rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1282/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
STRABAG
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie

przy udziale wykonawc
ów:
A.
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
B.
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miastu Rzeszów – Miejskiemu Zarządowi
Dróg w Rzeszowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg
w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasta Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie na
rzecz STRABAG
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.


Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 1282/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane polegające na
rozbudowie
układu komunikacyjnego ulic: Siemieńskiego, Kochanowskiego, Żółkiewskiego,
Batorego, Styki w Rzeszowie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lutego 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 040-
093970. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności polegającej na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A., pomimo że
wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona jako
niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, a także wobec czynności polegającej na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz
w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Eurovia Polska S.A. z postępowania, pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
tj. w zakresie doświadczenia A. P. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót z branży
konstrukcyjno-
budowlanej, które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o. z postępowania pomimo tego, że w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, tj. w zakresie doświadczenia S. L. wskazanego do pełnienia
funkcji kierownika robót z branży konstrukcyjno-budowlanej, które to doświadczenie stanowiło
kryterium oceny ofert,

3. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przyjętych kryteriów oceny ofert, jako że wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony
z postępowania,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Eurovia
Polska S.A. oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o. z
postępowania, którzy to wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, poprzez podanie
nieprawdziwych informacji w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika robót z branży
konstrukcyjno- budowlanej, a w konsekwencji naruszenie
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
w
yboru oferty Eurovia Polska S.A. jako najkorzystniej i dokonanie powtórnej oceny ofert,
wykluczenia Eurovia Polska S.A. z postępowania, wykluczenia Miejskiego Przedsiębiorstwa
Dróg i Mostów Sp. z o.o. z postępowania i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, a także dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w brzmieniu ustalonym zmianą dokonaną 30 marca 2020 r.
kryterium oceny ofert były: cena stanowiąca 60% wagi, okres rękojmi i gwarancji z 20% wagi,
doświadczenie kierownika budowy, które stanowiło 10% wagi oraz doświadczenie kierownika
robót branży konstrukcyjno-budowlanej 10% wagi. Zamawiający, przy obliczeniu punktów
w kryterium doświadczenia kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej postanowił
zastosować następujące wyliczenie:
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

– 0 pkt,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

– 0 pkt,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

każde zamówienie – 5
pkt,

-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

każde zamówienie
– 5 pkt.
W ofercie Eurovia Polska S.A. oświadczyła, że kierownik robót branży konstrukcyjno-
-budowlanej, A. P.
, posiada doświadczenie:
1. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.; Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na
odcinku Siedlce Terespol, etap II” w ramach budowy wiaduktu kolejowego (tunelu drogowego)
w km 92,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem
polegającym
na
wykonaniu
żelbetowej
monolitycznej
płyty
dennej
o powierzchni powyżej 600 m
2
;
2. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie; Nazwa zadania: Budowa drogi krajowej S7 Elbląg
– Olsztynek, etap I na odcinku Elbląg – Kalsk wraz z budową drogi dojazdowej do pól od ul.
Żuławskiej do ul. Nizinnej wzdłuż drogi krajowej nr 7 oraz rozbudową węzła drogowego Raczki
w ramach budowy przejścia podziemnego PG-20, w km 92+441 pod drogą S7; Zakres robót:
Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej o
powierzchni powyżej 600 m
2
;
3. Nazwa p
odmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AOUA S.A.; Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na
odcinku Siedlce
– Terespol, etap II” w ramach budowy wiaduktu kolejowego (tunelu
drogowego) w km 92,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego; Zakres robót: Kierowanie
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego muru oporowego
o objętości powyżej 200 m
3
;
4.
Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Urząd Miasta Gdyni Gdynia;
Nazwa zadania: Budowa III etapu Trasy Kwiatkowskiego w ramach przebudowy
ul. Leszczynki; Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru
oporowego o objętości powyżej 200 m
3
.
Według Odwołującego nie wszystkie informacje podane w wykazie w zakresie dotyczącym
doświadczenia A. P. są informacjami prawdziwymi.
W przypadku inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków
w ramach projektu <<Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na odcinku Siedlce
– Terespol,
etap II>> w ramach budowy wiaduktu kolejowego (tunelu drogowego) w km 92,836 na
przedłużeniu ul Kilińskiego”, według informacji uzyskanych od zamawiającego, na rzecz
którego realizowana były wskazana inwestycja, tj. PKP PLK S.A., w ramach realizacji zadania

wykonana została żelbetowa monolityczna płyta denna o powierzchni powyżej 600 m
2
, ale nie
wykonano murów oporowych o objętości powyżej 200 m
3
. Zamawiający oświadczył też, że
robotami polegającymi na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej nie kierował A. P.,
ale
W.
K.
Pan
P.
jest
wpisany
w dzienniku budowy pod datą 28 lutego 2014 r. jako jeden z trzech kierowników branży
mostowej
– obowiązki te miał przejąć w 8 kwietnia 2014 r. i jest to jego jedyny wpis
w dzienniku budowy. Potwierdza to pismo PKP PLK S.A. z 21 maja 2020 r. Kierownikami robót
w trakcie wykonywania monolitycznej płyty dennej w ramach realizacji ww. inwestycji byli W.
K. oraz A. P.. A. P.
pełnił funkcję jednego z trzech kierowników robót w specjalności mostowej
podczas realizacji I etapu wiaduktu kolejowego w km 92.836, co wynika z pisma PKP PLK S.A.
z 28 maja 2020 r.
Ze względu na to, że tunel pod wiaduktem stanowił część realizacji innej inwestycji, tj. „Budowa
tunelu pod torami PKP, na przedłużeniu ul. Kilińskiego do ul. Składowej
w Siedlcach”, Odwołujący zwrócił się też z pytaniem do Prezydenta Miasta Siedlce, czy
wykonane zostały w jej ramach roboty w postaci żelbetowej monolitycznej płyty dennej
o powierzchni powyżej 600 m
2

oraz żelbetowego muru oporowego o objętości powyżej 200
m
3
, a jeśli tak, to kto nimi kierował. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał informację, że
w przypadku tej inwestycji roboty te były wykonywane i że kierował nimi W. K., co wynika z
pisma Prezydenta Miasta Siedlce z 28 maja 2020 r.
Za nieprawdziwe należy też uznać oświadczenie dotyczące doświadczenia kierownika robót
branży konstrukcyjno-budowlanej w ramach realizacji inwestycji: „Budowa drogi krajowej S7
Elbląg – Olsztynek, etap I na odcinku Elbląg – Kalsk wraz z budową drogi dojazdowej do pól
od ul. Żuławskiej do ul. Nizinnej wzdłuż drogi krajowej nr 7 oraz rozbudową węzła drogowego
Raczki” w ramach budowy przejścia podziemnego PG-20, w km 92+441 pod drogą S7. Jak
wynika bowiem z pisma zamawiającego – GDDKiA oddział w Olsztynie z 27 maja 2020 r.,
wbrew oświadczeniu złożonemu przez Eurovia Polska S.A., powierzchnia monolitycznych płyt
dennych na obiekcie PG 20 nie przekroczyła 600 m
2
.
Zatem w zakresie zadań wskazanych w wykazie w trzech pierwszych pozycjach, Eurovia
Polska S.A. podała nieprawdziwe informacje w zakresie pełnienia przez A. P. na wskazanych
zadaniach
funkcji
kierownika
robót
branży
konstrukcyjno-
-
budowlanej oraz iż w zakres wskazanych zadań wchodziło wykonanie robót polegających na
wykonaniu monolitycznej płyty dennej o powierzchni powyżej 600 m
2
oraz monolitycznego
muru oporowego o objętości powyżej 200 m
3
. Tym samym w zakresie zadań podanych
w wykazie, pan P.
posiada doświadczenie na stanowisku kierownika robót branży
konstrukcyjno-
budowlanej wyłącznie przy zadaniu wskazanym w pozycji 4.

Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. oświadczył, że kierownik
robót branży konstrukcyjno-budowlanej S. L., posiada doświadczenie:
1. Nazwa p
odmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Przebudowa Alei Tarnowskich w związku z likwidacją przejazdu
kolejowego w km 78.906; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni 4.335 m
2
;
2. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Budowa połączenia kolejowego MPL Kraków-Balice; Zakres robót:
Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej o
powierzchni 700 m
2
;
3. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Linia kolejowa E30 na odcinku Trzebinia-Krzeszowice w km 29,110-46
70
0; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru oporowego o objętości 240 m
3
;
4. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: GDDKiA Odział
w Katowicach; Nazwa zadania: Budowa Autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice; Zakres
robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego
muru oporowego o objętości 320 m
3
.
Według Odwołującego informacje podane w wykazie w zakresie dotyczącym doświadczenia
S. L.
nie są prawdziwe.
Jak wynika z treści pisma PKP PLK S.A. z 19 maja 2020 r., wbrew oświadczeniu złożonemu
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., kierownikiem robót ze specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej nadzorującym wykonanie żelbetowej monolitycznej płyty dennej o
powierzchni powyżej 600 m
2

w ramach realizacji inwestycji pn. „Przebudowa Alei Tarnowskich
w związku z likwidacją przejazdu kolejowego w km 78.906” nie był S. L., a M. K., a S. L. nie
był zgłoszony przez wykonawcę jako kierownik robót na wyżej wymienionym zadaniu.
Podobnie w przypadku inwestycji „Budowa połączenia kolejowego MPL Kraków-Balice” –
zamawiający oświadczył, że kierownikiem robót nadzorującym wykonanie żelbetowej płyty
dennej był P. G., a nie S. L., który nie był zgłoszony jako kierownik robót, czego dowodzi pismo
PKP PLK S.A. z 19 maja 2020 r.
W przypadku pozostałych inwestycji, na które powołuje się Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o., zamawiający, na rzecz których wykonywano te zadania oświadczyli, że w
ramach ich realizacji nie został wykonany żelbetowy monolityczny mur oporowy o objętości
powyżej 200 m
3
, czego dowodzi pismo PKP PLK S.A. z 19 maja 2020 r. oraz pismo GDDKiA
z 13 maja 2020 r.

Zatem w zakresie wszystkich zadań podanych w wykazie w zakresie doświadczenia
kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej wykonawca podał nieprawdziwe
informacje.

