaprojektowania przebudowy części dachu o powierzchni 1 500 m² w odniesieniu
do ważnego elementu konstrukcyjnego dachu ma mniejsze znaczenie niż całkowita
przebudowa powierzchni dachu (1500 m²) w zakresie mało istotnych jego elementów
technicznych.
Jeżeli chodzi o pozycję z pierwszego wykazu dotyczącą usługi na rzecz Politechniki
Wrocławskiej, Izba uznała, że wskutek niezadeklarowania jej przez Przystępującego w
nowym wykazie z dnia 5 maja 2020 r. i nieprzedstawienia przy tym wykazie odpowiedniej
referencji, który został zażądany przez Zamawiającego, a także niezaskarżenia odwołaniem
czynności przedmiotowego wezwania w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, treść tej
pozycji i referencji nie miały jakiegokolwiek wpływu na wynik przetargu.
Wobec tego dowód Odwołującego do pkt 8.3 odwołania należało potraktować za
nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt 8.4. odwołania odnoszącego się do
wykazywanego przez Przystępującego zadania pn; Rewitalizacja Fortu nr 52 Borek przy ul.
Fortecznej 146 w Krakowie realizowanego na rzecz ZBK w Krakowie, Izba podobnie jak w
powyższych rozważaniach reprezentuje pogląd, że dla wykazania się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem nie jest konieczne sztywne wykazanie się przez wykonawców formalnym
udziałem w realizacji zamówienia, lecz wystarczającą przesłanką oznaczającą spełnienie
warun
ku wystarczające jest zdobycie wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca u innego
podmiotu.
Nawiązując do tego zarzutu, Izba stwierdziła, że wykonawcą powyższego
zamówienia była firma CZEGEKO sp. z o.o.(dowód do pkt 8.4, ad 6, 10, 11 i 20
Odwołującego), który na prośbę wykonawcy M. C. w dniu 28 lipca 2020 r. poinformował o
wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji
technicznej, w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę
wraz z niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 9 Przystępującego).
Z powyższego oświadczenia Izba wnioskuje, że jego wystawca potwierdził udział M.
C. w
zdobywaniu wiedzy i doświadczenia na omawianym kontrakcie.
Izba nie znalazła, żadnego racjonalnego uzasadnienia do wystawienia podobnego
potwierdzenia przez podmiot trzeci, gdyby takiego udziału nie było.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.4, ad 1, 2 i 8 – pismo ZBK z dnia 9
czerwca 2020 r.
, Izba stanęła na stanowisku, że naliczenie kar umownych nie przesądza
jeszcze o nienależytym wykonaniu zobowiązania, bowiem sama umowa może określać
sytuacje nienależytego wykonania umowy, a samo naruszenie terminów umownych może
nie wywierać takiego skutku prawnego, jeżeli strony postanowią inaczej.
Poza tym wym
aga zwrócenia uwagi, że na tle powyższych dowodów nie jest
wiadome czy sama dokumentacja projektowa została przekazana do odbioru po terminie,
zaś protokoły odbioru (dowód nr 11 Przystępującego) kwitują wykonanie dokumentacji
projektowej z należytą starannością.
Dokonując oceny prawnej dowodu Odwołującego do pkt 8.7. opartego o treść pisma
z dnia 16 czerwca 2020 r. Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie
wydaje się, że bezspornym jest okoliczność naliczenia kar wynikającej z przyczyn zależnych
od wykonawcy prac projektowych (ad 1), to samo dotyczy nie zrealizowania dokumentacji
projektowej w terminach umownych (ad 9), podczas gdy tenże wykonawca: CZEGEKO sp. z
o.o. w dniu 27 października 2017 r. potwierdził odbiór dokumentacji od M. C. Architekt i
oświadczył, że dokumentacja została wykonana z należytą starannością ( dowód: nr 20 i 21
Przystępującego).
Zestawiając ze sobą powyższe dowody Izba doszła do wniosku, że podwykonawca
M. C.
Architekt wykonał należycie dokumentację projektową, jednak nie doszło do jej odbioru
w terminie przez Zamawiającego, prawdopodobnie z przyczyn leżących po stronie
CZEGEKO sp. z o.o., co nie może decydować o odpowiedzialności podmiotu, który wykonał
swoje zobowiązanie należycie.
Jednocześnie, według Izby - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne, co wynika wprost z art.6 kodeksu cywilnego.
Podobna jak wyżej jest ocena Izby oświadczenia CZEGEKO sp. z o.o. na prośbę
wykonawcy M. C. z dnia 28 lipca 2020 r., gdzie
ten pierwszy poinformował o wykonaniu
dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji technicznej,
w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę wraz z
niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 22 Przystępującego).
Jeżeli chodzi o zarzut Odwołującego o braku wykazania się przez Przystępującego
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji
pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu w Samodzielnym
Publicznym Szpitalu Klinicznym nr 4 w Lublinie, Izba stwierdziła sprzeczności pomiędzy
oświadczeniem Dyrektora Naczelnego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4
w Lublinie( dowód Odwołującego do pkt 8.7 odwołania, ad 14), a dowodami Odwołującego nr
23, nr 24, nr 25, nr 26.
Dyrektor szpitala udzielił odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2020 r., że projekt np. nie
przewidywał robót w zakresie konstrukcyjnym dachów, podczas gdy z dowodu
Odwołującego nr 23 SIWZ z tego przetargu wynika, że w rozdziale III A pkt c 1) określono
warunek dysponowania przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia bez ograniczeń
do projektowania konstrukcji, a także w załączniku nr 1 w rozdziale I pkt 2 ppkt 1) określono
zakres, który obejmuje wykonanie odkrywek i sporządzenie niezbędnych ekspertyz
technicznych ( konstrukcyjnych, mikologicznych) z określeniem stanu technicznego
poszczególnych elementów, zaś w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. przewidziano branżę
konstrukcyjną zawierającą rozwiązania wynikające z ekspertyz udostępnionych przez
Zamawiającego, tj: naprawy polegające na wzmocnieniu lub wymianie elementów
konstrukcyjnych i w ppkt 1.2. wymianę lub remont zadaszeń nad wejściami do budynków.
Dowód nr 24 Odwołującego w postaci pisma z dnia 13 marca 2019 r. wykonawcy
robót budowlanych na podstawie projektu - ERBUD skierowanego do Szpitala potwierdza
okoliczność zwrócenia się tego wykonawcy z prośbą o materiały projektowe do owych
zadaszeń, które należało odtworzyć do stanu pierwotnego oraz wprowadzenie odpowiednich
pozycji do przedmiarów robót.
Dodatkowo, dowód nr 25 stanowiący ERBUD realizującym powyższe zamówienie
potwierdza, że część realizowanych prac dotyczy przebudowy dachu poprzez lokalne
wzmocnienia pod konstrukcję agregatów chłodniczych, oraz montaż żaluzji osłonowych na
podkonstrukcji stalowej.
