rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1334/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Agencja
Leasingu i Finansów S.A., ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp.
z o.o., ul. Duńska 9 (WPT budynek „Delta”), 54-427 Wrocław

przy udziale wykonawcy:
”Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych”
w Świdnicy, ul. Armii Krajowej 29/8, 58-100 Świdnica, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Agencja Leasingu i Finansów S.A.,
ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Agencja Leasingu
i Finansów S.A., ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Agencja Leasingu i Finansów S.A., ul. Piłsudskiego 13,
50-
048 Wrocław na rzecz zamawiającego: Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp.
z o.o., ul. Duńska 9 (WPT budynek „Delta”), 54-427 Wrocław kwotę 821 zł 08 gr
(słownie: osiemset dwadzieścia jeden złoty osiem groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego z tytułu noclegu (266,10 zł) i dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby (554,98 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………...



Sygn. akt KIO 1334/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie przez Wykonawców usługi pośrednictwa finansowego
polegającej na udzielaniu i kompleksowej obsłudze pożyczek w ramach „Pakietu pożyczek
2RPH/2DRPI/2RPO” ze środków Zamawiającego” – Usługa I, nr referencyjny Pakiet/1/2019,
na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 246-606104.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący – Agencja Leasingu i Finansów S.A. z siedzibą we Wrocławiu – wniósł
odwołanie w zakresie części nr 1 (Usługa I) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.
Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy to:
1)
czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1 oferty
wykonawcy
Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy,
dalej „SSIG”;
2)
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SSIG w zakresie części numer 1;
3)
czynność wezwania wykonawcy SSIG do wyjaśnień zaoferowanej ceny pismem z dnia 19
maja 2020 r. oraz pismem z dnia 1 czerwca 2020 r.;
4)
czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego, Odwołujący zarzucił
naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SSIG jako najkorzystniejszej w
zakresie części numer 1, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SSIG w zakresie części numer 1, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił
wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, w tym wykonawca nie udzielił wyjaśnień w

zakresie wątpliwości, na które uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
6 marca 2020 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 355/20;
3)
art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 przez wezwanie wykonawcy SSIG do wyjaśnień
zaoferowanej ceny pismem z dnia 19 maja 2020 r. oraz pismem z dnia 1 czerwca 2020 r.,
podczas gdy wykonawca SSIG był zobowiązany do udzielenia kompleksowych wyjaśnień
już w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r., a późniejsze
wezwania wystosowane wobec tego wykonawcy dotyczące tych samych okoliczności
stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskazuj
ąc na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1
oferty wykonawcy SSIG;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy SSIG w zakresie części numer 1;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer 1;

oraz:
4) dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego
prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt KIO 355/20;
5)
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także
kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej
dokumentów.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, jak niżej.
I. O
koliczności faktyczne, wskazał:
Przedmiot zamówienia, wartość zamówienia (1.073.270 zł.), cenę oferty SSIG
(693.000 zł.). Różnicę procentową ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia - cena jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia (w tym przypadku nie występuje podatek
od towarów i usług, ponieważ usługi będące przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniu z
tego podatku).
Czynności Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2020 r. wezwał wykonawcę SSIG do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca SSIG udzielił odpowiedzi na wezwanie (pismo nie zostało opatrzone datą)
W dniu 12 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
SSIG jako
najkorzystniejszej w zakresie części numer 1.
W dniu 20 lutego 2020 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej podnosząc między innymi zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SSIG,
podczas gdy oferta zawiera rażąco niską cenę. Postępowanie prowadzone było przez Krajową
Izbą Odwoławczą sygn. akt KIO 355/20.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 6 marca 2020 r. wyrok w sprawie. Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
n
ajkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie wykonawcy SSIG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wyroku Izba szczegółowo odniosła się do kwestii zawartych w wyjaśnieniach
wykonawcy SSIG, które budzą wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione. Najistotniejszymi
spośród nich były:
1)
Izba szczegółowo odniosła się do skalkulowania przez wykonawcę SSIG czasu pracy
pracownika dostępnego w punkcie obsługi klienta. Wykonawca SSIG w złożonej ofercie
zadeklarował, że zapewni dostępność punktu obsługi klienta w okresie budowy i wygaszania
portfela w wymiarze 40 godzin tygodniowo (5 dni w tygodniu). Zgodnie z postanowieniami
SIWZ w okresie wygaszania portfela przez zadeklaro
wany przez wykonawcę czas w punkcie
musi być dostępny pracownik pełniący funkcję doradcy ds. pożyczek. Tym samym
wykonawca, kalkulując cenę, powinien uwzględnić wynagrodzenie tego pracownika w
zakresie 176 godzin miesięcznie (22 dni robocze w miesiącu). Wykonawca SSIG przyjął
jednak w kalkulacji czas pracy pracownika na poziomie zaledwie 2 godzin miesięcznie.
Argumentował to faktem, że - jego zdaniem - w okresie wygaszania portfela zapotrzebowanie
klientów na konsultacje w punkcie obsługi klienta jest mniejsze i że pracownik będzie dostępny
w punkcie, ale w tym czasie będzie wykonywał pracę w innym zakresie, niezwiązanym z
zamówieniem Izba zwróciła uwagę, że takie wyjaśnienia nie zwalniają go od właściwego
wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia ceny za obsługę punktu,
premiowaną w kryterium oceny ofert. Ponadto, aby uznać wskazane wyjaśnienia, zamawiający
musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji pracy przyjęty przez wykonawcę SSIG jest
fa
ktycznie możliwy do realizacji - to znaczy, czy wykonawca SSIG ma możliwość „utrzymania”
pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego obecność w wymiarze 40 godzin
tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego zamówienia (a w domyśle - reszta
jest finansowana z innych kontra
któw).
2.
Izba odniosła się do przedstawionej przez wykonawcę SSIG listy płac. Wynika z niej, że
każdy z pracowników otrzymuje premię regulaminową, w tym jedna z osób (pozycja nr 4),
dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na minimalnym ustawowym poziomie.
Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy SSIG do wskazania czy, i
ewentualnie w jaki sposób, składnik premiowy został uwzględniony w wyliczeniu kosztów
wynagrodzenia, w szczególności dla osoby, która zgodnie z listą płac dopiero po

uwzględnieniu premii uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).
Izba zwróciła uwagę, że brak wyjaśnienia zasad przyznawania
dodatkowego składnika wynagrodzenia, którego nie wyjaśniono w kalkulacji ceny, powoduje
obiektywne wątpliwości ponieważ brak premii, czy premia na niższym poziomie, niż w styczniu
2020 r. (data l
isty płac wykonawcy SSIG) może spowodować, że pracownik nie uzyska
minimalnego wynagrodzenie za pracę.
3.
Izba zwróciła również uwagę, że wykonawca SSIG nie wyjaśnił również kosztów obsługi
prawnej, jakie powstaną w toku realizacji zamówienia. Zdaniem składu orzekającego umowa
z kancelarią prawną, którą przedstawił wykonawca SSIG, nie dotyczy realizacji zamówienia, o
które wykonawca SSIG się ubiega.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
W dniu 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SSIG do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca SSIG udzielił wyjaśnień w dniu 11
maja 2020 r.
W dniu 11 maja 2020 r. Zam
awiający wystosował kolejne wezwanie w tym zakresie.
Wykonawca SSIG odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 26 maja 2020 r.
Kolejne wezwanie w wyjaśnień zaoferowanej ceny (trzecie po wydaniu wyroku w
sprawie o sygnaturze akt KIO 355/20, a czwarte ogółem) miało miejsce w dniu 1 czerwca 2020
r. Wykonawca SSIG odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2020 r.
W dniu 8 czerwca 2020 r. (pismem datowanym na dzień 5 czerwca 2020 r., a
podpisanym e
lektronicznie w dniu 7 czerwca 2020 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, w tym o dokonaniu ponownego wyboru oferty
wykonawcy SSIG jako najkorzystniejszej w zakresie części numer 1
II. O
koliczności prawne
Pomimo udzielenia aż trzech dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,
wykonawca SSIG nie wyjaśnił kwestii, na które uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 6 marca 2020 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 355/20.
K
alkulacja wynagrodzenia pracownika dostępnego w punkcie obsługi klienta w okresie
wygaszania portfela
Zgodnie z rozdziałem XI punkt 2 podpunkt 2) litera b) SIWZ Zamawiający postawił
warunek zgodnie z którym wykonawca ma zapewnić posiadanie punktu obsługi klienta
usytuowanego na terenie województwa dolnośląskiego, czynnego pięć dni w tygodniu przez
co najmniej dwadzieścia godzin tygodniowo, z minimalną obsadą personalną w Okresie
Budowy Portfela: Analityk ryzyka kredytowego oraz Doradca ds. pożyczek oraz minimalną
obsadą personalną w Okresie Wygaszania Portfela: Doradca ds. pożyczek. Dodatkowo

dostępność punktu obsługi klienta stanowiła kryterium oceny ofert o wadze 20%. Za
zapewnienie dostępności punktu obsługi klienta na terenie obszaru województwa
dolnośląskiego, w którym zapewnione będzie merytoryczne wsparcie dla pożyczkobiorców
przez obsadę personalną Pośrednika Finansowego w składzie co najmniej: w okresie budowy
portfela: Analityka r
yzyka kredytowego i Doradcę ds. pożyczek w okresie wygaszania portfela:
Doradcę ds. pożyczek, powyżej 20 godzin tygodniowo zostanie przydzielony punkt za każdą
dod
atkową godzinę w tygodniu, przy czym nie więcej niż 20 punktów (rozdział XXIV punkt 4
SIWZ).
Wykonawca SSIG w ofercie zadeklarował 40 godzin w tygodniu dostępności punktu
obsługi klienta. Oznacza to konieczność oddelegowania jednego pracownika (Doradcę ds.
pożyczek) do przebywania w punkcie obsługi klienta przez cały okres wygaszania portfela.
Należy zwrócić uwagę, że okres wygaszania portfela to okres 120 miesięcy, co powoduje, że
koszt oddelegowania pracownika na tak długi okres czasu jest znaczącą pozycją kosztową
wpływającą na wycenę całego zamówienia.
Dokonując kalkulacji wykonawca SSIG przyjął jednak w tym zakresie koszt, tak jakby
pracownik wykonywał pracę zaledwie 2 godziny w miesiącu. Zdaniem wykonawcy SSIG
pracownik, w czasie gdy będzie dostępny w punkcie obsługi klienta, będzie wykonywał inne
obowiązki, w ramach innych kontraktów, co zostało przez Zamawiającego dopuszczone
poprzez pozytywną odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie SIWZ (wyjaśnienia do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z dnia 24 stycznia 2020 r., pytanie i odpowiedź numer 2).
Wykonawca SSIG w żadnym z wyjaśnień nie wskazał jednak, jakie konkretnie
obowiązki będzie wykonywał pracownik (Doradca ds. pożyczek). Wykonawca nie przedstawił
zanonimizowanej kopii umowy o pracę lub innego dokumentu, z którego wynikałby zakres
obowiązków zawodowych tego pracownika, co pozwoliłoby wykazać, że pracownik faktycznie
będzie miał możliwość wykonywać inne czynności, w czasie gdy będzie dostępny w punkcie
obsługi klienta przez 8 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu. Brak również wskazania przy
jakim dokładnie innym kontrakcie będzie wykonywał czynności pracownik i na czyje zlecenie
ten kontrakt będzie wykonywany. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się
wyłącznie do kilkukrotnego wyjaśnienia, co oznacza słowo „dostępny” oraz złożenia ogólnej i
gołosłownej deklaracji, że jest w stanie zapewnić inne zadania dla pracownika. Wykonawca
nie wykazał również, że zakres pracy pracownika w całym okresie wygaszania portfela będzie
faktycznie wynosił zaledwie 2 godziny miesięcznie.
W
edług wiedzy Odwołującego, który działa na tym samym rynku i obszarze, co
wykonawca SSIG, wykonawca ten realizuje obecnie wyłącznie trzy kontrakty, z których każdy
jest w okresie wygaszania portfela. W związku z tym wykonawca SSIG nie posiada zadań,
które wymagałyby zaangażowania pracownika o kompetencjach właściwych dla Doradcy ds.
pożyczek. W związku z tym, że okoliczność ta ma charakter negatywny, Odwołujący nie jest

w stanie przedstawić w tym zakresie dowodu. Inicjatywa dowodowa w tym zakresie powinna
spoczywać po stronie wykonawcy SSIG.
C
zas dostępności punktu obsługi klienta był kryterium oceny ofert, za które wykonawca
SSIG otrzymał maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów. Kryterium posiadało wagę
20%. Uzyskan
ie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozwoliło uzyskać wykonawcom
przewagę względem wykonawców, którzy zadeklarowaliby podstawową dostępność punktu.
T
ym samym Zamawiający powinien z większą uwagą sprawdzić, czy wykonawca, dokonując
kalkulacji ceny
, faktycznie prawidłowo oszacował wynagrodzenie, jakie będzie musiał uiścić
na rzecz pracownika, który będzie dostępny w tym punkcie.
Ustalenie, czy pracownik będzie w stanie w czasie dostępności w punkcie obsługi
klienta wykonywać inne czynności oraz wykazanie tego wiarygodnymi dowodami było bardzo
istotne w kontekście realności kalkulacji wykonawcy SSIG. Jeżeli bowiem wykonawca SSIG
nie będzie w stanie zapewnić pracownikowi innego zadania - a okoliczność przeciwna nie
została udowodniona - to musi doliczyć koszt pracy pracownika do swojej kalkulacji. Pracownik
ten będzie bowiem świadczył pracę na rzecz wykonawcy poprzez pełnienie dyżurów w punkcie
i za tę pracę będzie należało mu się wynagrodzenie. Bez znaczenia dla wynagrodzenia
pracownika będzie okoliczność, że pracownik będzie tylko dostępny w punkcie, a nie będzie
wykonywał żadnej innej merytorycznej pracy. W związku z tym koszty wykonawcy SSIG
wzrosną o kwotę 534,319,20 zł ((176 realnych miesięcznych godzin pracy - 2 miesięczne
godziny zadeklarowane pr
zez wykonawcę) * 120 miesięcy trwania okresu wygaszania portfela
* 25,59 stawka godzinowa pracownika).
W konsekwencji cała kalkulacja wykonawcy staje się
nierealna.
M
inimalne wynagrodzenie za pracę
Zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778)
minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi
obecnie 2.600 zł brutto.
W wyjaśnieniach wykonawca SSIG wskazał wynagrodzenie pracowników oraz
przedstawił listę płac. Wynika z niej, że pracownik oznaczony pod pozycją numer 4 otrzymuje
wynagrodzenie zasadnicze w wysokości 2.400 zł brutto. Jest to wynagrodzenie niższe niż
minimaln
e wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie z listy płac wynika, że osoba ta otrzymała
premię regulaminową w wysokości 200 zł brutto. Dopiero więc razem z premią regulaminową
pracownik ten jest w stanie uzyskać minimalne wynagrodzenie za pracę.
Wykonawca SSIG nie przedstawił zanonimizowanych kopii umów o pracę.
W konsekwencji nadal i
stnieją obiektywne wątpliwości - ponieważ brak premii, czy premia na
niższym poziomie może spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego wynagrodzenie
za pracę.

Z
godnie z normą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wartość kosztów
pracy przyjętych do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o
mi
nimalnym wynagrodzeniu za pracę. Znajduje to również potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 199/17.
W
ykonawca SSIG nie udowodnił, że zatrudniany przez niego pracownik w każdym
miesiącu otrzyma przynajmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. Przeciwnie, z
przedstawionych przez niego listy płac wynika, że pracownik otrzymuje wynagrodzenie
zasadnicze niższe niż minimalne. Tylko premia, którą otrzymał, spowodowała, że otrzymał
wynagrodzenie za p
racę w minimalnej wysokości. Jednocześnie może się zdarzyć, że w
kolejnym miesiącu pracownik nie otrzyma premii, a w konsekwencji jego wynagrodzenie
wyniesie mniej niż pensja minimalna. Wykonawca, pomimo wezwania Zamawiającego o
przedstawienie wyjaśnień w zakresie pensji zasadniczej poniżej minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz pomimo zwrócenia na ten fakt uwagi przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku,
nie udzielił przekonujących wyjaśnień, w tym nie przedstawił kopii umów o pracę.
Wykonawca przedstawił wprawdzie regulamin premiowania obowiązujący w jego
przedsiębiorstwie. W regulaminie jednak jest wyraźnie napisane, że wysokość premii jest
określona w umowie o pracę. Bez możliwości zaznajomienia się z treścią umowy o pracę
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, ile wynosi premia każdego z pracowników.
P
rzedmiot zamówienia ma stosunkowo skomplikowany charakter. Osoby, które będą
z ramienia wykonawcy wykonywać zamówienie, muszą posiadać odpowiednie wykształcenie
oraz doświadczenie, zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu postawionymi przez
Zamawiającego (Rozdział XI, punkt 2 podpunkt 2) litera c) SIWZ). Jednocześnie wykonawca
SSIG deklaruje, że zatrudnia te osoby za stosunkowo niskie wynagrodzenie (w tym jedną
osobę za pensję zasadniczą niższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę). Okoliczność ta
tym bardziej determinuje fakt, że dołączenie do wyjaśnień zaoferowanej ceny kopii umów o
pracę było konieczne, żeby móc wykazać, że faktycznie wykonawca jest w stanie zapewnić
pracę doświadczonych osób za wynagrodzenie znacząco odbiegające od stawek rynkowych.
B
rak wskazania kosztów obsługi prawnej
Kolejną kwestią, na którą zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
wydanym w sprawie sygn.
akt KIO 355/20 i która nie została ostateczne wyjaśniona przez
wykonawcę, jest wysokość kosztów obsługi prawnej. Wykonawca zadeklarował, że
współpracuje z kancelarią prawną, która otrzymuje miesięczne wynagrodzenie w wysokości
500 zł netto (615 złotych brutto) za wszystkie sprawy, z jakimi zwróci się do kancelarii
wykonawca. W konsekwencji wykonawca przyjął w kalkulacji koszt 615 zł brutto miesięcznie
oraz dodatkowo 50 zł kosztu usługi prawnej, przypisanego do każdej pożyczki.