Działanie Eurovia Polska S.A. oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
polegające na wpisaniu w wykazie informacji sprzecznych z rzeczywistością należy ocenić
w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem wykonawców było
zweryfikowanie informacji, na które zamierzają się powołać, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do
informacji mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania, albowiem
odnoszących się punktowanego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia kierownika
robót branży konstrukcyjno-budowlanej. Nawet jeżeli nie było to zachowanie świadome, to z
całą pewnością kwalifikuje się ono jako niedbalstwo lub lekkomyślność, czyli sytuację, w której
wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych przez inny
podmiot. Zgodnie z art. 355 §1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
staranności (por. wyrok SN z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest oceniany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por. wyrok SN z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę,
który
składa
ofertę,
dokumenty
i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości.
Zachowanie Zamawiającego narusza art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powinien był on wykluczyć z postępowania Eurovia Polska S.A. oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., którzy na skutek lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, gdyż osoby przez
nich wskazane do pełnienia kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej nie mają
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, i opisanego jako jedno z kryteriów oceny

ofert. Obaj wykonawcy mogli z łatwością zweryfikować prawdziwość informacji
w zakresie doświadczenia kierowników A. P. oraz S. L. Odwołującemu zajęło to kilka do
kilkunastu dni, a nie mógł zwrócić się o przedstawienie rzetelnego potwierdzenia
doświadczenia zawodowego u samych zainteresowanych, niemniej uzyskanie tych informacji
nie wiązało się z utrudnieniami, wystarczyło złożyć wniosek.
Podanie przez obu wykonawców informacji niezgodnych z prawdą miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż odnosiły się do kryterium
oceny ofert. Obaj wykonawcy powinni byli otrzymać 0 pkt w ramach kryterium „doświadczenie
kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych”, co przełożyłoby się na całkowitą punktację, tj.
ich oferty powinny otrzymać odpowiednio 90 pkt i 88,68 pkt. Tym samym powinny zostać
sklasyfikowane za ofertą złożoną przez Odwołującego (95,32 pkt.), która powinna zostać
sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Konsekwencją zaniechania wykluczenia Eurovia Polska S.A. jest naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamaw
iający wybrał bowiem ofertę Wykonawcy, który powinien być wykluczony
z postępowania.

Postępowanie Eurovia Polska S.A. oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp.
z o.o. może być również ujmowane w kategorii naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Doświadczenie kierownika robót konstrukcyjno-
budowlanych stanowiło również warunek udziału w postępowaniu (rozdział V pkt 1 ppkt 1.3.1
lit. b tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Rzeczywiste d
oświadczenie osób podanych przez obu wykonawców na stanowisko
kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie bowiem z przywołanym postanowieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub
będzie dysponował osobami do realizacji zamówienia posiadającymi doświadczenie i
uprawnienia budowlane tj. kierownik robót branży konstrukcyjno-budowlanej posiadający: •
uprawnienia
do
kierowa
nia
robotami
budowlanymi
bez
ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, • doświadczenie w kierowaniu minimum jednym
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej
o powierzchni minimum 600 m
2

i • doświadczenie w kierowaniu minimum jednym
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego muru oporowego
o objętości minimum 200 m
3
.

A. P.
i
S.
L.
nie
mogą
wykazać
się
łącznym
doświadczeniem
w realizacji obu typów robót. Zawarte w ofertach informacje wprowadzają zatem
Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, rozdział XIII, po zmianie treści
z 30 marca 2020 r., przyjął, ze jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu będzie
doświadczenie kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (10%), oceniane
następująco:
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

– 0 pkt.,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

– 0 pkt.,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

każde zamówienie – 5
pkt.,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

każde zamówienie
– 5 pkt.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Eurovia Polska S.A.
z postępowania, gdzie Eurovia Polska S.A. wskazała w ofercie cztery realizacje wykonane
przez A. P.
, gdzie wykonawca wskazał, że pan P. kierował na tych realizacjach robotami w
branży konstrukcyjno-budowlanej, chociaż w dzienniku budowy dla zadania „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu <<Modernizacja linii
kolejowej E 20/CE20 na odcinku Siedlce
– Terespol, etap II>> w ramach budowy wiaduktu
kolejowego (tunelu drogowego) w km 92,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego” był wykazany
jako jeden z trzech kierowników branży mostowej, co nie wykluczało kierowania robotami w
zakresie
konstrukcyjno-budowlanym
na
tym
zadaniu
w sp
osób niesformalizowany. Wskazane kierowanie robotami w rozumieniu wymagań
Zamawiającego zawartych w materiałach przetargowych nie wskazywało na wymaganie przez
Zamawiającego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży konstrukcyjno-
budowlanej
w pojęciu Prawa budowlanego, a jedynie powinno polegać na wykazaniu pełnienia
faktycznego kierowania takimi robotami na danym zadaniu. Tak wskazane kryterium oceny
ofert precyzowało, że wykonawcy mieli wykazać dysponowanie osobami posiadającymi

faktyczne
doświadczenie w realizacji konkretnych robót na każdym szczeblu wykonawstwa i
podwykonawstwa, gdzie tacy branżyści nie zawsze podlegają reżimowi definicji osób
biorących udział w realizacji procesu budowlanego i podlegają wpisowi do dziennika budowy.
Wobec
tego uzyskanie przez Odwołującego informacji od zamawiających na realizacjach
wskazanych w ofercie, gdzie nazwisko pana P.
nie musiało być wskazane w dokumentach
danej budowy, nie oznacza, że takich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia czynności nie wykonywał. Intencją i wolą Zamawiającego było przeprowadzenie
oceny doświadczenia w pełnieniu konkretnej funkcji w trakcie realizacji robót, a nie wskazanie
osób oficjalnie wpisanych do dziennika budowy. Odwołujący wskazał, że pan P. nie był również
wpisany
w realizacjach „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków w ramach
projektu <<Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na odcinku Siedlce
– Terespol, etap II>>
oraz „Budowa tunelu pod torami PKP, na przedłużeniu ul. Kilińskiego do ul. Składowej
w Siedlcach” – wobec powyższej argumentacji przedmiotowe zarzuty są bezzasadne.
Co do realizacji inwestycji „Budowa drogi krajowej S 7 Elbląg – Olsztynek, etap I na odcinku
Elbląg – Kalsk wraz z budową drogi dojazdowej do pól od ul. Żuławskiej do ul. Nizinnej wzdłuż
drogi krajowej nr 7 oraz rozbudową węzła drogowego Raczki”, przy której Odwołujący zarzucił,
że powierzchnia monolitycznych płyt dennych na obiekcie PG-20 nie przekroczyła 600 m
2

Zamawiający wyjaśnił, że uznał warunek za spełniony na podstawie złożonego oświadczenia.
W celu nieograniczania konkurencji Zamawiający nie wskazał, czy żelbetowa płyta denna o
powierzchni minimum 600 m
2

ma być zrealizowana jako jeden element, czy też jako suma
kilku odrębnych elementów. Istotne, aby powierzchnia 600 m
2

była wykonana w ramach
jednego zadania.
Tym samym wykonawca Eurovia Polska S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, zaś oferta została prawidłowo oceniona w ramach kryteriów oceny ofert
na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie oraz przedstawia najlepszy wynik
w rankingu ofert, wobec tego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a w ocenie
Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy P
rawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Miejskiego
Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o. Wykonawca ten wykazał w ofercie cztery realizacje
wykonane przez S. L.
wskazując, że kierował on na tych realizacjach robotami w branży
konstrukcyjno-
budowlanej, chociaż w dzienniku budowy dla zadania wykonywanego dla PKP
PLK
S.A.
pod
nazwą
„Przebudowa
Alei
Tarnowskich
w z
wiązku z likwidacją przejazdu kolejowego w km 78.906” nie był kierownikiem robót

konstrukcyjno-
budowlanych. Wskazane przez ww. wykonawcę kierowanie robotami
w rozumieniu wymagań Zamawiającego zawartych w materiałach przetargowych nie
wskazywało na wymaganie przez Zamawiającego doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej w pojęciu Prawa budowlanego, a jedynie
powinno polegać na wykazaniu pełnienia faktycznego kierowania takimi robotami na danym
zadaniu. Tak wskazane kr
yterium oceny ofert precyzowało, że wykonawcy mieli wykazać
dysponowanie osobami posiadającymi faktyczne doświadczenie w realizacji konkretnych
robót na każdym szczeblu wykonawstwa i podwykonawstwa, gdzie tacy branżyści nie zawsze
podlegają reżimowi definicji osób biorących udział w realizacji procesu budowlanego i
podlegają wpisowi do dziennika budowy. Wobec tego uzyskanie przez Odwołującego
informacji od zamawiających na realizacjach wskazanych w ofercie, gdzie nazwisko pana L.
nie musiało być wskazane w dokumentach danej budowy, nie oznacza, że takich wymaganych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czynności nie wykonywał. Intencją i wolą
Zamawiającego było przeprowadzenie oceny doświadczenia w pełnieniu konkretnej funkcji w
trakcie realizacji rob
ót, a nie wskazanie osób oficjalnie wpisanych do dziennika budowy.
Odwołujący
wskazał
też,
że
pan
L.
nie
był
również
wpisany
w kolejnej realizacji, pod nazwą „Budowa połączenia kolejowego MPL Kraków-Balice” –
również w tym przypadku z powyższych powodów przedmiotowe zarzuty są bezzasadne.
W zakresie inwestycji „Linia kolejowa E30 na odcinku Trzebinia-Krzeszowice w km 29,110-
46,700” oraz „Budowa Autostrady A 1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice” Odwołujący zarzucił, że
wbrew oświadczeniu złożonemu przez wykonawcę, zamawiający, na rzecz których wykonano
te zadania, oświadczyli, że w ramach ich realizacji nie został wykonany żelbetowy mur
oporowy o objętości powyżej 200 m
3
. Zamawiający wyjaśnił, że uznał warunek za spełniony
na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. W celu nieograniczania konkurencji
Zamawiający nie wskazał, czy żelbetowy mur oporowy o objętości minimum 200 m
3

ma być
zrealizowany jako jeden element, czy też jako suma kilku odrębnych elementów. Istotne, aby
objętość 200 m
3

była wykonana w ramach jednego zadania.
Wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność uchybienia przez Zamawiającego
przepisom art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajdują
potwierdzenia. Zamawiający, stosując instrumenty przewidziane w ustawie Prawo zamówień
publicznych, dokonał rzetelnej oceny oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z wyrokiem KIO
600/20 „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci
winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o
udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez
konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów
wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby

znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co nie było celem ustawodawcy. Celem
bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również
nieprofesjonalnym działaniem
wykonawców, którzy, decydując się na udział
w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów.
(…) Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak
precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK
151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu,
ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio
skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania
dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej
osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje
jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także
empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.” Wobec takich wywodów nie można uznać, że działanie
Zamawiającego wskazywało na naruszenie ww. przepisu, a tym samym nie może stanowić
podstawy odwołania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej
wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko
czyst
o formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz
ustalone zwyczajowo standardy postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), polegający na
tym, że oferta wybranego wykonawcy, którą Zamawiający uznał za zgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ocenie Odwołującego taka nie jest.
Zamawiający nie zgodził się z tym zarzutem – Zamawiający jest uprawniony do określania
wymogów, które będą najlepszym rozwiązaniem w realizacji danego zadania i będą
zaspokajały jego interesy, a także będą adekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą, w żaden sposób nie naruszył przepisów
ustawy.