Natomiast, dowód nr 26 z korespondencji e-mail pomiędzy Przystępującym a
wykonawcą budowlanym ML System S.A. wskazuje, że projekt przebudowy dachu ingerował
w konstrukcję istniejącą, tak dalece, iż należało wykonać stosowne obliczenia i miejscowe
wzmocnienia.
Konfrontując powyższe dowody, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił żadnego
przeciwdowodu mogącego podważyć powyższe dowody Przystępującego.
Ponownie, Izba podkreśla, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne.
W związku z powyższym, Izba pozostaje w przekonaniu Odwołujący nie udowodnił
możliwości wystąpienia wszystkich przesłanek, o których mowa w przepisach art.24 ust.1 pkt
16 i pkt 17 ustawy Pzp oraz nar
uszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, skutkujących jego obowiązkiem wykluczenia Przystępującego z
przedmiotowego przetargu.
Według zapatrywania Izby – przedłożone przez Odwołującego dowody mają
charakter poszlakowy, nie wyk
azują one w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że
Przystępujący działał celowo czy w warunkach rażącego niedbalstwa chcąc wprowadzić
Zamawiającego w błąd, co do posiadanej przez niego zdolności zawodowej opartej o
potencjał podmiotu trzeciego.
To sam
o dotyczy oceny dowodów mających na celu wykazanie przez Odwołującego
przedsta
wienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
w okolicznościach niedbalstwa czy lekkomyślności, w sytuacji gdy informacje te mogły
istotnie wpłynąć na decyzje Zamawiającego.
Podsumowując, Izba uznała, że dowody przedstawione przez Odwołującego
stanowiły jedynie pewne jego domysły co do zachowania Przystępującego oparte na
niepełnych informacjach osób trzecich, które zostały obalone przez przeciwdowody
Przystępującego.
P
rzy czym Izba mając na uwadze okoliczność, że ciężar dowodowy spoczywa na
Odwołującym, uznała, że nie obalił on dowodów przeciwnych Przystępującego.
Ostatecznie, konsekwencją braku stwierdzenia przez Izbę, możliwości przyjęcia, że
za
chowanie Przystępującego mieściło się w dyspozycji przepisów art. art.24 ust.1 pkt 16 i pkt
17 ustawy Pzp, należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. o
ddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.
Z.
z siedzibą w Żyrardowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na
rzecz wykonawcy
Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1263/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z
siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Projekt remontu Hali wystawowej „Kapelusz” wraz z rozbudową”, nr sprawy: 02/U/DT/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2020 r., w
Su
plemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2020/S 025-056839.
W dniu 29 maja 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzone
jest postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Lodrom Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, zwanego dalej Lodrom lub Przystępujący.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. w dniu 8 czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na:
•
dokonanie wyboru -
jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Lodrom, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
powinna zostać odrzucona,
•
zaniechaniu odrzucenia oferty Lodrom,
•
zaniechaniu wykluczenia Lodrom,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp według następującej numeracji zarzutów odwołania:
1.1.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Lodrom pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
oraz
1.2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo
tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp,
oraz
1.3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, mimo że było
ono już uzupełnione z inicjatywy własnej Lodrom, a także poprzez zaniechania wykluczenia
Lodrom mimo, że przedstawione trzecie zobowiązanie podmiotu trzeciego, rozszerzało
zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób, w sposób nie wynikający z oferty
Wykonawcy, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. potencjału kadrowego,
1.4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,
oraz
1.5.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem dotyczące posiadanej przez
Lodrom zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i
zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, oraz
1.6.
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Lodrom pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału, w
zakresie posiadanego doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 3.2.1. SIWZ,
1.7.
art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać uznana za odrzuconą.
Mając na względzie wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wnosił o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny
ofert oraz uznania, że Lodrom podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega
odrzuceniu;
•
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu
oraz:
•
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W dniu 12 czerwca 2020 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 c
zerwca 2020 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje przedmiotowe
zarzuty w zakresie pkt.1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7, a w pozostałym zakresie nie uznaje
wniesionego odwołania, wobec czego wnosi o jego oddalenie.
W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia
8 lipca 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez
Zamawiającego.
W następstwie powyższych oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego
Przystępujący pismem z dnia 30 lipca 2020 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez
Zamawiającego powyższych zarzutów odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania i
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Wracając do uzasadnienia Odwołującego treści odwołania, to właściwym jest jego
przytoczenie w zakresie ni
ezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, biorąc pod uwagę
wycofanie przez Od
wołującego zarzutów 1.1. i 1.2.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę,
że do formularza oferty wykonawca Lodrom załączył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasób - firmy M. C. Architekt z siedzibą w Krakowie, które w swej treści
odnosiło się do innego niż prowadzone przez Zamawiającego postępowania wskazując, że
podmiot trzeci udostępni do dyspozycji wykonawcy Lodrom zasoby wg następujących:
•
„potencjał techniczny lub zawodowy - doświadczenie umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości;
•
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia:
Wiedza i doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje)
oraz osobę zdolną do wykonania zamówienia- projektant architekt z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z
nadzorami;
•
sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia: bezpośredni
udział w realizacji (projektowanie i koordynacja) przedmiotu zamówienia zgodnie z
kompetencjami”.
Zauważył przy tym, że w treści złożonych wraz z ofertą przez wykonawcę Lodrom
oraz M. C.
Architekt oświadczeń JEDZ wynika, że nie została wypełniona (w obu
oświadczeniach) Cześć IV.C „Zdolność techniczna i zawodowa” do czego podmioty były
zobowiązane na mocy postanowień Rozdziału XIII pkt 4.1 SIWZ.
Wskazał, że powyższy stan faktyczny nie został przez Zamawiającego
zakwestionowany i wykonawca Lodrom został w dniu 9 kwietnia 2020 r. wezwany do
złożenia oświadczeń i dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mający
zastosowanie do wezwania wykona
wcy najwyżej ocenionego.
W wyniku powyższego wezwania wykonawca Lodrom przedłożył Zamawiającemu
m.in.: wykazy doświadczenia i osób, które skieruje do wykonania zamówienia i pomimo
braku wezwania w tym zakresie -
zobowiązanie firmy M. C. Architekt samodzielnie
poprawione w zakresie nazwy postępowania do jakiego się odnosi, w pozostałym zakresie o
treści identycznej jak zobowiązanie złożone wraz z ofertą .
W dniu 22 maja 2020 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Lodrom wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania
podmiotu - M. C. Architekta -
wskazując, że z zobowiązania winno wynikać w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
zasad:
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Dalej, wyjaśnił, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Lodrom przedłożył
kolejną, trzecią wersję zobowiązania firmy M. C. Architekt, w której zakres i sposób
udostępnionego przez ten podmiot potencjału został rozszerzony w stosunku do pierwotnego
zobowiązania i został przedstawiony następująco:
1.
„zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy: kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie (referencje), spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2.
sposób wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego: bezpośredni udział w realizacji (projektowanie i koordynacja)
przedmiotu zamówienia zgodnie z kompetencjami, na cały czas realizacji zamówienia;
3.
Charakter stosunku jaki będzie mnie łączył z Wykonawcę: umowa zlecenie -
umowa podwykonawstwo;
4.
Zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: wiedza i
doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje-zgodnie z
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział XIII pkt 3 ppkt 3.2.1), oraz
osoby zdolne do wykonania zamówienia- projektanta o specjalności architektonicznej z
uprawnieniami do projektowania bez ogra
niczeń, projektanta o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektant branży
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych kanalizacyjnych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń,
projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży
teletechnicznej w zakresie sieci, inst
alacji i urządzeń teletechnicznych z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, udostępnione na cały okres realizacji zamówienia wraz z
nadzorami.
Oświadczam, że znany jest mi fakt, że odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji, których te zdolności są wymagane”.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podkreślił, że wystąpienie błędów w
zakresie uzupełnionego przez Wykonawcę (z inicjatywy własnej) zobowiązania podmiotu
trzeciego skutkować winno podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie kierowaniem do niego kolejnych wezwań do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po drugie, Odwołujący zaznaczył, że z oceny stanu faktycznego wynika, na
podstawie załączonego do oferty wykonawcy Lodrom zobowiązania M. C. Architekt, że
podmiot ten planował udostępnić wykonawcy wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas
realizowanych przeze niego projektów (referencje) oraz osobę zdolną do wykonania
zamówienia - projektanta architekta z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń,
udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z nadzorami. Dodatkowo na
podstawie JEDZ wykonawcy Lodrom Zamawiający mógł pozyskać informację, że
wykonawca będzie polegał na zdolności innego podmiotu - M. C. Architekt.
Wskazał, że ze względu na brak wypełnienia części IV JEDZ (pomimo takiego
obowiązku) Zamawiający nie miał wstępnej wiedzy nt. sposobu potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu, ani przez wykonawcę, ani przez podmiot udostępniający zasób, a
z
godnie z postanowieniem Rozdziału XI ust. 2 SIWZ Wykonawca, który zamierza
wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy musi wyraźnie wskazać, jaką część
(zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca (art. 36 b ust. 1
ustawy Pzp).
Według Odwołującego - wykonawca Lodrom nie wskazał tego zakresu w złożonej
ofercie, a okoliczność ta jest niezwykle istotna dla oceny stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego - z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania M. C.
Architekt, Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy jakie konkretnie doświadczenie jest
udostępniane wykonawcy, ale mógł powziąć wiedzę jaki potencjał kadrowy (tj. jakiej
specjalności jeden specjalista) jest udostępniany wykonawcy. Tym samym powinien uznać,
że pozostali specjaliści wymagani na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
stanowią osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób bezpośredni. Za taką oceną
sytuacji przemawia także druga wersja zobowiązania złożona Zamawiającemu na wezwanie
w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Obie wersje zobowiązania nie odpowiadały
wymaganiom SIWZ,
gdyż nie określały jakie konkretnie doświadczenie jest udostępniane
wykonawcy, ani nie podawały imienia i nazwiska udostępnianej osoby (oraz, jak już
wskazano, dotyczyły udostępnienia potencjału kadrowego w zakresie ograniczonym do
jednego specjalisty - projektanta architekta).
Na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy Lodrom w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasób, Zamawiającemu zostało przedstawione trzecie zobowiązanie, w
którym rozszerzono zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób. Obok już wcześniej
deklarowanego projektanta o specjalności architektonicznej z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, podmiot trzeci zapewnił o udostępnieniu dodatkowo
projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z uprawnieniami do
projektowania bez ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń oraz projektanta branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
teletechnicznych z uprawnieni
ami do projektowania bez ograniczeń.
Zdaniem Odwołującego - zaakceptowanie przez Zamawiającego poszerzenia przez
wykonawcę Lodrom zakresu udostępnianego zasobu w stosunku do sposobu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowania dotyczącego osób stanowi naruszenie zasad
przyjętych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (C-
387/14) w sprawie Esaprojekt, gdzie wskazano -
na tle stanu faktycznego, w którym jeden z
wykonawców założył samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
następnie uzupełnił ofertę o dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków przez
podmiot trzeci i o zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów - że nie jest
dopuszczalne, by oferta wykonawcy była uzupełniana po terminie składania ofert o elementy,
których pierwotnie nie obejmowała:
W świetle tego wyroku nie jest dopuszczalne wprowadzenie - po terminie składania
ofert -
podmiotu trzeciego w odniesieniu do takiego zakresu zamówienia, względem którego
wykonawca pierwotnie nie
założył polegania na potencjale podmiotu trzeciego.
Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza również, że Wykonawca nie wykazał, w
sposób uregulowany w ustawie Pzp, spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (trzecie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
brane pod uwagę do oceny spełniania warunków) ani w zakresie potencjału kadrowego
(potencjał kadrowy podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim korzystanie z podmiotu trzeciego
nie wynikało z oferty, nie może być brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków).
Powyższa sytuacja winna skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oraz ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący podniósł w punktach
według poniższej numeracji, że w przedstawionych Zamawiającemu dokumentach Lodrom
wielokrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdzając nieistniejące okoliczności:
8.1.
Pierwsza z wymienionych w wykazie datowanym na dzień 22.04.2020 r.
usługa wykonana została na rzecz firmy S. K. Usługi Architektoniczne i zgodnie z treścią
wykazu obejmowała wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej w okresie kwiecień -
październik 2017 r.
Odwołujący zauważył, że pomimo wpisania w wykazie numeru wpisu do rejestru
zabytków nieruchomych już sama treść referencji wskazuje, że budynek szpitala, który objęty
był przygotowywaną dokumentacją, wpisany jest jedynie do gminnej ewidencji zabytków, co
wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Argumentował, że trudno założyć, że Lodrom jako profesjonalista nie zna różnicy
pomiędzy rejestrem zabytków, prowadzonym przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków
a gminną ewidencją zabytków, prowadzoną przez gminę, zwłaszcza, że wpis do rejestru
zabytków implikuje szereg dodatkowych opracowań, uzgodnień, analiz i badan jakie trzeba
opracować na potrzeby uzyskania pozwolenia na budowę .
Dodatkowo wskazał, że treść referencji wskazuje, że podmiot M. C. Architekt nie był
wykonawcą całości usługi na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, a odpowiedzialny był jedynie za
wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego w branży architektoniczno-budowlanej, co
oznacza, że podmiot M. C. Architekt wykonał jedynie część dokumentacji projektowej,
ponadto brak jest podstaw do stwierdzenia, iż był odpowiedzialny za uzyskanie pozwolenia
na budowę - brak tego zakresu zadań w treści złożonej referencji.
W powyższym zakresie powołał się na dowód w postaci kopii referencji wystawionej
przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki
Zdrowotnej w Warszawie
(załącznik nr 6).
