rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1317/20
KIO 1317/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jałowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1317
/20 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jałowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1317
/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu dalsze prowadzenie
postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Sudeckiego Przedsiębiorstwa Robót
D
rogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1317/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg
krajowych (BUD)administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w
latach 2020-
2021 z podziałem na zadania: Zadanie 1 - Roboty na nawierzchniach
bitumicznych, Zadanie 5 - Prace elektroenergetyczne Numer referencyjny: O.WR.D-
3,2412.61.2020.
W dniu 4 maja 2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 535181-N-2020.
Zamawiający poinformował Odwołującego: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze o odrzuceniu jego oferty w dniu 8 czerwca
2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 15
czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył
następujące czynności Zamawiającego polegające na:
1.
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub PZP oraz
90 ust. 3 PZP oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do odrzucenia
oferty, co wynika z tego, że:
1.1 wezwanie Odwołującego z dniu 22 maja 2020 r. Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy oferta Odwołującego złożona w
postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych (BUD)administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2020-2021 z podziałem na
zadania: Zadanie 1 - Roboty na nawierzchniach bitumicznych" (dalej zwanego jako
„Postępowanie"),zawiera rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanego jako
„SIWZ"), nastąpiło mimo tego, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie powinna budzić
wątpliwości co do pozostawania ceną rażąco niską, albowiem nie jest niższa o co najmniej
30 %
od wartości szacunkowej zamówienia (jak sam wyliczył Zamawiający jest niższa o
20,86%
od wartości szacunkowej), ani nie jest niższa o co najmniej 30 % od średniej
arytmetycznej złożonych ofert (oferta Odwołującego jest niższa o 6.46 % od średniej
arytmetycznej złożonych ofert) wobec czego, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1
PZP b
yło nieuzasadnione i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
(Jałowiec 56, 59-800 Lubań) oraz Zaberd S.A. (ul. Bystrzycka 24 54-215 Wrocław), podczas
gdy traktując równo wykonawców, Zamawiający winien wezwać także ich do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP, albowiem ich oferty również są niższe od wartości szacunkowej
zamówienia- odpowiednio o ponad 14 % i 11 %, a ceny jednostkowe w ww. ofertach w
znaczny sposób odbiegają od cen rynkowych,
1.2 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo, że wyjaśnienia,
przedstawione przez Odwołującego w piśmie z dnia 27 maja 2020 r. były kompletne,
wiarygodne i poparte dowodami, potwierdzały brak rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez
Odwołującego i wykluczały uznanie zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej, a Zamawiający
nie wykazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r. dlaczego odmówił
wiarygodności dowodom i oświadczeniom przekazanym przez Odwołującego w toku
procedury wyjaśniającej, jak też zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeżeli miał wątpliwości co do przedstawionych tam
oświadczeń, wyliczeń i dowodów, mimo, że nie było przeszkód, aby skierować do
Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; ponadto wskazane przez
Zamawiającego elementy kosztorysu p. 4) i 39) nie miały wpływu na możliwość wykonania
za
mówienia w oferowanej cenie, a porównaniu podlegała cena w całości a nie w
poszczególnych pozycjach.
Opisanemu powyżej działaniu Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 90 ust 1, art. 87 ust. 1 w zw. z art, 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena zawiera rażąco
niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ mimo,
że cena ofertowa nie odbiegała w znaczny sposób od cen ofertowych innych wykonawców
oraz wartości szacunkowej zamówienia, w tym nie była niższa o co najmniej 30 % od
wartości szacunkowej zamówienia (jak sam wyliczył Zamawiający jest niższa o 20,86% od
wartości szacunkowej), ani nie jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert (oferta Odwołującego jest niższa o 6.46 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert) wobec czego, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 PZP było
nieuzasadnione i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., (Jałowiec 56,59*800
Lubań) oraz Zaberd S.A. (ul. Bystrzycka 24 54-215 Wrocław), podczas gdy traktując równo
wykonawców, Zamawiający winien wezwać także ich do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
PZP, albowiem ich oferty również są niższe od wartości szacunkowej zamówienia-
odpowiednio o ponad 14 %
i 11 %, a ceny jednostkowe w ww. ofertach w znaczny sposób
odbiegają od cen rynkowych wobec czego wezwanie do złożenia wyjaśnień było
nieuzasadnione i stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 PZP, art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że udzielił on wyjaśnień i przedstawił
dowody, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
za
mówienia, oraz poprzez nie poinformowanie w sposób wystarczający o powodach
odrzucenia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r., a mianowicie
brak podania, dlaczego Zamawiający odmówił wiarygodności dowodom i oświadczeniom
przekazanym p
rzez Odwołującego w toku procedury wyjaśniającej; ponadto wskazane przez
Zamawiającego elementy kosztorysu p. 4) i 39) nie miały wpływu na możliwość wykonania
zamówienia w oferowanej cenie, a porównaniu w ramach oceny ofert podlegała cena w
całości, a nie w poszczególnych pozycjach;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust, 1 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez
odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sytuacji, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do przedstawionych w toku postępowania
wyjaśniającego oświadczeń, wyliczeń i dowodów, mimo że nie było prawnych przeszkód,
aby skierować do Odwołującego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1.
meryto
ryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
3.
ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Ponadto wnosił o:
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do
niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
5.
zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do przedłożenia całości
dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP
poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena
zawiera
rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
SIWZ co było nieuzasadnione i stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców podniósł kilkuprocentowa różnica cenowa między
ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu stanowi dowód na to, że oferta
Odwołującego odpowiada cenom rynkowym.
Zwrócił uwagę, że jego oferta jest niższa o 6.46 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert, a o 20,86% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, a wobec tego
nie zachodziły więc ustawowe przesłanki domniemania, że cena jest rażąco niska.
Zauważył, że stawki za poszczególne elementy kosztów cenotwórczych nie były
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ do wskazania w Formularzu oferty i nie ulegały
porównaniu w ramach oceny ofert, bowiem jak wskazano w p. 19.1.1. SIWZ Kryterium
„Cena” będzie rozpatrywana na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podanej przez Wykonawcę na Formularzy Oferty.
Wskazał, że w formularzu oferty znalazło się tymczasem sformułowanie:
(...) 3. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:
Zadanie nr 1-za
cenę brutto __________________________________ złotych *
(słownie złotych: )
Z
tego wywodził, że była to jedna wartość za wykonanie całego zadania, nie ceny
jednostkowe.
Zaznaczył przy tym, że takie też ceny zostały zestawione przez Zamawiającego w
informacji z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2020 r.
Według Odwołującego - wskazane przez Zamawiającego - jego zdaniem
niewyjaśnione co do wysokości pozycje kosztorysu 4) i 39) zostały przez Odwołującego
wyjaśnione - ale nie miały negatywnego wpływu na możliwość wykonania zamówienia w
zaoferowanej cenie brutto, a zatem w żadnym wypadku nie mogły być elementem,
przesądzającym o odrzuceniu oferty.
Ponadto, zarzucił, że Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, mimo braku obowiązku ustawowego przy
równoczesnym zaniechaniu wystosowania takiego samego wezwania do pozostałych
uczestników postępowania, których ceny są do siebie podobne, co stanowi przejaw
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stwierdził, że relatywnie małe różnice cenowe miedzy ofertą Odwołującego i
pozostałych wykonawców, wskazują na ich rentowość, i zachowanie cen rynkowych, a
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia to potwierdzają.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz Zaberd S.A. podniósł, że wystosowanie
jedynie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień, stanowi przejaw naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Argumentował, że Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób
uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego obowiązkiem jest traktowanie
wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w
identyczny sposób.
Zwrócił uwagę, że wyłącznie w przypadku Odwołującego Zamawiający wezwał go do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, bez spełnienia ustawowych przesłanek ku temu, a
równocześnie, mając - jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego -
wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, zaniechał wezwania do wyjaśnień uzupełniających.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 PZP, 92 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż udzielił on
wyjaśnień i przedstawił dowody, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające uzasadnienie zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r. dlaczego Zamawiający odmówił wiarygodności
dowodom i oświadczeniom przekazanym przez Odwołującego w toku procedury
wyjaśniającej podniósł, że Odwołujący otrzymawszy wezwanie do złożenia wyjaśnień
przedstawił w wyjaśnieniach z 27 maja 2020 r. wraz z załącznikami w sposób szczegółowy
wyliczenia i dowody dotyczące składowych oferty, które w jego ocenie mają wpływ na
konkurencyjną (ale rynkową) cenę oferty.
Abstrahując od braku zasadności samego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 PZP i
braku wystosowania tego samego wezwania w stosunku do pozostałych wykonawców
zauważył, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z 27 maja 2020 r. są kompletne,
wiarygodne i poparte licznymi dowodami.
Zaprzec
zył, aby wyjaśnienia były ogólnikowe - przeciwnie, - w ocenie Odwołującego -
były rzetelne i dawały Zamawiającemu nie tylko samą możliwość dokonania ich oceny, ale
także stanową obraz tego, co pozwoliło Odwołującemu na zaoferowanie konkurencyjnej
ceny.
Arg
umentował, że w sytuacji relatywnie niskich różnić cenowych między ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący w toku procedury wyjaśniającej w
sposób dobitny wykazał prawidłowość zaoferowanej ceny.
W przekonaniu Odwołującego - niesłusznie Zamawiający miał wątpliwości co do ceny
jednostkowej zawartej w pozycji 39 kosztorysu, bowiem w swoich wyjaśnieniach podnosił, że
podbudowa bitumiczna nigdy nie wystąpi jako osobna pozycja i będzie wynikało to z
ewentualnego złego stanu technicznego odcinka drogi, gdzie konieczna będzie wymiana
wszystkich warstw bitumicznych czyli podbudowa oraz warstwa wiążąca oraz warstwa
ścieralna.
Zwrócił uwagę, że z dołączonego przedmiaru stanowiącego podstawę kalkulacji,
Zamawiający przyjął tylko 500m2 jako ilość do wykonania w ramach tej pozycji, a z tego
wnioskował, że można ją potraktować zatem jako uzupełniającą pozycję do kluczowych
pozycji oferty, jakimi są warstwy wiążąca i ścieralna (poz. 16 i 18 i (w ilości 1200 ton +
8000m2 oraz poz. 22 w ilości 20 000m2 ).
Zdaniem Odwołującego - w przedłożonych wyjaśnieniach, porównując pakiety
bitumiczne innego uczestnika postępowania wykazał, że ceny zawarte w jego ofercie są
dużo bardziej korzystne dla Odwołującego i nie ma tu mowy o rażąco niskiej cenie w pozycji
39.
Biorąc jednak pod uwagę wartość tej pozycji przy zastosowaniu tak ceny
jednostkowej z oferty Odwołującego (6,5 zł), jak i najwyższej ceny jednostkowej w przetargu
(63 zł) przy 500 m2 jest to pozycja o wartości 31 500 zł, a zatem stanowiąca przy oferowanej
cenie mniej niż 1/220 ceny.