Deklaracje te nie koresponduj
ą jednak z treścią umowy, jaką dołączył wykonawca
SSIG do złożonych wyjaśnień. Z umowy wynika, że jej przedmiotem są „konsultacje prawne
ustne, telefoniczne lub drogą elektroniczną dotyczące prowadzonych spraw; przedmiotem
zlecenia jest związany w szczególności z bieżącą obsługą korporacyjną SSIG oraz
przygotowywanie wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z przedmiotem
działalności SSIG”. Z treści umowy nie wynika jednak, że jej przedmiot dotyczy pomocy
prawnej w zakresie realizacji zamówienia, o które wykonawca SSIG się ubiega. W zakres
pomocy prawnej niezbędnej przy realizacji zamówienia wchodzą następujące czynności:
1)
przygotowanie bądź zaopiniowanie pod względem prawnym przygotowanych wcześniej
umów zawieranych z pożyczkobiorcami oraz regulaminów; 2) przygotowanie bądź
zaopiniowanie pod względem prawnym przygotowanych wcześniej dokumentów dotyczących
zabezpieczeń; 3) prowadzenie sądowego dochodzenia należności, reprezentowanie w czasie
postępowania egzekucyjnego lub upadłościowego; 4) bieżące monitorowanie zmian
przepisów prawa.
Zamawiający nie postawił w warunkach udziału w postępowaniu wymogu, żeby
wykonawca dysponował przy realizacji zamówienia osobą posiadającą uprawnienia radcy
prawnego bądź adwokata oraz posiadającą odpowiednie doświadczenie. Nie oznacza to, że
udział takiej osoby nie jest konieczny. Wykonawca SSIG w składanych wyjaśnieniach
deklaruje, że nie przekroczy limitu szkodowości 10%. Jednocześnie wynik taki trudno osiągnąć
bez profesjonalnego wsparcia prawnego na etapie sądowego dochodzenia wierzytelności, a
następnie prowadzenia egzekucji bądź udziału w postępowaniu upadłościowym. Zapewnienie
profesjonalnego wsparcia prawnego znacznie zmniejsza ryzyko, że wierzytelność nie zostanie
odzyskana, a w konsekwencji, że nie zostanie przekroczony limit szkodowości 10%, co
spowodowałoby, że zgodnie ze wzorem umowy wykonawca będzie musiał zwrócić kwotę
pobranych środków (§ 17 ust. 4 lit. b wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ).
Podobnie sprawa wygląda w zakresie przygotowania dokumentów, to znaczy umów z
pożyczkobiorcami, regulaminów. W ramach realizacji zamówienia zawierane będą trzy rodzaje
umów - umowy oznaczone jako „2RPH”, „2DRPl” oraz „2RPO”. Zamawiający stawia
szczegółowe wymagania w zakresie postanowień, jakie muszą zawierać umowy zawarte z
pożyczkobiorcami. Wymagania zostały określone w § 8 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego
załącznik do SIWZ. Jednocześnie za naruszenie tego obowiązku przewidziana została kara
umowna w wysokości - w zależności od rodzaju umowy, której dotyczy naruszenie - od 10.000
zł do 30.000 zł (§ 22 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ). Branża
pożyczkowa, ze względu na jej wrażliwy charakter, cechuje się bardzo dużą ilością regulacji.
Przygotowanie bądź przynajmniej zaopiniowanie umowy przez kancelarię prawną posiadającą
doświadczenie w zakresie obsługi instytucji pożyczkowych nie było wprawdzie wymogiem
SIWZ, jednak bez takiego wsparcia ryzyko naliczania kar umownych, jak również

odpowiedzialności prawnej za naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów
zdecydowanie wzrasta. Trudno wymagać od osób, które posiadają wykształcenie
ekonomiczne -
a takie zostały skierowane przez wykonawcę SSIG do realizacji zamówienia -
żeby były w stanie, oprócz swoich normalnych obowiązków, poznać skomplikowane przepisy
prawa na tyle dogłębnie, żeby być w stanie przygotować dokumenty zgodne ze wszystkimi
regulacjami. Jest to na tyle istotne, że wykonawca nie przewidział w swojej kalkulacji żadnej
rezerwy na ewentualne kary umowne, które będzie musiał ponieść.
Odnosząc się do deklaracji wykonawcy SSIG odnośnie twierdzeń, że w zakres umowy
z kancelarią, którą to umowę wykonawca przedstawił, wchodzą wszelkie sprawy, z którymi
wykonawca zwróci się do Kancelarii, w tym również obsługa prawna zamówienia, Odwołujący
w
skazał na rozbieżności. Wbrew twierdzeniom wykonawcy umowa nie zawiera postanowień,
zgodnie z którymi określone wynagrodzenie miałoby być wynagrodzeniem ryczałtowym.
Ponadto, wykonawca powo
łuje się na regulacje art. 692 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. p
oz. 1145, z późn. zm.; dalej: „k.c.”). Jest to regulacja
dotycząca wyłącznie umowy o dzieło. Tymczasem umowa, jaką wykonawca zawarł z
kancelarią prawną jest umową o świadczenie usług, do której na podstawie art. 750 k.c. stosuje
się odpowiednio przepisy o zleceniu.
P
odsumowując Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie przedstawił dowodu, że
założone przez niego w kalkulacji koszty obsługi prawnej są na realnym poziomie. Umowa
przedstawiona przez wykonawcę nie dotyczy usług pomocy prawnej, które będą niezbędne
przy realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, żeby
udowodnić okoliczność przeciwną (brak chociażby oświadczenia kancelarii, że w ramach tej
umowy i określonego w niej wynagrodzenia zapewnią wsparcie prawne w ramach
zamówienia).
Te wszystkie wskazane okoliczności były przedmiotem wcześniejszych rozważań
Krajowej Izby Odwoławczej i nie zostały przez wykonawcę SSIG wyjaśnione. Odwołujący
wskazał, że poza okolicznościami, na które uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza, w
wyjaśnieniach wykonawcy znajduje się również szereg innych niezgodności.
Koszty zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności pracowników
W
ykonawca SSIG zadeklarował 40 godzin w tygodniu dostępności punktu obsługi
klienta. Zgodnie z postanowieniami SIWZ punkt musi być dostępny pięć dni w tygodniu. Nie
zostały przewidziane żadne przerwy w czasie dostępności punktu. Jednocześnie wykonawca
zobowiązany jest oddelegować do punktu pracowników spełniających określone warunki
udziału w postępowaniu. Pracownicy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, co oznacza,
że przysługuje im urlop wypoczynkowy w wymiarze 26 dni w roku. Mogą również nie świadczyć
pracy w czasie, gdy przebywają na zwolnieniu chorobowym, bądź z wielu innych przyczyn
uregulowanych w kodeksie pracy.

Jednocześnie wykonawca SSIG nie przewidział w swojej kalkulacji kosztów
zastępstwa, jakie będzie musiał ponieść w momencie, gdy pracownik nie będzie dostępny.
Przyjmując założenie, że pracownik wykorzysta w roku kalendarzowym cały urlop
wypoczynkowy w wymiarze 26 dni oraz,
że przez 4 dni w roku będzie nieobecny z innych
powodów (na przykład choroby - co jest jednak założeniem aż nazbyt optymistycznym), to
wykonawca powinien skalkulować również koszty zastępstwa w okresie budowy portfela:
30 dni nieobecności pracownika x 2 lata okresu budowy portfela 60 dni nieobecności
pracownika =
480 godzin nieobecności pracownika. 480 godzin nieobecności pracownika x
25,59 zł deklarowane przez wykonawcę godzinowe wynagrodzenie pracownika 12.283,20 zł
Takie dodatkowe wynagrodzenie powinien uwzględnić wykonawca tylko w okresie budowy
portfela. Dodatkowo należy uwzględnić dodatkowe wynagrodzenie w okresie wygaszania
portfela, które będzie jeszcze wyższe z uwagi na dłuższy okres wygaszania portfela.
Dodatkowe wynagrodzenie w okresie wygaszania portfela nie jest przez Odwołującego
wyliczane z uwagi na niedostateczne oszacowanie w tym zakresie podstawowych kosztów
przez wykonawcę SSIG (co wyjaśniono wyżej).
P
remia należna pracownikom
W kontekście premii regulaminowej, wątpliwości może wzbudzić również następująca
okoliczność. Zamawiający nie zna wysokości premii, jaka zgodnie z umową przysługuje
pracownikom. Tym samym nie można ustalić, czy (1) premie, jakie pracownicy otrzymali w
miesiącach, za które wykonawca przedstawił listę płac, to maksymalna wysokość premii, jaka
przysługuje pracownikom, czy też (2) zgodnie z umową pracownicy posiadają wyższe premie,
lecz z jakich powodów w tych miesiącach uzyskali prawo do premii w niższych wysokościach.
Zamawiający dysponuje wyłącznie informacją, że zgodnie z przedstawionym regulaminem
premiowania, wysokość premii nie może być wyższa niż 40% zasadniczego wynagrodzenia
minimalnego.
Jednocześnie premia ma charakter regulaminowy, co oznacza, że w przypadku
gdy zostaną spełnione przesłanki do jej wypłaty, to pracownik nabywa wobec pracodawcy
roszczenie o wypłatę premii.
Jeżeli zgodnie z umową pracownicy posiadają wyższe premie, lecz z jakich powodów
w miesiącach, za które wykonawca przedstawił listę płac, uzyskali prawo do premii w niższych
wysokościach, to może zdarzyć się, że w kolejnych miesiącach pracownicy uzyskają prawo
do premii w wyższej wysokości. A w takim przypadku wzrosną koszty, jakie wykonawca SSIG
będzie musiał przeznaczyć na wypłatę wynagrodzeń. W konsekwencji wszystkie wyliczenia
zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy staną się błędne. Wszystkie te wątpliwości wykonawca
mógłby wyjaśnić przedstawiając zanonimizowaną kopię umów o pracę, co pozwoliłoby
Zamawiającemu zweryfikować, jaka jest faktyczna wysokość regulaminowych premii
poszczególnych pracowników i tym samym zweryfikować realność założeń w kalkulacji
dotyczących kosztów wynikających z wynagrodzenia pracowników.

K
oszty związane z zapewnieniem ochrony danych osobowych
W w
ezwaniu z dnia 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy SSIG
o wyjaśnienie między innymi kosztów związanych z koniecznością zapewnienia właściwej
ochrony danych osobowych, w tym wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych
osobowyc
h. W odpowiedzi, w tym zakresie, wykonawca SSIG wskazał, że koszt ten jest na
tyle nieistotny, że nie uwzględnił go w ogóle w kalkulacji. Wykonawca sprowadził czynności
związane z ochroną danych osobowych do drobnych czynności wykonywanych przez każdego
pr
acownika na bieżąco, takich jak schowanie segregatorów do szafy i posprzątanie biurka.
Takie stanowisko wskazuje, że wykonawca nie ma w ogóle świadomości, jakie
obowiązki związane z ochroną danych osobowych ciążą na nim, jako na administratorze
danych osob
owych, jaką ilość czasu zajmuje spełnienie tych obowiązków, a w dalszej
kolejności, jakie są w tym zakresie koszty osobowe. Wymaga zauważenia, że od dnia 25 maja
2018 r. obowiązuje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwie
tnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dz. Urz. UE. L 2016 Nr 119, str. 1;
dalej:
„RODO”, które wprowadziło szereg obowiązków. Najważniejsze i podstawowe z nich to:
1)
obowiązek prowadzenia oraz bieżącego aktualizowania analizy ryzyka naruszenia danych
osobowych; 2)
obowiązek prowadzenia oraz bieżącego aktualizowania rejestru czynności
przetwarzania danych osobowych; 3)
obowiązek przygotowania oraz bieżącego
aktualizowania obowiązku informacyjnego, wobec osób, których dane dotyczą; 4) rozważenie
powołania Inspektora Ochrony Danych oraz ewentualne powołanie inspektora (w przypadku
gdy zg
odnie z RODO inspektora należy powołać, bądź też, jeżeli pomimo braku prawnego
obowiązku wykonawca uzna powołanie inspektora za celowe); 5) bieżące odpowiedzi na
wnioski osób dotyczące danych osobowych, w tym wnioski w zakresie sprostowania,
ograniczenia b
ądź usunięcia danych; 6) bieżące szkolenie pracowników z przepisów
dotyczących ochrony danych osobowych. Jeżeli wykonawca zawarłby umowę z
Zamawiającym, to wszystkie te obowiązki musiałyby zostać zaktualizowane, ponieważ
wykonawca rozpocząłby przetwarzanie danych osobowych zupełnie nowych kategorii, z
którymi wiążą się nowe ryzyka.
Stanowisko wykonawcy zaprezentowane w wyjaśnieniach wskazuje, że wykonawca w
ogóle nie ma świadomości, jakie obowiązki leżą po jego stronie zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz jakie są koszty w tym zakresie. Krajowa Izba
Odwoławcza słusznie w wyroku wskazała, że obowiązki dotyczące ochrony danych
osobowych mogą być wykonywane przez pracowników wykonawcy. Pracownicy muszą mieć
jednak przynajmniej podstawową wiedzę na temat ochrony danych osobowych, w tym
świadomość, jakie obowiązki ciążą na administratorze danych osobowych. Nie można

utożsamiać wszystkich obowiązków związanych z ochroną danych wyłącznie do zamknięcia
szafy i posprzątania biurka, trzeba uwzględnić również czas pracy (a w konsekwencji również
jego koszty) dotyczące realizacji obowiązków przewidzianych w RODO. Nie bez znaczenia
pozostaje fakt, że w ramach realizacji zamówienia wykonawca przetwarzałby dużą ilość
danych, w tym dane dotyczące historii kredytowej, których ujawnienie mogłoby spowodować
daleko idące konsekwencje. Tym większą uwagę w związku z tym wykonawca powinien
poświęcić i skalkulować koszty z tym związane.
K
oszt wyjazdów służbowych
Wykonawca SSIG w zakresie wyjaśnień dotyczących kosztów wyjazdów służbowych
przedstawił wyłącznie gołosłowne twierdzenia, że nie posiada własnego (służbowego) środka
transportu, a do realizacji zadań służbowych wykorzystuje prywatne pojazdy pracowników.
Wykonawc
a pominął jednak, że zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu
kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
ni
ebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. Nr 27, poz. 271) zwrot kosztów
używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy następuje na podstawie
umowy cywilnoprawnej, zawartej między pracodawcą a pracownikiem, o używanie pojazdu do
celów służbowych, na warunkach określonych w rozporządzeniu. Wykonawca nie przedstawił
umów cywilnoprawnych zawartych z pracownikami. Tym samym nie udowodnił, że jest
uprawniony do wykorzystywania prywatn
ych samochodów pracowników do celów
służbowych, jak również nie udowodnił, że jego pracownicy dysponują samochodami, które
mogą przez wykonawcę zostać wykorzystane.

Brak kalkulacji pozostałego czasu i kosztów w zakresie realizacji zamówienia
Wykonawca w wyjaśnieniach pominął również następujące koszty: 1) czas poświęcony
przez pracowników na promocję projektu (prowadzenie strony www, zamieszczania
materiałów, informacji o warunkach udzielania wsparcia, przygotowanie, zamieszczanie i
monitorowanie kampanii promocyjnej);
wykonawca oszacował wyłącznie sam koszt kampanii,
bez kosztów czasu pracy pracowników w tym zakresie; 2) czas poświęcony przez
pracowników na opracowanie wzorców dokumentów (regulaminy, umowy, procedury),
formularzy (wniosków o pożyczkę, oświadczeń, zasad rozliczania), dokumentów
zabezpiecz
eń, monitorowanie zmian w prawie, aktualizacja dokumentów w wyniku zmian w
prawie; 3)
koszt narzędzi do prowadzenia działalności pożyczkowej, w tym abonament
BIK/BIG/KRD, abonament Wolters Kluwer/Moje Państwo umożliwiający badanie powiązań
pomiędzy podmiotami; 4) czas poświęcony przez pracowników na udzielanie informacji i
wyjaśnień z potencjalnymi kredytobiorcami, którzy ostatecznie nie złożą wniosku o udzielenie
pożyczki (wykonawca uwzględnił wyłącznie czas pracy przy wnioskach, które zostaną

odrzucone, nie przewidział jednak, że wielu potencjalnych kredytobiorców ostatecznie
rezygnuje, ale należy poświęcić czas na ich obsługę); 5) kosztów wypłaty pożyczki,
sporządzenia harmonogramu, aktualizacji harmonogramów w przypadku zmiany stop
procentowych; 6)
czas poświęcony przez pracowników na ustanawianie, monitorowanie,
weryfikację wartości zabezpieczeń, odnowienia zabezpieczeń (np. polis ubezpieczeniowych),
zmiana zabezpieczeń na wniosek kredytobiorcy lub po utracie bądź zmniejszeniu ich wartości;
7)
koszt należnego podatku od osób prawnych.
Powyższe koszty stanowią istotną część składową zaoferowanej ceny i pominięcie ich
przez wykonawcę świadczy o nierzetelności kalkulacji oraz o fakcie, że wykonawca kalkulując
cenę nie przewidział wszystkich kosztów, z jakimi wiąże się realizacja zamówienia.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że pomimo złożenia wyjaśnień przez
wykonawcę SSIG w aż czterech pismach nadal nie zostały wyjaśnione istotne okoliczności
dotyczące zaoferowanej ceny. Wykonawca nie wyjaśnił tych okoliczności pomimo wezwań
Zamawiającego w tym zakresie oraz pomimo zwrócenia na te wątpliwości uwagi Krajowej Izby
Odwoławczej Tym samym oferta wykonawcy SSIG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2454/19).
K
olejne wezwania do złożenia wyjaśnień
W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się jednolity pogląd w
zakresie możliwości wystosowania wobec wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień
zaoferowanej ceny - wyroki:
z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1928/19; z dnia 21
sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1524/19.
K
olejne wyjaśnienia wykonawcy SSIG nie wnosiły do sprawy nic nowego, miały tylko
pozornie sprawiać wrażenie, że wykonawca udziela nowych wyjaśnień. Nowe wyjaśnienia
stanowiły w zasadzie sparafrazowanie wcześniej udzielonych wyjaśnień, bądź wchodzenie w
polemikę, z Zamawiającym odnośnie zasadności wezwania do wyjaśnienia szczegółowych
kwestii. Wykonawca SSIG poświęcił również dużo miejsca na kwestionowanie stanowiska
Odwołującego wyrażonego podczas postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO
355/20.
Kolejne wyjaśnienia merytorycznie nie wnoszą jednak nic nowego. W tym wykonawca
nie odpowiada wprost na ko
nkretne wątpliwości Zamawiającego, czy też na kwestie, na które
zwróciła wcześniej uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
Wyk
onawca SSIG stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego prowadzonego
w sprawie sygn.
akt KIO 355/20. Wykonawca brał czynny udział w posiedzeniu i w rozprawie,
otrzymał również odpis wyroku. Wiedział więc, jakie dokładnie kwestie zawarte w pierwotnie
złożonych wyjaśnieniach Izba uznała za niedostatecznie wyjaśnione bądź budzące
wątpliwości. W tych okolicznościach powinien udzielić wyczerpujących wyjaśnień już w

odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (to znaczy w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2
020 r.), czego jednak zaniechał.
Konsekwencją tego powinno być podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty wykonawcy SSIG. Kolejne wezwanie przez Zamawiającego wykonawcy SSIG do
wyjaśnień (wezwanie z dnia 19 maja 2020 r. oraz wezwanie z dnia 1 czerwca 2020 r.) nie
prowadziły bowiem do wyjaśnienia pewnych nowych kwestii, które ujawniły się dopiero w
ramach późniejszych wyjaśnień, ale stanowiły de facto danie wykonawcy kolejnej szansy na
udzielenie wyjaśnień, co jest niedopuszczalne w świetle cytowanego wyżej orzecznictwa.
Mimo
że wykonawca SSIG otrzymał łącznie cztery szanse na złożenie wyjaśnień, to
do tej pory jego wyjaśnienia zawierają braki i wątpliwości, w tym braki i wątpliwości, na które
uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie sygn. akt KIO
355/20. W
tym stanie rzeczy nie jest możliwe wystosowanie wobec wykonawcy kolejnego
wezwania do
wyjaśnień. Co więcej, już wezwania z dnia 19 maja 2020 r. oraz z dnia 1 czerwca
2020 r. należy uznać za wystosowane z naruszeniem przepisów.
III. Kwestie formalne
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Gdyby Zamawiający nie
zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy SSIG, to oferta Odwołującego z bardzo
dużym prawdopodobieństwem zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym,
w w
yniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść
szkodę.

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o zbadanie okoliczności, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, a tym samym zweryfikowanie
wystąpienia zasadności
odrzucenia odwołania. Z ostrożności procesowej, gdyby KIO uznała, że nie zachodzą ww.
przesłanki, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów
Odwołującego podniesionych w odwołaniu.
Ponadto,
wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1) z prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: -Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wraz załącznikami, -oferty wykonawcy Sudeckie
Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z sie
dzibą w Świdnicy (dalej: SSIG),
-zawiadomienia
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
U
sługi I oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 28.04.2020 r., -wezwania
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 29.04.2020 r., 11.05.2020 r., 1.06.2020 r.,
-
odpowiedzi SSIG z dnia 11.05.2020 r., 26.05.2020 r., 5.06.2020 r. wraz z załączonymi
dokumentami, -
odwołania z dnia 18 lutego 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego
2020 -
na okoliczność ich treści, w szczególności: dokonywania czynności Zamawiającego

zgodnie z dokumentacją przetargową i przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji na
okoliczność braku podstaw do odrzucenia oferty SSIG złożonej na część 1 zamówienia z
uwag
i na zgodność treści oferty z opisami SIWZ oraz na okoliczność braku wystąpienia
rażąco niskiej ceny w ofercie SSIG i braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców;
2) zestawienia
projektów (uwzględnione w treści odpowiedzi na odwołanie str. 18) wraz z ich
danymi dotyczącymi m.in. windykacji realizowanych przez Odwołującego i SSIG w ramach
projektu „Dolnośląski Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (produkt Pożyczka Globalna)
na
okoliczność ich treści, w szczególności: realizowania przez SSIG zamówienia publicznego
o podobnym zakresie i wynagrodzeniu w sposób należyty i zgodny z warunkami
Zamawiającego, a także na okoliczność wykazania, że cena niższa nie oznacza rażąco niskiej
ceny, co widać na przykładzie przedmiotowego postępowania i wcześniejszych kontraktów
prowadzonych przez Zamawiającego.
Wniósł także o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na
rzecz
Zamawiającego, w tym obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, jak niżej.
W dniu 12 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował i przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zaś w dniu
18 lutego 2020 r. odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu
wniósł Odwołujący. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w dniu 28 lutego 2020 r.
Wyrokiem z dnia 6.03.2020 r., sygn. akt KIO 355/20 Izba
uwzględniła odwołanie w części i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie
wykonawcy „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych” w Świdnicy (dalej: „SSIG”)
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., w pozostałym zakresie odwołanie oddalono.
Zamawi
ający w dniu 28 kwietnia 2020 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w za
kresie Usługi I oraz powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Następnie w procedurze badania i oceny ofert dokonał następujących wezwań
wykonawcy Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny zaproponowanej w ofercie:
I. dnia 29
kwietnia 2020 r., SSIG wyjaśnienia złożyło w dniu 11 maja 2020 r.,
Il.
dnia 19 maja 2020 r., SSIG wyjaśnienia złożyło w dniu 26 maja 2020 r.,
III.
dnia 1 czerwca 2020 r., SSIG wyjaśnienia złożyło w dniu 5 czerwca 2020 r.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę złożoną przez
SSIG, o czym Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w dniu 8 czerwca 2020 r. (także w tym dniu zawiadomienie zostało

zamieszczone na
stronie internetowej Zamawiającego).
Z
amawiający nie zgodził się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu z 15 czerwca,
z uwagi na wskazane poniżej argumenty:
Ad Zarzut 1 - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
SSIG jako n
ajkorzystniejszej w zakresie części numer 1, podczas gdy oferta tego wykonawcy
nie jest ofertąnajkorzystniejszą
Zamawiający dokonał wyboru oferty SSIG, ponieważ spełnia ona warunki udziału w
postępowaniu, zaś ponowne postępowanie wyjaśniające i procedura badania i oceny ofert
wykazała, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym nie podlega
odrzuceniu i jest najkorzystniejsza.
Odwołujący zaś w odwołaniu nie wykazał okoliczności
prz
eciwnej do czego był zobowiązany na mocy przepisów powszechnie obowiązujących, w
tym art. 6 Kodeksu cywilnego czy art. 190 ust. 1 Pzp. Samo oświadczenie Odwołującego o
słuszności własnych twierdzeń nie jest wystarczające do uznania za skuteczne. Konieczne
jest przedstawienie przekonujących, wyczerpujących i nie budzących wątpliwości dowodów
na ich poparcie, czego w odwołaniu zabrakło.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
(cyt.) „koszty wykonawcy SSIG wzrosną o kwotę 534 319,20 zł (176 realnych miesięcznych
godzin pracy -
2 miesięczne godziny zadeklarowane przez wykonawcę)*120 miesięcy
trwania
okresu
wygaszania
portfela
*25,59
stawka
godzinowa
pracownika).
W konsekwencji cała kalkulacja wykonawcy staje się nierealna” (punkt 26 odwołania).
Zamawiający z całą stanowczością podkreślił, że twierdzenia Odwołującego oparte są na
błędnym rozumowaniu, zgodnie z którym ewentualny brak możliwości SSIG zapewnienia
pracownikowi innych zadań niż zadania związane z realizacją przedmiotowego zamówienia
i Okresem Wygaszania Portfela jest równoważny konieczności sfinansowania i tym samym
doliczenia do ceny oferty w zakresie Usługi I większej ilości godzin pracownika dostępnego
w Punkcie Obsługi Klienta niż wynika to z przedstawionej przez SSIG oferty.
Zamawiający nie podzielił powyższego stanowiska. SSIG - jak zauważył Odwołujący w
uzasadnieniu odwołania w punkcie 24 obecnie realizuje trzy kontrakty, z których każdy jest w
okresie wygaszania portfela. Pracownik
dostępny w Punkcie Obsługi Klienta (dalej: „POK”) -
Doradca ds. pożyczek stanowiący obsadę personalną w Okresie Wygaszania Portfela jest
zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Dokonując obliczeń wpływających na wysokość
ceny, SSIG miał prawo uwzględnić jako koszt część wynagrodzenia pracownika w wysokości
odpowiadającej 2 godzinom jego pracy miesięcznie. Odwołujący dokonał błędnej interpretacji
stwierdzeń zawartych przez KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2020 r., sygn. akt KIO
355/20, zrównując wskazaną przez KIO konieczność wyjaśnienia przez SSIG oraz wskazania
podstaw, które SSIG przyjęło do wyliczenia ceny za obsługę POK - zarówno w Okresie
Budowy, jak i Wygaszania Portfela -
ze wskazaną przez KIO koniecznością zbadania przez