III Stanowisko przystępującego Eurovia Polska S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Eurov
ia Polska S.A. popierając stanowisko Zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający interesu we
wniesieniu przedmiotowego odwołania, ograniczając się do zwięzłego opisu swojej sytuacji
w postępowaniu oraz wskazania, że na skutek sprzecznego z literą prawa postępowania
Zamawiającego został pozbawiony możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jednak złożył ofertę opiewającą na kwotę netto 49.682.931,12 zł w sytuacji,
w której Zamawiający przewidział na realizację zadania kwotę netto 49.062.423,06 zł,
przekraczając tym samym dostępne inwestorowi środki o ponad 600 tysięcy zł.
Przystępującemu znane jest stanowisko Izby w zakresie prawa do wniesienia odwołania
w sytuacj
i, w której dana oferta nie mieści się w budżecie zamawiającego i nie wysuwa
w tym zakresie tezy przeciwnej, wskazuje jednak na konieczność dochowania przez
Odwołującego obowiązku wykazania swojego interesu, jak też ewentualnej szkody, jaką
mógłby ponieść. Odwołujący winien przedłożyć dowód, który wskazywałby na chociaż
potencjalną możliwość zwiększenia środków na realizację omawianej inwestycji. Odwołujący
miał w tym celu bardzo szeroką gamę dostępnych środków, mógł sięgnąć chociażby do
dostępnej uchwały budżetowej Zamawiającego lub zwrócić się z bezpośrednim zapytaniem w
trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, co uczynił w odniesieniu do innych obszarów
objętych odwołaniem. Obecnie interes Odwołującego jest wyłącznie pozorny, bowiem w
przypadku
, gdyby jego oferta okazała się najkorzystniejsza, Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do unieważnienia
postępowania, czego Odwołujący nie wykluczył. W przypadku, gdyby oferta Odwołującego
okazała się najkorzystniejsza, nie można na dzień dzisiejszy przyjąć, iż na pewno zostanie
wybrana, a postępowanie nie zostanie unieważnione. Gdyby Odwołujący wskazywał, iż na
skutek unieważnienia postępowania będzie miał kolejną szansę w nowo ogłoszonym
postępowaniu i tym uzasadniał interes we wniesieniu odwołania, Izba wykluczyła taką
możliwość, orzekając, iż „interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem
materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania
nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu
ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na
uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać
dane zamówienie.” (wyrok KIO 419/19).
Co do zarzutu w zakresie doświadczenia A. P. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu <<Modernizacja linii
kolejowej E20/CE20 na odcinku Siedlce
– Terespol etap II” – mur oporowy Przystępujący
wskazał, iż błędne stanowisko Odwołującego prawdopodobnie wynika ze zbytniego zawężenia

zapytania skierowanego do inwestora. Wskazanie konkretnego obiektu, który spełnia
wymagania Zamawiającego, miało stanowić wyłącznie ułatwienie dla sprawdzającego ofertę i
nie było wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
Przystępującego szczegółowa informacja odnosząca się do fragmentu inwestycji nie
przesądza o braku możliwości powoływania się na jej pozostały zakres. Nie wiadomo też, w
jaki sposób inwestor – PKP dokonywał swoich wyliczeń na potrzeby odpowiedzi na zapytanie
Odwołującego. Przystępujący wskazał, że ostateczny wymiar prac będzie zależny od
odpowiedniego ujęcia poszczególnych elementów składających się na roboty w zakresie muru
oporowego. Inwestor, w ramach obiektu w km 9
2,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego,
prawdopodobnie nie uwzględnił objętości tzw. skrzydełek na głowicy tunelu w kierunku ul.
Składowej oraz objętości obudowy wyjść dla pieszych z tunelu drogowego, będącymi
żelbetonowymi, monolitycznymi murami oporowymi.
Różnice w stanowiskach wynikających z załącznika do odwołania a dokumentami
przedłożonymi przez Przystępującego wynikają z tego, że w ramach wskazanego zamówienia
roboty były realizowane w trzech etapach, tj.: Stacja Siedlce. Stacja Łuków
i Stacja Międzyrzec Podlaski. Odwołujący w swoim piśmie do inwestora wniósł, aby
wyjaśniona została kwestia Stacji Łuków, w ramach której zrealizowano obiekt, co do którego
Przystępujący złożył powyższe wyjaśnienia. W ramach tego samego zadania bezspornym jest
wykonanie
żelbetonowego monolitycznego muru oporowego w zakresie etapu Stacja Siedlce,
na dowód czego przedkłada poświadczenie z 14 lipca 2020 r. wystawione przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. na okoliczność ilości wykonanego żelbetonowego monolitycznego muru
oporowego.

Co do zarzutu w zakresie doświadczenia pana P. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu <<Modernizacja linii
kolejowej E20/CE20 na odcinku Siedlce
– Terespol etap II” – kierowanie robotami zbrojarskimi
Przystępujący potwierdził, iż w zakresie realizowanego zadania pan P. pełnił funkcję
kierownika
robót
mostowych,
co
nie
wyklucza
jego
doświadczenia
w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający. Zakres wskazany w ofercie został
zrealizowany w ramach prac podwykonawczych prowadzonych przez podmiot trzeci
–
WARBUD S.A., do której to należało wykonanie wszystkich obiektów mostowych w zakresie
wykazanego zamówienia. Pan P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych
i nadzorował realizację każdego obiektu mostowego wykonanego w ramach umowy zawartej
przez wykonawcę zadania z WARBUD S.A., pełniąc jednocześnie rolę koordynatora
i przedstawiciela podwykonawcy. Ze względu na złożoność oraz rozległy zakres robót pełnił
swoją funkcję przy udziale kierowników robót, którzy wspomagali go w trakcie pełnionych
obowiązków, dokonując pod jego nadzorem poszczególnych czynności faktycznych, jak

wprowadzanie wpisów w dzienniku budowy. Każdy pracownik realizujący prace dla WARBUD
S.A. w ramach konstrukcji obie
któw mostowych był podwładnym w stosunku do kierownika
robót
mostowych,
co
potwierdza
schemat
organizacyjny
WARBUD
S.A.
i poświadczenie z 14 lipca 2020 r. wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na
okoliczność określenia funkcji, jaką sprawował pan P. Co do okoliczności, iż na kontrakcie było
aż trzech kierowników robót mostowych, Przystępujący wskazał, że pozostałe osoby wpisane
do dziennika budowy jako pełniące tę funkcję, piastowały role drugorzędne i podległe
koordynatorowi ze strony WARBUD S.
A. Nie sposób odbierać panu P. nabytego
doświadczenia i twierdzić, iż nie kierował robotami zbrojarskimi/betoniarskimi w sytuacji, w
której zakres jego nadzoru i kontroli sięgał znacząco ponad roboty polegające na wykonaniu
płyty dennej i muru oporowego. Przy założeniu Odwołującego kierownik budowy w ramach
dużego zadania infrastrukturalnego nie nabywa żadnego doświadczenia w związku z jego
realizacją, albowiem poszczególne branże są realizowane przez poszczególnych kierowników
robót, bez jego fizycznego udziału.
Co do wykonania monolitycznej płyty dennej w zakresie zadania „Budowa drogi krajowej S7
Elbląg – Olsztynek, etap I na odcinku Elbląg – Kalsk wraz z budową drogi dojazdowej do pól
od ul. Żuławskiej do ul. Nizinnej wzdłuż drogi krajowej nr 7 oraz rozbudową węzła drogowego
Raczki” Przystępujący wskazał, występują podobne problemy w zakresie wyliczenia faktycznej
powierzchni wykonanego elementu, jak wskazano powyżej. W ocenie Przystępującego wiele
zależało od formy pytania zadanego inwestorowi i szczegółowości weryfikacji dokumentacji
powykonawczej przez osobę udzielającą odpowiedzi.
Przystępujący wyjaśnił, iż celem ułatwienia zadania Zamawiającemu wskazał konkretny obiekt
w zakresie realizacji zadania budowy trasy S7, do czego nie był zobowiązany, stąd nie sposób
wysuwać z tego tytułu negatywnych dla niego konsekwencji. Co do rozbieżności
w zakresie powierzchni monolitycznej płyty dennej wykonanej w zakresie przejścia PG-20,
jaka występuje pomiędzy ofertą a załącznikami odwołania wskazał, że prawdopodobnie
udzielający odpowiedzi (GDDKiA o/w Olsztynie) uwzględnił wyłącznie płytę wylaną w samym
przejściu PG-20 i P-18 (zapytanie Odwołującego dotyczyło takiego zakresu) i nie uwzględnił
elementów znajdujących się pod całkowitym obszarem konstrukcji przejść/przejścia, jak też w
ich obrysie. Jednocześnie udzielający odpowiedzi nie zliczył etapu pierwszego wykonania
płyty, tj. prac polegających na wylaniu warstwy z betonu B15, znajdującego się pod warstwą
wykonaną w ramach etapu II i sięgającą swoim zasięgiem poza obszar samego przejścia.
Zliczając roboty betoniarskie wykonane w ramach etapu I i II w zakresie przejścia PG-20 to
635,30 m
2
. Na dowód Przystępujący przedłożył fragmenty dokumentacji projektowej
w zakresie obiektu PG-20 (plan betonowania).
Niezależnie od przyjętej kalkulacji realizacja budowy drogi S7 spełnia wymagania
Zamawiającego dla danego elementu. Płyta monolityczna stanowi jedną z form