Zauważył przy tym, że w stosunku do kolejnego oferenta, którego całościowa cena
ofertowa była o 660 000 zł wyższa niż cena Odwołującego na kluczowych pozycjach
przedmiaru oferta Odwołującego jest znacznie bardziej rentowna.
D
odał również, że Odwołujący realizował dla Zamawiającego kontrakt, który
obejmował lata 2017-2019 (cena jednostkowa 60 zł) i w wyniku wyczerpania środków została
zawarta w 2019 roku umowa uzupełniająca (cena jednostkowa 80 zł).
Odnosząc się do ceny jednostkowej zawartej w pozycji nr 4 (remont cząstkowy)
podniósł, że Zamawiający jako odnośnik do oceny poszczególnych pozycji pod kątem
prawidłowości kalkulacji, przyjął cenę z umowy uzupełniającej (w wysokości 80zł), a nie
średniej z umowy podstawowej i uzupełniającej, co dało by (60zł + 80zł)/2=70zł.
Odwołujący przyjął, że na drodze krajowej cena remontu cząstkowego to 58 zł (poz.
4), co jak stwierdził szczegółowo uzasadnił w wyjaśnieniach, a na autostradzie (100 zł poz.
6).
W ten sposób, biorąc pod uwagę stopień trudności w zależności od rodzaju drogi i w
związku z tym nawierzchni Odwołujący oświadczył, że osiągnął średnią cenę remontu
cząstkowego w wysokości 79zł.
W związku z tym wyjaśnił, że sposób kalkulacji nie został przez Zamawiającego
narzucony i z w
skazanych pozycji wynika, że średnia cena remontu cząstkowego za m2 na
drodze krajowej i autostradzie to 79 zł, a zatem jest tylko o 1 zł niższa od ceny, do której
Zamawiający się odnosi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (do 80zł).
Porównując średnie ceny z pozycji 4+6 (a więc dotyczące remontów cząstkowych na
drogach krajowych na autostradach, do których odniósł się Zamawiający w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty) wszystkich ofert: Oferta Odwołującego: 100+58/2=79zł oferta PRD Lubań:
86+75,5/2= 80,75zł oferta ZABERD: 83+66,60/2=74,80zł doszedł do wniosku, że średnie
ceny ofertowe wszystkich ofert są bardzo podobne.
Według Odwołującego - zaprezentowana powyżej argumentacja dowodzi, że powody
odrzucenia oferty Odwołującego wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8
czerwca 2020 r. nie są wystarczające dla uznania, że cena, zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Zamawiający nie przedstawił przyczyn, dlaczego odmówił
wiarygodności dowodom przedstawionym przez Odwołującego w toku procedury
wyjaśniającej, a zatem w efekcie nie podał powodów uznania, że zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie ponownego wezw
ania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wątpliwości, jakie miał Zamawiający co do przedstawionych tam
oświadczeń, wyliczeń i dowodów mimo, że nie było prawnych przeszkód, aby skierować do
Odwołującego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, podniósł, że Zamawiający,
pomimo
przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień, popartych dowodami w stosunku do
okoliczności wezwania, uznał je za niewystarczające.
W ocenie Odwołującego - przedłożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące.
Jednakże w przypadku gdy Zamawiający potrzebowałby ich doprecyzowania, powinien
kontynuować procedurę wyjaśniania ceny.
Przyznał, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne jedynie
gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, jednak uznał za dopuszczalne ponowne wezwanie, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania.
Jeśli więc Zamawiający miał wątpliwości w zakresie złożonych przez Odwołującego
kompleksowych wyjaśnień na jego wezwanie, którego zasadność Odwołujący kwestionuje,
lub oczekiwał ich doprecyzowania, dla uniknięcia zarzutu działania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, winien był wezwać Odwołującego uzupełniająco.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Wykonawcy wnoszącego
odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy na rozprawie
rachunku.
W ocenie Zamawiającego - zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z
powodów przedstawionych poniżej w niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Odnosząc się do powyższego zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, art. 87 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 PZP Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1
PZP wystąpił do wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. (drugi w
kolejności z wykonawców, który zaoferował najniższą cenę w postępowaniu) z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz istotnych części składowych ceny, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w celu ustalenia oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę lub istotne składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do zamówienia oraz czy
u
możliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca (Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o.) odpowiedział na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 15 czerwca
2020 r. Tym sa
mym wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia w powyższym zakresie nie tylko
wobec Odwołującego.
W zakresie zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 3 PZP, art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, iż udzielił on wyjaśnień i przedstawił dowody, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewystarczające uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający wskazał,
że wbrew twierdzeniom Odwołującego złożone przez niego pismem z dnia 27 maja 2020 r.
wyjaśnienia nie są kompletne, wiarygodne i poparte licznymi dowodami. Zamawiający w
szczególności wystąpił do Odwołującego o jednoznaczną i precyzyjną kalkulację wyceny
następujących pozycji jednostkowych :
Nr pozycji
Opis pozycji
3
Rozbiórka nawierzchni z kostki kamiennej
4
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego gr. 4 cm
8
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy
użyciu masy na zimno bez wycinania
12
Frezowanie nawierzchni o grubości do 4 cm
36
Wykonanie
p
odbudowy z kruszywa łamanego
stabilizowanego mech., gr. warstwy do 15 cm
39
Wykonanie
podbudowy
zasadniczej
z
betonu
asfaltowego, grubość warstwy 10 cm
44
Ustawienie krawężników betonowych na ławie
betonowej z oporem (wg SST D-
08.01.01. Krawężniki
betono
we prefabrykowane ława z betonu klasy minimum C
12/15. )
51
Ścinka poboczy o grubości do 10 cm
58
Regulacja
pionowa
skrzynek
zaworów
wodociągowych, gazowych i telekom.
Zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na jego pismo Odwołujący pismem nr L.dz.
123/9
/2020 z dnia 27 maja 2020 r. złożył wyjaśnienia.
Zamawiający motywował, że analizując złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
uwzględnił wszelkie aspekty mające wpływ na oferowaną cenę.
Zwrócił uwagę, że Odwołujący do każdej wyszczególnionej pozycji przedstawił
kalkulację indywidualną podając ogólny koszt materiału, koszt usługi sprzętowej i robocizny,
zysk i cenę jednostkową netto całej pozycji opierając się na:
a)
kopiach faktur za asfalt 50/70,
b)
informacji handlowej o możliwości sprzedaży kruszywa w orientacyjnych
cenach rozeznania cenowego, które obwarowane jest warunkami takimi jak:
-
ważność oferty tylko do dnia 31 grudnia 2020 r. pod warunkiem posiadania w
dyspozycji przez producenta
odpowiedniej ilości kruszywa przeznaczonego do sprzedaży,
-
zmiany cen w p
rzypadku wzrostu cen paliw i energii powyżej 3 % (wzrost cen
paliw w obecnej sytuacji gospodarczej kraju jest obserwowany od daty złożenia oferty, tj. 19
maja 2020 r., np. w komentarzu https://www.e-petrol.pl/notowania/rynek-krajowy/komentarz),
-
zastrzeżeniem, że przedstawione warunki sprzedaży nie są ofertą w
rozumieniu Kodeksu cywilnego,
-
zastrzeżeniem, że informacja handlowa wygasa z dniem 30 maja 2020 r. w
przypadku braku akceptacji.
c) ofercie na usługę frezowania pn.: spełnieniu między innymi takich warunków jak:
-
ważność oferty tylko i „łącznie w całości, a skalkulowana została ona dla ilości
100 000,00 m2, -
zapewnienie przez Zleceniodawcę odpowiedniej ilości czystej wody w
zależności od szerokości frezarki od 1000 do 3500 l/h,
-
obowiązek utylizacji odpadów budowlanych po frezowaniu spoczywa na
Zleceniodawcy.
d)
ofercie na masę asfaltową z zapewnieniem niskiej ceny do końca roku 2020,
e)
ofercie na krawężniki, obrzeże i kostkę betonową,
f)
ofercie na regulację pionowa skrzynek zaworów wodociągowych, gazowych i
telekom.
Zauważył, że cena jednostkowa obejmuje całkowity koszt wykonania jednostki
obmiarowej roboty podstawowej, a w szczególności:
-
wartości robocizny bezpośredniej,
-
wartości materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu (transportu
od miej
sca zakupu lub wytwórni do stanowiska roboczego),
-
wartości pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy,
przemieszczania się między stanowiskami pracy, montażu i demontażu oraz odwiezienia z
terenu budowy do bazy sprzętowej po zakończeniu robót,
-
koszty pośrednie obejmujące: płace personelu, koszty urządzenia, eksploatacji i
likwidacji zaplecza w tym zapewnienie energii, wody, łączności, koszty oznakowania i
zabezpieczenia robót, wydatki na BHP i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy,
-
zysk kalkulacyjny zawierający także m.in. ewentualne ryzyko wykonawcy z tytułu
nieprzewidzianych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji oraz okresie
gwarancyjnym.
Do wykonania jednostki obmiarowej roboty podstawowej są określone wartości
nakładów robocizny, sprzętu i materiałów jakie należy ponieść.
Zdaniem Zamawiającego - Odwołujący w swojej odpowiedzi nie przedstawił
wystarczających dowodów i nie poparł swoich wyjaśnień jednoznaczną i precyzyjną
kalkulacją, np. na podstawie ogólnie przyjętych zasad kosztorysowania, aby wykazać
rzetelność zaoferowanych cen jednostkowych.
Wskazał, że w przesłanym wyjaśnieniu Odwołujący przedstawił tylko podział kosztów
na koszty materiałów, koszty usługi sprzętowej i robocizny oraz zysk, bez wykazania
możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów rzeczowych koniecznych, aby
daną pozycję zrealizować. Brak jest również informacji o kosztach koniecznych do
poniesienia przez Odwołującego robót takich jak wniesienie, utrzymanie i demontaż
oznakow
ania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy utylizacji
materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji Technicznych.
Kalkulacja indywidualna również powinna opierać się na niezbędnych nakładach rzeczowych
dla wykonania danej pozycji oraz musi zawierać wszystkie koszty potrzebne do jej realizacji.
Według Zamawiającego - zasadą umów na Bieżące Utrzymanie Dróg jest to, że
Zamawiający określa szacunkowe ilości danych pozycji, ale nie oznacza to, że w trakcie
realizacji umowy ilość ta zostanie zrealizowana w całości, w części czy będzie większa niż
założona. Zamawiający zleca określoną ilość danej pozycji w zależności do realnych potrzeb
i posiadanych środków finansowych, dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
umowie i Specyfikacjach Technicznych. Nie ma znaczenia ile procent dana pozycja stanowi
całości kontraktu, ani w jakim pakiecie będzie czy nie będzie realizowana. Każda pozycja
powinna być skalkulowana na realnym poziomie gwarantującym jej wykonanie.