Zamawiającego „czy w istocie sposób organizacji pracy przyjęty przez przystępującego jest
faktycznie możliwy do realizacji - to znaczy, czy przystępujący ma możliwość „utrzymania”
pracownika z innych kontraktów, zapewniającego obecność w wymiarze 40 godzin
tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego zamówienia” (s. 19 uzasadnienia
wyroku KIO z dnia 6 marca 2020 r.).
W wyroku z d
nia 6 marca 2020 r. KIO wskazała na konieczność wykazania przez
Wykonawcę, a następnie zbadania przez Zamawiającego, czy Wykonawca jest w stanie
utrzymać pracownika z innych kontraktów. Tymczasem Odwołujący mylnie podkreślił
konieczność wykazania przez SSIG i zbadania przez DFR, czy SSIG zapewnia pracownikowi
dostępnemu w POK także inne zadania niezwiązane z realizacją zamówienia w ramach
niniejsz
ego postępowania. Pracownicy SSIG dostępni w POK są zatrudnieni w oparciu o
umowę o pracę, a dla wysokości ich wynagrodzenia i finansowania ich wynagrodzenia nie ma
znaczenia, czy w trakcie godzin pracy poświęcają się oni całkowicie wypełnianiu zadań w
ram
ach innych kontraktów, czy też cały swój czas pracy poświęcą na wykonywanie zadań w
ramach niniejszego zamówienia. Wskazani przez Odwołującego pracownicy są pracownikami
SSIG i w związku z tym należy im się wynagrodzenie od SSIG niezależnie od czasu pracy
poświęconego na realizację konkretnych zadań.
Nie ma podstaw -
zarówno prawnych, jak i gospodarczych - uzasadniających
postulowane niejako przez Odwołującego rozbijanie kosztów wynagrodzenia i doliczanie ich
do cen zaproponowanych w ofertach przez Wykonawc
ów zależnie od ilości czasu faktycznie
poświęconej lub ilości czasu, który hipotetycznie może być poświęcony na wykonywanie
zadań w ramach poszczególnych kontraktów.
W związku z powyższym, wskazana przez Odwołującego konieczność zapewnienia
pracownikowi „innego zadania” - a w przeciwnym wypadku konieczność doliczenia kosztu
pracy pracownika do swojej kalkulacji -
jest niezasadna. Opisany zarzut Odwołującego nie
powinien zostać uwzględniony, tym bardziej, że w żadnym z pozostałych punktów odwołania
Odwołujący nie wykazał, aby oferta SSIG nie była ofertą najkorzystniejszą, poprzestając
jedynie na wskazaniu powyżej opisanej wątpliwości dot. wynagrodzenia pracowników
dostępnych w POK, która w żadnym wypadku nie uzasadnia uznania oferty SSIG za ofertę nie
będącą ofertą najkorzystniejszą.
Ad Zarzut 2 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SSI
G w zakresie części numer 1, podczas gdy
wykonawc
a ten nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, w tym
wy
konawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie wątpliwości, na które uwagę zwróciła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 marca 2020 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 355/20
Powyższy zarzut jest również nieuzasadniony. W punkcie Il Odwołania pt.
„Okoliczności prawne” Odwołujący wskazał, że SSIG nie wyjaśniło następujących kwestii, na

których konieczność wyjaśnienia zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 6 marca 2020 r., a które
Odwołujący podzielił na:
-kalkulacja wynagrodzenia pracow
nika dostępnego w punkcie obsługi klienta w okresie
wygaszania portfela, -
minimalne wynagrodzenie za pracę, -brak wskazania kosztów obsługi
prawnej, -
koszty zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności pracowników, -premia
należna pracownikom, -koszty związane z zapewnieniem ochrony danych osobowych.
Do
zarzutów Odwołującego, Zamawiający odniósł się we wskazanej powyżej
kolejności.
Ad kalkulacja wy
nagrodzenia pracownika dostępnego w Punkcie Obsługi Klienta w
Okresie Wygaszania Portfela
Odwołujący stwierdził, że brak wskazania przez SSIG w wyjaśnieniach złożonych w
postępowaniu „jakie konkretne obowiązki będzie wykonywał pracownik (Doradca ds.
pożyczek)” oraz brak wykazania, że „pracownik faktycznie będzie miał możliwość wykonywać
inne czynności, w czasie gdy będzie dostępny w punkcie obsługi klienta przez 8 godzin
dziennie przez 5 dni w tygodniu” jest równoznaczny z brakiem przedstawienia wyczerpujących
wyjaśnień przez SSIG, w szczególności w zakresie wskazanym przez KIO w ww. wyroku. Jak
wykazano w punkcie
niniejszej odpowiedzi odnoszącym się do zarzutu 1 Odwołującego, KIO
wskazała na konieczność zbadania przez Zamawiającego „czy w istocie sposób organizacji
pracy przyjęty przez przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji - to znaczy, czy
przystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego
obecność w wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego
zamówienia.”
Nie powtarzając argumentów wskazanych powyżej, Zamawiający podkreślił, że ani dla
wysokości kosztów wykonawcy, ani dla sposobu ich rozliczania nie ma znaczenia, czy SSIG
może zapewnić konkretnemu pracownikowi - a więc w tym przypadku osobie zatrudnionej na
podstawie umowy o pracę, której zgodnie z umową należy się płatne comiesięcznie
wynagrodzenie w ustalonej wysokości, w tym za czas przebywania w POK, nawet, gdy
faktycznie nie wykonuje zadań w ramach danego kontraktu inne zadania.
Z punktu widzenia wyroku KIO z dnia 6 marca 2020 r. istotne było wykazanie przez SSIG, że
jest
w stanie „utrzymać pracownika z innych kontraktów”, co SSIG wykazało przedstawiając
zarówno listę pracowników za kwiecień 2020 r. oraz wskazując w wyjaśnieniach z dnia 26
maja 2020 r. (przedłożonych na wezwanie z dnia 19 maja 2020 r.), że pracownicy nie są
utrzymywani z jednego kontraktu, a SSIG posiada możliwość utrzymania pracownika w
pełnym wymiarze czasu pracy wynikającym z umowy o pracę, tj. 40 godz./tygodniowo.
Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w żadnym punkcie wyroku KIO nie wskazała
konieczno
ści wykazania przez wykonawcę, że w czasie pozostałym od świadczenia zadań na
rzecz umowy będącej przedmiotem niniejszego zamówienia, pracownik SSIG dostępny w

POK będzie miał inne obowiązki - zgodnie z KIO SSIG miało jedynie wykazać możliwość
„utrzymania” tego pracownika z innych kontraktów, co niewątpliwie Wykonawca uczynił. Co
więcej, SSIG wskazało także, że w 2020 r. wpływy ze wszystkich źródeł finansowania wyniosą
600 000 zł, a SSIG dąży do pozyskiwania kolejnych zamówień, z których opłaca także koszty
wynagrodzeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, tj. przedstawione przez SSIG wyjaśnienia wraz z
dowodami oraz wymogi postawione w wyroku KIO,
należy uznać za nieuzasadniony
postawiony przez Odwołującego zarzut nieudzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie
wskazanym przez KIO w wyroku z dnia 6 marca 2020 r. a dotyczącym kalkulacji
wynagrodzenia pracownika dostępnego w Punkcie Obsługi Klienta w Okresie Wygaszania
Portfela.
Ad minimalne wynagrodzenie
za pracę
W uzasadnieniu ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej od dnia 1 stycznia 2020 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 2600 zł. Odwołujący następnie uznał, że z informacji
zawartych w liście płac przedstawionej przez SSIG wynika, iż pracownik oznaczony numerem
4 otrzymuje wynagrodzenie zasadnicze
w wysokości 2400 zł brutto, co - zdaniem
Odwołującego - oznacza, że ww. pracownik otrzymuje wynagrodzenie niższe niż minimalne.
W powyższym zarzucie Odwołujący bezzasadnie pominął fakt, że ten pracownik otrzymuje
także premię regulaminową w wysokości 200 zł, która podlega zaliczeniu przy ustalaniu
wys
okości wynagrodzenia pracownika - wynika to a contrario z art. 6 ust. 5 ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w którym wskazano katalog zamknięty składników
wynagrodzenia niepodlegających uwzględnieniu przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia
pracowni
ka. Premia regulaminowa jest składnikiem wliczanym do wynagrodzenia
zasadniczego, co oznacza, że ww. pracownik otrzymuje wynagrodzenie w wysokości zgodnej
z przepisami prawa.
Odwołujący uczynił zarzut z okoliczności, że ww. pracownik uzyskuje minimalne
wynagrodzenie za pracę po doliczeniu do wynagrodzenia zasadniczego premii regulaminowej.
Zamawiający wskazuje, że SSIG jako pracodawca jest do tego uprawniony, a premia
regulaminowa jest jednym z wielu składników i świadczeń wliczanych do tzw. minimum
ustawowego.
Ad brak w
skazania kosztów obsługi prawnej
Zdaniem Odwołującego współpraca Wykonawcy z kancelarią prawną, która otrzymuje
wynagrodzenie w wysokości 500 zł netto (615 zł brutto) za obsługę prawną przy wszelkich
sprawach, z jakimi
zwróci się do niej SSIG nie jest wystarczająca dla zapewnienia prawidłowej
realizacji zamówienia, a Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę. Przy formułowaniu tego

zarzutu Odwołujący bezzasadnie pominął treść postanowień umowy zawartej przez SSIG z
Kance
larią Radców Prawnych dr P. B., dr K. S.-K. sp.p., w szczególności § 2 umowy, który w
sposób następujący określa zakres czynności wchodzących w zakres wykonania zlecenia, tj.
konsultacje prawne -
ustne, telefoniczne lub drogą elektroniczną dotyczące prowadzonych
spraw, a „przedmiotem zlecenia będą w szczególności związane z bieżącą obsługą
korporacyjną Zleceniodawcy oraz przygotowywanie wszelkich niezbędnych dokumentów
związanych z przedmiotem działalności Zleceniodawcy”.
Zamawiający podkreślił, że w SIWZ nie postawił wymogu dysponowania przez
wykonawców umową z kancelarią prawną opiewającą na świadczenie czynności doradczych
lub pomocniczych związanych z przedmiotem zamówienia lub wykonywania czynności
windykacyjnych
. Tym samym Zamawiający podkreślił, że ewentualna doraźna pomoc prawna
świadczona przez Kancelarię Radców Prawnych dr P. B., dr K. S.-K. sp. p. a związana z
przedmiotowym zamówieniem jest objęta zakresem przedstawionej umowy o świadczenie
usług, co czyni zarzut Odwołującego całkowicie bezzasadnym. Ponadto, SSIG ujęło w
zaproponowanej cenie dodatkowy uśredniony koszt w wysokości 50 zł przypisany do każdej
pożyczki. To działanie SSIG należy uznać za wykraczające poza wymagania postawione przez
Zamawiającego, tym bardziej, że nie każda z udzielonych pożyczek będzie wymagała
opiniowania lub wsparcia prawnego innego rodzaju.
Postawione przez Odwołującego w odwołaniu dywagacje na temat konieczności
zaangażowania osoby posiadającej uprawnienia radcy prawnego bądź adwokata i
posiadającej odpowiednie doświadczenie z uwagi na zadeklarowany przez SSIG limit
szkodowości w wysokości nie większej niż 10% są całkowicie bezpodstawne. Biorąc pod
uwagę kompetencje SSIG oraz doświadczenie należy uznać, że SSIG mając na względzie nie
tylko okoliczności prawne, ale także faktyczne nie jest zobowiązane do korzystania z pomocy
prawnej we wskazanym przez Odwołującego zakresie. Być może przy formułowaniu zarzutów
Odwołujący oparł się na własnym doświadczeniu i własnym zakresie kompetencji, który
wymaga stałego wsparcia radców prawnych bądź adwokatów, ale Odwołujący nie może na
podstawie subiektywnych odczuć przenosić tych wymagań na pozostałych wykonawców
składających oferty i czynić im zarzutów, które w istocie mogą wynikać z bardziej
profesjonalnego i samodzielnego przygotowania pozostałych wykonawców.
Ad koszty
zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności pracowników
Z
arzut Odwołującego wskazujący na brak ujęcia w cenie oferty przez SSIG kosztów
zapewnienia za
stępstwa w czasie nieobecności pracowników, który Odwołujący wyliczył na
12 283,20 zł jest niezasadny, jako że całkowicie nie uwzględnia, że SSIG w „Informacjach
generalnych do kalkulacji” przewidział rezerwę w wysokości 80 000 zł do rozdysponowania na
ponadinflacyjny wzrost kosztów pracy oraz rezerwę w wysokości 72 602,26 zł przeznaczoną
na ewentualny wzrost inflacji o
30%. Łączna kwota przewidzianych rezerw to 152 602,26 zł.

Tym samym wskazana przez Odwołującego suma może znaleźć pokrycie w rezerwie
przewidzianej na „ponadinflacyjny wzrost kosztów pracy”. Ponadto, Odwołujący nie wziął pod
uwagę istotnej kwestii w zakresie zastępstwa, a mianowicie faktu, że SSIG tworzy
wieloosobowy zespół pracowników, zaś ewentualna konieczność zastępstwa będzie
realizowana w ramach stałych umów z pozostałymi pracownikami a obowiązki pracownika
nieobecnego w pracy zostaną przejęte przez pozostałych pracowników, co nie wiąże się dla
SSIG z dodatkowymi kosztami, które rzekomo powinny zostać ujęte w kalkulacji.
Ad premia należna pracownikom
Wraz z wyjaśnieniami na wezwanie z dnia 19 maja 2020 r. SSIG załączyło regulamin
pracy, regulamin premiowan
ia pracowników SSIG. Zgodnie z § 1 ust. 1 regulaminu
premiowania premia zawarta w umowie o pracę nie może być wyższa niż 40% zasadniczego
wynagrodzenia minimalnego, a w ust. 2 przewidziano okoliczności skutkujące możliwością
potrącenia przez pracodawcę premii w całości lub w części. Jak wskazało SSIG w
wyjaśnieniach przyjęcie w kalkulacji kosztu godziny pracy pracowników wraz z premią oraz w
wysokości brutto nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W związku z
powyższym Zamawiający przyjął wyjaśnienia tej kwestii za wystarczające i nienaruszające art.
90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ad koszty
związane z zapewnieniem ochrony danych osobowych
Jak Odwołujący wskazał w punkcie 47 odwołania „Krajowa Izba Odwoławcza słusznie
w wyroku wskazała, że obowiązki dotyczące ochrony danych osobowych mogą być
wykonywa
ne przez pracowników wykonawcy”, wymogu przeciwnego Zamawiający nie
przewidział także w SIWZ. W związku z powyższym nie jest uzasadnione czynienie przez
Odwołującego Zamawiającemu zarzutu sprowadzającego się w istocie do braku zwiększenia
przez DFR wymagań w zakresie obowiązków związanych z ochroną danych osobowych na
etapie wzywania SSIG do złożenia wyjaśnień. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od
wykonawcy w zakresie kosztów związanych z zapewnieniem ochrony danych osobowych
uznał je za spełniające wymagania SIWZ oraz za mieszczące się w zakresie obowiązków
pracowniczych, a więc za niepociągające za sobą kosztów przekraczających koszt
wynagrodzenia pracowników.
Ad koszt wyjazdów służbowych
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2020 r. SSIG przedstawiło kalkulację
kosztów podróży służbowych i delegacji, wskazując ponadto, że z dziesięcioletniego
doświadczenia w realizacji projektów wynika, że 60-70% udzielanych pożyczek ulokowanych
jest na terenie powiatu świdnickiego, a pozostała część we Wrocławiu oraz powiatach
graniczących z powiatem świdnickim. W związku z tymi informacjami SSIG przedstawiło
wyliczenie, zgodnie z którym koszt wyjazdów powinien zostać zawarty w kwocie 2780 zł. Mimo
powyższego SSIG w kalkulacji ceny przewidziało kwotę wyższą wynoszącą 4000 zł oraz

przeka
zało Zamawiającemu informację, że nie dysponuje własnym środkiem transportu, a do
podróży związanych z zadaniami służbowymi wykorzystuje pojazdy prywatne pracowników.
Zamawiający podkreślił, że SSIG wskazał, że podstawą prawną dla dokonania powyższych
rozliczeń jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2020 r. w sprawie
warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy. Zgodnie z
§ 1 ust. 1 ww. rozporządzenia zwrot kosztów używania przez
pracownika w celach służbowych samochodów osobowych następuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej zawartej między pracodawcą a pracownikiem o używanie pojazdu do celów
służbowych. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12 grudnia 2012 r.,
sygn. III AUa 766/12 „Rozporządzenie nie wymaga dla skuteczności i ważności umowy formy
pisemnej”. Tym samym Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania przedstawienia przez
SSI
G umowy w formie pisemnej, a zarzut Odwołującego nieprzedstawienia przez SSIG
umowy w formie pisemnej jest sprzeczny z wymaganiami co do formy ww. umowy
wynikającymi z rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert stawiać wykonawcom wymogów
nieprzewidzianych ani przez przepisy prawa, ani przez postanowienia SIWZ.
W związku z powyższym, niniejszy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad brak kalkulacji
pozostałego czasu i kosztów w zakresie realizacji zamówienia
Zamawiający w odniesieniu do zarzutów zawartych w punkcie 49 odwołania w całości
popiera argumentację SSIG zawartą na s. 9-11 „Zgłoszenia przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego” z dnia 22 czerwca 2020 r. złożonego przez SSIG.
T
ytułem skrótu Zamawiający wskazał, że zarzuty zawarte przez Odwołującego w podpunktach
1, 2, 4-
6 są bezzasadne, gdyż SSIG zawarło wyliczenia ww. kosztów w przedłożonych
wyjaśnieniach, a zarzut braku zawarcia w wyliczeniu ceny kosztu abonamentów np. Wolters
Kluwer
jest bezzasadny z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie wymagał korzystania przez
wykonawców z jakichkolwiek baz danych, obowiązek taki nie wynika także z przepisów prawa,
tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do poniesienia i
wykazania takich kosztów. SSIG jako podmiot posiadający status stowarzyszenia jest
podmiotem zwolnionym z obowiązku podatkowego od osób prawnych. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 6 marca 2020 r. ustawodawca nie ograniczył stowarzyszeniom dostępu do rynku
za
mówień publicznych co prowadziło do uznania przez KIO, że nie można „uznać, że złożenie
oferty przez przystępującego jest działaniem sprzecznym z prawem”. Ponieważ SSIG jest
podmiotem zwolnionym z ww. obowiązku podatkowego, tym samym Zamawiający słusznie nie
wymagał przedstawienia kalkulacji w tym przedmiocie.
Ad Zarzut 3 - naruszenie art. 90 ust. 1 w zw
iązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
ponowne wzywanie SSIG do
złożenia wyjaśnień oraz