W przekonaniu Odwołującego - oświadczenie odnośnie zakresu komentowanej usługi
zostało złożone z intencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
dla uzyskania zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Lodrom opierał się na
informacjach przekazywanych przez podmiot udostępniający mu potencjał nie zwalniałoby
go to od poniesienia konsekwencji.
8.2.
Wyjaśniał, że druga z usług wskazana w wykazie dotyczy „Remontu i
przebudowy budynku przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie” zrealizowana została na rzecz
firmy Artinex K. W. z Warszawy, dl
a której podmiot udostępniający zasoby przedstawił
oświadczenie własne, zawierające informacje wprowadzające w błąd co do zakresu
wykonanych prac, w miejsce referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie tej usługi.
Według Odwołującego - jest to celowe działanie wykonawcy Lodrom ponieważ, jak
sam przyznał w wyjaśnieniach z dnia 05.05.2020 r.: „M. C. był podwykonawcą firmy Artinex
podczas realizacji prac projektowych objętych referencjami i oświadczeniami złożonymi w
niniejszym postępowaniu”.
Co istotne
dla Odwołującego, posługując się oświadczeniem własnym podmiotu
trzeciego Lodrom nie dowodzi, że zwrócił się do zleceniodawcy prac o wystawienie
referencji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że podmiot trzeci po pierwsze wykonał jedynie
część dokumentacji projektowej, a więc - po drugie - nie miał możliwości uzyskania
pozwolenia na budowę, ponieważ jego firma nie była autorem projektów w zakresie
pozostałych branż (uzyskanie pozwolenia na budowę nie wchodziło w zakres prac, jakie
Artinex
podzlecił firmie M. C. Architekt.
Zwrócił uwagę, że uzupełniona w późniejszym terminie referencja od firmy Artinex nie
wskazuje na dokładny zakres usługi jaka została wykonana przez podmiot M. C. Architekt,
celowo wprowadzając w błąd stwierdzeniami typu: „wykonał dokumentację” (bez
dookreślenia jaką dokumentację) , czy „uzyskano pozwolenie na budowę” (bez dookreślenia
czy wnioskowanie o uzyskanie pozwolenia objęte było zakresem prac zleconych
podwykonawcy).
Jako dowód powołał się na kopię oświadczenia własnego Pana C. oraz referencji
wystawionej przez Artinex z dnia 30.04.2020
złożonej przez Lodrom w wyniku wezwania do
uzupełnienia (załącznik nr 7 a i b).
8.3.
Wyjaśnił, że trzecia z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została
na rzecz Politechniki Wrocławskiej.
Zauważył, że w treści wykazu wskazano, że usługa realizowana była w okresie 2019-
2020 r., a na potwierdzenie jej
należytej realizacji Lodrom załączył oświadczenie własne z
21.04.2020 r., w którym wskazał, że dokumentacja została wykonana w sposób należyty
oraz że posiada prawomocne pozwolenie na budowę.
Podkreślił przy tym, że Lodrom nie posłużył się tu żadnym dokumentem
pochodzącym
od Zamawiającego - Politechniki Wrocławskiej (np. protokołem odbioru części prac), mimo,
że z pewnością stosowny dokument posiada lub mógł uzyskać, a to dlatego, że celowo
wprowadza
Zamawiającego w błąd formułując oświadczenie własne w sposób wskazujący,
że prace zostały zrealizowane („dokumentacja została wykonana w sposób należyty”), a nie,
że są w trakcie realizacji (np. poprzez wskazanie, że: „prace są realizowane w sposób
należyty”), a na dodatek, że na podstawie tej dokumentacji uzyskano prawomocne
pozwolenie na budowę.
Posłużenie się przez Lodrom oświadczeniem własnym wynika z faktu, że w istocie
ww. usługa nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert w zakresie
wynikającym z postawionego warunku udziału.
Stwierdził, że z informacji posiadanych przez Odwołującego, które zostaną
udowodnione na rozprawie, wynika,
że ww. usługa opisana w wykazie obejmowała
wykonanie dokumentacji zamiennej, dla której została wydana decyzja zmieniająca w części
dotyczącej projektu budowlanego i zatwierdzająca projekt budowlany obejmujący
wprowadzone zmiany wraz z udzieleniem pozwolenia na budowę w zakresie
wprowadzonyc
h zmian. Decyzja ta została wydana w dniu 13 maja 2020 r., czyli już po
terminie składania ofert. Dowodzi to złożenia przez Lodrom nieprawdziwego oświadczenia.
Ponadto
, zaznaczył, że powyższe wskazuje, że realizowana usługa nie spełnia
wymagania z warunku
udziału w postępowaniu określonego w SIWZ z uwagi na zakres prac
nią objęty.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Lodrom z pełną premedytacją przedstawił
Zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą odzwierciedlenia w
stanie faktycznym
, dotyczącą spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W najkorzystniejszym dla oceny
dzia
łania Lodrom scenariuszu uznać należałoby - według Odwołującego, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, bowiem dotyczące posiadanej przez Lodrom zdolności technicznej i
zawodowej, co z kolei odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Co istotne
dla Odwołującego, w wykazie uzupełnionym, datowanym 5.05.2020 roku
sam
Lodrom,
„przyłapany”
na
wprowadzeniu
w
błąd,
rezygnuje
z
posługiwania się ww. usługą na potwierdzenie spełniania wymagań.
8.4.
W
skazał, że wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca
przedłożył poprawiony wykaz usług wraz z referencjami w tym m.in usługę, która - według
deklaracji Lodrom -
została wykonana na rzecz firmy Momo Ntrs Polska Sp. z o.o.
Podniósł, że analiza złożonych dokumentów wskazuje, że usługa świadczona była na
rzecz innej firmy
– Czegeko Sp. z o.o. i to właśnie ona powinna ewentualnie poświadczać
należytość wykonania usługi. Sama firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wskazuje w
„referencji”, że działała jako „koordynator projektu w ramach umowy z Czegeko Sp. z o.o.”.
Odwołujący wyraził przekonanie, że firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. jako
koordynator prac nie ma
upoważnienia do wystawienia referencji podwykonawcy, bowiem
nie jest zleceniodawcą tych prac.
Wyjaśnił również, że Firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wystawiła wspomnianą
referencję wyłącznie dlatego, że jest osobowo powiązana poprzez osobę Pana T. S., który
pełni na dzień dzisiejszy funkcję prokurenta w spółce. Odwołujący oświadczył, że pragnął
skontaktować się tą spółką, ale pod podanymi w internecie numerami telefonów można
uzyskać połączenie z firmą wykonawcy Lodron.
8.5.
W odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ
Lodrom
przypomniał, że powołał się na trzy realizacje. Pierwsza z nich dotyczy zadania p.n.
„Modernizacja Oddziałów Szpitalnych”.