Zamawiający podniósł, że brak gwarancji wykonania przez Odwołującego robót lub
usług zgodnie ze sztuką budowalną oraz wymaganiami umowy i Specyfikacji Technicznych,
gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska, występuje dla następujących pozycji
kosztorysu ofertowego:
a) pozycja nr 4 „remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy użyciu betonu
asfaltowego gr. 4 cm" gdzie zaoferowano cenę jednostkową 58,00 zł/m2 wskazując, że na jej
poziom składa się koszt materiału 16 zł/m2, koszt usługi sprzętowej i robocizny 39 zł/m2 i
zysk 3,0 zł/m2, do wykonania 1 tony remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego, co jest równoznaczne z 10 m2 takiego remontu dla gr 4 cm,
koszt jednostkowy przy kalkulacji szczegółowej na niskim poziomie cen sprzętu, materiałów i
robocizny bez kosztów transportu masy do miejsca wbudowania kształtuje się na poziomie
76 zł/m2, w rozbiciu na koszty:
-
materiału na poziomie 24,0 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu materiału, ayli
asfaltu drogowego 40 kg/t i mieszanki mineralno-asfaltowej 1,03 t/t;
-
robocizny na poziomie 11,39 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu
roboczogodziny 6,7 r-
g/t z najniższą stawka obowiązującą w 2020 roku na poziomie 17,0 zł;
-
sprzętu na poziomie 40,8 przy niezbędnej ilości nakładu dla skrapiarki, walca,
ciągnika kołowego i piły spalinowej.
Zaoferowana cena 58,0 zł/m2 zawiera również koszty transportu do miejsca
wbudowania, ale nie zawiera informacji zawiera koszty oznakow
ania i zabezpieczenia robót,
które dla tej pozycji jako roboty krótkotrwałe i przemieszczające się stanowią czynnik
cenotwórczy. Dla porównania realności poziomu zaoferowanej ceny Zamawiający wskazał,
że dysponuje dotychczasową umową z Odwołującym na ten sam zakres robót i cena tej
samej pozycji jest równa 80,0 zł/m2. Jednocześnie Odwołujący dla tej samej pozycji, ale
wykonywanej na autostradzie oferuje cenę jednostkową 100 zł/m2 (pozycja nr 6).
b)pozycji nr 39 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość
warstwy 10 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 6,5 zł/m2, co daje za 1 cm
grubości podbudowy z betonu asfaltowego cenę równą 1,54 zł/m2, a przy analogicznej
pozycji nr 38 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość warstwy
7 cm”, gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 49,0 zł/m2 co daje za 1 cm grubości
podbudowy z betonu asfaltowego cenę równą 7,0 zł/m2.
Wykonanie analogicznych pozycji nr 38 i 39 różni się grubością warstwy i większą
ilością nakładów pracy, sprzętu i materiałów. Taka kalkulacja wyraźnie wskazuje na
kształtowanie nieprawdziwych, rażąco niskich, nierynkowych cen jednostkowych przez
Odwołującego.
Zarzucił, że dla pozycji nr 4 i 39 kosztorysu ofertowego Odwołujący nie przedstawił
sposobu
obliczenia cen jednostkowych popierając prawidłowość ich kalkulacji o indywidualne
czy zakładowe normy nakładów roboczogodzin, nakładu niezbędnej ilości materiału i
nakładów dla sprzętu.
Argumentował również, że przedstawione wyjaśnienia nie są merytoryczne i
uwzględniające wszystkie składniki wpływające na poziom ceny, np. montaż i demontażu
oznakowania na czas robót, pomiary i badania laboratoryjne, a przedstawione dowody nie są
wystarczające na uznanie kalkulacji indywidualnej opartej tylko na ogólnych kosztach
materiału, kosztach usługi sprzętowej i robocizny, oraz zysku za prawidłową i gwarantującą
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie i
Specyfikacjach Technicznych.
W ocenie Zamawiającego - odnoszenie się przez Odwołującego do spadku cen
nośników jakim są paliwa, gaz i energia elektryczna nie są dowodem wystarczającym, gdyż
zdarzenia te miały miejsce w sytuacji nadzwyczajnej i w krótkim okresie wybuchu pandemii.
Obecnie mamy do czynienia ze wzrostem cen materiałów, cen paliw i wzrostem oczekiwań
wynagrodzenia dla pracowników.
Wobec powyższego stwierdził, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie
wykazał w sposób wystarczający prawdziwości zaoferowanych cen jednostkowych
wyszczególnionych pozycji, a istotne części składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwiają wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Według Zamawiającego - wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie dowodzą, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub jej istotnych części składowych. Udzielone
wyjaśnienia są ogólnikowe i uniemożliwiają ocenę realności kosztów, które Odwołujący
miałby ponieść, a tym samym oferta złożona przez Odwołującego została prawidłowo
odrzucona.
Wskazując na powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Jałowcu zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 22
maja 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego, złożone przez
tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 27 maja 2020 r. wraz z dowodami na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienie o ofercie odrzuconej z dnia 8 czerwca 2020 r. i
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odpowiedzi
Zamawiającego na
odwołanie z dnia 12 sierpnia 2020 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 sierpnia
2020 r. wraz z dowodami
, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie
przez strony wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 87 ust.1 zd.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90
ust.3, art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę brutto 10 079 825, 40 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1. oferta
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jałowcu z ceną
brutto
: 8.660.731,35 zł,
2.oferta
Odwołującego z ceną brutto : 7.977.042,00 zł,
3. oferta
Zaberd S.A. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 8.945.144,25 zł,
Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty Odwołującego była o 20, 86
% niższa od wartości przedmiotu zamówienia i o 6, 46 % niższa od średniej arytmetycznej
podanych wyżej cen złożonych ofert.
Opierając się o powyższy zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego, co uczynił w
piśmie z dnia 22 maja 2020 r., jednak jedynie w sytuacji, gdyby cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe wydawałby się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
związku z tym wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ w sposób należyty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
usta
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W związku z tym Izba, stwierdziła, że Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2020 r.
stosowne wezwanie do Odwołującego skierował prosząc o jednoznaczną i precyzyjną
kalkulację wyceny poszczególnych pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę
ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i
finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów,
transportu, a także zakładany poziom zysku.
W spornym zakres
ie na gruncie niniejszego postępowania odwoławczego
wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczyły jedynie pozycji nr 4 i
39, co których na rozprawie strony zgodnie oświadczyły, że oś sporu odnosi się właśnie do
tych pozycji.
Pozostałe siedem pozycji cen jednostkowych pozostawały pomiędzy stronami
bezsporne.
Z tego powodu, Izba ograniczyła rozpoznanie zagadnienia rażąco niskiej ceny lub
kosztu, lub ich istotnych składników jedynie do tych dwóch pozycji cenowych.
W odniesieniu do zarzutu nr 1
– naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust 1, art. 7
ust. 1 i 3 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana
przez niego cena zawiera rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w
stosunku do przedmiot
u zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ mimo, że cena ofertowa nie odbiegała w znaczny sposób od
cen ofertowych innych wykonawców oraz wartości szacunkowej zamówienia, w tym nie była
niższa o co najmniej 30 % od wartości szacunkowej zamówienia, ani nie jest niższa o co
najmniej 30 %
od średniej arytmetycznej złożonych ofert, Izba uznała go za spóźniony.
Stosownie do przepisu art.182 ust.1 pkt 2 odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
10 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jednocześnie w myśl ust.3 pkt 2 powołanego wyżej przepisu prawa odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
– w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący powziął wiadomość o treści wezwania Zamawiającego w dniu 22 maja
2020 r. i od tej daty należało przyjąć, że biegły powyższe terminy ustawowe na wniesienie
odwołania, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie w tej sprawie dopiero w dniu 15
czerwca 2020 r.
Z
powyższych względów Izba, uznała zarzut bezzasadności skierowania do
Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za bezzasadny i
bezprzedmiotowy.
Dalej, Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania pismem z dnia 27 maja
2020
r. Odwołujący skierował do Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny, przedstawiając między innymi kalkulację kosztową do pozycji
nr 4 i 39, załączając do niej następujące dowody na potwierdzenie zawartych tam informacji:
1)
kopie faktur za asfalt 50/70,
2)
informacje handlowe od dostawcy kruszywa z dnia 21 kwietnia 2020 r. i z dnia
5 maja 2020 r. o możliwości sprzedaży kruszywa w orientacyjnych cenach rozeznania
cenowego na potrzeby budowy,
3)
ofertę z dnia 11 maja 2020 r. na usługę frezowania nawierzchni bitumicznej gr
do 4 cm,
4)
odpowiedź z dnia 15 maja 2020 r. dotycząca zakupu masy asfaltowej na
zapytanie ofertowe Odwołującego,
5)
informację mailową z dnia 12 maja 2020 r. na zakup krawężników, obrzeży i
koski betonowej,
6)
ofertę z dnia 11 maja 2020 r. na wykonanie robót kanalizacyjnych.
Dodatkowo, ustalono, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
8 czerwca 2020 r. opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego zakwestionował on
pozycję nr 4 i nr 39 wskazując, że cena jednostkowa obejmuje całkowity koszt wykonania
jednostki obmiarowej roboty podstawowej, a w szczególności
-
wartości robocizny bezpośredniej ,
-
wartości materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu
(transportu od miejsca zakupu lub wytwórni do stanowiska roboczego),
-
wartości pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy,
przemieszczania się między stanowiskami pracy, montażu i demontażu oraz odwiezienia z
terenu budowy do bazy sprzętowej po zakończeniu robót,
-
koszty pośrednie obejmujące płace personelu, koszty urządzenia, eksploatacji
i likwidacji zaplecza w tym zapewnienie energii, wody, łączności, koszty oznakowania i
zabezpieczenia robót, wydatki na BHP i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy,
-
zysk kalkulacyj
ny zawierający także m.in. ewentualne ryzyko wykonawcy z
tytułu nieprzewidzianych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji oraz okresie
gwarancyjnym. Do wykonania jednostki obmiarowej roboty podstawowej są określone
wartości nakładów robocizny, sprzętu i materiałów jakie należy ponieść.
Izba ustaliła, że w piśmie tym Zamawiający motywował, że Wykonawca w swojej
odpowiedzi nie przedstawił wystarczających dowodów i nie poparł swoich wyjaśnień
jednoznaczną i precyzyjną kalkulacją np. na zasadach ogólnie przyjętych zasad
kosztorysowania by wykazać prawdziwość zaoferowanych cen jednostkowych.
Zamawiający zarzucił, że w przesłanym wyjaśnieniu Wykonawca przedstawił tylko
podział kosztów na koszty materiałów, koszty usługi sprzętowej i robocizny oraz zysk, bez
wykazania możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów rzeczowych
koniecznych by daną pozycję zrealizować. Brak jest również informacji o kosztach
koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę robót takich jak wyniesienie, utrzymanie i
demontaż oznakowania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy
utylizacji materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji
Technicznych. Kalkulacja indywidualna również powinna opierać się na niezbędnych
nakładach rzeczowych dla wykonania danej pozycji oraz musi zawierać wszystkie koszty
potrzebne do jej realizacji.
W przedmiotowym zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
stanął na stanowisku, że zasadą umów na Bieżące Utrzymanie Dróg jest to, że Zamawiający
określa szacunkowe ilości danych pozycji, ale nie oznacza to że w trakcie realizacji umowy
ilość ta zostanie zrealizowana w całości, w części czy będzie większa niż założona.