Ad Zarzut 4, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadz
enie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Ww. zarzuty są całkowicie nieuzasadnione i opierają się na subiektywnej ocenie
„pierwszych” wyjaśnień SSIG (tj. wyjaśnień na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r.) jako
wyjaśnień ogólnych, które nie udzielają odpowiedzi na konkretne wątpliwości Zamawiającego.
Wyjaśnienia złożone przez SSIG na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. były wyjaśnieniami
obszernymi, odpowiadającymi na wątpliwości wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu z
dnia 29 kwietnia 2020 r. Po ich analizie, Zamawiający uznał, że pewne kwestie wymagają
dalszego wyjaśnienia, tym samym skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja
2020 r., w których wskazał elementy wymagające uszczegółowienia. Zamawiający podkreślił
jednak, że te kwestie pojawiły się na tle wyjaśnień złożonych na wezwanie z dnia 29 kwietnia
2020 r., a tym samym Zamawiający był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 czerwca 2015 r.
, sygn. akt 1143/15 „Uwzględniając
normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot ”konsultacje”,
uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia ”rażąco niskiej ceny”
nie mogą ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych
wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych
wątpliwości”. Podobnie także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.,
sygn. akt V Ga 122/10 wskazał na brak przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z ”rażąco niską ceną”. Wątpliwości Zamawiającego, które
stanowiły podstawę do ponownych wezwań do złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2020 r. oraz
1 czerwca 2020 r. wynikły na tle wyjaśnień złożonych przez SSIG.
Na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia, do
których załączył także „Informacje generalne do kalkulacji” oraz szereg dokumentów, dla
udowodnienia wysokości wskazanych kosztów. Wyjaśnienia te były szczegółowe, odnosiły się
do każdej z kwestii wskazanej przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 29 kwietnia 2020 r.
Po ich analizie Zamawiający powziął wątpliwości co do kwestii wykazanych w wyjaśnieniach.
Tym samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że kolejne wezwania służyły temu, aby
wykonawca otrzymał kolejną szansę na złożenie wyjaśnień. Wykonawca przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia, na których tle po stronie Zamawiającego powstały kolejne
wątpliwości.
Z
amawiający zauważył, że w temacie ponownych wezwań do wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny wypowiadał się niejednokrotnie Urząd Zamówień Publicznych, który nie
widzi przeszkód dla wielokrotnego wzywania wykonawcy do udzielania wyjaśnień związanych
z wyliczeniem ceny realizacji zamówienia. Zamawiający może żądać doprecyzowania lub

poszerzenia informacji przekazanych przez wykona
wcę w uprzednio przedstawionych
wyjaśnieniach. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 23
marca 2017 r. sygn. akt KIO 416/17. Podobne stanowisko przedstawiono w wyroku KIO z dnia
6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15).
Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO
1928/19: „Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył
oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama.
W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, który wskazuje na konieczność odrzucenia oferty SSIG, wykonawca na
we
zwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. nie złożył wyjaśnień „ogólnikowych i niepopartych
dowodami”. Wykonawca przedstawił szereg dokumentów, a także w sposób szczegółowy
wykazał sposób kalkulacji ceny. W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw
prawnych
do odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy na tle tak sformułowanych wyjaśnień
powstały u Zamawiającego kolejne wątpliwości. Zamawiający w takiej sytuacji był zobowiązany
do kontynuowania procedury badania oferty i wezwania do złożenia kolejnych wyjaśnień.
Do wyjaśnień złożonych na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. SSIG dołączyło
„Informacje generalne do kalkulacji”, które pierwotnie były złożone jako wyjaśnienia na
wezwanie z dnia 31 stycznia 2020 r. W wyroku z d
nia 6 marca 2020 r. KIO wskazała, że te
„wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie
zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego wyjaśnienia
zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej
lub jako ceny realnej (...) istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na
kalkulację ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień, w ocenie składu orzekającego,
zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny”.
W odwołaniu z dnia 15 czerwca 2020 r. Odwołujący uczynił więc Zamawiającemu w istocie
zarzut postąpienia zgodnie z wyrokiem KIO, co jest niedopuszczalne.
Ponadto,
to postąpienie przez DFR zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2020 r. ma
-
zdaniem Odwołującego - stanowić naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
jako stanowiące przesłankę prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie można uznać, że na gruncie
przepisów ustawy Pzp istnieje sprzeczność, zgodnie z którą Zamawiający jest obowiązany do
wzywania do złożenia wyjaśnień w okolicznościach określonych w art. 90 ust. 1, a wypełnienie
tego obowiązku będzie wiązać się z zarzuceniem Zamawiającemu działania niezgodnie z innym
przepisem ustawy, w tym wypadku art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Podmioty występujące w roli
zamawiających muszą mieć bowiem pewność działania w postępowaniu, obawa narażenia się
na zarzut naruszenia -
bądź art. 90 ust. 1, bądź art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - będzie prowadziła do

powstrzymania się zamawiających od działań, a tym samym do naruszenia praw wykonawców
uczestniczących w postępowaniach.
Przede wszystkim
, zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji nie został przez Odwołującego należycie wykazany. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 532/09 „aby można było
mówić o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, należy zidentyfikować trzy podstawowe
przesłanki, które muszą zajść kumulatywnie, tj. 1) związek czynu z działalnością gospodarczą,
2) sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) oraz zagrożenie lub naruszenie przez to
d
ziałania interesu innego przedsiębiorcy”.
Zama
wiający podkreślił, że to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
), który w
odwołaniu ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Odwołujący nie może poprzestać
na wskazaniu, że zaproponowana cena jest poniżej rzeczywistych kosztów, ale zobowiązany
jest także do udowodnienia, że zaproponowanie jej w konkretnej wysokości jest sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami oraz że określone działanie zostało podjęte w celu eliminacji
pozostałych przedsiębiorców z rynku lub utrudnienia im dostępu, a ponadto, że - zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2681/15 - jest to
„działanie mające na
celu wymuszenie n
a klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy”
Odwołujący nie udowodnił żadnej z powyższych okoliczności, w związku z czym zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie powinien zostać
uwzględniony.
Z uwagi na fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
Usługi I Odwołujący ponownie złożył odwołanie od czynności lub zaniechania czynności
Zamawiającego, Zamawiający uważa za stosowne odniesienie się także do kwestii „rażąco
niskiej ceny” zaproponowanej przez SSIG. Zamawiający po analizie przedstawionych przez
SSIG wyjaśnień uznał, że oferta SSIG nie zawiera łażąco niskiej ceny, a tym samym nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z uwagi na wskazane poniżej
argumenty.
Szczegółowa kalkulacja przedstawiona przez SSIG stanowi dowód racjonalnie
wyliczonej ceny usługi. Zamawiający nie ma wątpliwości co do zaproponowanej ceny, co
wynika ze zrozumienia przez Zamawiającego podejścia SSIG do kalkulacji ceny - m.in. w
związku ze specyficznym rodzajem podmiotu jakim jest SSIG. SSIG wyjaśniło swój status przy
okazji odnoszenia się do zarzutu m.in. nieuczciwej konkurencji i zarzut ten postawiony przez
Odwołującego w poprzednim odwołaniu został oddalony przez KIO.

W celu zrozumienia przesłanek jakimi kierował się Zamawiający przy wyborze
najkorzystniejszej oferty należy również dokonać jego charakterystyki. Zamawiający jest
spółką z o.o., której w 100% właścicielem jest Samorząd Województwa. Został powołany w
celu realizacji misji Marszałka Województwa zawartej w strategii województwa, tj. wsparcia
rozwoju MŚP w regionie dolnośląskim. Zamawiający zarządza środkami zwróconymi z
unijnego projektu „Dolnośląski Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (środki unijne z RPO
WD 2007 -
2013). Projekt ten polega na wspieraniu rozwoju dolnośląskich MŚP poprzez
pożyczki i poręczenia ze środków projektu oferowane przez Pośredników Finansowych
wybranych przez ówczesnego Menadżera (BGK). Zamawiający kontynuuje realizację ww.
misji
przez oferowanie pożyczek i poręczeń dla MŚP, ze środków publicznych, poprzez
wybranych w przetargach Pośredników Finansowych.
Zamawiający ma obowiązek gospodarować środkami publicznymi zgodnie m.in. z zasadą
celowego i racjonalnego wydatkowania środków czy zasadą przestrzegania dyscypliny
finansów publicznych co oznacza, iż wydatki muszą być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Podobne przesłanki powstania i wieloletniej działalności towarzyszą Wykonawcy SSIG
jako stowarzyszeniu. Inaczej ma się rzecz z Odwołującym, który jako spółka akcyjna podlega
wymaganiom prawa i rynku, a jej nadrzędnym celem jest maksymalizacja zysków dla
akcjonariuszy, a nie realizacja celów społecznych. Kalkulacja ceny musi więc zawierać
element znacznej marży (zysku) - czyli przesłanki, która nie występują w sposób nadrzędny w
przypadku stowarzyszeń czy spółek samorządowych. Odwołujący dysponując środkami
prywatnymi może w dowolny sposób kształtować politykę płacową i kosztową w firmie i jest
ograniczony tylko wolą i zasobnością akcjonariuszy.
Różnica w wysokości blisko 300 000 zł między ceną zaproponowaną przez
Odwołującego oraz przez SSIG wynika m.in. z odmiennych podejść do oczekiwanych efektów
realizacji usługi. Należy tutaj wyraźnie pokazać, że nie bez przyczyny więc Odwołujący jest
wyjątkiem pośród Pośredników Finansowych realizujących zadania Pośrednictwa
Finansowego ze środków Zamawiającego. Do przetargów organizowanych przez
Zamawiającego startują fundacje, stowarzyszenia, agencje - jednostki publiczne tj. m.in.:
Agencje Rozwoju Regionalnego AGROREG, Agencje Rozwoju Regionalnego ARLEG,
Dolnośląska Agencja Wsparcia Gospodarczego, Karkonoska Agencja Rozwoju
Regionalnego, Dolnośląski Park Innowacji i Nauki, Wrocławska Agencja Rozwoju
Regionalnego, które mają cele statutowe skupione na szeroko pojętym wsparciu
pr
zedsiębiorczości, a nie maksymalizację zysku. To w oczywisty sposób wpływa na poziom
cenowy oferowanych usług, przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego poziomu jakości
usług. Ponadto, Pośrednik Finansowy nie może generować dodatkowych przychodów na

poziomie MŚP, gdyż obowiązuje go zakaz pobierania jakichkolwiek opłat od MŚP w procesie
przy
znawania pożyczki. Oznacza to, że jedynym obszarem dla Wykonawcy do realizacji
odpo
wiedniej marży jest wynagrodzenie za realizację usługi.
W związku z powyższym, obok szczegółowej analizy wyjaśnień przedstawionych przez
SSIG, Zamawiający nie widzi w ofercie SSIG znamion rażąco niskiej ceny, a racjonalną,
rzetelną wycenę usługi oferowaną przez doświadczonego j wieloletniego Pośrednika
Finansowego.
Po drug
ie, Zamawiający nie uznał za przekonujące tak mocno akcentowane zarzuty
„zaniżonej” wyceny obsługi prawnej i windykacyjnej mające rzekomy wpływ na cenę
zaproponowaną przez SSIG. Analizując dane historyczne wydaje się, że rzekomo konieczne
(z punktu widzenia Odwołującego) wysokie koszty obsługi prawnej wynikać mogą z niższych
kompetencji w tym obszarze prezentowanych przez
Odwołującego w porównaniu do SSIG,
czego dowodem jest zestawienie pr
ojektów wraz z ich danymi dotyczącymi m.in. windykacji
realizowanych przez Odwołującego i SSIG w ramach wspomnianego wcześniej projektu
„Dolnośląski Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (produkt Pożyczka Globalna), z których
wynikają następujące fakty:
1.
Odwołujący realizował 3 Umowy Operacyjne Pożyczka Globalna, w ramach których zawarł
160 umów pożyczkowych z MŚP na łączną kwotę 17 000 000 zł. Na koniec I kwartału 2020 r.
posiada niespłacony kapitał z tytułu udzielonych MŚP pożyczek na łączną kwotę 1 030 177,39
zł (6,06% portfela);
2.
SSIG realizował 6 Umów Operacyjnych Pożyczka Globalna, w ramach których zawarł 302
umowy pożyczkowe z MŚP na łączną kwotę 25 500 000 zł. Na koniec I kwartału 2020 r.
posiada niespłacony kapitał z tytułu udzielonych MŚP pożyczek na łączną kwotę 13 121,20 zł
(0,0515% portfela).
Dowód: Zestawienie projektów wraz z ich danymi dotyczącymi m.in. windykacji
realizowanych przez Odwołującego i SSIG w ramach wspomnianego wcześniej projektu
„Dolnośląski Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (produkt Pożyczka Globalna)
Nie bez znaczenia dla oceny zaproponowanej ceny i wskazanych
przez SSIG kosztów
jest fakt,
że Zamawiający posiada rozeznanie oraz wiedzę ekspercką z obszaru świadczenia
usług objętych przetargiem. Z analizy przedstawionych danych można zatem wyraźnie
wywnioskować, że SSIG w sposób wzorcowy realizował umowy, świetnie radząc sobie z
kwestią odzyskiwania środków publicznych i posiada tak pożądane we tym obszarze. Co
więcej oznacza to także, że stosowana polityka płacowa (krytykowana przez Odwołującego)
pozwala na zatrudnienie kompetentnych pracowników, doskonale radzących sobie z analizą
ryzyka i windykacją środków bez ponoszenia wysokich (co rzekomo jest niezbędne wg
Odwołującego) kosztów prowadzenia windykacji przez zewnętrzną kancelarię prawną.
Zamawiający wskazał więc, że nie można stawiać zarzutu o jakoby złej wycenie jednego

z obszarów koniecznej aktywności jednego Wykonawcy porównując w sposób zero-jedynkowy
własne uwarunkowania, które mogą wynikać z pozostałych czynników, w tym m.in. z
ewentualnie niższych kompetencji w danym obszarze, a zatem generujących wyższe koszty.
Podsumowanie
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z dyspozycją art. 91
ustawy Pzp. Wszelkie zrealizowane przez
Zamawiającego czynności w toku prowadzonego
postępowania, w tym w zakresie ponownego badania i oceny ofert - wynikającym z
uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO 355/20 zostały przeprowadzone prawidłowo, w
szczególności z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp.
W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego (wskutek pierwszego
postępowania odwoławczego), z uwagi na powstałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie
określonych oświadczeń i kalkulacji ceny w ofercie Wykonawcy SSIG, Zamawiający wezwał
na mocy art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień było w
rzeczowy i konkretny sposób przedstawione, tak by z jednej strony, w wyniku przedstawionych
odpowiedzi Wykonawcy, Zamawiający miał pewność co do zawartych w ofercie treści oraz,
by nie sugerować Wykonawcy odpowiedzi w treści samego zapytania (wezwania) - z drugiej
strony.
Wezwania kolejne (drugie i trzecie przy powtórzonym postępowaniu wyjaśniającym)
oraz wyjaśnienia Wykonawcy nie były, jak błędnie twierdzi Odwołujący próbą ratowania oferty
Wykonawcy, nie były też negocjacjami czy zmianą treści oferty, a jedynie wyjaśnieniami w
zakresie rażąco niskiej ceny (w terminie i w zgodzie z przepisami prawa oraz warunkami
określonymi przez Zamawiającego), które w przedmiotowej sprawie, na podstawie
ugruntowanego orzecznictwa KIO -
Zamawiający miał nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek
skierować do Wykonawcy.
Zamawiający wykazał się więc należytą starannością we wnikliwym podejściu do analizy
ofert.
Celem zobrazowania specyfiki przedmiotu zamówienia i wykazania zasadności wyboru
oferty SSIG jako najkorzystniejszej
Zamawiający wskazał następujące okoliczności:
1.
przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usługi pośrednictwa
finansowego polegającej na udzielaniu i kompleksowej obsłudze pożyczek, tak więc
przedmiotem zamówienia są usługi. W związku z powyższym przy dokonywaniu oceny
zaproponowanej przez SSIG ceny i porównywaniu jej z ofertami pozostałych wykonawców
należy mieć na względzie specyficzny charakter ustalania przez wykonawców kosztów i
następnie ceny za zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, że duże
znaczenie należy nadać indywidualnym dla każdego wykonawcy możliwościom. Wynikają one

z odmiennych polityk wyceniania, które zależą choćby od doświadczenia zdobytego w
zakresie przedmiotu zamówienia, które z kolei wpływa na know-how każdego z wykonawców,
a te z kolei na indywidualne możliwości obniżenia kosztów. Ponieważ przedmiotem
zamówienia są usługi, różnice w zaproponowanych przez wykonawców cenach należy uznać
za typowe i oczywiste.
Usługi są bowiem tym rodzajem zamówień publicznych, w którym liczba wariantów i
czynników mających wpływ na cenę jest największa. Co za tym idzie, w jednym postępowaniu
(szczególnie przy usługach o charakterze umysłowym/miękkim), kilku wykonawców może
zostać wezwanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a każdy z tych wykonawców może
przedstawić inne elementy determinujące zaoferowaną wartość. Co więcej, istnieje
prawdopodobieństwo, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, który zaoferował najniższą
cenę, mogą okazać się na tyle konkretne, że zamawiający je uzna, co nastąpiło w
przedmiotowym postępowaniu. Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 24.04.2013 r., sygn. akt
KIO 804/13, KIO 808/13, „w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są usługi, kwestia
wykazania, że cena nie jest rażąco niska, jest utrudniona”, gdyż „decydujący wpływ na koszt
realizacji zamówienia ma czynnik ludzki, który u rożnych wykonawców może być rożnie
oceniany”. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że „cenę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz tynku danego rodzaju usług” (wyrok KIO z dnia
16.01.2008 r., sygn. akt KIU/UZP 6/1/08). W innym wyroku, z dnia 17.08.2011 r., sygn. akt KIO
1665/11, Izba wskazała zaś, że „wyliczenia i wskazanie faktów musi dotyczyć konkretnego
wykonawcy, a nie tylko k
onkretnego postępowania”. Każdy z wykonawców, pomimo że
funkcjonuje podobnie jak inni wykonawcy na podobnym rynku usług, to jednak zwykle każdy
z nich ma inne możliwości ustalenia ceny zakupu danych przedmiotów, urządzeń czy
surowców. Każdy z nich prowadzi własną politykę kadrowo-płacową, posiada inne koszty
administracyjno-
biurowe itd. Dlatego też należy mieć na uwadze, że rażąco niską cenę oferty
należy odnosić do całości zaoferowanej ceny oferty, całości przedmiotu zamówienia oraz
konkretnego wykonawcy.
Tym samym nie zawsze zaoferowanie przez jednego z wykonawców
ceny ofertowej niższej od innych ofert w postępowaniu musi wskazywać na rażąco niską cenę
tej oferty. Możliwa jest sytuacja, że złożona oferta w tym samym postępowaniu, z dużo wyższą
ceną, dla innego wykonawcy będzie ceną rażąco niską.
2.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść złożonych przez SSIG wyjaśnień jest rzeczowa,
logiczna i spójna, poparta załączoną dokumentacją stanowiącą dowód twierdzeń zawartych w
treści wyjaśnień. W wyjaśnieniach SSIG przedstawiło zarówno wysokość poszczególnych
kosztów, jak też sposób ich obliczenia, który Zamawiający mógł prześledzić i zbadać.
Pozwoliło to Zamawiającemu na poznanie sposobu działania SSIG oraz przekonanie, iż SSIG
jest wykonawcą, który należycie zrealizuje przedmiot zamówienia. Na wezwania
Zamawiającego SSIG udzielało odpowiedzi odnoszącej się do wskazanych wątpliwości oraz

przedstawi
ając stosowną dokumentację, co - po zbadaniu twierdzeń SSIG - pozwoliło
Zamawiającemu uznać, że oferta SSIG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a różnica w cenach
SSIG i pozostałych wykonawców wynika z posiadanego przez SSIG doświadczenia, know-
how
, a tym samym z możliwości obniżenia kosztów, które z kolei Odwołujący uznaje za
niezbędne, co może wynikać z mniejszego doświadczenia Odwołującego lub z braku
odpowiednich procedur wykonywania zamówień.
Obowiązujące przepisy nie zawierają podstawy prawnej pozwalającej na odrzucenie
oferty, w przypadku, gdy wyjaśnienia są złożone, nie są lakoniczne ale pozostaje pewien
niedosyt infor
macyjny lub gdy wraz z wyjaśnieniami nie złożono żadnych dowodów. Jeżeli ze
złożonych wyjaśnień nie wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie wolno wyciągać
wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę istniejące podstawy prawne, w tym art. 89 ust. 1
pkt. 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
jako przepisy restrykcyjne winny być interpretowane ściśle i
na ich podstawie nie można tworzyć nowej przesłanki odrzucenia oferty. Jeśli więc
doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej
kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną.
3.
Jak wskazano powyżej, SSIG jest doświadczonym pośrednikiem finansowym, jak zauważył
Odwołujący obecnie realizuje trzy kontrakty będące na etapie wygaszania portfela, a w okresie
od 5 czerwca 2017 r. do 1 grudnia 2019 r.
SSIG zakończyło pięć umów (2.1/2010/DFP/4/021,
2.2./2011/DFP/5/42, 2.3/2012/DFP/4/088, 2.4/2013/DFP/4/140, 2.6/2014/DFP/7/169), kt
órych
łączna wartość wynosiła 20 500 000 zł. Wg poniższego zestawienia w SSIG wykazuje się
praktycznie brak utraty środków z projektu (brak potencjalnej szkodowości). Z kolei
Odwołujący w terminach: 10 kwietnia 2019 r., 17 grudnia 2019 r., 10 grudnia 2019 r. zakończył
trzy umowy, w których potencjalna szkodowość wynosi odpowiednio: 4,74%, 5,49%, 8,17% -
co przedstawia poniższa tabela (Zestawienie informacji na temat postępu w realizacji Umów
Operacyjnych Pożyczka Globalna dla SSIG i ALIF SA w ramach Projektu ”Dolnośląski
Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (Regionalny Program Operacyjny dla Województwa
Dolnośląskiego 2007 - 2013) - narastająco, na 31.03.2020 r.) – zamieszczona tabela.
Zarzuty Odwołującego sprowadzające się do niższych kosztów SSIG są bezzasadne
jako wynikające z subiektywnej opinii Odwołującego i możliwe gorszych rezultatów tego
Wykonawcy (co wynika z ww. tabeli), a tym samym uznaje za konieczne koszty, których SSIG
jako doświadczony pośrednik finansowy może uniknąć.
4.
Uwzględnienie zarzutów i twierdzeń Odwołującego prowadziłoby w istocie do konieczności
stosowania automatyzmu w odrzucaniu ofert wykonawców, mimo że składają oni
najkorzystniejszą ofertę i dają gwarancję należytego wykonania zamówienia. Jest to
niedopuszczalne w świetle przepisów prawa i orzecznictwa, w tym wyroku KIO z dnia 6 marca
2020 r.
i wskazaną w jego uzasadnieniu konieczność prawidłowego i wyczerpującego