fundamentowania, polegającą na wylewaniu na miejscu wykonania (in situ) wcześniej
przygotowanej mieszanki betonow
ej stanowiącej jednorodną masę (stąd określenie
„monolityczna”). Odmienną metodą jest metoda fundamentowania oparta na gotowych
bloczkach/prefabrykatach, które po uprzednim przygotowaniu instaluje się w wyznaczonym
miejscu „z dowozu”. Zatem do kategorii monolitycznej płyty dennej należy zaliczyć każdy
fundament wykonany w tej technologii w ramach powołanego zadania inwestycyjnego.
W zakresie budowy drogi S7 przy udziale A. P.
wykonano łącznie 13 obiektów mostowych i
przejść podziemnych. Każdy z obiektów został osadzony na monolitycznej płycie dennej, na
dowód
czego
Przystępujący
przedłożył
wymiary
wraz
z planami betonowania w zakresie etapu II robót zbrojarsko-betoniarskich. Dodatkowym
dowodem popierającym twierdzenia Przystępującego jest oświadczenie biura projektowego
odpowiedzialnego za dokumentację dla spornego odcinka S7, z którego jasno wynikają
faktyczne ilości wykonanej monolitycznej płyty dennej w układzie: Obiekt/ Płyta (m
2
)/
Skrzydełka (m
2
), Razem: WD-15/ 198,39/ 198,39; M-16/ 112,80/ 112,80; WD-17/ 236,87/
236,87; PG-18/ 183,41/ 26,51/ 209,92; WD-18/ 218,18/ 218,18; M-19/ 115,61/ 115,61; WD-20/
335,30/ 335,30; PG-20/ 218,92/ 25,88/ 244,80; WD21/ 162,86/ 162,86; M22/ 199,42/ 199,42;
WD23/ 175,78/ 175,78; M24A/ 220,74/ 220,74; WD24B/ 120,60/ 120,60, razem 2.551,27 m
2
.
Przystępujący podkreślił, że warunek i kryterium postawione przez Zamawiającego nie
wskazuje, iż monolityczna płyta denna musi zostać wykonana jako jedna powierzchnia,
w jednym etapie wylania betonu, a jedynie, iż odpowiednia ilość płyty dennej (min. 600 m
2
)
musi zostać wykonana w ramach danego zadania. Inna interpretacja tego zapisu prowadziłaby
do jego wykładni rozszerzającej, co prowadziłoby do znaczącego pogorszenia sytuacji
wykonawców, którzy odczytywali ten warunek w odmienny, lecz dozwolony sposób. Jak
wskazała Izba w wyroku KIO 2154/19 „wszelkie niejasności w formułowaniu warunków oceny
w ramach kryterium niewątpliwie nie powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawcy”.
Z odczytaniem kryterium problem miał sam Odwołujący, który dla zadania pn. „Rozbudowa
ciągu ulicy Zwoleńskiej, Żegańskiej na odcinku od ul. Mrówczej w dzielnicy Wawer z
przeprowadzeniem ruchu pod linią kolejowo relacji Warszawa – Lublin i dwoma jezdniami ul.
Patriotów” wskazał monolityczną płytę denną o powierzchni 4.985,30 m
2
, podczas gdy według
inwestora
– Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie była to płyta o powierzchni
734,71m
2
. Tak duża omyłka w przedstawieniu danych sugeruje, że może dochodzić do
różnych metod obliczania powierzchni płyty dennej, co tym samym nie wyklucza poprawności
kalkulacji
Przystępującego
i
braku
pełnych
danych
zamieszczonych
w odpowiedzi na wniosek o dostęp do informacji publicznej.
Tym samym Przystępujący poprawnie i prawidłowo przedstawił informacje, które są zgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy i brak jakichkolwiek podstaw do zastosowania normy z art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co do stwierdzenia, czy Przystępujący faktycznie przedstawił informacje wprowadzające
w błąd czy też informacje nieprawdziwe. W wyroku KIO 100/19 wskazano, kiedy można mówić
o informacji nieprawdziwej, tj. zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego
w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli
zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a
rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania.
W zakresie wykonania 200 m
3

muru oporowego w ramach zadania „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków” Przystępujący wyjaśnił, iż doszło do omyłki w
obliczaniu powierzchni w zakresie konkretnego obiektu, jak również do sformułowania
nieprecyzyjnego zapyt
ania Odwołującego względem inwestora – PKP, a informacje
pochodzące od Przystępującego są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
W zakresie doświadczenia pana P. na realizacji inwestycji „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków” doszło do zawężającej interpretacji
postawionego kryterium przez Odwołującego. Pan P. kierował w ramach przedstawionego
zamówienia robotami zbrojarsko-betoniarskimi o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego, jednakże w ramach swoich obowiązków pełnił funkcje kierownicze dla
pełnego zakresu, większego aniżeli ten, o którym mowa w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
a
informacje
pochodzące
od
Przystępującego
są
zgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy.
W zakresie ilości wykonanej monolitycznej płyty dennej w ramach zadania „Budowa drogi
krajowej S7 Elbląg – Olsztynek” Przystępujący wskazał swoją metodologię obliczania
powierzchni dla obiektu PG-
20, który został przywołany w treści oferty, jak też potwierdził
faktyczne ilości łącznej ilości elementu konstrukcyjnego, wykonanego w ramach całego
zadania, a informacje pochodzące od Przystępującego są zgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy.
W ocenie Przystępującego źródłem problemów w zakresie interpretacji informacji
przekazanych w jego ofercie było wskazanie w ramach kryterium oceny ofert konkretnych
obiektów inżynierskich dla danej inwestycji umieszczonej w formularzu. Odwołujący odnosząc
się do konkretnego kilometrażu lub obiektu znacząco zawęził możliwości odpowiedzi
poszczególnych inwestorów prowadząc do otrzymania wiadomości niepełnej (np. zapytał
wyłącznie o jedną stację z trzech). Odwołujący dokonuje też nadinterpretacji lub zawężenia
poszczególnych kryteriów postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis
kryterium brzmiał: „Doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami
polegającymi na...”. W ocenie Przystępującego nie sposób na niniejszym etapie przyznać
zapisowi inne tłumaczenie niż wyłącznie brzmienie literalne. Wobec powyższego należy

uznać, że wskazany warunek spełnia każda osoba, która w swoim zakresie kierowała pracami
o parametrach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie
Przystępującego można tu zakwalifikować personel, który zrobił mniej (np. tylko mur oporowy
i monolityczną płytę denną), jak też personel, który oprócz wskazanych robót kierował także
innymi wchodzącymi w zakres całej realizacji robotami. Odwołujący nie wykazał, iż zapis
specyfikacji należałoby rozumieć w sposób odmienny.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1468/18 „odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych
postanowień SIWZ wobec braku nadania im znaczenia przez zamawiającego
w dokumentacji postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku
lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane
w toku postępowania”.
Co do odczytania kryterium na płaszczyźnie obliczania powierzchni monolitycznej płyty dennej
Przystępujący powołał się na wyrok KIO 1959/19, w którym wskazano, że „przekonanie
wykonawcy, choćby subiektywne, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymogi
zamawiającego, nie może być uznawane za przestawienie informacji wprowadzających w błąd
– tym bardziej w sytuacji, kiedy spełnienie danych wymagań jest sporne”. Przystępującemu
nie jest mu znana przyczyna, dla której GDDKiA o/w Olsztynie pominął w swojej odpowiedzi
pozostałe 11 obiektów wykonanych w ramach tamtejszej inwestycji.
Warunek w zakresie płyty dennej brzmiał „doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma
zamówieniami polegającymi na wykonaniu żelbetonowej monolitycznej płyty dennej
o powierzchni minimum 600 m
2
”. Żaden fragment zapisu nie nakazuje, aby płyta denna została
wykonana w jednym etapie, czy też w ramach jednego obiektu. Kryterium odnosi się do całego
zam
ówienia i właśnie w ramach całego zakresu powinno się wykazać wykonanie
odpowiedniego zakresu prac (wyrok KIO 1468/18). W ocenie Przystępującego przekazane
Zamawiającemu informacje nie odbiegają od stanu rzeczywistego, a jedynie z ostrożności
mogą stanowić przedmiot różnych interpretacji poszczególnych uczestników postępowania. W
związku z okolicznością udowodnienia i przyznania informacjom przymiotu prawdy, nie sposób
mówić o wprowadzeniu przez Eurovia Polska S.A. Zamawiającego w błąd, co przesądza o
braku
możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący
też
w
żaden
sposób
nie
starał
się
wykazać
przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, co czyni zarzut w tym zakresie
bezzasadnym.
W
obec braku podstaw dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych brak będzie podstaw dla uznania prawidłowości zarzutu dotyczącego art. 91 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Praw
o zamówień publicznych Odwołujący nie
wykazał, w jaki sposób działanie Zamawiającego miałoby prowadzić do jego naruszenia, co
czyni go również oczywiście bezzasadnym.