Zamawiający zleca określoną ilość danej pozycji w zależności do realnych potrzeb i
posiadanych środków finansowych, dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
umowie i Specyfikacjach Technicznych. Nie ma znaczenia ile procent dana pozycja stanowi
całości kontraktu, ani w jakim pakiecie będzie czy nie będzie realizowana. Każda pozycja
powinna być skalkulowana na realnym poziomie gwarantującym jej wykonanie.
Dalej,
Izba stwierdziła, że w powyższym piśmie Zamawiający uzasadnił, że brak
gwarancji wykonania pozycji zgodnie ze sztuka budowalną oraz wymaganiami umowy i
Specyfikacji Technicznych, gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska
występuje dla następujących pozycji :
a)
pozycja nr 4 „remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy użyciu betonu
asfaltowego gr. 4 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkową 58,00 zł/m2 wskazując, że na jej
poziom składa się koszt materiału 16 zł/m2, koszt usługi sprzętowej i robocizny 39 zł/m2 i
zysk 3,0 zł/m2, do wykonania 1 tony remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego co jest równoznaczne z 10 m2 takiego remontu dla gr 4 cm koszt
jednostkowy przy kalkula
cji szczegółowej na niskim poziomie cen sprzętu, materiałów i
robocizny bez kosztów transportu masy do miejsca wbudowania kształtuje się na poziomie
76 zł/m2 w rozbiciu na koszty :
-
materiału na poziomie 24,0 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu materiału czyli
asfaltu drogowego 40 kg/t i mieszanki mineralno-asfaltowej 1,03 t/t
-
robocizny na poziomie 11,39 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu roboczogodziny
6,7 r-
g/t z najniższą stawka obowiązującą w 2020 roku na poziomie 17,0 zł
-
sprzętu na poziomie 40,8 przy niezbędnej ilości nakładu dla skrapiarki, walca,
ciągnika kołowego i piły spalinowej.
Zaoferowana cena 58,0 zł/m2 zawiera również koszty transportu do miejsca
wbudowania, ale nie zawiera informacji czy zawiera koszty oznakowania i zabezpieczenia
robót, które dla tej pozycji jako roboty krótkotrwałe przemieszczające się stanowią czynnik
cenotwórczy. Dla porównania realności poziomu zaoferowanej ceny Zamawiający dysponuje
dotychczasową umową z Wykonawcą na ten sam zakres robót i cena tej samej pozycji jest
równa 80,0 zł/m2. Jednocześnie Wykonawca dla tej samej pozycji, ale wykonywanej na
autostradzie oferuje cenę jednostkową 100 zł/m2 (pozycja nr 6).
b)
pozycji nr 39 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego,
grubość warstwy 10 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 6,5 zł/m2, co daje za 1
cm grubości podbudowy z bet. asf. cenę równą 1,54 zł/m2, a przy analogicznej pozycji nr 38
tj. "wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu as
faltowego, grubość warstwy 7 cm” gdzie
zaoferowano cenę jednostkowa równą 49,0 zł/m2 co daje za 1 cm grubości podbudowy z
bet. asf. cenę równą 7,0 zł/m2. Wykonanie analogicznych pozycji nr 38 i 39 różni się
grubością warstwy i większą ilością nakładów pracy, sprzętu i materiałów.
Według Zamawiającego - taka kalkulacja wyraźnie wskazuje na kształtowanie
nie
prawdziwych, rażąco niskich, nierynkowych cen jednostkowych.
Oświadczył przy tym, że pozostałe pozycje Zamawiający uznał na podstawie
załączonych dokumentów.
Ostatecznie, Izba ustaliła, że Zamawiający w tym piśmie wskazał, że dla pozycji nr 4 i
39 Wykona
wca nie przedstawił sposobu obliczenia cen jednostkowych popierając
prawidłowość ich kalkulacji o indywidualne czy zakładowe normy nakładów roboczogodzin,
nakładu niezbędnej ilości materiału i nakładów dla sprzętu, wyjaśnienia nie są merytoryczne i
uwzględniające wszystkie składniki wpływające na poziom ceny np. montaż i demontażu
oznakowania na czas robót, pomiary i badania laboratoryjne, a przedstawione dowody nie są
wystarczające na uznanie kalkulacji indywidualnej opartej tylko na ogólnych kosztach
mate
riału, kosztach usługi sprzętowej i robocizny, i zysku za prawidłową i gwarantującą
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie i
Specyfikacjach Technicznych obejmującą swym zakresem prace wyszczególnione w pozycji
8.2.
Zdan
iem Zamawiającego - odnoszenie się do spadku cen nośników jakim są paliwa,
gaz i energia elektryczna nie są dowodem wystarczającym, gdyż miało to miejsce w sytuacji
nadzwyczajnej i w krótkim okresie pandemii. Obecnie mamy do czynienia ze wzrostem cen
mater
iałów, cen paliw i wzrostem oczekiwań wynagrodzenia dla pracowników.
Rozpoznając przedmiotową sprawę w oparciu o powyższy materiał dowodowy należy
zauważyć, że stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
a wbrew stanowisku Zamawiającego o ich ogólnikowości – zdaniem Izby – Odwołujący
p
rzedstawił dosyć szczegółowe wyjaśnienia wraz z kalkulacjami poszczególnych cen
jednostkowych, których zawartość jest adekwatna do treści wezwania Zamawiającego
(kalkulacja do poz. 4 strona 2 i do poz. 39 strona 5 i 6 pisma Odwołującego z dnia 27 maja
2020 r.).
Izba stwierdziła również, że przedmiotowe kalkulacje określały koszt materiału, koszt
usługi sprzętowej i robocizny, zysk, a także cenę jednostkową netto.
Jeżeli chodzi o pozycję 4, to wartość zadeklarowanego przez Odwołującego kosztu
materiału pokrywała się z ceną tego materiału określoną w dowodzie z informacji handlowej
z dnia 5 maja 2020 r., co potwierdza realność zaproponowanego kosztu.
Wszelki zastrzeżenia umowne zawarte w ofertach czy informacjach handlowych
kontrahentów Izba uznała za nie mające konkretnego wpływu na ocenę powyższych
dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do pozycji 39 Izba uznała, że przyjęte przez Odwołującego założenia
kosztowe może były dosyć optymistyczne, jednak miały one potwierdzenie we
wcześniejszych jego doświadczeniach z realizacją takich samych umów u Zamawiającego,
co potwierdzają dowody nr 1, 6, 7, 8 złożone przez Odwołującego przy piśmie procesowym z
dnia 17 sierpnia 2020 r.
Na poprzednim kontrakcie podstawowym wartość tych prac wyniosła jedynie 0,64 %,
podczas gdy w ramach robót uzupełniających nie było żadnych zleceń takich prac.
W związku z powyższym, mając na uwadze, że cyt. pozycja nie była istotną częścią
składową ceny, Izba wyraziła przekonanie, że taka kalkulacja tej pozycji mieściła się w
granicach ryzyka gospodarczego wykonawcy, nie powodując zagrożenia brakiem
nienależytego wykonania przez Odwołującego zamówienia w zakresie tej części przedmiotu
zamówienia.
Natomiast, w ocenie Izby
– symulacja kosztowa Zamawiającego zawarta w
zawiado
mieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 czerwca 2020 r. nie podaje
konkretnych źródeł, na których Zamawiający oparł swoje dane, a zatem nie może stanowić
ona potwierdzenia wiarygodności minimalnej ceny jednostkowej, nie będącej jednocześnie
rażąco niską ceną
Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie określił w swoim wezwaniu z
dnia 22 maja 2020 r. jakie szczegółowe nakłady rzeczowe powinien wykonawca wskazać w
swojej kalkulacji dla
wykazania możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów
rzeczowych koniecznych by daną pozycję zrealizować nie można oceny Zamawiającego
uznać za kompleksową.
W takim przypadku Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87
ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Analogicznie, rzecz się przedstawia, jeżeli chodzi o przyznaną przez Zamawiającego
okoliczność braku informacji w wyjaśnieniach Odwołującego informacji o kosztach
koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę robót takich jak wyniesienie, utrzymanie i
demontaż oznakowania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy
utylizacji materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji
Technicznych.
Należy podkreślić, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 maja 2020 r. nie wymagał
od wykonawcy podania powyższych informacji, chociaż obecnie twierdzi, że są one
konieczne do oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, co skutkuje również
koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Odwołujący nie miał możliwości
przeprowadzenia skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2
ustawy Pzp z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez innych
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych przez Odwołującego, co do których powinien
on zostać wezwany przez Zamawiającego, nie mogła potwierdzić, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba reprezentuje pogląd, że nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak jedynie w przypadku złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień bardzo ogólnych, czy braku złożenia jakichkolwiek dowodów, uniemożliwiających
Zamawiającemu jakąkolwiek ocenę oferty wykonawcy pod względem realności ceny.
Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Dodatkowo wymaga wskazania,
że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
Izba podziela zapatrywanie powyższego składu orzekającego, uznając, że
Odwołujący przedstawił dosyć klarowne i wyczerpujące wyjaśnienia, a także dowody, co
potwierdza chociażby zachowanie Zamawiającego, który z dziewięciu wskazanych w
wezwaniu z dnia 22 maja 2020 r. pozycji uznanych jako wątpliwe, aż siedem uznał za
udowodnione.
W związku z tym należało wnioskować, że potwierdziły się zarzuty nr 2 i nr 3
odwołania, z tego powodu, że Zamawiający w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 8 czerwca 2020 r. nie podał pełnego uzasadnienia faktycznego swojej
decyzji poprzez niedostateczne omówienie dowodów złożonych przez Odwołującego, a
także mając już złożone dowody, co do których miał wątpliwości, nie zwrócił się do
wykonawcy o ich wyjaśnienie.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia
oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten
składając swoje wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami udowodnił, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w
przypadku, gdyby Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, co do już złożonych
dowodów, to powinien zażądać od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień i dowodów.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
Izba nie przyznała zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
bowiem zgodnie z treścią faktury nr 172/20 nabywcą świadczenia był Przystępujący, a nie
Odwołujący. Podobnej treści była faktura złożona przez pełnomocnika Odwołującego na
rozprawie, częściowo nieczytelna.
Stosownie do § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
s
zczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
W związku z tym należało uznać, że przedłożone przez pełnomocnika Odwołującego
rachunki wystawione na Przystępującego nie mogą zostać potraktowane jako potwierdzenie
umowy na
świadczenie usług prawnych na rzecz Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu dalsze prowadzenie
postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Sudeckiego Przedsiębiorstwa Robót
D
rogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1317/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg
krajowych (BUD)administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w
latach 2020-
2021 z podziałem na zadania: Zadanie 1 - Roboty na nawierzchniach
bitumicznych, Zadanie 5 - Prace elektroenergetyczne Numer referencyjny: O.WR.D-
3,2412.61.2020.
W dniu 4 maja 2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 535181-N-2020.
Zamawiający poinformował Odwołującego: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze o odrzuceniu jego oferty w dniu 8 czerwca
2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 15
czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył
następujące czynności Zamawiającego polegające na:
1.