przeprowadzenia postępowania weryfikującego cenę przez należycie działającego
Zamawiającego. KIO uznała wprost, że Zamawiający przedwcześnie zakończył proces
weryfikacji i badania ceny SSIG, co prowadziło do braku możliwości uznania, iż cena nie jest
rażąco niska. W związku z tym, po unieważnieniu czynności wyboru oferty, Zamawiający
dokonał ponownego badania i oceny ofert oraz weryfikacji ceny SSIG w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, mając na względzie obowiązujące przepisy oraz kierunek interpretacyjny
wyznaczony przez KIO. Nie można więc czynić zarzutu Zamawiającemu, który w istocie
sprowadza się do postąpienia zgodnie z ustawą Pzp oraz wyrokiem KIO.
W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność możliwości więcej niż jednokrotnego
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono
postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach.
Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich
nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter
wyłącznie jednorazowy. Jeśli więc udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowani i dalszego wyjaśniania przez
zamawiającego, zamawiający jest uprawniony do dalszego zwrócenia się o udzielenie
wyjaśnień. Podzielono w tej mierze rozważania zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie z którymi: „o naruszeniu
fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył
wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zwartej w
złożonej przez niego ofercie, wzywając do składania kolejnych wyjaśnień.” W każdym więc
przypadku zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinien
odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie. W procesie oceny oferty wykonawcy pod kątem zaoferowania rażąco
niskiej ceny uzyskanie odpowiedzi na tak zadane pytanie ma kluczowe znaczenie.
5.
Zamawiający jest spółką której jedynym właścicielem jest Samorząd Województwa. Został
powołany w celu realizacji misji Marszałka Województwa zawartej w strategii województwa, tj.
wsparcia rozwoju MŚP w regionie dolnośląskim. Zamawiający zarządza środkami zwróconymi
z unijnego projektu „Dolnośląski Fundusz Powierniczy” Inicjatywa Jeremie (środki unijne z
RPO WD 2007 - 2013). Zamawi
ający dysponuje więc środkami publicznymi, z których także
ma być finansowany przedmiot zamówienia. Skutkiem powyższego Zamawiający jest
zobligowany do dysponowania środkami publicznymi zgodnie z zasadami wynikającymi z
przepisów prawa, w szczególności z ustawy o finansach publicznych. Nie ma uzasadnienia
dla odrzucenia przez Zamawiającego oferty, która jest najkorzystniejsza - także w zakresie
ceny -
oraz która została złożona przez wykonawcę, który z uwagi na swoje doświadczenie,

przedmiot umowy wykona należycie, bez straty dla środków publicznych. Co oczywiste,
Odwołujący - którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, a drugą w kolejności -
jest niezadowolony z wyniku postępowania i twierdzi, że oferta SSIG została wybrana
niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
, opierając się przy tym na niepotwierdzonych
argumentach. Wbrew tym twierdzeniom cena zaproponowan
a przez SSIG jest realna, gdyż -
po pierwsze - zawiera wszelkie wymagane prawem koszty (jak np. wynagrodzenie
pracowników w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia). Po drugie, różnica w
cenie oferty SSIG i Odwołującego wynika z oszczędności metody, doświadczenia, Znajomość
specyfiki rynku i posiadanie know-how
pozwala SSIG pominąć lub znacząco obniżyć koszty
takie jak np. koszt obsługi prawnej. Po trzecie, SSIG jako podmiot zwolniony z opodatkowania
nie uwzględnia w cenie także sum potrzebnych na opłacenie podatku dochodowego od osób
prawnych, do czego zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2020 r. jest uprawniony i co nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
6.
Przedłużanie przez Odwołującego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie Usługi I poprzez ponowne składanie odwołania od czynności Zamawiającego nie
powinno prowadzić do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
SSIG nie tylko ze względu na bezzasadność argumentacji Odwołującego, ale także z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia. Niniejsze postępowanie ma na celu wyłonienie
wykonawcy, kt
óry będzie świadczył usługę pośrednictwa finansowego dla MŚP. Zwłaszcza w
stanie epidemii wsparcie MŚP jest konieczne, MŚP oczekują na uruchomienie programu i
powstanie możliwości otrzymania pożyczek. Z uwagi na powyższe, nie ma uzasadnienia dla
ponownego sprawdzania złożonych ofert, gdyż Zamawiający na podstawie otrzymanej
dokumentacji i wyjaśnień oraz doświadczenia SSIG jest pewny, że przedmiot umowy zostanie
przez wybranego wykonawcę należycie zrealizowany.
Załączniki:
-
wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS
Zamawiającego,
-
dokumenty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie przez
Wykonawców usługi pośrednictwa finansowego polegającej na udzielaniu i kompleksowej
obsłudze pożyczek w ramach „Pakietu pożyczek 2RPH/2DRPl/2RPO” ze Środków
Zamawiającego” Usługa l, nr referencyjny Pakiet/1/2019, (przesłane KIO w dniu 22.06.2020
r.) tj.: 1)
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz załącznikami, 2) oferta
Wykonawcy Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy (dalej:
SSIG), 3)
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zak
resie Usługi I oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 28.04.2020 r., 4)
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 29.04.2020 r., 11.05.2020 r.,
1.06.2020 r., 5) odpowiedzi SSIG z dnia 11.05.2020 r., 26.05.2020 r., 5.06.2020 r. wraz z

załączonymi dokumentami, 6) odwołanie z dnia 18 lutego 2020 r., odpowiedź na odwołanie z
dnia 28 lutego 2020 r.

Wykonawca:
”Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych” z siedzibą w
Świdnicy, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (Przystępujący), wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie
dowodów wskazanych szczegółowo w treści zgłoszenia oraz poniżej
-
Odpowiedź na wezwanie z dnia 31 stycznia 2020 r., w tym opracowanie pt. Informacje
generalne do kalkulacji -
dowód nr 1; -Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z dn. 24.02.2020 r. - dowód nr 2; -Odpowiedź z dnia
11 maja 2020 r. na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. -
dowód nr 3; -Odpowiedź z dnia 26
maja 2020 r. na wezwanie z dnia 19 maja 2020 r. -
dowód nr 4; - Odpowiedź z dnia 4 czerwca
2020 r. na wezwanie z dnia 1 czerwca 2020 r. -
dowód nr 5.

Przystępujący wskazał: Oferta przystępującego spełnia warunki udziału w
postępowaniu, zostały złożone wszelkie dokumenty i oświadczenia wymagane w SIWZ oraz
wyjaśnienia w toku postępowania wyjaśniającego. Przystępujący przedstawił precyzyjne
wyjaśnienie w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość przyjętej ceny.
W uzasadnieniu
pisma Przystępujący przedstawił następującą argumentację:
W ocenie P
rzystępującego, zarzuty stawiane przez Odwołującego nie znajdują oparcia
w stanie faktycznym i prawnym sprawy, w szczególności nie ma podstaw do odrzucenia oferty
P
rzystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w trybie art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ nie
z
ostały spełnione określone w tym przepisie przesłanki odrzucenia oferty.
Teza: K
olejne wezwania do złożenia wyjaśnień (str. 15 odwołania)

Stanowisko
Przystępującego: wezwanie wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień
dopuszczalne.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które były szczegółowe, precyzyjne oraz w sposób
niebudzący wątpliwości wykazywały, że złożona przez niego oferta umożliwia realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, po cenie w niej wskazanej.
Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wyjaśnienia nie zostaną przez wykonawcę złożone w ogóle bądź z dokonaniem przez
zamawiającego negatywnej oceny złożonych wyjaśnień. Na taką wykładnię wskazał również
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dn. 23 maja 2018 r., sygn. XXIII Ga 209/18 - „Normy
zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90
ust. 3
Pzp) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”. Podstaw
odrzucenia oferty nie nale
ży interpretować rozszerzająco - dopuszczalne jest jej odrzucenie,
jeżeli zaoferowana cena nie pozwala na przyjęcie, że realizacja zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego przy obraniu zaoferowanej ceny jest realna i ekwiwalentna. W

przedmiotowej sprawie taka argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie z uwagi na
odniesienie się przez Przystępującego do wszystkich pytań i wątpliwości Zamawiającego
określonych w wezwaniach, jak również ze względu na precyzję oraz stopień szczegółowości
udzielonych wyjaśnień.
Nie może również zostać pozytywnie oceniony zarzut poczyniony przez Odwołującego
w zakresie braku możliwości wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień oraz
dokonanie przez Z
amawiającego ponownego wezwania, jako naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przystępujący wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1059/19, w którym KIO nie tylko potwierdziła
dopuszczalność ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale również
wskazała, w jakich sytuacjach ponowne wezwanie wykonawcy nie stanowi naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzeczeniu wskazano: „Odrębną
przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają
bowi
em prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj.
za
chowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
swietle tych zasad z
amawiajacy może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień sprawie
rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił
konkretn
ych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać do wyjaśnienia wykonawcy, który
jedynie dl
a formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia
z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą skąd wynika taka a
nie inna cena oferty.
Udzielenie takich wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic niewnoszących
do sprawy) należy uznać w istocie za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich
złożenie - za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych „danie
wykonawcy drugiej szansy”.”
Wskazując na powyższe tezy Przystępujący nie podzielił tez przedstawianych przez
O
dwołującego, jakoby ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień naruszało
przepisy Pzp,
wskazał, że nie można w żadnych okolicznościach uznać, że przedłożone w
dniu 11 maja 2020 r. w odpowiedni na wezwanie Z
amawiającego z dn. 29 kwietnia 2020 r.
wyjaśnienia złożone były jedynie dla formalności bądź też cechowały się ogólnikowością czy
lakonicznością. Przystępujący w przedłożonych wyjaśnieniach nie tylko operował konkretnymi
kwotami, ale również wskazywał na przyczyny i uzasadnienie przyjęcia danych kwot oraz na
ich wpływ na ostateczną cenę oferty. Tym samym wyjaśnienia Przystępującego miały
wszystkie elementy, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO powinny się w nich

znaleźć - wyrok KIO z dn. 13 czerwca 2019 r., sygn. KIO 990/19: „Składane przez wykonawcę
wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia,
które miały wpływ na wyliczenie ceny, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami
na jej poparcie. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowaniu
i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na
wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny”.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w przypadku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 90
ust. 1
Pzp treść wezwania determinuje treść udzielonych wyjaśnień i nie można uznać za
nierzetelne wyjaśnień, w których nie uwzględniono kwestii, o jakie zamawiający nie pytał w
sposób jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle (wyrok KIO z dn. 6 marca 2020 r. w sprawie
sygn. KIO 355/20).
W tym kontekście Przystępujący ponownie wskazał na cytowane już orzeczenie KIO z
dn. 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1059/19:
„zamawiający może sformułować wezwanie do
wy
jaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania
dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, to z pewnością
jednak zamawi
ający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich
szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ustawy
-
Prawo zamówień publicznych obowiązek taki nie wynika. Zamawiający może zatem
ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać
za istotne tych samych kosztów czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w
konsekwencji jego wy
jaśnienia w zakresie określonym mogą być nie wystarczające, zatem w
konkret
nych okolicznościach może uznać za konieczność powtórzenia wezwania ze
wskazaniem wybranych elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego.”
W wezwaniu z dn. 29 kwietnia 2020
r. Zamawiający wskazał wprawdzie na pewne
elementy, co do których oczekiwał wyjaśnień, jednakże użyte przez niego sformułowania miały
charakter ogólny. Mimo daleko idącej ogólności, Przystępujący udzielił wyczerpujących i
konkretnych wyjaśnień, które wzbudziły jednak dalsze wątpliwości Zamawiającego, stąd w
świetle cytowanego orzeczenia uprawnione i uzasadnione stało się ponowne wezwanie
Z
amawiającego do złożenia wyjaśnień - tym razem na konkretnie sformułowane pytania i
wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Przystępującego nie można mówić o jakimkolwiek
naruszeniu przepisów postępowania, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, również w kontekście wezwania z dn. 1 czerwca 2020 r. i udzielonej na nie
odpowiedzi w dn. 5 czerwca 2020
r., dlatego że przedmiotem zastrzeżeń Zamawiającego były
drobne niedokładności rachunkowe (nieprzekraczające 4 złote na niekorzyść Zamawiającego,

a wynikające z nieprawidłowego zaokrąglenia), a nie jakiekolwiek dalsze wątpliwości
merytoryczne.
Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że podnoszony przez Odwołującego
zarzut jest w całości chybiony.

TEZA: K
alkulacja wynagrodzenia pracownika dostępnego w punkcie obsługi klienta w okresie
wygaszania portfela (str. 6 o
dwołania)
Dostępność usługi doradztwa nie jest tym samym, co faktyczny, efektywny czas pracy
poświęcony na doradztwo. Dostępność oznacza pełną wymaganą gotowość jej świadczenia,
natomiast faktyczny czas jej świadczenia to zupełnie inna sprawa. Do kalkulacji ceny usługi
Przystępujący przyjął faktyczny czas, jaki będzie doradztwu poświęcony. Było to szczegółowo
i wielokrotnie wyjaśniane - dowód nr 1 (rozdz. 0 KOSZTY DORADZTWA); dowód nr 2 ( ad 2,
s. 4);
dowód nr 3 (1 koszty doradztwa, s. 2-5); dowód nr 4 (Odpowiedź na pytania 4; 4a; 4b s.
3 - 8).
W życiu gospodarczym, ale nie tylko, dostępność różnorakich usług, których
komponentem jest dostępność, występuje bardzo często. Dla zobrazowania Przystępujący
przywołał jedną z nich, tj. usługę transportową taksówką. Taksówkarz jest dostępny na postoju
np. 10h,
nie oznacza to, że przez 10h, w każdej minucie, nieprzerwanie wozi pasażerów. Z
owych 10
h usługa przewozowa faktycznie zajmuje np. 5h, czas pozostały to dostępność
(oczekiwanie na klienta).
Nie
oznacza to, że obciąża klienta kosztem swojej dostępności. Klient płaci tylko i wyłącznie
za ilość przejechanych kilometrów, choćby taksówkarz oczekiwał na niego 1h czy 3h.
Analogicznie wygląda dostępność usługi doradztwa. Klientem jest Zamawiający tę
usługę tj. Dolnośląski Fundusz Rozwoju. Dlatego też kalkulacja SSIG oparta jest na realnych
i faktycznych nakładach czasu pracy niezbędnych do realizacji zadania. Żaden zamawiający
czy to w sferze publicznej czy prywatnej nie będzie płacił za fikcję. Wszak istotą zlecenia
wykonania każdej usługi pozostaje wymóg, by była wykonana dobrze i niedrogo.
Zamawiający rozróżnia te dwa stany, tj. pełną dostępność i rzeczywisty czas, jaki doradztwu
będzie poświęcony. Stąd w wyjaśnieniach do SIWZ Zamawiający jednoznacznie stwierdza, że
w czasie dostępności pracownik może wykonywać inne czynności nawet nie związane z
proj
ektem (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2, udzielona w wyjasnieniach do SIWZ w
dniu 24.01.2020 r.)
Racjonalność rozstrzygnięcia Zamawiającego wynika, jak można się domyślać, nie
tylko ze znajomości materii spraw związanych z udzielaniem pożyczek, lecz także z troski o
finanse publiczne, którymi zawiaduje. Przystępujący przywołał art. 44 ust. 2 ustawy o
finansach publicznych - Zasady
ponoszenia wydatków publicznych wskazując. Że ma on
zastosowanie w relacji Zamawiający – Wykonawca wybrany do realizacji zamówienia.
Wobec tego także wykonawca, ubiegający się o status realizatora zamówienia, kalkulując

cenę usługi winien planować wydatki w sposób uwzględniający zasady wydatkowania środków
publicznych. C
hcąc dysponować środkami publicznymi nie może tracić z pola widzenia
wymogu m.
in. celowego i oszczędnego wydatkowania oraz uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów, a także optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów.
Tymi
zasadami kierował się Przystępujący sporządzając rozsądną i uczciwą kalkulację.
Zamawiający zaś, lekceważąc wspomniane wyżej zasady, musiałby zaakceptować
fikcję prawną i faktyczną zakładającą, że doradztwo będzie trwało, jak chce tego Odwołujący
(w pkt 26 s. 7):
”176 realnych miesięcznych godzin pracy * 120 miesięcy trwania okresu
wygaszania portfela * 25
,59 stawka godzinowa pracownika”, co prowadzi go do wniosku, że:
"W związku z tym koszty wykonawcy SSIG wzrosną o kwotę 534,319,20 zł”, czyli że już po
zawarciu umów, wypłacie środków przedsiębiorcy, nadal należy doradzać 10 lat, miesiąc w
miesiąc, poświęcając 21 120 roboczo-godzin w sprawie pożyczek już udzielonych! Przy
zakładanych przez Przystępującego 64 pożyczkach wynosiłoby to 330h na jedną pożyczkę tj.
41,25 dni roboczych doradztwa na rzecz jed
nego pożyczkobiorcy, który pożyczkę już nawet
wydatkował na cele prowadzonej działalności gospodarczej. Realizacja tej fikcyjnej koncepcji
miałaby kosztować aż 534,319,20 zł.
TEZA: M
inimalne wynagrodzenie za pracę (str. 8 odwołania) oraz premia należna
pra
cownikom (str. 12 odwołania)
Odnosząc się do zarzutów dot. naruszenia przepisów rozporządzenia Rady Ministrów
z dn. 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., Przystępujący wskazał, że zarzuty
O
dwołującego są bezpodstawne. To, że pracownik oznaczony pozycją nr 4 otrzymuje zgodnie
z przedstawioną listą płac wynagrodzenie zasadnicze w wysokości 2.400 zł brutto, w żaden
sposób nie może stanowić podstawy do uznania, że pracownikowi jest wypłacane
wynagrodzenie poniżej wynagrodzenia minimalnego. W tym zakresie Przystępujący wskazał
na treść art. 6 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w którym w przepisie
enumeratywnie wymienione zostały składniki wynagrodzenia, które nie podlegają
uwzględnieniu przy obliczaniu, czy pracownik otrzymuje wynagrodzenie co najmniej
minimalne
. Są to: nagroda jubileuszowa; odprawa pieniężnej przysługująca pracownikowi w
związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy; wynagrodzenie za
pr
acę w godzinach nadliczbowych; dodatek do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej;
dodatek za staż pracy.
Kierując się zatem regułą wykładni a contrario Przystępujący stwierdził, że przy
obliczaniu minimalnego wynagrodzenia pracodawca jest uprawniony do wliczenia do niego
otrzymywanej przez pracownika premii, co prowadzi do
konkluzji, że podnoszony przez
O
dwołującego zarzut jest bezpodstawny i nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Co