IV Stanowisko przystępującego Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. popierając stanowisko Zamawiającego
i wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione i nie polegają na
prawdzie. Zamawiający w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
brzmieniu nadanym zmianą z dnia 30 marca 2020 r. przyjął, że jednym z kryteriów oceny ofert
w postępowaniu będzie doświadczenie kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej
(10% wagi), oceniane następująco (brzmienie zostało wskazane w stanowiskach powyżej). W
zakresie oceny prawdziwości i rzetelności informacji podanych w ofercie Przystępującego
zasadnicze znaczenia ma sposób sformułowania przez Zamawiającego wymogu
doświadczenia osoby, która ma pełnić funkcję kierownika robót branży konstrukcyjno-
budowlanej.
Zamawiający
nie
wymagał,
aby
wykazać
doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, wymagał natomiast,
aby osoba wykazywana w ofercie posiadała „doświadczenie w kierowaniu minimum jednym
zamówieniem polegającym na wykonaniu (...)” i odpowiednio cyt.: „doświadczenie
w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu (...)”. Przy tak
postawionym kryterium oceny ofert wykonawcy mieli wskazać osoby posiadające faktyczne
doświadczenie w realizacji konkretnych robót, a dokładniej doświadczenie w kierowaniu
zamówieniem (zamówieniami) polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty
dennej oraz żelbetowego monolitycznego muru oporowego. Wykazanie pełnienia funkcji
kierownika robót nie było przez Zamawiającego wymagane. Gdyby intencją (wolą)
Zamawiającego była ocena doświadczenia w pełnieniu konkretnej funkcji w trakcie realizacji
r
obót, z pewnością w sposób jednoznaczny określiłby, iż wskazana w ofercie osoba, która
będzie pełniła funkcję kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, musi wykazać się
doświadczeniem w pełnieniu takiej samej funkcji w trakcie realizacji innych zamówień.
W związku z powyższym Odwołujący nie wykazał, że MPDiM Sp. z o.o. na skutek
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, co winno skutkować jego wykluczeniem.
Załączone do odwołania pismo PKP PLK S.A z 19 maja 2020 r. zawiera informację o osobie
pełniącej funkcję kierownika robót w ramach zadania „Przebudowa Alei Tarnowskich
w związku z likwidacją przejazdu kolejowego w km 78.906”, kolejne pismo PKP PLK S.A.
z
19 maja 2020 r. wskazuje, kto pełnił funkcję kierownika robót na zadaniu „Budowa połączenia

kolejowego MPL Kraków-Balice”. Fakt, że w obu tych inwestycjach pan L. nie pełnił formalnie
funkcji kierownika robót, nie oznacza, że osoba ta nie ma wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia w kierowaniu zamówieniami polegającymi na wykonaniu konkretnych prac –
pan L.
kierował realizacją robót polegających na wykonaniu płyty dennej w ramach tych
zamówień,
a
każda
z
tych
płyt
–
zgodnie
z przywołanymi pismami PKP PLK S.A. – miała powierzchnię powyżej 600 m
2
.
Prowadzone w ramach dwóch ww. inwestycji prace obejmowały w rzeczywistości wykonanie
żelbetowego muru oporowego o objętości powyżej 200 m
3
, a S. L.
brał udział
w realizacji tych prac w zakresie, w jakim wykazano w ofercie. W obu inwestycjach
wykonywane były konstrukcje oporowe, które były murem oporowym, mimo iż w taki sposób –
jak można wnioskować z pism inwestorów – nie były określone w dokumentacji, jaką
dysponuje PKP PLK S.A. oraz GDDKiA.
W prawie budowlanym nie ma definicji muru oporowego. Nie oznacza to jednak, że pojęcie to
można interpretować dowolnie. Biorąc pod uwagę definicję słownikową i orzecznictwo sądowe
można stwierdzić, że mur oporowy jest konstrukcją, która zabezpiecza teren przed osuwaniem
się ziemi. Każdy obiekt pełniący taką funkcję jest więc murem oporowym. Zgodnie z wyrokiem
WSA w Lublinie z 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Lu 693/13 „ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicj
i <<muru oporowego>>. Posługuje się natomiast
pojęciem <<konstrukcji oporowej>>, zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3.
Legalna definicja <<konstrukcji oporowej>> znajduje się natomiast w § 3 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospod
arki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.
U. Nr 63, poz. 735 ze zm.). Zgodnie z tą definicją przez konstrukcję oporową rozumie się
budowle przeznaczone
do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów
rodzimych lub nasypowych. Ponadto w myśl definicji konstrukcji oporowej wskazanej w art. 4
pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 260 ze zm.), pod pojęciem tym
rozumie
się
budowlę
przeznaczoną
do
utrzymania
w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej
Normie PN-83/B-
03010 pt. <<Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe>>
stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć – budowlę utrzymującą w stanie statecznym
uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych.
Nadto w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wielokrotnie wskazywano, że celem muru
oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed o
ddziaływaniem mas ziemnych lub
wodnych z innego terenu. Decydujące bowiem znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako
oporowego ma funkcja, jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede
wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem
się gruntu z terenu
położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli

dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może
wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających
stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa
budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego
przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić (por. wyroki NSA: z dnia 21 listopada 2006 r. sygn.
akt II OSK1371/05 oraz z dnia 21 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 667/05 oraz wyroki WSA: w
Krakowie z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 704/08 i w Rzeszowie
z dnia 18 maja 5010 r„ sygn. akt II SA/Rz 152/10).”
Zgodnie
z § 68 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie
i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r., nr 63, poz.735 ze zm.) konstrukcje oporowe m
ogą
występować w szczególności jako elementy konstrukcji obiektów mostowych obramowujących
korpus drogi, elementy konstrukcji tuneli i przepustów, stanowiące ich głowice, samodzielne
konstrukcje związane z drogą. Zgodnie zaś z § 69 rozporządzenia konstrukcje oporowe, w tym
przyczółki i ściany boczne, powinny spełniać wymagania Polskich Norm odnoszących się do
ścian oporowych, z wyjątkiem obliczeń wytrzymałościowych i wymiarowania, które podlegają
Polskim Normom dla obiektów mostowych, oraz powinny uwzględniać wymagania określone
w ust. 2, dotyczące minimalnej grubości elementów żelbetowych.
W ramach modernizacji linii kolejowej nr E30 na odc. Trzebinia
– Krzeszowice km 29,110-
46,700 wykonano wiadukt drogowy, a w jego zakresie żelbetowe przyczółki wraz ze ścianami
bocznymi (skrzydła). W ramach „Budowy Autostrady A1 na odcinku gr. woj.
śląskiego/łódzkiego — Pyrzowice” wykonano wiadukt drogowy, a w jego zakresie żelbetowe
przyczółki wraz ze ścianami bocznymi (skrzydła). Powyżej przedstawiona argumentacja
prowad
zi do wniosku, że oba wskazane elementy tj. żelbetowe przyczółki wraz ze ścianami
bocznymi (skrzydłami) są murami oporowymi, jak to wykazano powyżej.
W ofercie Przystępującego wskazano, że kierownik robót branży konstrukcyjno-budowlanej –
S. L.
posiada doświadczenie w zakresie kierowania zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni 4.335 m
2

w ramach zadania „Przebudowa
Alei
Tarnowskich
w
związku
z
likwidacją
przejazdu
kolejowego
w km 78.906”, realizowanego na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Potwierdzeniem
wykazanego doświadczenia jest oświadczenie E&C Sp. z o.o. z 29 czerwca 2020 r.,
z którego wynika, że p. L. posiada doświadczenie w kierowaniu robotami w branży
konstrukcyjno-
budowlanej i pełnił obowiązki kierownika robót z ramienia firmy
podwykonawczej dla zadania „Wykonanie robót polegających na zabezpieczeniu
przeciwwodnym na al. Tarnowskich w Tarnowie w ramach zadania <<Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka na odcinku Biadoliny –
Tarnów w km 61,300 – 80,200 w ramach projektu: Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30,

odcinek Kraków – Rzeszów, etap III”. Zakres robót realizowanych i nadzorowanych przez
p. L.
obejmował kompleksowe wykonanie robót ciesielskich, betoniarskich, zbrojarskich i
montażu elementów doszczelnień wanny żelbetowej. Zatem pan L. ma wymagane w
postępowaniu doświadczenie w kierowaniu zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2
.
W ofercie
wskazano też, że pan L. posiada doświadczenie w zakresie kierowania
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej
o powierzchni 700 m w ramach zadania „Budowa połączenia kolejowego MPL Kraków-Balice”.
Potwierdzeniem doświadczenia jest oświadczenie Mostbud Kraków Sp. z o.o.
z 7 lipca 2020 r., z którego wynika, że p. L. posiada doświadczenie w kierowaniu robotami
branży konstrukcyjno-budowlanej i nadzorował prace z ramienia tej firmy. Mostbud Kraków
Sp. z o.o. była na przedmiotowym zadaniu zgłoszonym podwykonawcą, a w zakresie
wykonanych przez nią robót było wykonanie płyty dennej. Zakres robót realizowanych
i nadzorowanych przez p. L.
obejmował kompleksowe wykonanie robót ciesielskich,
zbrojarskich, betoniarskich, montażu elementów doszczelnień i wykończeniowych.
W związku z tym pan L. ma wymagane w postępowaniu doświadczenie w kierowaniu
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej
o powierzchni minimum 600 m
2
.
W ofercie wskazano, że pan L. posiada doświadczenie w zakresie kierowania zamówieniem
polegającym
na
wykonaniu
żelbetowego
monolitycznego
muru
oporowego
o objętości 240 m
3

w ramach zadania „Linia kolejowa E30 na odcinku Trzebinia-Krzeszowice
w km 29,110-
46,700”. Potwierdzeniem doświadczenia są oświadczenia firmy Budimex S.A.
z 1 lipca 2020 r., z których wynika, że pan L. pełnił obowiązki kierownika robót
w branży konstrukcyjno-budowlanej i mostowej z ramienia firmy podwykonawczej.
W dokumencie tym wymieniono zakres robót realizowanych i nadzorowanych przez p. L., tj.
wykonanie przejścia podziemnego w km 45,237, estakady w km 45,009, mostu kolejowego w
km 44,222, mostu drogowego w km 44,236 oraz wiaduktu drogowego w km 39,910. Mur
oporowy, którego realizacja była podstawą wykazywanego doświadczenia, został
zrealiz
owany na wiadukcie drogowym w km 39,910. Objętość muru oporowego wyliczono na
postawie tabeli przedstawiającej zestawienie materiałów i wynosi 504,9 m
3
.
W związku z powyższym przyjąć należy, że p. L. ma wymagane w postępowaniu
doświadczenie w kierowaniu zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3
.
W ofercie Przystępującego wskazano, że p. L. posiada doświadczenie w zakresie kierowania
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego muru oporowego o
objętości 320 m w ramach zadania „Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice”.
Potwierdzeniem doświadczenia p. L. jest oświadczenie Ignacego Kołodzieja prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane Ignacy Kołodziej z 29
czerwca 2020 r., z którego wynika, że p. L. posiada doświadczenie w kierowaniu robotami w
branży mostowej i pełnił obowiązki kierownika robót z ramienia tej firmy na inwestycji „Budowa
autostrady A1 na odcinku Tuszyn
– Pyrzowice odcinek E”, obiekty: WD354, WD355, WA357,
WA365, Pz365a, WA366, WD367. Firma ta realizowała na przedmiotowym zadaniu roboty
budowlane jako podwykonawca, a w zakresie wykonanych przez nią robót było wykonanie
muru oporowego o objętości 345 m
3

(objętość muru oporowego wyliczono na postawie
zestawienia materiałów). Zakres robót realizowanych i nadzorowanych przez pana L.
obejmował kompleksowe wykonanie robót ciesielskich, zbrojarskich, betoniarskich i
wykończeniowych. W związku z powyższym pan L. ma wymagane w postępowaniu
doświadczenie w kierowaniu zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3
.
Z ostrożności procesowej – na wypadek uznania, że wskazane przez doświadczenie pana L.
nie potwierdza warunku udzi
ału w postępowaniu – Przystępujący wskazał, że należałoby
przyjąć jedynie, że nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu, co winno skutkować
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a nie wykluczen
iem, bowiem nie można przypisać wykonawcy zamierzonego
działania, rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności przy przedstawieniu informacji.