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub PZP oraz
90 ust. 3 PZP oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do odrzucenia
oferty, co wynika z tego, że:
1.1 wezwanie Odwołującego z dniu 22 maja 2020 r. Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy oferta Odwołującego złożona w
postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych (BUD)administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2020-2021 z podziałem na
zadania: Zadanie 1 - Roboty na nawierzchniach bitumicznych" (dalej zwanego jako
„Postępowanie"),zawiera rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanego jako
„SIWZ"), nastąpiło mimo tego, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie powinna budzić
wątpliwości co do pozostawania ceną rażąco niską, albowiem nie jest niższa o co najmniej
30 %
od wartości szacunkowej zamówienia (jak sam wyliczył Zamawiający jest niższa o
20,86%
od wartości szacunkowej), ani nie jest niższa o co najmniej 30 % od średniej
arytmetycznej złożonych ofert (oferta Odwołującego jest niższa o 6.46 % od średniej
arytmetycznej złożonych ofert) wobec czego, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1
PZP b
yło nieuzasadnione i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
(Jałowiec 56, 59-800 Lubań) oraz Zaberd S.A. (ul. Bystrzycka 24 54-215 Wrocław), podczas
gdy traktując równo wykonawców, Zamawiający winien wezwać także ich do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP, albowiem ich oferty również są niższe od wartości szacunkowej
zamówienia- odpowiednio o ponad 14 % i 11 %, a ceny jednostkowe w ww. ofertach w
znaczny sposób odbiegają od cen rynkowych,
1.2 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo, że wyjaśnienia,
przedstawione przez Odwołującego w piśmie z dnia 27 maja 2020 r. były kompletne,
wiarygodne i poparte dowodami, potwierdzały brak rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez
Odwołującego i wykluczały uznanie zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej, a Zamawiający
nie wykazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r. dlaczego odmówił
wiarygodności dowodom i oświadczeniom przekazanym przez Odwołującego w toku
procedury wyjaśniającej, jak też zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeżeli miał wątpliwości co do przedstawionych tam
oświadczeń, wyliczeń i dowodów, mimo, że nie było przeszkód, aby skierować do
Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; ponadto wskazane przez
Zamawiającego elementy kosztorysu p. 4) i 39) nie miały wpływu na możliwość wykonania
za
mówienia w oferowanej cenie, a porównaniu podlegała cena w całości a nie w
poszczególnych pozycjach.
Opisanemu powyżej działaniu Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 90 ust 1, art. 87 ust. 1 w zw. z art, 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena zawiera rażąco
niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ mimo,
że cena ofertowa nie odbiegała w znaczny sposób od cen ofertowych innych wykonawców
oraz wartości szacunkowej zamówienia, w tym nie była niższa o co najmniej 30 % od
wartości szacunkowej zamówienia (jak sam wyliczył Zamawiający jest niższa o 20,86% od
wartości szacunkowej), ani nie jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert (oferta Odwołującego jest niższa o 6.46 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert) wobec czego, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 PZP było
nieuzasadnione i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, albowiem Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., (Jałowiec 56,59*800
Lubań) oraz Zaberd S.A. (ul. Bystrzycka 24 54-215 Wrocław), podczas gdy traktując równo
wykonawców, Zamawiający winien wezwać także ich do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
PZP, albowiem ich oferty również są niższe od wartości szacunkowej zamówienia-
odpowiednio o ponad 14 %
i 11 %, a ceny jednostkowe w ww. ofertach w znaczny sposób
odbiegają od cen rynkowych wobec czego wezwanie do złożenia wyjaśnień było
nieuzasadnione i stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 PZP, art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że udzielił on wyjaśnień i przedstawił
dowody, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
za
mówienia, oraz poprzez nie poinformowanie w sposób wystarczający o powodach
odrzucenia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r., a mianowicie
brak podania, dlaczego Zamawiający odmówił wiarygodności dowodom i oświadczeniom
przekazanym p
rzez Odwołującego w toku procedury wyjaśniającej; ponadto wskazane przez
Zamawiającego elementy kosztorysu p. 4) i 39) nie miały wpływu na możliwość wykonania
zamówienia w oferowanej cenie, a porównaniu w ramach oceny ofert podlegała cena w
całości, a nie w poszczególnych pozycjach;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust, 1 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez
odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sytuacji, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do przedstawionych w toku postępowania
wyjaśniającego oświadczeń, wyliczeń i dowodów, mimo że nie było prawnych przeszkód,
aby skierować do Odwołującego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1.
meryto
ryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
3.
ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Ponadto wnosił o:
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do
niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
5.
zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do przedłożenia całości
dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP
poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena
zawiera
rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
SIWZ co było nieuzasadnione i stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców podniósł kilkuprocentowa różnica cenowa między
ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu stanowi dowód na to, że oferta
Odwołującego odpowiada cenom rynkowym.
Zwrócił uwagę, że jego oferta jest niższa o 6.46 % od średniej arytmetycznej
złożonych ofert, a o 20,86% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, a wobec tego
nie zachodziły więc ustawowe przesłanki domniemania, że cena jest rażąco niska.
Zauważył, że stawki za poszczególne elementy kosztów cenotwórczych nie były
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ do wskazania w Formularzu oferty i nie ulegały
porównaniu w ramach oceny ofert, bowiem jak wskazano w p. 19.1.1. SIWZ Kryterium
„Cena” będzie rozpatrywana na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia, podanej przez Wykonawcę na Formularzy Oferty.
Wskazał, że w formularzu oferty znalazło się tymczasem sformułowanie:
(...) 3. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:
Zadanie nr 1-za
cenę brutto __________________________________ złotych *
(słownie złotych: )
Z
tego wywodził, że była to jedna wartość za wykonanie całego zadania, nie ceny
jednostkowe.
Zaznaczył przy tym, że takie też ceny zostały zestawione przez Zamawiającego w
informacji z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2020 r.
Według Odwołującego - wskazane przez Zamawiającego - jego zdaniem
niewyjaśnione co do wysokości pozycje kosztorysu 4) i 39) zostały przez Odwołującego
wyjaśnione - ale nie miały negatywnego wpływu na możliwość wykonania zamówienia w
zaoferowanej cenie brutto, a zatem w żadnym wypadku nie mogły być elementem,
przesądzającym o odrzuceniu oferty.
Ponadto, zarzucił, że Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, mimo braku obowiązku ustawowego przy
równoczesnym zaniechaniu wystosowania takiego samego wezwania do pozostałych
uczestników postępowania, których ceny są do siebie podobne, co stanowi przejaw
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stwierdził, że relatywnie małe różnice cenowe miedzy ofertą Odwołującego i
pozostałych wykonawców, wskazują na ich rentowość, i zachowanie cen rynkowych, a
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia to potwierdzają.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz Zaberd S.A. podniósł, że wystosowanie
jedynie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień, stanowi przejaw naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Argumentował, że Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób
uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego obowiązkiem jest traktowanie
wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w
identyczny sposób.
Zwrócił uwagę, że wyłącznie w przypadku Odwołującego Zamawiający wezwał go do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, bez spełnienia ustawowych przesłanek ku temu, a
równocześnie, mając - jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego -
wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, zaniechał wezwania do wyjaśnień uzupełniających.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 PZP, 92 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż udzielił on
wyjaśnień i przedstawił dowody, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające uzasadnienie zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z dnia 8 czerwca 2020 r. dlaczego Zamawiający odmówił wiarygodności
dowodom i oświadczeniom przekazanym przez Odwołującego w toku procedury
wyjaśniającej podniósł, że Odwołujący otrzymawszy wezwanie do złożenia wyjaśnień
przedstawił w wyjaśnieniach z 27 maja 2020 r. wraz z załącznikami w sposób szczegółowy
wyliczenia i dowody dotyczące składowych oferty, które w jego ocenie mają wpływ na
konkurencyjną (ale rynkową) cenę oferty.
Abstrahując od braku zasadności samego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 PZP i
braku wystosowania tego samego wezwania w stosunku do pozostałych wykonawców
zauważył, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z 27 maja 2020 r. są kompletne,
wiarygodne i poparte licznymi dowodami.
Zaprzec
zył, aby wyjaśnienia były ogólnikowe - przeciwnie, - w ocenie Odwołującego -
były rzetelne i dawały Zamawiającemu nie tylko samą możliwość dokonania ich oceny, ale
także stanową obraz tego, co pozwoliło Odwołującemu na zaoferowanie konkurencyjnej
ceny.
Arg
umentował, że w sytuacji relatywnie niskich różnić cenowych między ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący w toku procedury wyjaśniającej w
sposób dobitny wykazał prawidłowość zaoferowanej ceny.
W przekonaniu Odwołującego - niesłusznie Zamawiający miał wątpliwości co do ceny
jednostkowej zawartej w pozycji 39 kosztorysu, bowiem w swoich wyjaśnieniach podnosił, że
podbudowa bitumiczna nigdy nie wystąpi jako osobna pozycja i będzie wynikało to z
ewentualnego złego stanu technicznego odcinka drogi, gdzie konieczna będzie wymiana
wszystkich warstw bitumicznych czyli podbudowa oraz warstwa wiążąca oraz warstwa
ścieralna.
Zwrócił uwagę, że z dołączonego przedmiaru stanowiącego podstawę kalkulacji,
Zamawiający przyjął tylko 500m2 jako ilość do wykonania w ramach tej pozycji, a z tego
wnioskował, że można ją potraktować zatem jako uzupełniającą pozycję do kluczowych
pozycji oferty, jakimi są warstwy wiążąca i ścieralna (poz. 16 i 18 i (w ilości 1200 ton +
8000m2 oraz poz. 22 w ilości 20 000m2 ).
Zdaniem Odwołującego - w przedłożonych wyjaśnieniach, porównując pakiety
bitumiczne innego uczestnika postępowania wykazał, że ceny zawarte w jego ofercie są
dużo bardziej korzystne dla Odwołującego i nie ma tu mowy o rażąco niskiej cenie w pozycji
39.
Biorąc jednak pod uwagę wartość tej pozycji przy zastosowaniu tak ceny
jednostkowej z oferty Odwołującego (6,5 zł), jak i najwyższej ceny jednostkowej w przetargu
(63 zł) przy 500 m2 jest to pozycja o wartości 31 500 zł, a zatem stanowiąca przy oferowanej
cenie mniej niż 1/220 ceny.
Zauważył przy tym, że w stosunku do kolejnego oferenta, którego całościowa cena
ofertowa była o 660 000 zł wyższa niż cena Odwołującego na kluczowych pozycjach
przedmiaru oferta Odwołującego jest znacznie bardziej rentowna.
D
odał również, że Odwołujący realizował dla Zamawiającego kontrakt, który
obejmował lata 2017-2019 (cena jednostkowa 60 zł) i w wyniku wyczerpania środków została
zawarta w 2019 roku umowa uzupełniająca (cena jednostkowa 80 zł).