istotn
e, i co było podkreślane przez Przystępującego w wyjaśnieniach oraz udowodnione
przedłożonym regulaminem premiowania u Przystępującego, zasadą jest wypłacanie
pracownikom premii w wysokości do 40% zasadniczego wynagrodzenia minimalnego. Sam
regulamin premiowania nie przewiduje prze
słanek pozytywnych nabycia premii, a jedynie
przesłanki częściowego jej obniżenia, bądź przyczyny uzasadniające odmowę jej wypłacenia.
Podkreślenia wymaga jednak fakt, że regulamin przewiduje możliwość, a nie obowiązek
obniżenia premii i jak już było wskazywane, do takich sytuacji dochodzi w przypadkach
skrajnych, jednostkowych. Przedstawione przez P
rzystępującego wyliczenia dot. kosztów
wynagrodzeń są zatem rzetelne, zgodne z przepisami prawa i nie ma podstaw do ich
kwestionowania.
Z powodów powyższych za nietrafne należy również uznać zarzuty Odwołującego, co
do naruszania przez P
rzystępującego przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
kwestionowanie wy
liczeń dot. premii należnej pracownikom. Nie można również stwierdzić, że
doszło do naruszenia normy wynikającej z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, która stanowi o tym, że
wartość kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny nie może być niższa niż minimalne
wynagrodzenie za pracę, bądź minimalna stawka godzinowa ustalone na podstawie przepisów
ustawy o minimalnym wy
nagrodzeniu za pracę, ponieważ Przystępujący przy ustalaniu ww.
kosztów wziął pod uwagę również przysługującą pracownikowi premię, która - co ponownie
podkreślił podlega zaliczeniu podczas ustalania, czy pracownikowi wypłacane jest
wynagrodzen
ie przynajmniej w wysokości, co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W konsekwencji dopuszczalne jest, aby pracownik otrzymał minimalne wynagrodzenie
dopiero po wypłacie premii.
Konkludując, zarzut Odwołującego, że pracownik nie uzyska minimalnego
wynagrodzenia jest bezprzedmiotowy z dwóch powodów. Po pierwsze, jak już wskazano
wcześniej w wyjaśnieniach - 1 dow. nr 1, założenia oraz pkt 0-VI; dow. nr 4 Odpowiedź na
pytanie 5) s. 12
, kalkulacja w całym projekcie zawiera koszt pełnego minimalnego
wynagro
dzenia wraz z premią. Kolejno, Przystępujący jest w pełni świadomy ciążących na nim
obowiązków w zakresie konieczności wypłaty, co najmniej minimalnego wynagrodzenia, jak
również sankcji w przypadku postępowania wbrew tego rodzaju przepisom.
TEZA: Brak
wskazania kosztów obsługi prawnej (str. 9 odwołania)
Koszty obsługi prawnej - zakres świadczonych usług
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów obsługi prawnej - w ocenie
P
rzystępującego również są one nie trafne. Z przedłożonej do wyjaśnień umowy na obsługę
prawną jednoznacznie wynika otrzymywane przez kancelarię wynagrodzenie jest ryczałtowe i
opiewa na kwotę 500 zł netto (615 zł brutto), a fakt błędnego wskazania w wyjaśnieniach art.
632 § 1 k.c. nie ma znaczenia przy dokonywaniu oceny wyjaśnień Przystępującego w tym
zakresie. Odwołujący dokonał wybiórczej interpretacji postanowień przedłożonej jako dowód

umowy na obsługę prawną. Przedmiot umowy został określony w § 1 umowy i obejmuje:
„prowadzenie obsługi prawnej Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych”.
Przystępujący ponownie podkreślił, że wykazane przez niego
koszty
obsługi prawnej
wskazane zostały w rzeczywistej i realnej wysokości za doraźną pomoc prawną, a umowa
wiążąca go z kancelarią nie obejmuje prowadzenia czynności mających na celu doradztwa
związanego z przedmiotem zamówienia, ani też wykonywania czynności windykacyjnych
związanych z ewentualnym dochodzeniem roszczeń z tytułu obsługi projektu.
Dla celów kalkulacji uśredniony koszt usługi prawnej na pożyczkę (uśredniony, gdyż
nie każda pożyczka będzie podlegała opiniowaniu), SSIG przyjął do projektu zasadę płacenia
za sprawę, przeciętnie uśrednioną na każdą planowaną pożyczkę. W praktyce realizacyjnej
większość z nich nie będzie wymagała obsługi prawnej, co notabene wyraźnie podniesie
wynagrodzenie za te,
które faktycznie będą poddane obsłudze prawnej. Niezależnie od tego,
w swoich kalkulacjach P
rzystępujący uwzględnił dodatkową rezerwę w zakresie obsługi
prawnej w kwocie po 50 zł na każdą pożyczkę (dow. nr 1 rozdz. VIII USŁUGI PRAWNE; dow.
nr 2, Ad. 2 s. 3-
4; dow. nr 3, 13) kosztów obsługi prawnej dotyczącej realizacji zamówienia s.
18).
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że przedłożona do Informacji
generalnych do kalkulacji umowa dot. obsługi prawnej, miała jedynie na celu zobrazowanie
kosztów, jakie Przystępujący ponosi w związku z doraźną obsługą prawną, czy też
konsultacjami prawnymi.
Abstrahując od powyższego, jak podkreślił sam Odwołujący - Zamawiający nie stawiał
wymogu posiadania przez wykonawców profesjonalnej obsługi prawnej. Zarówno
kompetencje wykonawcy, jak również proponowane przez niego świadczenia należy oceniać
m
ając na uwadze określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (w
szczególności w SIWZ i ogłoszeniu). Jeżeli, jak już zostało podkreślone, wymagania takie nie
zostały sformułowane, w ocenie Przystępującego nie ma podstaw do formułowania przez
O
dwołującego twierdzenia: „Nie oznacza to jednak, że udział takiej osoby (radcy prawnego
bądź adwokata) nie jest konieczny” ani do wyliczania czynności wymagających pomocy
prawnej w zakresie realizacji zamówienia. Odwołujący nie może na podstawie własnego
subiektywn
ego przekonania stwierdzić, że Przystępujący będzie potrzebował pomocy prawnej
w ww. zakresie, gdyż po pierwsze, jedynie Zamawiający jako „gospodarz postępowania”
uprawniony jest do formułowania wymogów, według których należy oceniać złożoną przez
P
rzystępującego ofertę oraz posiadane przez niego kompetencje, a po wtóre, żadne przepisy
powszechnie obowiązujące nie nakładają na Przystępującego obowiązku korzystania z
pomocy prawnej w tym zakresie (nie obowiązuje w tym zakresie przymus adwokacko-
radcowski
). Konkludując, miarą oceny wyjaśnień Przystępującego nie mogą być subiektywne
refleksje O
dwołującego dot. sposobu i czynności koniecznych do prawidłowego

wyk
onania zamówienia, jak również - dla przykładu, hipotezy Odwołującego dot.
potencjalnego wzrostu szk
odowości (mimo wskazania przez Przystępującego, że aktualny
poziom jego szkodowości po 10 latach prowadzenia działalności związanej z udzielaniem
pożyczek to 0%) i wzrostu ryzyka naliczenia kar umownych w przypadku braku
zaangażowania radców prawnych czy adwokatów. Jedynie na marginesie Przystępujący
podkreślił, że jako podmiot profesjonalny, mający wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu
czynności będących przedmiotem zamówienia oraz zatrudniający wykwalifikowany personel,
zna specyfikę branży i wymagania stawiane mu przez Zamawiającego.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów, że z przedłożonej umowy nie wynika, że
wynagrodzenie je
st wynagrodzeniem ryczałtowym, Przystępujący zwrócił uwagę, że w ww.
umowie w § 3 wprost wskazano, że wynagrodzenie wynosi 500 zł netto, a faktura będzie
wystawiona na koniec każdego miesiąca. Spełniona jest zatem definicja ryczałtu, tj. z góry
ustalonej
kwoty określonych wydatków, bez rozbicia na poszczególne pozycje czy czynności.
TEZA:
Koszty zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności pracowników (str. 11
odwołania)
Zdaniem Przystępującego zarzut jest bezprzedmiotowy z kilku zasadniczych powodów.
Po pierwsze, w kalkulacji w pkt 0-
VI (dow. nr 1) koszty nakładów pracy przy wykonaniu
niezbędnych zadań wynoszą 242 007,54 zł. Dodatkowo do tych kosztów doliczono łącznie 152
602, 26 zł rezerwy na ew. wzrosty kosztów pracy z różnych niedających się do końca
przewidzieć lub nieuwzględnionych w kalkulacji odchyleń. Wobec tego koszt zastępstwa
podany przez Odwołującego w wys. 12.283,20 zł w zupełności mieści się w rezerwie.
TEZA: K
oszty związane z zapewnieniem ochrony danych osobowych (str. 12 odwołania)
Ochrona danych osobowych, to koszty wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że koszty nie zostały uwzględnione w kalkulacji, ponieważ
każdy z pracowników zobowiązany jest do wykonywania obowiązków wynikających z
powszechnie obowiązujących przepisów dot. ochrony danych osobowych, w tym w
szczególności z RODO, jak również z polityki prywatności, zasad i wytycznych obowiązujących
u P
rzystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wskazywała, że
powierzenie pracownikom obowiązków z zakresu ochrony danych osobowych jest
dopuszczalne, co z
resztą przyznał sam Odwołujący. Przystępujący podkreślił, że jest w pełni
świadomy ciążących na nim obowiązków w zakresie ochrony danych osobowych, a jego
pracownicy są w tym zakresie przeszkoleni, jak również zobowiązani do przestrzegania
wszelkich procedur. Przytoczone przez P
rzystępującego czynności związane z
uporządkowaniem dokumentów i stanowisk pracy miały jedynie za zadanie wskazanie na
przykładowe zobowiązania pracowników w zakresie ochrony danych osobowych - tzw.
„politykę czystego biurka” i nie mogą posłużyć, jako wskaźnik dot. poziomu wiedzy
P
rzystępującego o obowiązkach z zakresu ochrony danych osobowych. Odwołujący nie może

zostać uznany za podmiot mający wiedzę i kompetencję do oceny wdrożonych procedur
ochrony danych osobowych i poziomu ich zabezpieczenia u P
rzystępującego. Jednocześnie
podkreślił, że Odwołujący nie posłużył się żadnym merytorycznym argumentem w tym zakresie
poza prostym zanegowaniem wiedzy P
rzystępującego o obowiązkach ciążących na
admi
nistratorze danych osobowych. Jednocześnie założył, ponownie nie mając na ten temat
wiedzy, że pracownicy nie mają wiedzy i świadomości ww. kwestii. Stąd poczynione w tym
zakresie zarzuty nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
TEZA:
Koszty wyjazdów służbowych (str. 13 odwołania)
Przystępujący nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wyjaśnienia dot. ww.
kwestii oparte są jedynie na gołosłownych twierdzeniach, podczas gdy Przystępujący w tym
zakresie przedstawił szczegółowe wyliczenia (dow. nr 2 s. 6-7; dow. nr 3 s. 14-16; dow. nr 4
s. 12-
14), uzasadnił poczynione założenia oraz wskazał, że w zakresie tego rodzaju rozliczeń
opiera się na rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2020 r. w sprawie
warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy. Strona O
dwołująca wskazała na wynikający z ww. rozporządzenia obowiązek
zawarcia umowy oraz wskazała, że przedmiotowe umowy nie zostały przedłożone
Z
amawiającemu. Odwołującemu jednak umyka, że przepisy prawa nie nakładają w tym
zakresie zawarcia umowy w jakiejkolwiek formie szczególnej, czy choćby w formie pisemnej.
Dopuszczalne i w pełni skuteczne jest, zatem zawarcie umowy użyczenia pojazdu prywatnego
na cele służbowe w formie ustnej. Ponownie wskazał, że Odwołujący w TYM zakresie nie
przytoczył żadnych merytorycznych argumentów odnoszących się do poprawności
sporządzonych kalkulacji, notabene opartych na przepisach powszechnie obowiązujących, a
jedyny zarzut dotyczący braku przedłożenia umowy w formie pisemnej nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na to, że braku umowy w formie pisemnej nie można utożsamiać z
brakiem umowy w ogóle z przyczyn wskazanych powyżej. Przystępujący również wskazał, że
w swoich kalkulacjach uwzględnił wszystkie koszty, jednocześnie jednakże stwierdził, że
Odwołujący wybiórczo dobierał argumenty mające uzasadnić jego zarzut. Delegacja
pracownika to podróż służbowa, realizowana na polecenie pracodawcy poza miejscowością,
w której znajduje się jego siedziba. Jeśli w trakcie podróży pracownik poniósł koszty (np.
dojazdu, noclegu, wyżywienia), to należy mu się rekompensata (zwrot kosztów). Jeśli
pracownik odbywa podróż służbową własnym samochodem, rozliczenie kosztów odbywa się
na podstawie tzw. kilometrówki, którą przystępujący uwzględnił w swoich wyjaśnieniach.
Koszty de
legacji rozlicza się zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z
dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu
w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz.U.
2013 poz. 167), które odpowiednio na podstawie art. 77
5
Kodeksu pracy

stosuje się również

do innych pracowników. Przystępujący zaznaczył jednak, że ze względu na to, że w praktyce
podróże służbowe nie będą trwać dłużej niż 8 godzin, nie będzie konieczności wypłaty
pracownikom diet, ani ponoszenia kosztów noclegu, co zostało szczegółowo uzasadnione w
wyjaśnieniach (dow. nr 3 str. 14-16, dow. nr 4 str. 12-14).
TEZA:
Brak kalkulacji pozostałego czasu 1 kosztów w zakresie realizacji zamówienia
Zarzut, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął również następujące
koszty:
1)
czas poświęcony przez pracowników na promocję projektu (prowadzenie strony
www, zamieszczania materiałów, informacji o warunkach udzielania wsparcia, przygotowanie,
zamieszczanie i monitorowanie kampanii promocyjnej); wy
konawca oszacował wyłącznie sam
koszt kampanii, bez kosztów czasu pracy pracowników w tym zakresie.
Przystępujący stwierdził, że zarzut jest chybiony, gdyż koszty te znajdują się w:
-
koszt obsługi strony internetowej i udostępniania usług poczty elektronicznej w wys. - 2400
zł (dow. nr 1 - rozdz. XII INNE)
- koszt promocji wkalkulowano
w wys. 25 000 zł. (dow. nr 1 - rozdz. VII). Treść opisująca
wydatki ma charakter poglądowy i służy w kalkulacji by nie pominąć gł. wydatków na ten rodzaj
działania składających się. Jest rzeczą oczywistą, że struktura wewnętrzna wydatków jest
ela
styczna i podlega w trakcie realizacji kształtowaniu zgodnie z rzeczywistymi potrzebami
projektu.
Zarzut:
2) czas poświęcony przez pracowników na opracowanie wzorców dokumentów
(regulaminy, umowy, procedury), formularzy (wniosków o pożyczkę, oświadczeń, zasad
rozliczania), dokumentów zabezpieczeń, monitorowanie zmian w prawie, aktualizacja
doku
mentów w wyniku zmian w prawie.
Zarzut ten Przystępujący uważa za nietrafiony gdyż:
-
działając kilkanaście lat w obszarze udzielania pożyczek posiada całe know-how w zakresie
wyżej podnoszonym przez Odwołującego, a drobne i mało czasochłonne czynności
dostosowawcze nie stanowią istotnego kosztu, który należałoby osobno wyodrębnić w
kalkulacji. Niemniej przewidziano
odchylenia od założeń kalkulacji w pkt 0-VI ( dowód nr 1)
planując 152 602, 26 zł rezerwy na ew. wzrosty kosztów pracy z różnych niedających się do
końca przewidzieć lub nieuwzględnionych w kalkulacji odchyleń.
Zarzut:
3) koszt narzędzi do prowadzenia działalności pożyczkowej, w tym abonament
BIK/BIG/KRD,
abonament Wolters Kluwer/Moje Państwo umożliwiający badanie powiązań
pomiędzy podmiotami.
Zarzut chybiony gdyż:
-
SIWZ nie wymaga posiadania takich baz danych
-
nie ma żadnego obowiązku prawnego korzystania z wymienionych baz danych.
Zarzut: 4)
czas poświęcony przez pracowników na udzielanie informacji i wyjaśnień z

potencjalnymi kredytobiorcami, którzy ostatecznie nie złożą wniosku o udzielenie pożyczki
(wykonawca uwzględnił wyłącznie czas pracy przy wnioskach, które zostaną odrzucone, nie
przewidział jednak, że wielu potencjalnych kredytobiorców ostatecznie rezygnuje, ale należy
poświęcić czas na ich obsługę).
Zarzut chybiony, jako że Odwołujący chyba nie zapoznał się dokładnie z kalkulacją i
wyjaśnieniami. ”Udzielanie informacji i wyjaśnień z potencjalnymi kredytobiorcami” jest właśnie
elementem doradztwa w sprawie po
życzek, na które przeznaczono 8h dziennie przez 24 m-
ce (Okres Budowy Portfela) i wykalkulowano
na kwotę 108 096,24 zł. (dow. nr 1 - rozdz. 0
KOSZTY DORADZTWA). Natomiast czas i koszt rozpatrzenia wniosków odrzuconych dotyczy
negatywnego rozpatrzenia wniosków już złożonych a nie potencjalnych.
Zarzut: 5)
kosztów wypłaty pożyczki, sporządzenia harmonogramu, aktualizacji
harmonogramów w przypadku zmiany stop procentowych
Zarzut chybiony,
gdyż koszty te znajdują się w:
-
kosztach przelewów i prowadzenia rachunków bankowych - 1656 zł - (dow. nr 1 rozdz. XII
INNE)
-
kosztach 57 292,08 zł (dow. nr 1 - rozdz. V MONITORING SPŁAT, WINDYKACJA, I
EGZEKUCJA)
Zarzut: 6)
Czas poświęcony przez pracowników na ustanawianie, monitorowanie,
weryfikację wartości zabezpieczeń, odnowienia zabezpieczeń (np. polis ubezpieczeniowych),
zmiana zabezpieczeń na wniosek kredytobiorcy lub po utracie bądź zmniejszeniu ich wartości
Zarzut chybiony,
gdyż koszty te znajdują się w:
-
kosztach 57 292,08 zł (dow. nr 1 - rozdz. V MONITORING SPŁAT, WINDYKACJA, I
EGZEKUCJA)
Zarzut:
koszt należnego podatku od osób prawnych.
Zarzut chybiony
SSIG jest zwolnione z podatku od osób prawnych. Kwestię tę szczegółowo, obszernie
oraz w oparci
u o przepisy prawa wyjaśniono dowód nr 2 (Ad 4 s. 8 - 9); dowód nr 3 (8 zysku
oraz podatku dochodowego, s. 13-14)
Pr
zystępujący poczynił generalną uwagę, że kalkulacja zawiera w każdym swym
gnieździe kosztowym rezerwy na sytuacje nieprzewidziane i odchylenia od założeń (dowód nr
1 pkt-y 0 -
XIII). Łączna kwota rezerw w projekcie stanowi ponad 240 000 zł.
Reasumując wszystkie wyjaśnienia, szczegółowe kalkulacje oparte na obiektywnych
danych oraz przedłożone dowody nie dają zdaniem Przystępującego podstaw do uznania jego
oferty, jako przejawu rażąco niskiej ceny.
Załączniki: 5. Dowody:
a)
Wyjaśnienia Odpowiedź na wezwanie z dnia 31 stycznia 2020 r. pt. Informacje generalne
do kalkulacji -
dowód nr 1

b)
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dn.
24.02.2020 -
dowód nr 2
c)
Odpowiedź z dnia 11 maja 2020 r. na wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. - dowód nr 3
d)
Odpowiedź z dnia 26 maja 2020 r. na wezwanie z dnia 19 maja 2020 r. - dowód nr 4

e)
Odpowiedź z dnia 4 czerwca 2020 r. na wezwanie z dnia 1 czerwca 2020 r. - dowód nr 5.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedze
niu z udziałem stron i wykonawcy: ”Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw
Gospodarczych” z siedzibą w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że w wyniku skutecznego
przystąpienia (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp), wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego (Przystępującym).
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp),
ponieważ Zamawiający dokonał nowej czynności – powtórzenia badania oferty
Przystępującego z zastosowaniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (przesłanka rażąco niskiej ceny
oferty), oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. P
onowny wybór oferty jest nową
czynnością Zamawiającego, która może być kwestionowana w granicach zmian wskazanych
przez Izbę w wyroku z dnia 6 marca 2020 r. sygn. akt KIO 355/20.
Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania w świetle przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie akt sprawy
(dokumentów związanych z prowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, które zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 i 1992) stanowią akta sprawy odwoławczej (§ 8 ust. 1.
Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także
inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej.), akt sprawy sygn. KIO 355/20 (w zakresie
niezbędnym do rozpoznania odwołania), wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego
– Izba ustaliła i oceniła, jak niżej.
O
dwołanie aktualnie rozpoznane spowodowało drugie postępowanie odwoławcze
między tymi samymi stronami i tym samym Przystępującym, którego oferta została
dwukrotnie wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego.
W odwołaniu z dnia 20 lutego 2020 r. (po wyborze oferty Przystępującego w dniu 12
lutego 202
0 r.) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy
Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy (SSIG) nie
złożyło wraz z ofertą wymaganych dokumentów podwykonawców (JEDZ),
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy
SSIG nie wykazało zdolności technicznych i zawodowych koniecznych do realizacji
zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pr
zez zaniechanie odrzucenia oferty SSIG złożonej
w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy wskazana w ofercie cena jest rażąco niska,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty SSIG złożonej
w ramach zamówienia w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty SSIG, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oferty SSIG, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
ewentualnie
b) odrzucenie oferty SSIG jako niezgodnej z SIWZ
oraz zawierającej oraz zawierającej
rażąco niską cenę,
c) przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
w ramach zamówienia
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, wyrokiem z dnia 6
marca 2020 r. sygn. akt KIO 355/20, orzekła:
1.
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
ponowne wezwanie wykonawcy
„Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych” w
Świdnicy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2. w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie.

W uzasadnieniu wyroku,
w streszczeniu stanowiska Odwołującego przedstawionego w
odwołaniu, Izba wskazała odnośnie do zarzutu 1 i 2, m.in.: umowę o obsługę prawną i umowę
dotyczącą usług księgowych i kadrowych, personel posiadający odpowiedne kwalifikacje,
wyksztalcenie i doświadczenie w prowadzeniu postępowań sądowych i egzekucyjnych,
zabezpieczenie
profesjonalnego pełnomocnika, wysokość środków przeznaczonych na
rezer
wę.