V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem przystępującego Eurovia Polska S.A. Odwołujący nie wykazał w sposób
wys
tarczający interesu we wniesieniu odwołania, ograniczając się do zwięzłego opisu swojej
sytuacji w postępowaniu oraz wskazania, że na skutek sprzecznego z literą prawa
postępowania Zamawiającego został pozbawiony możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jednak złożył ofertę przewyższającą kwotę, którą Zamawiający
przewidział na realizację zadania, przekraczając tym samym dostępne inwestorowi środki
o ponad 600 tysięcy zł. Przy czym Przystępujący wskazał, że nie kwestionuje samej
możliwości wniesienia odwołania w sytuacji, w której dana oferta nie mieści się w budżecie
zamawiającego, lecz brak dochowania przez Odwołującego obowiązku wykazania swojego
interesu, jak też ewentualnej szkody, jaką mógłby ponieść, gdyż Odwołujący winien przedłożyć
dowód, który wskazywałby na chociaż potencjalną możliwość zwiększenia środków na
realizację omawianej inwestycji.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wskazuje zaś, że odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Wyk
onawca biorący udział w postępowaniu, w szczególności taki, którego oferta nie została
odrzucona, lecz sklasyfikowana na niższym miejscu w rankingu, z założenia ma prawo
kwestionować zarówno wybór oferty najkorzystniejszej, jak też oferty swoich konkurentów
sklasyfikowane wyżej – jeśli uzna, że czynność badania i oceny została dokonana
nieprawidłowo. Jest to podstawowe prawo wykonawców, dla którego zostały ustanowione
środki ochrony prawnej, bowiem udział w postępowaniu sam z siebie wskazuje na interes
w u
zyskaniu zamówienia (w tym celu składana jest oferta), a brak jego uzyskania jest szkodą
(w rozumieniu przynajmniej utraconych korzyści). Ze względu na powyższą oczywistość
wykonawcy nie muszą szczegółowo opisywać zakresu szkody, jaką mogą ponieść.
Jak ws
kazał przystępujący Eurovia Polska S.A., w orzecznictwie jednoznacznie przesądzono
o możliwości wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego cena oferty przewyższa kwotę,
którą dany zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację danego zamówienia
– i prawo to nie jest kwestionowane przez Przystępującego. Przystępujący wskazuje jednak,
że Odwołujący powinien wykazać, że Zamawiający będzie mógł zwiększyć środki na realizację
zamówienia.
Zdaniem Izby jest to jednak zbyt daleko idące oczekiwanie i w praktyce co najwyżej dany
zamawiający udowadnia, że nie jest w stanie zwiększyć planowanej kwoty. Jakkolwiek nie
oznacza to automatycznie uznania przez Izbę, że wykonawca z tego powodu nie ma interesu
we wniesieniu odwołania. Należy też zauważyć, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie
podnosił i nie wykazywał, że nie jest w stanie zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, zaś sama kwota 600 tysięcy złotych nie jest tak wysoka, jeśli przyrównać ją do
wartości 49 milionów, jakie zostały na realizację inwestycji przeznaczone. Zatem nie jest
nierealne zwiększenie planowanej kwoty o taką sumę.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie ma powodu odmawiać Odwołującemu interesu
we wniesieniu odwołania, a tym samym prawa do jego wniesienia.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść wyjaśnień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielonych 30 marca 2020 r. oraz treść ofert
Przystępujących) nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących oraz dokumentów przedstawionych
przez nich w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Eurovia Polska S.A. i przystępującego MPDiM Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. w zakresie doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót z branży konstrukcyjno-budowlanej,
które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert,
2. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przyjętych kryteriów oceny ofert, jako że wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinien zostać wykluczony
z postępowania,
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Eurovia Polska S.A. i przystępującego MPDiM Sp. z o.o.
z postępowania, którzy to wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, poprzez podanie
nieprawdziwych informacji w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika robót z branży
konstrukcyjno- budowlanej,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców.

Przywołane powyżej przepisy stanowią:
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16)
oraz
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera główne zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że zamawiający przygotowuje
i przeprowadza to postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym warunki udziału
w postępowaniu pkt 1 ppkt 1.3. pppkt 1.3.1 lit. b Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni
warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeśli wykaże, że dysponuje lub będzie
dysponował
osobami
do
realizacji
zamówienia
posiadającymi
doświadczenie
i uprawnienia budowlane m.in. kierownikiem robót branży konstrukcyjno-budowlanej
posiadającym:
• uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej,
• doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2
,
• doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3
.
Zmiana specyfikacji z 30 marca 2020 r. w zakresie kierownika robót branży konstrukcyjno-
-
budowlanej polegała na wykreśleniu wskazania „łącznie” w wymogu posiadania
doświadczenia w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o łącznej objętości minimum 200 m
3
.

W
rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł zaś kryteria
oceny ofert, które po zmianie specyfikacji z 30 marca 2020 r. odnosiły się do: ceny ofertowej
(brutto )
– 60%, okresu rękojmi i gwarancji – 20%, doświadczenia kierownika budowy – 10%,
doświadczenia kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej – 10%, przy czym kryterium

doświadczenia kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej miało być oceniane
następująco:
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

– 0 pkt,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

– 0 pkt,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

każde zamówienie – 5
pkt,
-
doświadczenie w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

każde zamówienie
– 5 pkt.
Osoba, której doświadczenie będzie punktowane, musi być wyznaczona do realizacji
zamówienia i wskazana w wykazie osób jako kierownik robót branży konstrukcyjno-
-budowlanej.

W odpowiedzi na pytanie nr 2 z 30 marca 2020 r.
Zamawiający udzielił następujących
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Pytanie nr 2: Prosimy
o wyjaśnienie czy Zamawiający pod pojęciem „doświadczenia w kierowaniu” użytym w pkt.
V.1.3.1b SIWZ rozumie kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu robót
budowlanych na stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika budowy lub Kierownika robót?”, „Odpowiedź na pytanie nr 2: Zamawiający
wymaga doświadczenia w kierowaniu, odpowiednio kierownika budowy, kierowników robót
branżowych oraz geologa. Zamawiający rozszerza personel wykonawcy o osobę kierownika
robót teletechnicznych (…)”.

Przystępujący Eurovia Polska S.A. jako osobę proponowaną na kierownika robót branży
konstrukcyjno-
budowlanej wskazał A. P., dla którego wymienił następujące doświadczenie
zawodowe:
1. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.; Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na
odcinku Siedlce Terespol, etap II” w ramach budowy wiaduktu kolejowego (tunelu drogowego)
w km 92,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem
polegającym
na
wykonaniu
żelbetowej
monolitycznej
płyty
dennej
o powierzchni powyżej 600 m
2
;

2. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie; Nazwa zadania: Budowa drogi krajowej S7 Elbląg
– Olsztynek, etap I na odcinku Elbląg – Kalsk wraz z budową drogi dojazdowej do pól od ul.
Żuławskiej do ul. Nizinnej wzdłuż drogi krajowej nr 7 oraz rozbudową węzła drogowego Raczki
w ramach budowy przejścia podziemnego PG-20, w km 92+441 pod drogą S7; Zakres robót:
Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej o
powierzchni powyżej 600 m
2
;
3. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AOUA S.A.; Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla LCS Łuków w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na
odcinku Siedlce
– Terespol, etap II” w ramach budowy wiaduktu kolejowego (tunelu
drogowego) w km 92,836 na przedłużeniu ul. Kilińskiego; Zakres robót: Kierowanie
zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego muru oporowego
o objętości powyżej 200 m
3
;
4. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: Urząd Miasta Gdyni Gdynia;
Nazwa zadania: Budowa III etapu Trasy Kwiatkowskiego w ramach przebudowy
ul. Leszczynki; Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru oporowego o objętości powyżej 200 m
3
.

Przystępującego MPDiM Sp. z o.o. jako osobę proponowaną na kierownika robót branży
konstrukcyjno-
budowlanej wskazał S. L., dla którego wymienił następujące doświadczenie
zawodowe:
1. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Przebudowa Alei Tarnowskich w związku z likwidacją przejazdu
kolejowego w km 78.906; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni 4.335 m
2
;
2. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Budowa połączenia kolejowego MPL Kraków-Balice; Zakres robót:
Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty dennej o
powierzchni 700 m
2
;
3. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.; Nazwa zadania: Linia kolejowa E30 na odcinku Trzebinia-Krzeszowice w km 29,110-46
700; Zakres robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego
monolitycznego muru oporowego o objętości 240 m
3
;
4. Nazwa podmiotu, na rzecz którego realizowane było zadanie: GDDKiA Odział
w Katowicach; Nazwa zadania: Budowa Autostrady A1 na odcinku Tuszyn-Pyrzowice; Zakres

robót: Kierowanie zamówieniem polegającym na wykonaniu żelbetowego monolitycznego
muru oporowego o objętości 320 m
3
.