Odnosząc się do ceny jednostkowej zawartej w pozycji nr 4 (remont cząstkowy)
podniósł, że Zamawiający jako odnośnik do oceny poszczególnych pozycji pod kątem
prawidłowości kalkulacji, przyjął cenę z umowy uzupełniającej (w wysokości 80zł), a nie
średniej z umowy podstawowej i uzupełniającej, co dało by (60zł + 80zł)/2=70zł.
Odwołujący przyjął, że na drodze krajowej cena remontu cząstkowego to 58 zł (poz.
4), co jak stwierdził szczegółowo uzasadnił w wyjaśnieniach, a na autostradzie (100 zł poz.
6).
W ten sposób, biorąc pod uwagę stopień trudności w zależności od rodzaju drogi i w
związku z tym nawierzchni Odwołujący oświadczył, że osiągnął średnią cenę remontu
cząstkowego w wysokości 79zł.
W związku z tym wyjaśnił, że sposób kalkulacji nie został przez Zamawiającego
narzucony i z w
skazanych pozycji wynika, że średnia cena remontu cząstkowego za m2 na
drodze krajowej i autostradzie to 79 zł, a zatem jest tylko o 1 zł niższa od ceny, do której
Zamawiający się odnosi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (do 80zł).
Porównując średnie ceny z pozycji 4+6 (a więc dotyczące remontów cząstkowych na
drogach krajowych na autostradach, do których odniósł się Zamawiający w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty) wszystkich ofert: Oferta Odwołującego: 100+58/2=79zł oferta PRD Lubań:
86+75,5/2= 80,75zł oferta ZABERD: 83+66,60/2=74,80zł doszedł do wniosku, że średnie
ceny ofertowe wszystkich ofert są bardzo podobne.
Według Odwołującego - zaprezentowana powyżej argumentacja dowodzi, że powody
odrzucenia oferty Odwołującego wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 8
czerwca 2020 r. nie są wystarczające dla uznania, że cena, zaoferowana przez
Odwołującego jest rażąco niska. Zamawiający nie przedstawił przyczyn, dlaczego odmówił
wiarygodności dowodom przedstawionym przez Odwołującego w toku procedury
wyjaśniającej, a zatem w efekcie nie podał powodów uznania, że zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie ponownego wezw
ania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wątpliwości, jakie miał Zamawiający co do przedstawionych tam
oświadczeń, wyliczeń i dowodów mimo, że nie było prawnych przeszkód, aby skierować do
Odwołującego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, podniósł, że Zamawiający,
pomimo
przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień, popartych dowodami w stosunku do
okoliczności wezwania, uznał je za niewystarczające.
W ocenie Odwołującego - przedłożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące.
Jednakże w przypadku gdy Zamawiający potrzebowałby ich doprecyzowania, powinien
kontynuować procedurę wyjaśniania ceny.
Przyznał, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne jedynie
gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, jednak uznał za dopuszczalne ponowne wezwanie, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie Zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania.
Jeśli więc Zamawiający miał wątpliwości w zakresie złożonych przez Odwołującego
kompleksowych wyjaśnień na jego wezwanie, którego zasadność Odwołujący kwestionuje,
lub oczekiwał ich doprecyzowania, dla uniknięcia zarzutu działania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, winien był wezwać Odwołującego uzupełniająco.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Wykonawcy wnoszącego
odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy na rozprawie
rachunku.
W ocenie Zamawiającego - zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z
powodów przedstawionych poniżej w niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Odnosząc się do powyższego zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, art. 87 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 PZP Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1
PZP wystąpił do wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. (drugi w
kolejności z wykonawców, który zaoferował najniższą cenę w postępowaniu) z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz istotnych części składowych ceny, w tym do złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w celu ustalenia oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę lub istotne składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do zamówienia oraz czy
u
możliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca (Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o.) odpowiedział na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 15 czerwca
2020 r. Tym sa
mym wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia w powyższym zakresie nie tylko
wobec Odwołującego.
W zakresie zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 3 PZP, art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, iż udzielił on wyjaśnień i przedstawił dowody, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez
niewystarczające uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający wskazał,
że wbrew twierdzeniom Odwołującego złożone przez niego pismem z dnia 27 maja 2020 r.
wyjaśnienia nie są kompletne, wiarygodne i poparte licznymi dowodami. Zamawiający w
szczególności wystąpił do Odwołującego o jednoznaczną i precyzyjną kalkulację wyceny
następujących pozycji jednostkowych :
Nr pozycji
Opis pozycji
3
Rozbiórka nawierzchni z kostki kamiennej
4
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego gr. 4 cm
8
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy
użyciu masy na zimno bez wycinania
12
Frezowanie nawierzchni o grubości do 4 cm
36
Wykonanie
p
odbudowy z kruszywa łamanego
stabilizowanego mech., gr. warstwy do 15 cm
39
Wykonanie
podbudowy
zasadniczej
z
betonu
asfaltowego, grubość warstwy 10 cm
44
Ustawienie krawężników betonowych na ławie
betonowej z oporem (wg SST D-
08.01.01. Krawężniki
betono
we prefabrykowane ława z betonu klasy minimum C
12/15. )
51
Ścinka poboczy o grubości do 10 cm
58
Regulacja
pionowa
skrzynek
zaworów
wodociągowych, gazowych i telekom.
Zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na jego pismo Odwołujący pismem nr L.dz.
123/9
/2020 z dnia 27 maja 2020 r. złożył wyjaśnienia.
Zamawiający motywował, że analizując złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
uwzględnił wszelkie aspekty mające wpływ na oferowaną cenę.
Zwrócił uwagę, że Odwołujący do każdej wyszczególnionej pozycji przedstawił
kalkulację indywidualną podając ogólny koszt materiału, koszt usługi sprzętowej i robocizny,
zysk i cenę jednostkową netto całej pozycji opierając się na:
a)
kopiach faktur za asfalt 50/70,
b)
informacji handlowej o możliwości sprzedaży kruszywa w orientacyjnych
cenach rozeznania cenowego, które obwarowane jest warunkami takimi jak:
-
ważność oferty tylko do dnia 31 grudnia 2020 r. pod warunkiem posiadania w
dyspozycji przez producenta
odpowiedniej ilości kruszywa przeznaczonego do sprzedaży,
-
zmiany cen w p
rzypadku wzrostu cen paliw i energii powyżej 3 % (wzrost cen
paliw w obecnej sytuacji gospodarczej kraju jest obserwowany od daty złożenia oferty, tj. 19
maja 2020 r., np. w komentarzu https://www.e-petrol.pl/notowania/rynek-krajowy/komentarz),
-
zastrzeżeniem, że przedstawione warunki sprzedaży nie są ofertą w
rozumieniu Kodeksu cywilnego,
-
zastrzeżeniem, że informacja handlowa wygasa z dniem 30 maja 2020 r. w
przypadku braku akceptacji.
c) ofercie na usługę frezowania pn.: spełnieniu między innymi takich warunków jak:
-
ważność oferty tylko i „łącznie w całości, a skalkulowana została ona dla ilości
100 000,00 m2, -
zapewnienie przez Zleceniodawcę odpowiedniej ilości czystej wody w
zależności od szerokości frezarki od 1000 do 3500 l/h,
-
obowiązek utylizacji odpadów budowlanych po frezowaniu spoczywa na
Zleceniodawcy.
d)
ofercie na masę asfaltową z zapewnieniem niskiej ceny do końca roku 2020,
e)
ofercie na krawężniki, obrzeże i kostkę betonową,
f)
ofercie na regulację pionowa skrzynek zaworów wodociągowych, gazowych i
telekom.
Zauważył, że cena jednostkowa obejmuje całkowity koszt wykonania jednostki
obmiarowej roboty podstawowej, a w szczególności:
-
wartości robocizny bezpośredniej,
-
wartości materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu (transportu
od miej
sca zakupu lub wytwórni do stanowiska roboczego),
-
wartości pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy,
przemieszczania się między stanowiskami pracy, montażu i demontażu oraz odwiezienia z
terenu budowy do bazy sprzętowej po zakończeniu robót,
-
koszty pośrednie obejmujące: płace personelu, koszty urządzenia, eksploatacji i
likwidacji zaplecza w tym zapewnienie energii, wody, łączności, koszty oznakowania i
zabezpieczenia robót, wydatki na BHP i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy,
-
zysk kalkulacyjny zawierający także m.in. ewentualne ryzyko wykonawcy z tytułu
nieprzewidzianych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji oraz okresie
gwarancyjnym.
Do wykonania jednostki obmiarowej roboty podstawowej są określone wartości
nakładów robocizny, sprzętu i materiałów jakie należy ponieść.
Zdaniem Zamawiającego - Odwołujący w swojej odpowiedzi nie przedstawił
wystarczających dowodów i nie poparł swoich wyjaśnień jednoznaczną i precyzyjną
kalkulacją, np. na podstawie ogólnie przyjętych zasad kosztorysowania, aby wykazać
rzetelność zaoferowanych cen jednostkowych.
Wskazał, że w przesłanym wyjaśnieniu Odwołujący przedstawił tylko podział kosztów
na koszty materiałów, koszty usługi sprzętowej i robocizny oraz zysk, bez wykazania
możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów rzeczowych koniecznych, aby
daną pozycję zrealizować. Brak jest również informacji o kosztach koniecznych do
poniesienia przez Odwołującego robót takich jak wniesienie, utrzymanie i demontaż
oznakow
ania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy utylizacji
materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji Technicznych.
Kalkulacja indywidualna również powinna opierać się na niezbędnych nakładach rzeczowych
dla wykonania danej pozycji oraz musi zawierać wszystkie koszty potrzebne do jej realizacji.
Według Zamawiającego - zasadą umów na Bieżące Utrzymanie Dróg jest to, że
Zamawiający określa szacunkowe ilości danych pozycji, ale nie oznacza to, że w trakcie
realizacji umowy ilość ta zostanie zrealizowana w całości, w części czy będzie większa niż
założona. Zamawiający zleca określoną ilość danej pozycji w zależności do realnych potrzeb
i posiadanych środków finansowych, dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
umowie i Specyfikacjach Technicznych. Nie ma znaczenia ile procent dana pozycja stanowi
całości kontraktu, ani w jakim pakiecie będzie czy nie będzie realizowana. Każda pozycja
powinna być skalkulowana na realnym poziomie gwarantującym jej wykonanie.
Zamawiający podniósł, że brak gwarancji wykonania przez Odwołującego robót lub
usług zgodnie ze sztuką budowalną oraz wymaganiami umowy i Specyfikacji Technicznych,
gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska, występuje dla następujących pozycji
kosztorysu ofertowego:
a) pozycja nr 4 „remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy użyciu betonu
asfaltowego gr. 4 cm" gdzie zaoferowano cenę jednostkową 58,00 zł/m2 wskazując, że na jej
poziom składa się koszt materiału 16 zł/m2, koszt usługi sprzętowej i robocizny 39 zł/m2 i
zysk 3,0 zł/m2, do wykonania 1 tony remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego, co jest równoznaczne z 10 m2 takiego remontu dla gr 4 cm,
koszt jednostkowy przy kalkulacji szczegółowej na niskim poziomie cen sprzętu, materiałów i
robocizny bez kosztów transportu masy do miejsca wbudowania kształtuje się na poziomie
76 zł/m2, w rozbiciu na koszty:
-
materiału na poziomie 24,0 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu materiału, ayli
asfaltu drogowego 40 kg/t i mieszanki mineralno-asfaltowej 1,03 t/t;
-
robocizny na poziomie 11,39 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu
roboczogodziny 6,7 r-
g/t z najniższą stawka obowiązującą w 2020 roku na poziomie 17,0 zł;
-
sprzętu na poziomie 40,8 przy niezbędnej ilości nakładu dla skrapiarki, walca,
ciągnika kołowego i piły spalinowej.