W ocenie Odwołującego - Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem po
pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował
przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej pow
ierzchni objętej zakresem przebudowy
1.500 m2, po trzecie prace obejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla
zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskania pozwolenia na budowę
Niezależnie od powyższego ww. usługa nie potwierdza spełniania warunków, gdyż
nie został dla niej przedstawiony żaden dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
(przedstawiono oświadczenie własne podmiotu trzeciego - M. C. Architekt).
8.6.
Zwrócił uwagę, że druga z realizacji podanych w odniesieniu do warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ dotyczy „Remontu i przebudowy budynku
przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie”, a zarzuty dotyczące nieprawdziwych/ wprowadzających
w błąd informacji zostały opisane w pkt 8.2. odwołania.
Dodał przy tym, że Lodrom wprowadza Zamawiającego w błąd również dlatego, że
po pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował
przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy
1.500 m2, po trzecie prace ob
ejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla
zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskano pozwolenia na budowę.
8.7.
Wskazał, że trzecia z realizacji podanych w odniesieniu do warunku
określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIWZ dotyczy zadania inwestycyjnego „Projekt
przebudowy i rozbudowy budynków wraz z wbudowaniem systemu kogeneracyjnego i
wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Klinicznym nr 4 przy ul. Dr
. K. Jaczewskiego 8 w Lublinie.”.
Z
arzucił, że Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż po pierwsze usługa nie
została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował przebudowy konstrukcji
dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy 1.500 m2, po trzecie prace
obej
mowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla zakresu prac dotyczącego
przebudowy dachu nie uzyskani pozwolenia na budowę.
Odnosząc się do stwierdzonych – zdaniem Odwołującego - licznych nieprawdziwych
informacji, ujętych w dokumentach Lodrom, wskazał, iż przez przedstawienie
nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in.
złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami,
ich skutkiem zaś winno być pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co
do rzeczywistego stanu rzeczy.
Argumentował, że dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd”
zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd
rozpatrywana jest
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy, a
p
onad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają
obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako
profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą
staranność przy wypełnianiu dokumentów.
Wskazał, że pojęcie „zamierzonego działania” ujęte w będącym przedmiotem zarzutu
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest
świadomym zachowaniem się podmiotu, zmierzającym
do wywołania określonych skutków.
Natomiast,
wyjaśnił, że pojęcie „rażącego niedbalstwa” odnoszone jest do naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności, zaś przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się
za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.
Zaznaczył, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez
ich wyraźne podanie w sporządzanym przez Lodrom Wykazie oraz oświadczeniach o
należytym wykonaniu. Lodrom celowo w bardzo ograniczonym zakresie sięga do
dokumentów pochodzących od zamawiających, czy nawet wykonawców prac, dla których
Lodrom lub podmiot trzeci działał jako podwykonawca, zastępując je oświadczeniami
własnymi (lub podmiotu trzeciego).
Podkreślił przy tym, że w kwestionowanych dokumentach Lodrom opisywał
realizowane przez siebie (własne) usługi, co do których dysponuje on pełną wiedzą i pełną
dokumentacją (zarówno co do rodzaju budynku, jak i wartości usługi opracowania
dokumentacji, zakresu prac czy terminu wykonania), albo usługi realizowane przed podmiot
trzeci, gdzie ww. informacje są w dyspozycji tego podmiotu.
Tym samym,
dla Odwołującego nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe
informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach w wyniku
zamierzonego działania, ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego
przekonania, że Lodrom posiada wymagane doświadczenie, a co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa, w rozumieniu zaprezentowanym powyżej.
Z uwagi na charakter podanych informacji i sposób ich prezentacji a także skalę
nieprawidłowości brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do
obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność
nieprawdziwych
informacji potwierdziła się tylko w odniesieniu do jednej z usług, zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, potwierdziłby się. Powyższe informacje zostały przedstawione w złożonych
przez wykonawcę oświadczeniach oraz w sposób, który miał Zamawiającego wprowadzić w
błąd co do rzeczywistego zakresu / jakości realizacji świadczonych usług.
Dalej, wywodził, że również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie wymaga, by
lekkomyślne przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww.
przesłanek jest ewidentne.
Z ost
rożności Odwołujący wskazał także, że złożenie przez wykonawcę dokumentów/
informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd powoduje skutek bezpośredni
polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie
wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, bowiem p
rzepisy te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem
wykluczenia z postępowania.
Ostatecznie, jak wskazał z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet
w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w
postępowaniu naruszony zostałby art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Lodrom, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, w sposób
wymagany ustawą Pzp oraz SIWZ, spełniania warunków udziału, w zakresie posiadanego
doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 3.2.1. SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, odwołanie, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 6 marca 2020 r., formularza
JEDZ
złożonego przez Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2020 r.
do złożenia dokumentów przez Przystępującego, pisma Przystępującego z dnia 22 kwietnia
2020 r. wraz ze złożonymi dokumentami podmiotowymi, w tym wykazem wykonanych usług
wraz z referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2020 r. do złożenia
nowego wykazu i dokumentów przez Przystępującego i wyjaśnienia ich dotychczasowej
treści, odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z dnia 5 maja 2020 r. wraz nowym
wykazem i referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. do uzupełnienia
treści zobowiązania podmiotu trzeciego i uzupełnionego przez Przystępującego
zobowiązania podmiotu trzeciego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
maja 2020 r
., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r.
uwzględniającej część zarzutów odwołania, pisma Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. o
wycofaniu części zarzutów odwołania, sprzeciwu Przystępującego od uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 30 lipca 2020r., jak również na podstawie
złożonych na posiedzeniu i rozprawie dowodów i wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku
z art.22a ust.6 ustawy Pzp w związku z art.26 ust.3 ustawy Pzp, art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17
oraz art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z tego powodu, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, a także z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a także z powodu niespełniania przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie przedmiotowego sporu, że wykonawcy byli zobowiązani do
złożenia oświadczenia w postaci wykazu wykonanych usług wraz z referencjami mających
n
a celu potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, gdzie zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 3.2.1. SIWZ w następującym
brzmieniu:
Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
że wykonał przynajmniej:
a)
co najmniej dwie usługi, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie rozbudowy/przebudowy
obiektu
wpisanego
do
rejestru
zabytków
o
kubaturze
objętej
zakresem
rozbudowy/przebudowy co najmniej 6.000 m
3
b)
co najmniej dwie usługi, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu
o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej 1.500 m
2
w tym jeden dach obiektu
wpisanego do rejestru zabytków o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej
1.500 .
Uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego, w odniesieniu do zarzutu
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22a ust.6
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz art.36b ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała
go za bezzasadny.
Na wstępie należy wskazać, że stosownie do art.25a ust.1 ustawy Pzp do oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w
zakresie wskazanym prze
z zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca:
1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d
ust. 3.
Jednocześnie w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu.