Z powyższego stanu faktycznego wynika, że obaj Przystępujący w dokumentach złożonych
Zamawiającemu wskazali na realizacje z opisem zgodnym z wymaganiami Zamawiającego.
Posługując się zamieszczonymi tam informacjami Zamawiający miał prawo uznać, że
wykonawcy ci wykazali zarówno spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak
i
wymogów w zakresie kryteriów oceny ofert pozwalających im na uzyskanie 10 punktów.
W tym zakresie zatem działanie Zamawiającego można uznać za prawidłowe. Odwołujący
zakwestionował jednak prawdziwość przedstawionych przez wykonawców informacji, tym
samy
m zaistniała konieczność sprawdzenia rzetelności kwestionowanych danych, czyli
wykonania
przez Zamawiającego dodatkowych czynności poza stwierdzeniem, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też wymogi kryterium, w postaci
stwierdzenia, czy nie podlega wykluczeniu
– z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji zamawiający nie może bowiem
poprzestać na informacjach przedstawionych w ofercie – byłoby logicznie sprzeczne twierdzić,
że powinny one stanowić podstawę decyzji w momencie, kiedy ich wiarygodność została
podważona. Przy tym wykluczenie wykonawcy z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zostało w ustawie Prawo zamówień publicznych sformułowane
jak
o obowiązek zamawiającego, a nie jego czynność uznaniowa.
Jakkolwiek w przedmiotowej sprawie zaistniała dodatkowa okoliczność faktyczna w postaci
wskazania przez Zamawiającego, że przedmiotowe „wady” w informacjach przedstawionych
przez Przystępujących nie mają znaczenia w sprawie, ponieważ jego wymogi były odmienne
niż wskazane w ich interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego.

Co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert, zaprezentowanej
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Izba jednak nie może się zgodzić, gdyż w
jej ocenie jest ona sprzeczna z brzmieniem warunku i kryterium (które były jednakowe
rzeczowo, różniły się jedynie liczbą realizacji). W obu przypadkach Zamawiający wymagał
wykazania
dla
osoby
kierowni
ka
robót
branży
konstrukcyjno-
-budowlanej:
-
doświadczenia w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

– jest to warunek udziału
w postępowaniu, w kryterium nie punktowany (przyznanie 0 punktów),
-
doświadczenia w kierowaniu minimum jednym zamówieniem polegającym na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

– jest to warunek
udziału w postępowaniu, w kryterium nie punktowany (przyznanie 0 punktów),

-
doświadczenia w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowej monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

każde zamówienie –
jest to wymóg kryterium, za spełnienie którego Zamawiający miał przyznać 5 punktów,
-
doświadczenia w kierowaniu minimum dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
żelbetowego monolitycznego muru oporowego o objętości minimum 200 m
3

każde zamówienie
– jest to wymóg kryterium, za spełnienie którego Zamawiający miał przyznać
5 punktów.

Pierwsza część warunku udziału i wymogu kryterium odnosi się do „doświadczenia
w kierowaniu zamówieniem”, przy czym spór powstał co do tego, czy należało wskazać
doświadczenie jako kierownika robót lub budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane),
czy też każde „kierowanie” faktyczne w jakimkolwiek charakterze.
W ocenie Izby należało wykazać się kierowaniem jako kierownik robót lub budowy
w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 2 oraz art. 13 i nast. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., pracami,
w zakres k
tórych wchodziło wykonanie przedmiotowej żelbetowej monolitycznej płyty dennej
lub żelbetowego monolitycznego muru oporowego.
Wskazuje na to przede wszystkim odpowiedź z 30 marca 2020 r. udzielona przez
Zamawiającego na pytanie nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
wykonawca zwrócił się o wyjaśnienie, czy pod pojęciem „doświadczenia w kierowaniu” użytym
w rozdziale V pkt 1.3.1 lit. b Zamawiający rozumie kierowanie zamówieniem polegającym na
wykonaniu robót budowlanych na stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela
Wykonawcy lub kierownika budowy lub kierownika robót, a Zamawiający wskazał, że wymaga
doświadczenia w kierowaniu odpowiednio kierownika budowy, kierowników robót branżowych
oraz geologa. Ze względu na to, że w lit. b zostały wskazane osoby do pełnienia funkcji
kierownika budowy, kierowników robót i geologa, należy uznać, że użyte określenie
„odpowiednio” dotyczy przyporządkowania do odpowiedniego stanowiska – kierownik budowy
dla kierownika budowy, kierownik robót dla kierowników robót i geolog dla geologa. Nie można
się przy tym zgodzić ze stwierdzeniem, że odpowiedź ta dotyczyła wyłącznie wyboru spośród
wskazanych w pytaniu stanowisk, gdyż Zamawiający odniósł się w niej do szerszego zakresu
– także geologa oraz dodatkowego wymogu co do kierownika robót teletechnicznych.
Poza tym, w ocenie Izby, odpowiedź ta pośrednio wyjaśniła także, co Zamawiający rozumiał
pod pojęciem „zamówienia”, tj. dane roboty budowlane, gdyż przy rozumieniu ogólnie jako
kierowania wykonaniem
„umowy” (jak często jest w warunkach rozumiane „zamówienie”), do
zakresu stanowisk
– spośród wymienionych pytaniu – zaliczałby się także co najmniej Dyrektor
Kontraktu. Poza tym wykonawcy,
wykazując posiadane doświadczenie, powoływali się nie na
całą umowę, lecz jej fragment, zatem i z przyczyn faktycznych „zamówienie” należy rozumieć

jako dany zakres prac odnoszący się do wykonania płyty dennej i muru oporowego (w ramach
większego zakresu).
Poza tym rozumienie „kierowania” jako pełnienia funkcji kierownika robót lub budowy jest
zgodne także z zasadami interpretacji wynikającymi z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, który
wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W uproszczeniu
– oświadczenie i użyte w nim pojęcia należy rozumieć tak, jak są
„normalnie” używane i rozumiane w danej branży lub środowisku.
Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć – zarówno ustawowych, jak
i zwyczajowych, odnoszącą się m.in. do funkcji osób występujących w procesie budowlanym.
I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach, co do zasady w takim
znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o „kierowaniu”, automatycznie nasuwa się
r
ozumienie „bycie kierownikiem” – a jako że przy robotach budowlanych „kierownik” to
kierownik budowy lub kierownik robót w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie
jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez wykonawcę „kierownikiem”
danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję
kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane.
Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której notabene przy robotach
budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych
w
znaczeniu
nadanym
przepisami
– jeśli dany zamawiający nie zawrze
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia innej definicji danego pojęcia) i pojęć
używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu wprowadzenia
przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – także kryteriów oceny
ofert. W obu tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby
proponowanej na stanowisko kierownika robót budowlanych danej branży, bez dodatkowych
wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie w kierowaniu jako
kiero
wnik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania
podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także
ustawowego nakazu formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonal
ny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium
w sp
osób odmienny od wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz –
w opinii Izby
– wymagałoby to jednoznacznego wskazania w warunku i kryterium oceny ofert.
W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik robót, majster,

brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik
podwykonawcy, czy też osoba o nieustalonym statusie „faktycznym”, ale „kierująca” kimś lub
czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu przyznać rację Odwołującemu, że w takim
przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A także nie
wiedzieliby a priori
, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem
a niespełnieniem warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak też przejrzystość postępowania.
Poza tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie ustanowionych na
danych robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie. Zgodnie ze słownikową
definicją Słownika języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) „kierowanie” to: „zarządzanie kimś
lub czymś”, „wpływ na przebieg czegoś”, „prowadzenie w pożądanym kierunku” – przy
robotach budowlanych czynności te przypisane są do kierownika budowy i kierowników robót,
którzy decydują o poszczególnych czynnościach; zatem czy osoba faktycznie kierująca
danymi pracami mogłaby zmieniać decyzje kierownika robót/budowy.

Kolejną przesłanką do rozumienia „kierowania” jako „kierownika robót/budowy” jest fakt, że
wymóg taki pojawił się w kryterium oceny ofert. Jak wiadomo, warunek udziału
w postępowaniu jest wymogiem – minimum, który musi spełnić wykonawca, by uznać jego
kwa
lifikacje za wystarczające. Natomiast kryterium oceny ofert odnosi się już do jakichś
kwalifikacji dodatkowych, zatem muszą one być odpowiednio wyższe.
Z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że kryteriami oceny ofert
są cena/ koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w tym organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zatem zamawiający, aby
prawidłowo sformułować kryterium w zakresie kwalifikacji personelu wykonawcy, musi
wskazać takie wymogi, które, przynajmniej w założeniu, przełożą się na jakość wykonania
zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców.
Tym samym na gruncie warunku sformułowanego przez Zamawiającego nie można uznać, że
rozumienie „kierowania” należy odnieść do jakiejkolwiek osoby o nieustalonym statusie
i zakresie odpowiedzialności, która „faktycznie” kierowała danymi pracami. Jeśli Zamawiający
rzeczywiście dopuszczał dla proponowanego kierownika robót branży konstrukcyjno-
budowlanej
inne doświadczenie niż jako kierownika robót/budowy – czemu przeczy odpowiedź
na pytanie nr 2
– to powinien to wyraźnie wskazać.

Tym samym, w ocenie Izby, nie można uznać doświadczenia pana L. za spełniające wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarówno w zakresie warunku udziału
w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert.

Co do doświadczenia A. P. jako jednego z trzech kierowników robót branży mostowej w
realizacji „Modernizacja linii kolejowej E20/CE20 na odcinku Siedlce Terespol, etap II” Izba
stwierdziła, że w takiej sytuacji zastosowanie per analogiam powinna znaleźć zasada
wskazana
przez
Trybunał
Sprawiedliwości
Unii
Europejskiej
w
wyroku
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 w zakresie występowania w grupie wykonawców, tj. punkt
3. sentencji, z której wynika, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a)
tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i
konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Trybunał przesądził tym samym, że
doświadczenie jest kwestią faktyczną, a nie formalną.
Analogicznie kierownik robót będący jednym z trzech równocześnie powołanych kierowników
danej branży, może się powoływać na doświadczenie w zakresie danych robót, jeżeli
faktycznie uczestniczył w ich realizacji i to w sposób „konkretny” (czyli „istniejący realnie”,
„precyzyjnie określony, rzeczowy”, „duży, znaczny”). Jest to kwestia do ustalenia faktycznego
– czy pan P., pomimo że jego podpisy nie widnieją w dzienniku budowy, w taki właśnie sposób
uczestniczył w wykonaniu przedmiotowych robót wskazanych w tabeli zamieszczonej w
ofercie. Przy czym w opinii Izby można uznać, że jeżeli – jak wskazał przystępujący Eurovia
Polska S.A.
– pełnił on funkcję koordynatora kierowników robót branży mostowej i rzeczywiście
przeb
ywał na terenie budowy w trakcie wykonywania przedmiotowych robót uczestnicząc w
kierowaniu nimi
(jego udział nie był jedynie formalny), można uznać jego doświadczenie – na
zasadzie podobnej do kierownika budowy, niezależnie od tego, że przepisy nie przewidują
oficjalnej funkcji kierownika robót – koordynatora kierowników robót (bowiem w
przeciwieństwie do osoby wskazanej wcześniej kierownikiem robót był).