Zaoferowana cena 58,0 zł/m2 zawiera również koszty transportu do miejsca
wbudowania, ale nie zawiera informacji zawiera koszty oznakow
ania i zabezpieczenia robót,
które dla tej pozycji jako roboty krótkotrwałe i przemieszczające się stanowią czynnik
cenotwórczy. Dla porównania realności poziomu zaoferowanej ceny Zamawiający wskazał,
że dysponuje dotychczasową umową z Odwołującym na ten sam zakres robót i cena tej
samej pozycji jest równa 80,0 zł/m2. Jednocześnie Odwołujący dla tej samej pozycji, ale
wykonywanej na autostradzie oferuje cenę jednostkową 100 zł/m2 (pozycja nr 6).
b)pozycji nr 39 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość
warstwy 10 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 6,5 zł/m2, co daje za 1 cm
grubości podbudowy z betonu asfaltowego cenę równą 1,54 zł/m2, a przy analogicznej
pozycji nr 38 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, grubość warstwy
7 cm”, gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 49,0 zł/m2 co daje za 1 cm grubości
podbudowy z betonu asfaltowego cenę równą 7,0 zł/m2.
Wykonanie analogicznych pozycji nr 38 i 39 różni się grubością warstwy i większą
ilością nakładów pracy, sprzętu i materiałów. Taka kalkulacja wyraźnie wskazuje na
kształtowanie nieprawdziwych, rażąco niskich, nierynkowych cen jednostkowych przez
Odwołującego.
Zarzucił, że dla pozycji nr 4 i 39 kosztorysu ofertowego Odwołujący nie przedstawił
sposobu
obliczenia cen jednostkowych popierając prawidłowość ich kalkulacji o indywidualne
czy zakładowe normy nakładów roboczogodzin, nakładu niezbędnej ilości materiału i
nakładów dla sprzętu.
Argumentował również, że przedstawione wyjaśnienia nie są merytoryczne i
uwzględniające wszystkie składniki wpływające na poziom ceny, np. montaż i demontażu
oznakowania na czas robót, pomiary i badania laboratoryjne, a przedstawione dowody nie są
wystarczające na uznanie kalkulacji indywidualnej opartej tylko na ogólnych kosztach
materiału, kosztach usługi sprzętowej i robocizny, oraz zysku za prawidłową i gwarantującą
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie i
Specyfikacjach Technicznych.
W ocenie Zamawiającego - odnoszenie się przez Odwołującego do spadku cen
nośników jakim są paliwa, gaz i energia elektryczna nie są dowodem wystarczającym, gdyż
zdarzenia te miały miejsce w sytuacji nadzwyczajnej i w krótkim okresie wybuchu pandemii.
Obecnie mamy do czynienia ze wzrostem cen materiałów, cen paliw i wzrostem oczekiwań
wynagrodzenia dla pracowników.
Wobec powyższego stwierdził, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie
wykazał w sposób wystarczający prawdziwości zaoferowanych cen jednostkowych
wyszczególnionych pozycji, a istotne części składowe ceny są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz nie umożliwiają wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Według Zamawiającego - wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie dowodzą, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub jej istotnych części składowych. Udzielone
wyjaśnienia są ogólnikowe i uniemożliwiają ocenę realności kosztów, które Odwołujący
miałby ponieść, a tym samym oferta złożona przez Odwołującego została prawidłowo
odrzucona.
Wskazując na powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Jałowcu zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie Zamawiającego z dnia 22
maja 2020 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego, złożone przez
tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 27 maja 2020 r. wraz z dowodami na to wezwanie
Zamawiającego, zawiadomienie o ofercie odrzuconej z dnia 8 czerwca 2020 r. i
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odpowiedzi
Zamawiającego na
odwołanie z dnia 12 sierpnia 2020 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 sierpnia
2020 r. wraz z dowodami
, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie
przez strony wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 87 ust.1 zd.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90
ust.3, art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę.
W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu
zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę brutto 10 079 825, 40 zł.
Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
przedstawiała się następująco:
1. oferta
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jałowcu z ceną
brutto
: 8.660.731,35 zł,
2.oferta
Odwołującego z ceną brutto : 7.977.042,00 zł,
3. oferta
Zaberd S.A. z siedzibą we Wrocławiu z ceną brutto : 8.945.144,25 zł,
Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty Odwołującego była o 20, 86
% niższa od wartości przedmiotu zamówienia i o 6, 46 % niższa od średniej arytmetycznej
podanych wyżej cen złożonych ofert.
Opierając się o powyższy zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Odwołującego, co uczynił w
piśmie z dnia 22 maja 2020 r., jednak jedynie w sytuacji, gdyby cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe wydawałby się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i w
związku z tym wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ w sposób należyty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
usta
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W związku z tym Izba, stwierdziła, że Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2020 r.
stosowne wezwanie do Odwołującego skierował prosząc o jednoznaczną i precyzyjną
kalkulację wyceny poszczególnych pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę
ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i
finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów,
transportu, a także zakładany poziom zysku.
W spornym zakres
ie na gruncie niniejszego postępowania odwoławczego
wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczyły jedynie pozycji nr 4 i
39, co których na rozprawie strony zgodnie oświadczyły, że oś sporu odnosi się właśnie do
tych pozycji.
Pozostałe siedem pozycji cen jednostkowych pozostawały pomiędzy stronami
bezsporne.
Z tego powodu, Izba ograniczyła rozpoznanie zagadnienia rażąco niskiej ceny lub
kosztu, lub ich istotnych składników jedynie do tych dwóch pozycji cenowych.
W odniesieniu do zarzutu nr 1
– naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust 1, art. 7
ust. 1 i 3 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana
przez niego cena zawiera rażąco niską cenę lub istotne części składowe są rażąco niskie w
stosunku do przedmiot
u zamówienia oraz czy umożliwiają wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ mimo, że cena ofertowa nie odbiegała w znaczny sposób od
cen ofertowych innych wykonawców oraz wartości szacunkowej zamówienia, w tym nie była
niższa o co najmniej 30 % od wartości szacunkowej zamówienia, ani nie jest niższa o co
najmniej 30 %
od średniej arytmetycznej złożonych ofert, Izba uznała go za spóźniony.
Stosownie do przepisu art.182 ust.1 pkt 2 odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
10 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jednocześnie w myśl ust.3 pkt 2 powołanego wyżej przepisu prawa odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
– w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący powziął wiadomość o treści wezwania Zamawiającego w dniu 22 maja
2020 r. i od tej daty należało przyjąć, że biegły powyższe terminy ustawowe na wniesienie
odwołania, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie w tej sprawie dopiero w dniu 15
czerwca 2020 r.
Z
powyższych względów Izba, uznała zarzut bezzasadności skierowania do
Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za bezzasadny i
bezprzedmiotowy.
Dalej, Izba ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania pismem z dnia 27 maja
2020
r. Odwołujący skierował do Zamawiającego informację dotyczącą wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny, przedstawiając między innymi kalkulację kosztową do pozycji
nr 4 i 39, załączając do niej następujące dowody na potwierdzenie zawartych tam informacji:
1)
kopie faktur za asfalt 50/70,
2)
informacje handlowe od dostawcy kruszywa z dnia 21 kwietnia 2020 r. i z dnia
5 maja 2020 r. o możliwości sprzedaży kruszywa w orientacyjnych cenach rozeznania
cenowego na potrzeby budowy,
3)
ofertę z dnia 11 maja 2020 r. na usługę frezowania nawierzchni bitumicznej gr
do 4 cm,
4)
odpowiedź z dnia 15 maja 2020 r. dotycząca zakupu masy asfaltowej na
zapytanie ofertowe Odwołującego,
5)
informację mailową z dnia 12 maja 2020 r. na zakup krawężników, obrzeży i
koski betonowej,
6)
ofertę z dnia 11 maja 2020 r. na wykonanie robót kanalizacyjnych.
Dodatkowo, ustalono, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
8 czerwca 2020 r. opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego zakwestionował on
pozycję nr 4 i nr 39 wskazując, że cena jednostkowa obejmuje całkowity koszt wykonania
jednostki obmiarowej roboty podstawowej, a w szczególności
-
wartości robocizny bezpośredniej ,
-
wartości materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu
(transportu od miejsca zakupu lub wytwórni do stanowiska roboczego),
-
wartości pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy,
przemieszczania się między stanowiskami pracy, montażu i demontażu oraz odwiezienia z
terenu budowy do bazy sprzętowej po zakończeniu robót,
-
koszty pośrednie obejmujące płace personelu, koszty urządzenia, eksploatacji
i likwidacji zaplecza w tym zapewnienie energii, wody, łączności, koszty oznakowania i
zabezpieczenia robót, wydatki na BHP i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy,
-
zysk kalkulacyj
ny zawierający także m.in. ewentualne ryzyko wykonawcy z
tytułu nieprzewidzianych wydatków mogących wystąpić w czasie realizacji oraz okresie
gwarancyjnym. Do wykonania jednostki obmiarowej roboty podstawowej są określone
wartości nakładów robocizny, sprzętu i materiałów jakie należy ponieść.
Izba ustaliła, że w piśmie tym Zamawiający motywował, że Wykonawca w swojej
odpowiedzi nie przedstawił wystarczających dowodów i nie poparł swoich wyjaśnień
jednoznaczną i precyzyjną kalkulacją np. na zasadach ogólnie przyjętych zasad
kosztorysowania by wykazać prawdziwość zaoferowanych cen jednostkowych.
Zamawiający zarzucił, że w przesłanym wyjaśnieniu Wykonawca przedstawił tylko
podział kosztów na koszty materiałów, koszty usługi sprzętowej i robocizny oraz zysk, bez
wykazania możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów rzeczowych
koniecznych by daną pozycję zrealizować. Brak jest również informacji o kosztach
koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę robót takich jak wyniesienie, utrzymanie i
demontaż oznakowania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy
utylizacji materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji
Technicznych. Kalkulacja indywidualna również powinna opierać się na niezbędnych
nakładach rzeczowych dla wykonania danej pozycji oraz musi zawierać wszystkie koszty
potrzebne do jej realizacji.
W przedmiotowym zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
stanął na stanowisku, że zasadą umów na Bieżące Utrzymanie Dróg jest to, że Zamawiający
określa szacunkowe ilości danych pozycji, ale nie oznacza to że w trakcie realizacji umowy
ilość ta zostanie zrealizowana w całości, w części czy będzie większa niż założona.