Z brzmienia powołanych wyżej przepisów prawa wynika w sposób jednoznaczny, że
kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Przystępującego zawarte w JEDZ miało
charakter jedynie wstępny i informacyjny dla Zamawiającego, a w związku z tym treści tam
zawarte mogą mieć istotne znaczenie, jedynie jeżeli informacje tamte w sposób oczywisty
potwierdzają istnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy z przetargu, przy czym nie
będą one miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, jeżeli ich treść będzie
nacechowana pewnymi nieścisłościami.
W takim przypadku zastosowanie będą miały wszelkie procedury sanacyjne
przewidziane w prawie zamówień publicznych wynikające między innymi z przepisu art.22a
ust.6 czy art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Wymaga zauważenia, że wezwanie Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. zostało
oparte o przepis art. 26 ust.3 w związku z art.22 a ustawy Pzp i dotyczyło uzupełnienia
zobowiązania podmiotu – M. C. Architekta, udostępniającego zasoby niezbędne na potrzeby
realizacji zamówienia.
Prawidłowo, sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zawierać
wszystkie
elementy
opisane
w
§
9
ust.
1
rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów,
jakich
może
żądać
zamawiający
od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1126), tj. z dnia 29 czerwca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282)
, który stanowi, że w
celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Analizując treść złożonych oświadczeń Izba doszła do przekonania, że pierwsze
złożone przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było wadliwe. Natomiast, z
racji braku stosownej regulacji prawnej Zamawiający mógł pominąć w swojej ocenie drugie
zobowiązanie, które zostało mu przedłożone przez Przystępującego bez wezwania.
W ocenie Izby
– Zamawiający mając wątpliwości sformułowane w wezwaniu z dnia
22
maja 2020 r. wobec pierwszego zobowiązania z dnia 13 listopada 2019 r. odnoszącego
się do zupełnie innego przetargu mógł zażądać od Przystępującego uzupełnienia i
poprawienia wadliwego zobowiązania z powodu braku wyżej wskazanych elementów.
Podstawę prawną takiego działania Zamawiającego stanowi przepis art.26 ust.3
ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednocześnie z przepisu art.22a ust.2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Odwołujący w swoim odwołaniu nie zakwestionował treści trzeciego zobowiązania
złożonego przez Przystępującego będącego konsekwencją wezwania Zamawiającego z dnia
22 maja 2020 r.
, a zatem należało uznać ten dokument za nie budzący wątpliwości i
podlegający ocenie Zamawiającego.
W ocenie Izby
– trudno jest uznać za miarodajny zakres udziału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia określony przy pierwszym wezwaniu, skoro Przystępujący w
ogóle załączył błędnie zobowiązanie, które w ogóle nie powinno być złożone, bowiem
dotyczyło innego wcześniej realizowanego zamówienia publicznego.
Natomiast, co zostało wyżej wyjaśnione, drugie samowolnie złożone przez
Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było prawnie bezskuteczne z powodu
braku zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo, w ramach komentowanego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że
Przystępujący w Części II: Informacje dotyczące wykonawcy w pkt C: Informacje na temat
polegania na zdolności innych podmiotów JEDZ na pytanie zawarte w formularzu czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w
części V? udzielił odpowiedzi potwierdzającej.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że pkt D: Informacje dotyczące podwykonawców, na
których zdolności wykonawca nie polega na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwyko
nawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? potwierdził tą okoliczność i
zaproponował podwykonawcę: M. C. Architekt.
Ostatecznie, ustalono, że Przystępujący w formularzu JEDZ w części IV: Kryteria
kwalifikacji w pkt
C: Zdolność techniczna i zawodowa określił część procentową
podwykonawstwa wskazując 25%.
Mając to na uwadze, Izba nie doszukała się naruszenia przez Przystępującego
przepisu art. 36b ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Ostatecznie, Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że w dacie złożenia
podmiotowych dokumentów wykazywał on przed Zamawiającym posiadanie wiedzy i
doświadczenia opartych o dysponowanie bezpośrednie osobą M. C., bowiem jego
oświadczenia z JEDZ wskazują na posługiwanie się przez wykonawcę podmiotem trzecim.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.24 ust.1 pkt 16 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp oraz ewentualnie art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on udowodniony.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego na zasadzie art.26 ust.1 ustawy Pzp między innymi do złożenia wykazu
usług wraz z referencjami.
W wykonaniu tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 22 kwietnia 2020r. złożył
wykaz osób wraz z referencjami.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający po dokonaniu oceny powyższych
dokumentów pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia nowego wykazu usług i referencji dotyczących
Zamawiającego: Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie w zakresie pierwszego spornego warunku
oraz do uzupełnienia tego wykazu i referencji dotyczących Zamawiającego: Samodzielnego
Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w
Warszawie w zakresie drugiego spornego warunku.
W nast
ępstwie tego wezwania Przystępujący za pismem z dnia 5 maja 2020 r. złożył
nowy wykaz wraz referencjami.
Mając na uwadze, że Zamawiający wycofał zarzut z pkt 1.2. odwołania naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego
doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo
tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp,
Izba uznała, że pierwszy złożony przez Przystępującego wykaz wraz z referencjami za
niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu i ocenie mogły podlegać jedynie
informacje z wykazu z dnia 5 maja 2020 r. wraz z załączonymi do niego referencjami.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że podanie przez Przystępującego w
pierwotnym w wykazie informacji o numerze z ewidencji zabytków, a nie jak żądał
Zamawiający w SIWZ informacji o numerze z Rejestru Zabytków było nieuzasadnione z
uwagi na znaczenie prawne tych dwóch odrębnie uregulowanych instytucji.
Stosownie do art. 7 pkt 1 ustawa o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami z dnia
23 lipca 2003 r. (Dz.U. Nr 162, poz. 1568 wraz ze zmianami)
formami ochrony zabytków są
wpis do rejestru zabytków.
Ponadto, zgodnie z art. 8 ust.
1 cyt. wyżej ustawy Rejestr zabytków, zwany dalej
„rejestrem”, dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki
konserwator zabytków.
Natomiast, art.22 ust. 4 powołanej wyżej ustawy przewiduje, że Wójt (burmistrz,
prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych
zabytków nieruchomych z terenu gminy, zaś w 5 tego przepisu wymienia się, że w gminnej
ewidencji zabytków powinny być ujęte:
1) zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)
inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)
inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta)
w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
Pomimo jednak podania przez Przystępującego tej informacji – według Izby – nie
sposób przyjąć, że wprowadziła ona Zamawiającego w błąd, bowiem ten skierował do
Przystępującego powyższe wezwanie, z którego wynika, że Zamawiający pozostał w
przekonaniu, że rejestr zabytków nie jest pojęciem tożsamym z gminną ewidencją zabytków.
Jednocześnie z racji wyrażenia przez inny skład orzekający Izby odmiennego
poglądu prawnego w tym zakresie w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1190/16,
Izba nie mogła przypisać Przystępującemu działania w warunkach zatajenia informacji z winy
umyślnej czy z rażącego niedbalstwa.