Co do sporu dotyczącego wielkości płyty dennej i możliwości łączenia powierzchni różnych
płyt Izba stwierdziła, że wymóg doświadczenia w wykonaniu żelbetowej monolitycznej płyty
dennej o powierzchni minimum 600 m
2
” i „doświadczenia w wykonaniu żelbetowej
monolitycznej płyty dennej o powierzchni minimum 600 m
2

każde zamówienie” należy
rozumieć w taki sposób, że powierzchnię 600 m
2

należy odnieść do jednej sztuki płyty.
Świadczy o tym użyta w warunku udziału i w kryterium liczba pojedyncza „płyty dennej
o powierzchni” – nawet przy części dotyczącej dwóch zamówień, gdzie dodatkowo wskazano

„każda”, a także wskazanie, że płyta ma być monolityczna. Przy tym, w ocenie Izby, chodzi tu
nie tylko o metodę wykonania, tj. wylewanie betonu in situ, lecz także cechy fizyczne
definiowane w pojęciu „monolit”, które oznacza „jednolity blok kamienny”, „element
architekton
iczny wykonany z tego bloku”, „przenośnie: jednolita, zwarta całość”
(www.sjp.pwn.pl), czyli jednolitość i jedność. Zatem nie może być mowy o monolicie czy
monolityczności w przypadku, gdy w grę wchodzi wiele pojedynczych elementów – jest to
wtedy wiele mo
nolitów, czy wiele płyt. Byłoby to też wbrew wykładni językowej wymogów
sformułowanych przez Zamawiającego.
Takim rozumieniem, zdaniem Izby, wykazał się też przystępujący Eurovia Polska S.A.
wskazując w pozycji 2. tabeli dotyczącej doświadczenia pana P. „w ramach budowy przejścia
podziemnego PG-
20”, czyli na płytę o największej powierzchni spośród wybudowanych.
Jeśli Zamawiający zamierzał przyjąć inne rozumienie warunku i kryterium, powinien to
wyraźnie wskazać. W tym zakresie aktualna pozostaje wskazana przez Izbę argumentacja
dotycząca interpretacji pojęcia „kierowanie”.
Wskazanie 600 m
2
i jednej płyty, w ocenie Izby, ma bezpośrednie powiązanie także
z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, w którym – jak zgodnie potwierdziły
Strony i Przystępujący – Zamawiający planuje wykonanie jednej płyty dennej o powierzchni
ok. 1200 m
2
. Zatem, powtórnie odnosząc się do zasady wskazanej w art. 22 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, wymiar ten i liczba płyt są proporcjonalnie powiązane
z przedmiotem zamówienia (połowa powierzchni płyty zamawianej).

Co do sposobu obliczania powierzchni tej płyty, Izba zauważa, że w tej części warunku
i kryterium Zamawiający wskazał na powierzchnię, czyli pojęcie występujące w płaszczyźnie
– w przeciwieństwie do objętości, której użył do opisania muru oporowego. Zatem do opisania
powierzchni używa się jedynie dwóch parametrów: długości i szerokości, nie zaś wysokości
(głębokości) płyty. Tym samym w ramach warunku nie ma znaczenia, z ilu warstw płyta została
wykonana, ponieważ powierzchnia poszczególnych warstw nie sumuje się – jej wymiar na
płaszczyźnie ma obraz jedynie „rzutu z góry”.
Co do sporu, czy
– jeżeli pierwsza warstwa ma powierzchnię większą niż druga warstwa –
należy mierzyć warstwę pierwszą, czy drugą – zależy to od sposobu wykonania płyty. Ze
stanowisk przedstawionych podczas rozprawy wynika, że celem i właściwą „płytą denną” była
warstwa druga (górna), zatem to raczej do niej należy odnieść wymiar – bez niej wykonany
element nie jest płytą żelbetową. Nie ma to jednak praktycznego znaczenia
w niniejszej sytuacji, gdyż nawet warstwa pierwsza nie posiada wymaganej powierzchni
600 m
2
.

Należy też zauważyć, że przystępujący Eurovia Polska S.A. załączył oświadczenie
projektanta, który zaprojektował przedmiotową płytę, a projektant ten wskazał powierzchnię
płyty 218,92 m
2

(nawet przy uwzględnieniu skrzydełek jest to 244,80 m
2
).

Co do kwalifikacji budowli jako muru oporowego lub też nie – Izba zgadza się w tym zakresie
z argumentacją zawartą w przywołanym przez przystępującego MPDiM Sp. z o.o. wyroku
WSA w Lublinie sygn. II SA/Lu 693/13. Podobne stanowisko zajął też WSA w Warszawie
w wyroku z 4 lutego 2014 r., sygn. VII SA/WA 2163/13
. W przywołanym wyroku WSA
w Lublinie powołał się również na definicję zawartą w opracowaniu „Architektura
i budownictwo” Witolda Szolgina, zgodnie z którą pod pojęciem muru oporowego rozumie się
„mur pionowy, nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału
o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący
zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas
ziemi”. Sądy administracyjne w wyrokach zajmują jednolite stanowisko, tj. że obiekt budowlany
należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką
ma pełnić, natomiast dominującą funkcją konstrukcji (muru oporowego) jest zabezpieczanie
przed osuwanie
m się ziemi. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2011 r.,
sygn. II OSK 1832/10 wskazał, że mur oporowy to mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej
zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego.
Tym samym w ustale
niu, czy w danych realizacjach wykonano mury oporowe, należy kierować
się przeznaczeniem obiektu oraz wskazanymi przez Zamawiającego wymaganiami co do jego
budowy
– ma być monolityczny i żelbetowy. Przy czym rozumienie pojęcia „monolityczny”
wskazano powyżej.

Izba uznała odwołanie za zasadne ze względu na stwierdzenie niewykazania spełnienia przez
Przystępujących warunków udziału w postępowaniu, jak też wymogów kryterium oceny ofert
w zakresie kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, nie stwierdziła jednak
jednoznacznie przedstawienia nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Po pierwsze wynika
to z faktu, że Zamawiający przedstawił – co prawda nieprawidłową w ocenie Izby –
interpretację warunku i kryterium, jednak porównywalną ze stanowiskami Przystępujących. Po
drugie, jak wskazał Przystępujący, również Odwołujący w wykazie zsumował wykonywane
płyty, czemu Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył – co może wskazywać na
niejednoznaczność postaw wykonawców co do wymogów.
Po trzecie, art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawiera trzy przesłanki:
1)
przedstawienia
informacji
w
wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa,
2) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, 3) charakteru tych

informacji jako mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu.
Lekkomyślność i niedbalstwo są pojęciami zaczerpniętymi z prawa karnego, wyjaśnionymi
m.in. w art. 7 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny wskazującym, że
przestępstwo nieumyślne zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca możliwość popełnienia czynu
zabronionego przewiduje, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie (tj.
lekkomyślność), jak i wtedy, gdy możliwości takiej nie przewiduje, choć powinien i może
przewidzieć (tj. niedbalstwo).
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera przesłanki:
1) zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 2) wprowadzenia zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji lub poprzez zatajenie tych informacji lub 3) niemożności
przedstawienia wymaganych dokumentów
O ile można się zgodzić z Odwołującym, że informacje w zakresie kwestionowanych realizacji
są informacjami istotnymi i mającymi wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy oceny oferty,
o tyle
nie zostało udowodnione, że informacje te zostały przez Przystępujących przedstawione
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a tym bardziej zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Odwołujący zasadniczo pominął ten aspekt przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, w opinii Izby, czym innym jest uznanie, że nie zostało udowodnione, że osoby
wskazane przez Przystępujących posiadają wymagane doświadczenie, a czym innym
stwierdzenie, że nastąpiło to w wyniku zawinionego działania Przystępujących. Odwołujący
również nie wykazał istnienia takich okoliczności.

Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu
ponownej weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
i
wymogów kryteriów oceny ofert zgodnie ze wskazaniami niniejszego wyroku. Przy tym
Zamawiający powinien mieć na uwadze, że status wykazu w ramach warunków udziału
w postępowaniu i kryteriów oceny ofert jest różny, nawet jeśli został sporządzony w jednym
dokumencie
. W stosunku do warunków zastosowanie znajduje bowiem art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, natomiast do kryteriów oceny ofert już nie. W tym przypadku
bowiem orzecznictwo restrykcyjnie wskazuje na zasadę niezmienności treści oferty wyrażoną
w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i brak możliwości korekty dokumentów
w zakresie, w jakim dotyczą kryteriów oceny ofert.
Można to zobrazować na przykładzie przejścia podziemnego PG-20. Wykonawca nie musiał
w wykazie ws
kazywać obiektu w ramach inwestycji, na którą się powoływał, ale wskazał ten

obiekt i stanowi to część jego oświadczenia. Jeśli realizacja ta odnosiłaby się do warunku
udziału w postępowaniu, mógłby to oświadczenie skorygować w ramach uzupełnienia
dokument
u na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując inny
obiekt. Natomiast w przypadku zakwalifikowania tej realizacji w ramach kryterium oceny ofert,
oświadczenie to nie może zostać zmienione i nie może zostać wskazany nowy obiekt, nawet
w ramach tej samej realizacji
– nie ma bowiem przepisu zezwalającego na takie działanie, a
sama czynność byłaby niezgodna ze stanowiskiem zabraniającym zmiany treści oferty po jej
złożeniu wyrażanym wielokrotnie w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, np. w sprawie C-599/10 czy C-131/16.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12