Zamawiający zleca określoną ilość danej pozycji w zależności do realnych potrzeb i
posiadanych środków finansowych, dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
umowie i Specyfikacjach Technicznych. Nie ma znaczenia ile procent dana pozycja stanowi
całości kontraktu, ani w jakim pakiecie będzie czy nie będzie realizowana. Każda pozycja
powinna być skalkulowana na realnym poziomie gwarantującym jej wykonanie.
Dalej,
Izba stwierdziła, że w powyższym piśmie Zamawiający uzasadnił, że brak
gwarancji wykonania pozycji zgodnie ze sztuka budowalną oraz wymaganiami umowy i
Specyfikacji Technicznych, gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska
występuje dla następujących pozycji :
a)
pozycja nr 4 „remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej przy użyciu betonu
asfaltowego gr. 4 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkową 58,00 zł/m2 wskazując, że na jej
poziom składa się koszt materiału 16 zł/m2, koszt usługi sprzętowej i robocizny 39 zł/m2 i
zysk 3,0 zł/m2, do wykonania 1 tony remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej przy
użyciu betonu asfaltowego co jest równoznaczne z 10 m2 takiego remontu dla gr 4 cm koszt
jednostkowy przy kalkula
cji szczegółowej na niskim poziomie cen sprzętu, materiałów i
robocizny bez kosztów transportu masy do miejsca wbudowania kształtuje się na poziomie
76 zł/m2 w rozbiciu na koszty :
-
materiału na poziomie 24,0 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu materiału czyli
asfaltu drogowego 40 kg/t i mieszanki mineralno-asfaltowej 1,03 t/t
-
robocizny na poziomie 11,39 zł/m2 przy niezbędnej ilości nakładu roboczogodziny
6,7 r-
g/t z najniższą stawka obowiązującą w 2020 roku na poziomie 17,0 zł
-
sprzętu na poziomie 40,8 przy niezbędnej ilości nakładu dla skrapiarki, walca,
ciągnika kołowego i piły spalinowej.
Zaoferowana cena 58,0 zł/m2 zawiera również koszty transportu do miejsca
wbudowania, ale nie zawiera informacji czy zawiera koszty oznakowania i zabezpieczenia
robót, które dla tej pozycji jako roboty krótkotrwałe przemieszczające się stanowią czynnik
cenotwórczy. Dla porównania realności poziomu zaoferowanej ceny Zamawiający dysponuje
dotychczasową umową z Wykonawcą na ten sam zakres robót i cena tej samej pozycji jest
równa 80,0 zł/m2. Jednocześnie Wykonawca dla tej samej pozycji, ale wykonywanej na
autostradzie oferuje cenę jednostkową 100 zł/m2 (pozycja nr 6).
b)
pozycji nr 39 tj. „wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego,
grubość warstwy 10 cm” gdzie zaoferowano cenę jednostkowa równą 6,5 zł/m2, co daje za 1
cm grubości podbudowy z bet. asf. cenę równą 1,54 zł/m2, a przy analogicznej pozycji nr 38
tj. "wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu as
faltowego, grubość warstwy 7 cm” gdzie
zaoferowano cenę jednostkowa równą 49,0 zł/m2 co daje za 1 cm grubości podbudowy z
bet. asf. cenę równą 7,0 zł/m2. Wykonanie analogicznych pozycji nr 38 i 39 różni się
grubością warstwy i większą ilością nakładów pracy, sprzętu i materiałów.
Według Zamawiającego - taka kalkulacja wyraźnie wskazuje na kształtowanie
nie
prawdziwych, rażąco niskich, nierynkowych cen jednostkowych.
Oświadczył przy tym, że pozostałe pozycje Zamawiający uznał na podstawie
załączonych dokumentów.
Ostatecznie, Izba ustaliła, że Zamawiający w tym piśmie wskazał, że dla pozycji nr 4 i
39 Wykona
wca nie przedstawił sposobu obliczenia cen jednostkowych popierając
prawidłowość ich kalkulacji o indywidualne czy zakładowe normy nakładów roboczogodzin,
nakładu niezbędnej ilości materiału i nakładów dla sprzętu, wyjaśnienia nie są merytoryczne i
uwzględniające wszystkie składniki wpływające na poziom ceny np. montaż i demontażu
oznakowania na czas robót, pomiary i badania laboratoryjne, a przedstawione dowody nie są
wystarczające na uznanie kalkulacji indywidualnej opartej tylko na ogólnych kosztach
mate
riału, kosztach usługi sprzętowej i robocizny, i zysku za prawidłową i gwarantującą
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w umowie i
Specyfikacjach Technicznych obejmującą swym zakresem prace wyszczególnione w pozycji
8.2.
Zdan
iem Zamawiającego - odnoszenie się do spadku cen nośników jakim są paliwa,
gaz i energia elektryczna nie są dowodem wystarczającym, gdyż miało to miejsce w sytuacji
nadzwyczajnej i w krótkim okresie pandemii. Obecnie mamy do czynienia ze wzrostem cen
mater
iałów, cen paliw i wzrostem oczekiwań wynagrodzenia dla pracowników.
Rozpoznając przedmiotową sprawę w oparciu o powyższy materiał dowodowy należy
zauważyć, że stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała,
a wbrew stanowisku Zamawiającego o ich ogólnikowości – zdaniem Izby – Odwołujący
p
rzedstawił dosyć szczegółowe wyjaśnienia wraz z kalkulacjami poszczególnych cen
jednostkowych, których zawartość jest adekwatna do treści wezwania Zamawiającego
(kalkulacja do poz. 4 strona 2 i do poz. 39 strona 5 i 6 pisma Odwołującego z dnia 27 maja
2020 r.).
Izba stwierdziła również, że przedmiotowe kalkulacje określały koszt materiału, koszt
usługi sprzętowej i robocizny, zysk, a także cenę jednostkową netto.
Jeżeli chodzi o pozycję 4, to wartość zadeklarowanego przez Odwołującego kosztu
materiału pokrywała się z ceną tego materiału określoną w dowodzie z informacji handlowej
z dnia 5 maja 2020 r., co potwierdza realność zaproponowanego kosztu.
Wszelki zastrzeżenia umowne zawarte w ofertach czy informacjach handlowych
kontrahentów Izba uznała za nie mające konkretnego wpływu na ocenę powyższych
dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do pozycji 39 Izba uznała, że przyjęte przez Odwołującego założenia
kosztowe może były dosyć optymistyczne, jednak miały one potwierdzenie we
wcześniejszych jego doświadczeniach z realizacją takich samych umów u Zamawiającego,
co potwierdzają dowody nr 1, 6, 7, 8 złożone przez Odwołującego przy piśmie procesowym z
dnia 17 sierpnia 2020 r.
Na poprzednim kontrakcie podstawowym wartość tych prac wyniosła jedynie 0,64 %,
podczas gdy w ramach robót uzupełniających nie było żadnych zleceń takich prac.
W związku z powyższym, mając na uwadze, że cyt. pozycja nie była istotną częścią
składową ceny, Izba wyraziła przekonanie, że taka kalkulacja tej pozycji mieściła się w
granicach ryzyka gospodarczego wykonawcy, nie powodując zagrożenia brakiem
nienależytego wykonania przez Odwołującego zamówienia w zakresie tej części przedmiotu
zamówienia.
Natomiast, w ocenie Izby
– symulacja kosztowa Zamawiającego zawarta w
zawiado
mieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 czerwca 2020 r. nie podaje
konkretnych źródeł, na których Zamawiający oparł swoje dane, a zatem nie może stanowić
ona potwierdzenia wiarygodności minimalnej ceny jednostkowej, nie będącej jednocześnie
rażąco niską ceną
Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie określił w swoim wezwaniu z
dnia 22 maja 2020 r. jakie szczegółowe nakłady rzeczowe powinien wykonawca wskazać w
swojej kalkulacji dla
wykazania możliwości wykonania danej pozycji na podstawie nakładów
rzeczowych koniecznych by daną pozycję zrealizować nie można oceny Zamawiającego
uznać za kompleksową.
W takim przypadku Zamawiający powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87
ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Analogicznie, rzecz się przedstawia, jeżeli chodzi o przyznaną przez Zamawiającego
okoliczność braku informacji w wyjaśnieniach Odwołującego informacji o kosztach
koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę robót takich jak wyniesienie, utrzymanie i
demontaż oznakowania na czas robót, kosztów załadunku, składowania, transportu czy
utylizacji materiałów z rozbiórki, kosztów pomiarów i badań wynikających z Specyfikacji
Technicznych.
Należy podkreślić, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 maja 2020 r. nie wymagał
od wykonawcy podania powyższych informacji, chociaż obecnie twierdzi, że są one
konieczne do oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny
zaoferowanej ceny i zawartych w niej kosztów w sposób wszechstronny, z należytą
starannością, zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust.3 ustawy Pzp, co skutkuje również
koniecznością przyjęcia, że w takich warunkach Odwołujący nie miał możliwości
przeprowadzenia skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2
ustawy Pzp z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Odwołującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez innych
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych przez Odwołującego, co do których powinien
on zostać wezwany przez Zamawiającego, nie mogła potwierdzić, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba reprezentuje pogląd, że nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak jedynie w przypadku złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień bardzo ogólnych, czy braku złożenia jakichkolwiek dowodów, uniemożliwiających
Zamawiającemu jakąkolwiek ocenę oferty wykonawcy pod względem realności ceny.
Powyższy pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień.
Dodatkowo wymaga wskazania,
że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że
skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości.
Izba podziela zapatrywanie powyższego składu orzekającego, uznając, że
Odwołujący przedstawił dosyć klarowne i wyczerpujące wyjaśnienia, a także dowody, co
potwierdza chociażby zachowanie Zamawiającego, który z dziewięciu wskazanych w
wezwaniu z dnia 22 maja 2020 r. pozycji uznanych jako wątpliwe, aż siedem uznał za
udowodnione.
W związku z tym należało wnioskować, że potwierdziły się zarzuty nr 2 i nr 3
odwołania, z tego powodu, że Zamawiający w swoim zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 8 czerwca 2020 r. nie podał pełnego uzasadnienia faktycznego swojej
decyzji poprzez niedostateczne omówienie dowodów złożonych przez Odwołującego, a
także mając już złożone dowody, co do których miał wątpliwości, nie zwrócił się do
wykonawcy o ich wyjaśnienie.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia
oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten
składając swoje wyjaśnienia wraz z kalkulacjami oraz dowodami udowodnił, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w
przypadku, gdyby Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, co do już złożonych
dowodów, to powinien zażądać od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień i dowodów.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
Izba nie przyznała zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
bowiem zgodnie z treścią faktury nr 172/20 nabywcą świadczenia był Przystępujący, a nie
Odwołujący. Podobnej treści była faktura złożona przez pełnomocnika Odwołującego na
rozprawie, częściowo nieczytelna.
Stosownie do § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
s
zczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
W związku z tym należało uznać, że przedłożone przez pełnomocnika Odwołującego
rachunki wystawione na Przystępującego nie mogą zostać potraktowane jako potwierdzenie
umowy na
świadczenie usług prawnych na rzecz Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