Odnośnie do zarzutu 3 (powtórzonego w aktualnie rozpoznawanym odwołaniu jako
zarzut 2),
Izba wskazała:
O
dwołujący przywołał przedmiot zamówienia i wskazał, że zamawiający nie określił w
jakim wymiarze czasu pracy powinien być dostępny każdy z pracowników, stąd należy przyjąć,
że dla zapewnienia obsady POK co najmniej jeden z pracowników powinien być dostępny w
POK stale. Zgodnie z deklaracją wykonawcy SSIG będzie on utrzymywał POK przez 40 godzin
w tygodniu przez 24 miesiące okresu budowy portfela oraz 120 miesięcy okresu wygaszania
portfela. Odwołujący dodał, że informacje generalne do kalkulacji zostały sporządzone
nieczytelnie, zawierają liczne nieścisłości i niekonsekwencje, niemniej pozwalają na
zapoznanie się ze składnikami i wartościami kosztów ponoszonych przez SSIG. Według
odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy nie uwzględniono:
a)
zakładanych w punkcie 0 informacji generalnej do kalkulacji kosztów doradztwa (114 237,84
zł) ponieważ nie zostały one opisane szczegółowo przez SSIG i odwołujący nie był w stanie
zweryfikować ich zasadności, niemniej zgodnie z oświadczeniem SSIG wyliczenie powinno
być o te kwoty powiększone;
b)
kosztów wynagrodzenia pozostałych pracowników dedykowanych do realizacji
zamówienia, których wynagrodzenie jest istotnie wyższe w stosunku do specjalisty ds.
pożyczek II dla którego przedstawiono wyliczenie w punkcie 1 tabeli (prezes 42,60 zł/h,
pozostali 25,59 zł/h). Należy mieć także na uwadze treść ppkt i) pkt 2 ust. 2 rozdziału XI
SIWZ, zgodnie z którym „zamawiający dopuszcza, aby ta sama osoba, została wykazana
do pełnienia maksymalnie dwóch funkcji, pod warunkiem, że spełnia niezależnie każdy z
ww. warunków w zakresie doświadczenia i wykształcenia (z wyłączeniem możliwości
łączenia funkcji analityka ryzyka kredytowego z doradcą ds. pożyczek), poza
zarządzającym, który może pełnić tylko tę jedną funkcję." Tym samym najniżej
wynagradzany pracownik (17,80 zł/h) specjalista ds. pożyczek i analiz I (który w zakresie
obowiązków ma ocenę wniosków) jest zobowiązany dzielić czas pracy w POK ze specjalistą
ds. organizacji i promocji (25,59 zł/h, zajmującym się sprzedażą produktów pożyczkowych,
przyjmowaniem wniosków, doradztwem na rzecz klientów). Z powodu braku możliwości
oszacowania udziału czasu pracy poszczególnych pracowników do obliczeń przyjęto niższe
wynagrodzenie;
c)
kosztów wynagrodzeń zespołów kontrolnych, o których SSIG pisze w kwestionariuszu (lp.
ad 1). Żaden z członków zespołu w zakresie obowiązków nie ma wykazanych działań
kontrolnych;
d) kosztu wynagrodzen
ia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych, o czym SSIG
pisze w kwestionariuszu (lp. ad 3). Zgodnie z § 13 ust. 5 umowy o finansowanie „zarówno
fundusz jak i pośrednik finansowy są odrębnymi administratorami wobec przetwarzanych
danych pożyczkobiorców";

e)
realnych kosztów dochodzenia należności. Przy założeniu, że na drogę sądową zostaną
skierowane pożyczki odpowiadające 5% wartości zamówienia (22 000 000,00 *5% = 1 100
000,00 zł, co odpowiada jednej pożyczce o maksymalnej wartości), wartość wpisów
sądowych w postępowaniach z weksla może wynosić 55 000,00 zł, dodatkowo konieczne
będzie poniesienie opłat egzekucyjnych oraz wysokich kosztów egzekucji z nieruchomości
w przypadku pożyczek hipotecznych, kiedy SSIG założył 27 300,00 zł rezerwy;
f) realnej
rezerwy na ryzyko związanej z przekroczeniem limitu szkodowości lub utratą
poniesionych, a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji, szczególnie w kontekście § 10
ust. 4 umowy o finansowanie, zgodnie z którym „Pośrednik finansowy ponosi koszty
dochodzenia
wierzytelności, w tym opłaty sądowe i egzekucyjne oraz koszty zastępstwa
procesowego i zastępstwa w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku odzyskania
powyższych kosztów od MŚP nie podlegają one przekazaniu na rzecz funduszu. Pośrednik
finansowy może pobrać koszty i opłaty wskazane w zdaniu poprzedzającym w ostatniej
kolejności tj. po pełnym zaspokojeniu wierzytelności głównej, odsetek oraz innych
należności ubocznych z tytułu pożyczki.”;
g)
wzrostu cen wynagrodzeń oraz towarów i usług, w tym wynagrodzenia specjalisty ds.
pożyczek II, którego wynagrodzenie obecnie odpowiada stawce minimalnego za pracę
wynagrodzenia, a które to wynagrodzenie jest corocznie waloryzowane;
h) zysku oraz podatku dochodowego. Wykonawca posiada status stowarzyszenia
i
jednocześnie przedsiębiorcy. Jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS i jako
przedsiębiorca jest również podatnikiem VAT o statusie VAT - zwolniony. W ramach
zamówienia SSIG może występować wyłącznie w charakterze przedsiębiorcy, ponieważ
polega ono na odpłatnym świadczeniu usług. W ocenie odwołującego nie ma znaczenia, że
SSIG jest stowarzyszeniem nie działającym dla zysku, ponieważ oznaczałoby to, że działa
wyłącznie w celu zapewnienia zatrudnienia swoim pracownikom, co pozostaje w oczywistej
sprzeczności z celami statutowymi SSIG. Działalność gospodarcza wykonawcy SSIG, jako
przedsiębiorcy, powinna więc generować zysk, który następnie powinien zostać
przeznaczony na cele statutowe. Jednak działalność wykonawcy nie powinna być
prowadzona poniżej kosztów, a więc generować strat, co zdaniem odwołującego zachodzi
w przypadku zamówienia.
Natomiast w zakresie elementów kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG według
O
dwołującego należy zauważyć, że:
a)
koszty wynagrodzeń - lista płac zawiera element premia regulaminowa, kiedy SSIG nie
okazał umów o pracę, ani regulaminu premiowania, a zamawiający nie wezwał do okazania
tych dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał od czego zależy premia
przyznawana pr
acownikom zespołu projektowego, w szczególności, że premia nie będzie

miała związku z ewentualnym podjęciem realizacji zamówienia i nie spowoduje wzrostu
wynagrodzeń w stosunku do stycznia 2020 r. (lista płac);
b) koszty delegacji -
SSIG oszacował koszty na 4000,00 zł w ciągu 12 lat (punkt XII inne
informacje generalne do kalkulacji), kiedy na podstawie § 8 umowy „Pośrednik Finansowy
w celu weryfikacji informacji zawartych w operacie szacunkowym jest zobligowany, przed
zawarciem umowy 2RPH, do przeprowadzen
ia wizji lokalnej na nieruchomości, która ma
zostać nabyta ze środków pochodzących z 2RPH oraz sporządzenia z wizji lokalnej
dokumentacji, w tym dokumentacji fotograficznej. Do przeprowadzenia wizji lokalnej
Pośrednik Finansowy może wyznaczyć jedną z osób z POK, w którym dana Umowa 2RPH
ma zostać zawarta.” Zgodnie z szacunkami SSIG zamierza on zawrzeć 20 pożyczek
hipotecznych (RPH), których dotyczy ww. zapis SSIG nie przedstawił informacji czy
dysponuje własnym środkiem transportu, czy zamierza korzystać z pojazdów należących
do członków zespołu. Niezależnie jednak od przyjętego rozwiązania, koszty delegacji są,
zdaniem odwołującego, zaniżone. Wymieniona kwota odpowiada podróżom służbowym w
wysokości 5000 kilometrów (250 km na pożyczkę dla 20 pożyczek RPH, 166 km dla 30
RPH) -
jest to wyłącznie ustawowy koszt użytkowania prywatnego samochodu o
pojemności powyżej 900 cm
3

przez pracownika, bez diet i dodatkowych kosztów). Siedziba
SSIG zlokalizowana jest w Świdnicy, co może wiązać się z koniecznością odbywania
podróży służbowych powyżej 100 km w jedną stronę (np. Góra, Milicz czy Głogów). Nie
uwzględniono kosztów dostarczenia dokumentów do biura rachunkowego. Umowa z
kancelarią prawną zawiera zapisy dotyczące zwrotu kosztów przejazdów (§ 4). Nie
uwzględniono kosztów dojazdów na rozprawy sądowe, wizyt monitoringowych i innych
koniecznych dla prawidłowej realizacji umowy. Nie uwzględniono diet pracowniczych
związanych z podróżami służbowymi oraz kosztów utrzymania w trakcie podróży
(odpowiednio do stosownych przepisów);
c)
koszty usług pocztowych - SSIG zaniżył istotnie koszty usług pocztowych. Z doświadczeń
odwołującego wynika, że 2 listy na pożyczkę jest ilością zbyt niską, ponieważ jednak jest to
kwestia szacunków, odwołujący wskazuje jedynie na brak ujęcia w kosztach przesyłek
koniecznych wydatków związanych ze sprawozdawczością: 144 sprawozdań
(miesięcznych i kwartalnych, dla listu poleconego z potwierdzeniem odbioru) * 8,50 zł =
1224,00 zł (lub 144*5,90=849,60 zł w przypadku listu poleconego);
d)
koszty materiałów biurowych - 2500,00 zł podzielone na 144 miesięcy daje 17,36 zł, co jest
kwotą wystarczającą na zakup 1 ryzy papieru miesięcznie i nie uwzględnia innych
materiałów, koniecznych dla sprawnego funkcjonowania biura, takich jak tonery,
segregatory, teczki, koszulki na dokumenty, przeglądy i konserwację sprzętu biurowego.
Umowa o finansowanie w § 7 określa warunki jakie musi spełniać POK „Punkt Obsługi
Klienta mieści się w kondygnacji nadziemnej i jest wyposażony w: co najmniej jedno

stanowisko biurowe wyposażone w komputer ze stałym dostępem do Internetu, drukarkę i
skaner, dwa adresy e-
mail, dwa telefony kontaktowe; system komputerowy do obsługi
ud
zielania i rozliczania pożyczek”.
W opinii o
dwołującego zsumowanie kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG oraz
dodatkowe, wyżej wymienione argumenty dotyczące poszczególnych składników ceny,
wskazują, że obliczenia wykonawcy są błędne i zaniżone, a zamawiający nie dokonał ich
rzetelnej
oceny, czym naruszył p.z.p. W Ocenie odwołującego wykonawca SSIG nie wykazał
również istotnych z punktu ustawy elementów, tj. oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Żaden z elementów
kosztotwórczych nie odbiega charakterem od powszechnie stosowanych, za wyjątkiem
posiadania przez SSIG własnej siedziby, co niweluje konieczność ponoszenia opłat z tytułu
czynszu najmu -
oszczędność ta nie jest jednak tak istotna, aby stanowiła uzasadnienie dla
obniżenia ceny o ponad 37% w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert i ponad
35% w
stosunku do szacunków zamawiającego.
Odwołujący wskazał dalej, że realizacja umowy w zakresie windykacji bez udziału
profesjonalnego pośrednika stanowi istotne zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania i nie
może być uznana za oszczędność metody. Wycena usług kancelarii prawnej (w przedmiocie
usług doradczych) na 3200,00 zł w toku 12 lat (22,00 zł/miesiąc) oraz brak zapewnienia udziału
profesjonalnego pełnomocnika dla egzekucyjnych spraw sądowych (ewentualnie osoby
z
odpowiednim doświadczeniem zawodowym) narusza § 14 pkt 1 umowy o finansowanie.
Koszt usług prawnych według cen rynkowych waha się od 100,00 - 500,00 zł/h netto, zależnie
od regionu. Uwzględnienie tej stawki w kosztach realizacji zamówienia znacząco wpływa na
jego cenę, natomiast brak uwzględnienia tego elementu i powierzenie działań windykacyjnych
pracownikowi wynagradzanemu według stawki 25,59 zł/h, bez potwierdzonego
doświadczenia, znacząco wpływa na cenę oferty SSIG, co jednak stanowi istotne naruszenie
zasad konkurencyjności. Przyjmując stawki godzinowe, ustalone z kancelarią z której usług
SSIG korzysta obecnie, koszt realizacji zamówienia należało by powiększyć o kwotę
88 560,00
zł (500,00 zł netto * 144 miesiące + VAT).
Według odwołującego wykonawca SSIG założył udział w projekcie czterech
pracowników, z których specjalista ds. analiz i pożyczek I jest zatrudniony w oparciu
o
najniższe wynagrodzenie ustalone stosownymi przepisami. Jednak na liście płac za styczeń
2020 r. wykazano, że każdy z pracowników otrzymał premie regulaminową. Składnik premiowy
nie został uwzględniony w wyliczeniach kosztów wynagrodzeń, przynamniej w przypadku
spec
jalisty ds. analizy i pożyczek, dla którego przyjęto stawkę minimalną przy pełnym
wymiarze czasu pracy. Tym samym wyliczenia dotyczące kosztów wynagrodzeń zostały przez

SSIG zaniżone w stosunku do rzeczywiście ponoszonych.
Dalej odwołujący zauważył, że wynagrodzenie wykonawcy zależy od rodzajów
pożyczek i ich warunków wnioskowanych przez klientów (MŚP), najkorzystniejsze są pożyczki
obrotowe (b
ez karencji, krótki okres spłaty), najmniej korzystne pożyczki hipoteczne (karencja
w spłacie kapitału, długi okres spłaty). SSIG nie dokonał analizy wrażliwości przyjętych
założeń, biorąc pod uwagę rozkład wynagrodzenia zależny od rodzaju pożyczek, tego typu
analizę odwołujący prezentuje poniżej.
Wykonawca SSIG wskazał cenę ofertową w kwocie 693 000,00 zł brutto, podczas gdy
usługa świadczona ma być przez 12 lat, co oznacza, że miesięczne wynagrodzenie z tytułu
realizacji zamówienia wyniesie średnio 4 812,50 zł brutto, przy czym wynagrodzenie zależne
jest od kwoty wypłaconych (10%*3,15%) oraz spłaconych (90%*3,15%) pożyczek w toku
umowy, nie jest więc wypłacane równomiernie w całym okresie trwania realizacji umowy.
W
skrajnie negatywnym przypadku, przy założeniu równych miesięcznych wypłat w okresie
budowy portfela i systematycznych miesięcznych spłat w okresie wygaszania portfela,
w
sytuacji gdyby wykonawca zawarł (odpowiednio do ograniczeń produktowych) 50%
pożyczek hipotecznych (RPH - 6 miesięcy karencji w spłacie kapitału, okres spłaty
120
miesięcy) i 50% pożyczek inwestycyjnych (RPI - 6 miesięcy w spłacie kapitału, max okres
spłaty 84 miesiące) - miesięczne wynagrodzenie może wynosić od około 3 000,00 zł
w
pierwszych sześciu miesiącach, 6 000,00 zł w następnych 7 latach realizacji umowy
a
następnie odpowiednio 5000,00 zł w 8 roku, 3000,00 zł w 9 i 10 roku oraz 1000,00 zł
w 11 i
12 roku realizacji umowy. Pomimo, że symulacja ta jest jedynie szacunkowa, pozwala
ocenić prawdopodobny rozkład wynagrodzenia w czasie, metodą najgorszych okoliczności.
Miesięczne wynagrodzenie najniżej wynagradzanego pracownika SSIG wynosi 3 132,80 zł,
przyjmując powyższe symulacje za prawdopodobne należy przyjąć, że wynagrodzenie
wykonawcy SSIG w pierwszych sześciu miesiącach realizacji umowy wystarczy wyłącznie na
wynagrodzenie jednego pracownika bez premii regulaminowej i nie pokryje kosztów
funkcjonowania POK. Kiedy pierwsze miesiące realizacji umowy wymagają największych
nakładów pracy związanych z przygotowaniem wzorców dokumentów (wniosków, umów,
regulaminów, aktualizacji procedur), prowadzeniem kampanii reklamowej, obsługą klientów,
przyjmowaniem, analizą i oceną wniosków, zatem działania te wymagają zaangażowania
całego zespołu i nie są możliwe do zrealizowania przez jednego pracownika. Wykonawca
SSIG nie wykazał posiadania środków finansowych dla zapewnienia funkcjonowania
w
początkowym okresie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wynagrodzenie nie będzie
wystarczające na pokrycie kosztów bieżących oraz będzie wypłacane po około czterech
miesiącach od rozpoczęcia realizacji zamówienia, co wynika § 23 umowy. SSIG w kalkulacji
kosztów nie wykazał również kosztu kapitału (kredytu, pożyczki), jakimi zamierza pokryć
koszty realizacji zamówienia na początkowym jego etapie. W konsekwencji, według

odwołującego oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutu 4
w ówczesnym odwołaniu Odwołujący wskazał na kwestie
związane ze statusem Przystępującego w zakresie podatkowym oraz, że zaniżanie ceny - brak
wskazywania w niej wszystkich składających się na nią kosztów - przez SSIG stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, bowiem ogranicza dostęp odwołującego do rynku (zamówienia) w
sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.
Zarzuty 1,
2 i 4 zostały oddalone w całości.
Co do
rozstrzygnięcia zarzutu 3 uwzględnionego częściowo, Izba zamieściła m.in.
następujące uzasadnienie (podkreślenia dokonane obecnie):
Skład orzekający (…) stwierdził (…), że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej (…).
(…) ponieważ podniesione przez odwołującego w zarzucie nr 3 z petitum odwołania
okoliczności faktyczne wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający wskazuje
również, iż na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie
stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust. 3 p.z.p., zatem
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego
z postępowania, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
(…) zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie, zostały przez ustawodawcę uregulowane
w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na wezwanie
do złożenia wyjaśnień określane przez
pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi wymaganiami, a także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca
określił ex lege przesłankę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana
w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą
wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy
wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., (…) Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z

23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18
[wskazał] „Normy zawarte w tych przepisach
dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje
odrzuceniem oferty na podstaw
ie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”
(…) Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p., wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę
rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego
wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób kalkulacji
ceny dokonywana przez zamawiającego, która – jak każda czynność zamawiającego
w
postępowaniu – winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad naczelnych zamówień
publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
(…) W ramach badania ofert ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny, uregulowanej w art. 90 ust.
1 p.z.p. i należycie działający zamawiający w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę
powinien otrzymać jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien być wyraźny – albo cena
oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia zysk i odpowi
ada wymogom zamawiającego
zawartym w dokumentacji postępowania, albo jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p. nie
pozostawia w tej sferze wątpliwości – zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę
rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna zakończyć
się jednym, obiektywnym i weryfikowalnym wynikiem.
Ustalając wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania
porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości,
należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia czy należycie działający zamawiający
w d
anym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące
cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości czynności
poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze literalne brzmienie
normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa zamówień publicznych,
celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca takiego ograniczenia nie
przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne może okazać się wyjaśnienie
innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w toku wyjaśnień – zwłaszcza
w
sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób niepełny stanu faktycznego nie
sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co okazało się szczególnie istotne

w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny
w
przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. (…)
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe –
a w
niektórych sytuacjach wręcz konieczne – pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak
w
danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania
ceny i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne wezwanie, ze wskazaniem na
konkretne elementy budzące wątpliwości – jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w sprawie
stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny
oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień, w ocenie składu orzekającego, zamawiający
był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny.
Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie działającego zamawiającego
umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie
szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego
i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu rozpoznawanym
sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przy
jęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie
zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
(…) Warto dodać, że o ile jasnym jest, iż to przystępujący jest obarczony ciężarem
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.) i jako
autor wyjaśnień najlepiej wie, co i gdzie zostało zawarte, to nie można tracić ze wzroku, że to
zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające i dokonuje oceny ofert. Trudno również
uznać, aby uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym całkowicie zwolniło

zamawiającego z konieczności potwierdzenia, że dokonana przez niego czynność oceny
wyjaśnień była czynnością prawidłową.
(…) Izba wskazuje, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, iż w kryterium
oceny ofert przystępujący zaoferował dostępność punktu obsługi klienta w okresie budowy
i wygaszania portfela w wymiarze 40 godzin tygodniowo (5 dni w tygodniu)
, co nie zgadza się
z przyjętą w kalkulacji ilością godzin pracy pracownika pełniącego funkcję doradcy
ds.
pożyczek w czasie wygaszania portfela. Przystępujący próbował wywodzić, że różnica
wynika z okoliczności, iż wyjaśnieniami SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. zamawiający dopuścił
wykonywanie przez osoby obsługujące punkt także innych czynności, poza projektem. Skład
orzekający ustalił, że ma to odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 2 rzeczonych
wyjaśnień, tym niemniej w żaden sposób treść wyjaśnień SIWZ nie zwalnia wykonawcy od
właściwego wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia ceny za obsługę
punktu, premiowaną w kryterium oceny ofert. Ponadto, aby uznać wskazane wyjaśnienia,
zamawiający musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji pracy przyjęty przez
przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji – to znaczy, czy przystępujący ma
możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego obecność
w
wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego
zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów). Innymi słowy, nawet
jeśli zamawiający zezwala personelowi wykonawcy na wykonywanie innych zadań, poza
zamówieniem publicznym, to należy opisać i wyjaśnić co w tym zakresie przyjęto do kalkulacji
ceny i wykazać, że punkt będzie dostępny przez liczbę godzin, za które uzyskano punkty
w
kryterium. W obecnym stanie rzeczy mamy sprzeczność pomiędzy oświadczeniem
z
formularza ofertowego, za które przystępujący dostał maksymalną ilość 20 punktów
w
kryterium dostępności punktu obsługi klienta – w postaci 40 godzin tygodniowo, wymaganej
w kryterium dostępności punktu z doradcą ds. pożyczek, a treścią wyjaśnień ceny – gdzie
wyceniono czas pracy pracownika (koszty doradzt
wa) w wymiarze 2 godzin miesięcznie. Ta
oczywista sprzeczność, widoczna na pierwszy rzut oka, nie została wyjaśniona. Proces
wyjaśnień kalkulacji ceny zakończył się na uzyskaniu kalkulacji, z której wynika wycena jedynie
2 godzin miesięcznie pracy osoby pełniącej funkcję doradcy ds. pożyczek, zatem
niezrozumiałym pozostało skąd zamawiający powziął wiedzę, że pozostały czas pracy punktu
zostanie zapewniony, czy jakie podstawy w tym zakresie przyjął przystępujący, i czy
przedstawione przezeń wyliczenia są rzeczywiste.
(…) z dowodu dołączonego do kalkulacji ceny w postaci listy płac przystępującego
wynika, że każdy z pracowników otrzymuje premię regulaminową, w tym jedna z osób (pozycja
nr 4), dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na minimalnym ustawowym
poziomie. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że specjalista ds. analiz i
pożyczek I uzyskuje najniższe ustawowe wynagrodzenie za pracę. Zamawiający nie wezwał

przystępującego do wskazania czy, i ewentualnie w jaki sposób, składnik premiowy został
uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia, w szczególności dla osoby, która zgodnie
z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę
ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.). Odwołujący trafnie podnosił, że
brak wyjaśnienia zasad przyznawania dodatkowego składnika wynagrodzenia, którego nie
wyjaśniono w kalkulacji ceny, powoduje obiektywne wątpliwości – ponieważ brak premii, czy
premia na niższym poziomie, niż w styczniu 2020 r. (data listy płac przystępującego), może
spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego wynagrodzenie za pracę. Ponadto należy
dodać, iż okoliczność, że zgodnie z regulaminem premiowania rzeczona premia może być
obniżona w części lub w całości, w przypadkach opisanych w tymże regulaminie, została
przyznana przez przystępującego w ostatnim akapicie na str. 5 zgłoszenia przystąpienia z dnia
24 lutego 2020 r.