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu info
rmacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby -
przedstawienie powyższej informacji można by ewentualnie
zakwalifikować, jako przejaw zwykłej lekkomyślności czy niedbalstwa Przystępującego
polegający na braku upewnienia się przez niego jakie ostatecznie znaczenie Zamawiający
nadał w tym wypadku pojęciu wpisu do rejestru zabytków poprzez zadanie pytania w trybie
przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp.
Jednak należy zaznaczyć, że do zastosowania kolejnego przepisu art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z
postępowania o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stanęła na stanowisku, że informacja o numerze z ewidencji zabytków, a nie o
numerze zabytków nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, skoro
postanowił on zażądać od Przystępującego złożenia nowego wykazu w tym zakresie.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.1. odwołania w postaci pisma z dnia
9 czerwca 2020 r.
Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, Iz
ba uznała, że informacja o tym, że M. C.
był autorem projektu budowlanego w zakresie architektury(odpowiedź nr 5), nie oznacza jaki
był jego wkład w stworzenie dokumentacji projektowej i jaki był jej zakres.
Jeżeli chodzi o odpowiedzi nr 10 i 11 Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu
Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie z powyższego
pisma
, to należy stwierdzić, że pozostają one w kolizji z oświadczeniem Andrzeja W.
koordynatora projektu potwierdzającego realizację projektów wzmocnienia konstrukcji dachu
pod agregaty chłodnicze lokalizowane na dachu(dowód nr 16 Przystępującego) oraz wyciągu
z projektu wykonawczego(dowód nr 17) zalecającego wykonanie przebudowy/wzmocnienia
więźby dachowej, co oznacza, że informacja z wykazu w spornym zakresie nie mogła
wprowadzać Zamawiającego w błąd w warunkach zawinionych.
Powyższe okoliczności potwierdza również oświadczenie członka zarządu Arcus
Technologie sp. z o.o. realizującego zadanie przy ul. Nowowiejskiej na rzecz Samodzielnego
Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w
Warszawie o tym, że część prac dotyczył przebudowy dachu(dowód nr 19).
W odniesieniu do dowodu Odwołującego nr 8.2 odwołania, Izba doszła do
przekonania, że brak wiedzy Zamawiającego: Biura Rzecznika Spraw Obywatelskich o
formalnym udziale M. C.
w sporządzeniu wielobranżowej dokumentacji projektowej
(odpowiedź na pytanie nr 6 i 8), a także brak takiej informacji dotyczącej jego wkładu pracy w
sporządzenie dokumentacji zmierzającej do uzyskania pozwolenia na budowę(pytanie nr
12), nie może przesądzać o niedopuszczalności możliwości wykazania się przez ten podmiot
podwykonawstwem na rzecz firmy Artimex K. W.
Natomiast, złożone przez Przystępującego na rozprawie oświadczenie z dnia 7 lipca
2020 r. Artimex K. W.
potwierdziło podwykonawstwo M. C. w zakresie realizacji dokumentacji
wielobranżowej i bezpośredniego udziału w uzyskaniu zezwoleń i decyzji administracyjnych.
Powyższe oświadczenie koresponduje z oświadczeniem własnym M. C.
W związku ze sformułowanym w pkt 8.2 odwołania zarzutem, Izba uznała, że
spełnieniem powyższego warunku udziału w postępowaniu jest zadeklarowanie faktycznego
zdobycia wiedzy i doświadczenia w granicach podwykonawstwa, a zatem nie ma większego
znaczenia okoliczność wykonania kontraktu na rzecz Zamawiającego: Biura Rzecznika
Spraw Obywatelskich przez Artimex K. W.
, skoro w istocie wszelkie czynności wykonawcze
realizował M. C. i w ten sposób mógł on zdobyć odpowiednią wiedzę i doświadczenie.
Powyższe stanowisko Izby wspierają dowody Przystępującego nr 3, nr 4, nr 5
potwierdzające udział M. C. w realizacji zadania w zakresie mieszczącym się w warunku.
Izba
uznała również za wystarczające informacje Zamawiającego: Biura Rzecznika
Spraw Obywatelskich o objęciu dachu przebudową na potrzeby wykonania czerpni i
wyrzutni, które zdaniem Izby – potwierdzają spełnianie warunku w części odnoszącej się do
uzyskania decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu o
powierzchni objętej zakresem przebudowy, co najmniej 1 500 m².
Według zapatrywania Izby – warunek z rozdziału pkt 3.2.1 lit. b SIWZ może być
interpretowany jako wymaganie wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji
przebudowy konstrukcji dachu o powierzchni co najmniej 1
500 m², a wymaganie inaczej
rozumiane może być potraktowane jako nadmierne.
Zarówno, Zamawiający, jak i Odwołujący nie wykazali, że wiedza i doświadczenie w
zakresie zaprojektowania przebudowy części dachu o powierzchni 1 500 m² w odniesieniu
do ważnego elementu konstrukcyjnego dachu ma mniejsze znaczenie niż całkowita
przebudowa powierzchni dachu (1500 m²) w zakresie mało istotnych jego elementów
technicznych.
Jeżeli chodzi o pozycję z pierwszego wykazu dotyczącą usługi na rzecz Politechniki
Wrocławskiej, Izba uznała, że wskutek niezadeklarowania jej przez Przystępującego w
nowym wykazie z dnia 5 maja 2020 r. i nieprzedstawienia przy tym wykazie odpowiedniej
referencji, który został zażądany przez Zamawiającego, a także niezaskarżenia odwołaniem
czynności przedmiotowego wezwania w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, treść tej
pozycji i referencji nie miały jakiegokolwiek wpływu na wynik przetargu.
Wobec tego dowód Odwołującego do pkt 8.3 odwołania należało potraktować za
nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt 8.4. odwołania odnoszącego się do
wykazywanego przez Przystępującego zadania pn; Rewitalizacja Fortu nr 52 Borek przy ul.
Fortecznej 146 w Krakowie realizowanego na rzecz ZBK w Krakowie, Izba podobnie jak w
powyższych rozważaniach reprezentuje pogląd, że dla wykazania się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem nie jest konieczne sztywne wykazanie się przez wykonawców formalnym
udziałem w realizacji zamówienia, lecz wystarczającą przesłanką oznaczającą spełnienie
warun
ku wystarczające jest zdobycie wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca u innego
podmiotu.
Nawiązując do tego zarzutu, Izba stwierdziła, że wykonawcą powyższego
zamówienia była firma CZEGEKO sp. z o.o.(dowód do pkt 8.4, ad 6, 10, 11 i 20
Odwołującego), który na prośbę wykonawcy M. C. w dniu 28 lipca 2020 r. poinformował o
wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji
technicznej, w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę
wraz z niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 9 Przystępującego).
Z powyższego oświadczenia Izba wnioskuje, że jego wystawca potwierdził udział M.
C. w
zdobywaniu wiedzy i doświadczenia na omawianym kontrakcie.
Izba nie znalazła, żadnego racjonalnego uzasadnienia do wystawienia podobnego
potwierdzenia przez podmiot trzeci, gdyby takiego udziału nie było.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.4, ad 1, 2 i 8 – pismo ZBK z dnia 9
czerwca 2020 r.
, Izba stanęła na stanowisku, że naliczenie kar umownych nie przesądza
jeszcze o nienależytym wykonaniu zobowiązania, bowiem sama umowa może określać
sytuacje nienależytego wykonania umowy, a samo naruszenie terminów umownych może
nie wywierać takiego skutku prawnego, jeżeli strony postanowią inaczej.
Poza tym wym
aga zwrócenia uwagi, że na tle powyższych dowodów nie jest
wiadome czy sama dokumentacja projektowa została przekazana do odbioru po terminie,
zaś protokoły odbioru (dowód nr 11 Przystępującego) kwitują wykonanie dokumentacji
projektowej z należytą starannością.
Dokonując oceny prawnej dowodu Odwołującego do pkt 8.7. opartego o treść pisma
z dnia 16 czerwca 2020 r. Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie
wydaje się, że bezspornym jest okoliczność naliczenia kar wynikającej z przyczyn zależnych
od wykonawcy prac projektowych (ad 1), to samo dotyczy nie zrealizowania dokumentacji
projektowej w terminach umownych (ad 9), podczas gdy tenże wykonawca: CZEGEKO sp. z
o.o. w dniu 27 października 2017 r. potwierdził odbiór dokumentacji od M. C. Architekt i
oświadczył, że dokumentacja została wykonana z należytą starannością ( dowód: nr 20 i 21
Przystępującego).
Zestawiając ze sobą powyższe dowody Izba doszła do wniosku, że podwykonawca
M. C.
Architekt wykonał należycie dokumentację projektową, jednak nie doszło do jej odbioru
w terminie przez Zamawiającego, prawdopodobnie z przyczyn leżących po stronie
CZEGEKO sp. z o.o., co nie może decydować o odpowiedzialności podmiotu, który wykonał
swoje zobowiązanie należycie.
Jednocześnie, według Izby - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne, co wynika wprost z art.6 kodeksu cywilnego.
Podobna jak wyżej jest ocena Izby oświadczenia CZEGEKO sp. z o.o. na prośbę
wykonawcy M. C. z dnia 28 lipca 2020 r., gdzie
ten pierwszy poinformował o wykonaniu
dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji technicznej,
w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę wraz z
niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 22 Przystępującego).
Jeżeli chodzi o zarzut Odwołującego o braku wykazania się przez Przystępującego
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji
pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu w Samodzielnym
Publicznym Szpitalu Klinicznym nr 4 w Lublinie, Izba stwierdziła sprzeczności pomiędzy
oświadczeniem Dyrektora Naczelnego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4
w Lublinie( dowód Odwołującego do pkt 8.7 odwołania, ad 14), a dowodami Odwołującego nr
23, nr 24, nr 25, nr 26.
Dyrektor szpitala udzielił odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2020 r., że projekt np. nie
przewidywał robót w zakresie konstrukcyjnym dachów, podczas gdy z dowodu
Odwołującego nr 23 SIWZ z tego przetargu wynika, że w rozdziale III A pkt c 1) określono
warunek dysponowania przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia bez ograniczeń
do projektowania konstrukcji, a także w załączniku nr 1 w rozdziale I pkt 2 ppkt 1) określono
zakres, który obejmuje wykonanie odkrywek i sporządzenie niezbędnych ekspertyz
technicznych ( konstrukcyjnych, mikologicznych) z określeniem stanu technicznego
poszczególnych elementów, zaś w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. przewidziano branżę
konstrukcyjną zawierającą rozwiązania wynikające z ekspertyz udostępnionych przez
Zamawiającego, tj: naprawy polegające na wzmocnieniu lub wymianie elementów
konstrukcyjnych i w ppkt 1.2. wymianę lub remont zadaszeń nad wejściami do budynków.
Dowód nr 24 Odwołującego w postaci pisma z dnia 13 marca 2019 r. wykonawcy
robót budowlanych na podstawie projektu - ERBUD skierowanego do Szpitala potwierdza
okoliczność zwrócenia się tego wykonawcy z prośbą o materiały projektowe do owych
zadaszeń, które należało odtworzyć do stanu pierwotnego oraz wprowadzenie odpowiednich
pozycji do przedmiarów robót.
Dodatkowo, dowód nr 25 stanowiący ERBUD realizującym powyższe zamówienie
potwierdza, że część realizowanych prac dotyczy przebudowy dachu poprzez lokalne
wzmocnienia pod konstrukcję agregatów chłodniczych, oraz montaż żaluzji osłonowych na
podkonstrukcji stalowej.
Natomiast, dowód nr 26 z korespondencji e-mail pomiędzy Przystępującym a
wykonawcą budowlanym ML System S.A. wskazuje, że projekt przebudowy dachu ingerował
w konstrukcję istniejącą, tak dalece, iż należało wykonać stosowne obliczenia i miejscowe
wzmocnienia.
Konfrontując powyższe dowody, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił żadnego
przeciwdowodu mogącego podważyć powyższe dowody Przystępującego.
Ponownie, Izba podkreśla, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne.
W związku z powyższym, Izba pozostaje w przekonaniu Odwołujący nie udowodnił
możliwości wystąpienia wszystkich przesłanek, o których mowa w przepisach art.24 ust.1 pkt
16 i pkt 17 ustawy Pzp oraz nar
uszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, skutkujących jego obowiązkiem wykluczenia Przystępującego z
przedmiotowego przetargu.
Według zapatrywania Izby – przedłożone przez Odwołującego dowody mają
charakter poszlakowy, nie wyk
azują one w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że
Przystępujący działał celowo czy w warunkach rażącego niedbalstwa chcąc wprowadzić
Zamawiającego w błąd, co do posiadanej przez niego zdolności zawodowej opartej o
potencjał podmiotu trzeciego.
To sam
o dotyczy oceny dowodów mających na celu wykazanie przez Odwołującego
przedsta
wienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd
w okolicznościach niedbalstwa czy lekkomyślności, w sytuacji gdy informacje te mogły
istotnie wpłynąć na decyzje Zamawiającego.
Podsumowując, Izba uznała, że dowody przedstawione przez Odwołującego
stanowiły jedynie pewne jego domysły co do zachowania Przystępującego oparte na
niepełnych informacjach osób trzecich, które zostały obalone przez przeciwdowody
Przystępującego.
P
rzy czym Izba mając na uwadze okoliczność, że ciężar dowodowy spoczywa na
Odwołującym, uznała, że nie obalił on dowodów przeciwnych Przystępującego.
Ostatecznie, konsekwencją braku stwierdzenia przez Izbę, możliwości przyjęcia, że
za
chowanie Przystępującego mieściło się w dyspozycji przepisów art. art.24 ust.1 pkt 16 i pkt
17 ustawy Pzp, należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