(…) Odwołujący podnosił również, że zaniżono koszty obsługi prawnej. Skład
orzekający stwierdził, że przyjęto 50,00 zł dla każdej pożyczki i o ile w ocenie Izby odwołujący
nie udowodnił swojego stanowiska, że wycena w tym zakresie narusza § 14 ust. 1 wzoru
umowy, to dołączona do wyjaśnień umowa nie dotyczy realizacji tego zamówienia (o czym
szerzej w
dalszej części uzasadnienia), zatem kwota ta nie została przez przystępującego
wykazana.
Skład orzekający nie podzielił natomiast wątpliwości odwołującego w zakresie braku
uwzględnienia waloryzowania wynagrodzenia za pracę przez przystępującego, w przypadku
zmiany poziomu wynagrodzenia minimalnego. Zgodnie z § 29 ust. 3 wzoru umowy
zamawiający przewidział z tego powodu możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, a więc trudno uznać, aby koszty te zostały zaniżone. Ponadto, przystępujący
w
drugim akapicie na str. 9 wyjaśnień wskazał na założoną w tym zakresie rezerwę. Nie
sposób również podzielić założenia odwołującego o braku uwzględnienia przez
przystępującego wzrostu wskaźnika cen towarów i usług, skoro w kalkulacji przyjęto
3%
wskaźnik inflacji. Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie żądał w dokumentacji
postępowania takiego rodzaju czynności wykonywanych przez zespoły kontrolne, czy
dotyczących ochrony danych, aby nie mogły być one zawarte w zakresach osób za to
odpowiedzialnych i mieścić się w wypłacanym wynagrodzeniu, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Skład orzekający wskazuje także, że zgodnie z wyjaśnieniami ceny
przystępujący szczegółowo wyliczył koszty doradztwa, z rozbiciem na przyjęte przez
wykonawcę istotne czynności dotyczące realizacji umowy, zaś samo stwierdzenie
odwołującego, że budzą one jego wątpliwości, które to wątpliwości nie zostały nawet bliżej
uszczegółowione, jest niewystarczające dla wywiedzenia w tym zakresie skutecznego zarzutu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że limit szkodowości 10% kwoty pobranych

środków (zgodnie z definicją z § 1 wzoru umowy), po pierwsze – w żaden sposób nie przekłada
się na możliwą ilość spraw sądowych, tj. kwota limitu może zostać wyczerpana przez ich różną
ilość, nawet jedną czy dwie, w zależności od kwoty niespłaconej pożyczki, po wtóre – treść
umowy wskazuje na sposób rozliczenia wskaźnika szkodowości i nie ma podstaw do przyjęcia,
że projekt będzie posiadał 10% szkodowości. Jedynie dodatkowo zostało to poparte
twierdzeniem przystępującego o szkodowości wykonawcy na poziomie 0%, po dekadzie
prowadzenia działalności związanej z udzielaniem pożyczek. Zatem twierdzenia odwołującego
o konieczności zapewnienia kosztów dochodzenia roszczeń oraz konieczności wyceny
rezerwy na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości nie znajdują
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania i są jedynie założeniami strony w sferze
ryzyka gospodarczego, bez daj
ących się uchwycić merytorycznych podstaw. Tym niemniej
brak podzielenia przez Izbę argumentacji odwołującego w tym zakresie nie powoduje, że cena
przystępującego została prawidłowo wyjaśniona. Ostatnie rzekomo zaniżone składniki cenowe
wskazane w odwołaniu to zysk i podatek dochodowy, okoliczności te pokrywały się
z
okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
i
zostały przez Izbę omówione w dalszej części odwołania.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w
uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można również
wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności
od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny
przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych
wy
jaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero kontynuacja
postępowania wyjaśniającego elementy ceny uczyni zadość celowi regulacji wynikającej z art.
90 ust. 1 p.z.p., które powinno umożliwić wezwanemu wykonawcy wykazanie, że prawidłowo
skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś zamawiającemu oraz
konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji
ceny oferty, co umożliwia znajdującą
merytoryczne podstawy analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert nie zostały
naruszone przepisy prawa.
(…) zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z wyjaśnieniami
dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego
wykonawcy jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości
szacunkowej, przedmiotu zamówienia, jak również cen ofert konkurencji.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego jest w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla realizacji
celu
ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać się oferta
przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że

cena jest rażąco niska.

Z analizy uzasadnienia Izby i zgodnie z ustaleniami dokonanymi
w toku postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutów 2, 3 i 4 aktualnie rozpoznanego odwołania, tj. naruszenia
przepisów ustawy Pzp;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SSIG w zakresie części numer 1, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił
wyczerpujących wyjaśnień zaoferowanej ceny, w tym wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
zakresie wątpliwości, na które uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
6 marca 2020 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 355/20;
3)
art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 przez wezwanie wykonawcy SSIG do wyjaśnień
zaoferowanej ceny pismem z dnia 19 maja 2020 r. oraz pismem z dnia 1 czerwca 2020 r.,
podczas gdy wykonawca SSIG
był zobowiązany do udzielenia kompleksowych wyjaśnień
już w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z dnia 29 kwietnia 2020 r., a późniejsze
wezwania wystosowane wobec tego wykonawcy dotyczące tych samych okoliczności
stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

– przedmiot rozpoznania w dniu 13 lipca 2020 r. dotyczył oceny doprecyzowania
elementów składających się na kalkulację ceny oferty Przystępującego w zakresie:
1) kalkulacji
wynagrodzenia pracownika dostępnego w punkcie obsługi klienta w okresie
wygaszania portfela

Z uzasadnienia wyroku Izby wynika, że w tym przedmiocie, aby uznać wskazane
wyjaśnienia, zamawiający musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji pracy przyjęty
przez przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji – to znaczy, czy przystępujący ma
możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego obecność
w
wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego
zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów);
2) minimalnego wynagrodzenia
za pracę; premia należna pracownikom – kwestia powstała na
podstawie zarzutu, że specjalista ds. analiz i pożyczek otrzymał minimalne wynagrodzenie
za pracę w kwocie 2 600 zł dopiero po wypłacie premii regulaminowej (200 zł).
Do doprecyzowania pozostała kwestia: ewentualnie w jaki sposób, składnik premiowy
został uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia, w szczególności dla osoby, która
zgodnie z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii uzyskała minimalne wynagrodzenie za
pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.).

3) kosztów obsługi prawnej – doprecyzowanie wymagało ustalenia właściwej aktualnej umowy
o świadczenie usług prawnych;
4)
kosztów wyjazdów służbowych – podstawę stanowiło korzystanie z samochodów
prywatnych do celów służbowych oraz koszty materiałów biurowych
5)
kolejnych wezwań do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający wykonując nakaz Izby wezwał Przystępującego dwukrotnie do złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami i trzeci raz – do poprawienia omyłki rachunkowej w złożonych
wyliczeniach.
Wezwania i wyjaśnienia:
I. Wezwanie z 29 kwietnia 2020 r.
– obok przywołania treści art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp,
Zamawiający wyszczególnił w 13. punktach zakres odpowiadający przedmiotowo zarzutom z
odwołania z 20 lutego 2020 r., w przedmiocie przekraczającym wskazania Izby w uzasadnieniu
wyroku z 6 marca 2020 r.
Wyjaśnienia z 11 maja 2020 r. – zawierają obszerną część opisową z wyliczeniami
liczbowymi, adek
watną do treści wezwania Zamawiającego, wskazują:
-
oszczędność metody;
1) koszty doradztwa;
2)
koszty wynagrodzenia pracowników, w tym zasady premiowana;
- 0 koszy doradztwa;
- I R
ozpatrywanie wniosków;
- II R
ozliczanie wydatków pożyczek;
- III S
prawozdawczość w okresie budowy portfela;
- IV S
prawozdawczość po okresie budowy portfela; IVa OR sprawozdanie końcowe;
-V M
onitoring spłat, windykacja i egzekucja;
- VI L
ikwidacja pożyczek;
3) koszty wynagrodzeń zespołów kontrolnych;
4)
koszty związane z koniecznością właściwej ochrony danych osobowych, w tym
wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych;
5)
koszty dochodzenia należności, w tym koszty dochodzenia związane z sądową windykacją;
6) rezerw
y na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości lub utrata poniesionych,
a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji;
7)
ew. wzrost cen wynagrodzeń towarów i usług;
8) zysku oraz podatku dochodowego;
9)
kosztów delegacji;
10) koszty usług pocztowych;

11)
koszty zapewnienia funkcjonowania Punktu Obsługi Klienta, w tym koszty materiałów
biurowych, o których mowa w § 7 ust. 4 umowy;
-
materiały biurowe;
12) możliwości i źródła finansowania koniecznych do poniesienia kosztów do czasu wypłaty
wynagrodzenia przez zamawiającego w początkowym okresie realizacji zamówienia;
13) koszty obsługi prawnej dotyczącej realizacji zamówienia.

Do wyjaśnień Przystępujący załączył 15. dowodów na potwierdzenie treści wyjaśnień:
1. Statut Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych;
2.
Deklaracja ws. podatku od nieruchomości wraz z potwierdzeniem płatności;
3.
Oferta reklamowa lokalnego portalu wraz z dowodem płatności za ostatnią Usługę;
4. Aktualna polisa ubezpieczeniowa biura Stowarzyszenia wraz z dowodem
Płatności;
5. Umowa na Interne
t wraz z ostatnimi płatnościami;
6.
Zestawienie aktualnych opłat za lokal – biuro Stowarzyszenia, wraz z ostatnimi
Płatnościami;
7.
Umowa na telefony komórkowe, wraz z ostatnimi płatnościami;
8.
Umowa o świadczenie usług rachunkowych, wraz z ostatnimi płatnościami;
9.
Umowa o obsługę prawną Stowarzyszenia, wraz z ostatnimi płatnościami;
10.
Umowa na sprzedaż energii elektrycznej, wraz z ostatnimi płatnościami;
11.
Umowa Zlecenie 1/2020 na obsługę strony internetowej oraz poczty elektronicznej, wraz z
o
statnimi płatnościami;
12.
Umowa Zlecenie 2/2020 na sprzątanie pomieszczeń biurowych Stowarzyszenia, wraz z
ostatnimi płatnościami;
13.
Lista płac pracowników Stowarzyszenia za miesiąc kwiecień 2020 r.;
14. Zestawienie lokat;
15. Informacja bazowa -
pierwsze wyjaśnienia.
II. Wezwanie z 19 maja 2020 r.
– Zamawiający swoje zapytania przedstawił w 10. punktach
precyzując szczegółowo elementy związane z ustaleniem ceny oferty; zakres odpowiedni
do kwestii podnoszonych
w odwołaniu.

Wyjaśnienia wraz z dowodami z 26 maja 2020 r. przedstawiają szczegółowe
odpowiedzi
na wszystkie pytania Zamawiającego wraz z liczbowymi wyliczeniami – 10 pozycji.
W końcowej części wyjaśnień pod odpowiedziami Przystępujący zamieścił
Podsumowanie:
Wszelkie rezerwy, wzrosty na nieprzewidziane wydatki, koszty naddane, jakie w
kalkulacji zostały zaplanowane w sposób bezpośredni i pośredni mogą być w trakcie
realizowania projektu przesunięte częściowo lub w całości w inne gniazda kosztowe, o ile
pojawią się odchylenia od założeń. Przedstawiona bowiem kalkulacja nie jest planem
finansowym (budżetem normowanym przepisami jak w sferze budżetowej), lecz kalkulacją i

planem finansowym przedsięwzięcia, który w zależności od potrzeb jest modyfikowany na
bieżąco, bez konieczności stosowania formalizmu występującego we wspomnianej sferze
budżetowej.
Wszelkie oszczędności natomiast w stosunku do kosztów zaplanowanych, wedle
zasady optymalizacji przewidywań zdarzeń i racjonalnych ryzyk w projekcie, a w szczególności
kosztowych, będąc nadwyżką nad kosztami stanowią zysk.
Metodologia kalkulacji oparta została na zadaniowości i oszczędności, co oznacza
realne szacowanie nakładów na realizację projektu, a nie szacowanie na podstawie
teoretycznie możliwych do przyjęcia kosztów. Znakomitą ilustracją różnic w obu podejściach
mogą być np. koszty promocji. My przyjęliśmy 25 tys. zł (z dużym naddatkiem) natomiast wg
drugiego podejścia zawarcie w kalkulacji 50 tys. zł na ten cel także nie budziłoby żadnych
kont
rowersji. Różnica wszakże to 25 tys. zł.
Podtrzymujemy, iż wszystkie dotychczas przesłane dokumenty źródłowe, załączane na
każdym etapie składania wyjaśnień w ramach postępowania Pakiet/1/2019, zachowują swoją
aktualność, a do bieżących wyjaśnień załączamy dodatkowo:
1. Regulamin Pracy Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych.
2.
Regulamin
Premiowania
Pracowników
Sudeckiego
Stowarzyszenia
Inicjatyw
Gospodarczych.
III. Wezwanie z 1 czerwca 2020 r.
– w przedmiocie wyjaśnienia błędów rachunkowych na str.
6, 7, 8 i 14 wyjaśnień z 26 maja 2020 r.

Wyjaśnienia z 4 (5) czerwca 2020 r. – przedstawiające korektę omyłek rachunkowych,
ze wskazaniem skutku w postaci kwoty
4,08 zł (str. 6, 7, 8) i 1,29 zł (str. 14 tzw. „czeski błąd”).

Zamawiający uznał, że cena oferty jest niska (wyjaśnienia potwierdzające na
rozprawie), ale nie rażąco niska za jaką nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z
wy
maganiami Zamawiającego, więc wybrał w dniu 5 czerwca 2020 r. jako najkorzystniejszą
ofertę Przystępującego.
W zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku Izby z 6 marca 2020 r. Zamawiający
zbadał:
1) kalkulacj
ę wynagrodzenia pracownika dostępnego w punkcie obsługi klienta w okresie
wygaszania portfela

– Zamawiający zbadał i uznał za realne, że sposób organizacji pracy przyjęty przez
P
rzystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji zamówienia – to znaczy, że
P
rzystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego
obecność w wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego
zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów);

2) minimaln
e wynagrodzenie za pracę; premia należna pracownikom – kwestia powstała na
podstawie zarzutu, że specjalista ds. analiz i pożyczek otrzymał minimalne wynagrodzenie za
pracę w kwocie 2 600 zł dopiero po wypłacie premii regulaminowej (200 zł).
Do doprec
yzowania pozostało: ewentualnie w jaki sposób, składnik premiowy został
uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia, w szczególności dla osoby, która zgodnie
z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę
ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.)
– ze złożonych dowodów (m.in. regulaminu premiowania, list płac) jednoznacznie
wynika, że premia regulaminowa stanowi składnik stałego wynagrodzenia za pracę, co
zapewnia minimalne wynagrodzenie pracownika wykazanego w poz. 4 - specjalisty ds. analiz
i pożyczek. Zasady wypłaty premii przewidujące premie do 40% wynagrodzenia, nawet w
przypadku nielicznych przypadków potrąceń, zabezpieczają wypłacane wynagrodzenie na
obligatoryjnym poziomie.
Przy obowiązującym rygorze wypłaty minimalnego wynagrodzenia i
instrumentac
h kontrolnych oraz egzekucyjnych w stosunku do pracodawców, Przystępujący
zobowiązany jest z mocy ustawy realizować ten obowiązek;
3) koszty obsługi prawnej – doprecyzowanie wymagało ustalenia aktualnej umowy o
świadczenie usług prawnych
Przedstawiono obo
wiązująca umowę o obsługę prawną z 01.01.2015 r. wraz z
aneksem z 01.03.2018 r.
w sprawie obsługi prawnej, wskazującą obsługę prawną
Przystępującego z której jednoznacznie wynika, że kancelaria prawna świadczy obsługę
prawną Przystępującego w zakresie jego działania, z ryczałtowym wynagrodzeniem
miesięcznym w kwocie 615 zł (500 zł netto). Ponadto w kalkulacji dodano kwotę 50 zł za każdą
pożyczkę;
4)
koszty wyjazdów służbowych – podstawę stanowiła wycena korzystania z samochodów
prywatnych do celów służbowych oraz koszty materiałów biurowych – w wyjaśnieniach
szczegółowo przedstawiono ustalenia kosztów w tym zakresie, z uwzględnieniem (odnośnie
do
wyjazdów służbowych) świadczenia usługi w obrębie lokalnym

oraz
5) ko
lejne wezwania do złożenia wyjaśnień:
– obowiązek kolejnego wezwania Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wynika
z sentencji wyroku Izby, zaś w uzasadnieniu wskazano – w razie potrzeby – dalsze
wezwania aż do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości Zamawiającego i uzyskania przekonania,
że cena oferty nie jest lub jest rażąco niska.
Iz
ba podzieliła stanowisko Przystępującego, mając na uwadze obowiązek wynikający
z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia i podzieliła ocenę wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

dokonaną przez Zamawiającego, że wyjaśnienia z dowodami nie potwierdzają, że oferta
zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Izba p
odzieliła też stanowisko Zamawiającego, że zakres oraz szczegółowość
kalkulacji ceny oferty Przystępującego w stosunku do standardowych postępowań w takiej
kwestii
są zbyt obszerne, w sytuacji gdy wykazanie sposobu obliczenia ceny oferty w
kontekście przesłanek rażąco niskiej ceny, nie wymaga dogłębnej analizy ekonomiczno-
finansowej przedsiębiorcy.
Izba nie uwzględniła dokumentów przesłanych przez Odwołującego w dniu 12 lipca
2020 r.
, jako dowodów w sprawie – Informacji dodatkowych do sprawozdania finansowego
Przystępującego za 2017 r. i 2018 r. (zał. 1 i 2); wyliczeń Odwołującego (zał. 3, 4, 5, 6); opinii
(zał. 7); symulacji podatku dochodowego (zał. 8); zestawienia kosztów wynagrodzeń (zał. 9);
informacja z otwarcia ofert z 1 października 2019 r. BGK (zał. 10) – gdyż nie dotyczą one
zakresu
powtórnego badania oferty określonego wyrokiem Izby z 6 marca 2020 r.

Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wezwanie wykonawcy
SSIG do wyjaśnień zaoferowanej ceny pismem z dnia 19 maja 2020 r. oraz pismem z dnia 1
czerwca 2020 r., podczas gdy wykonawca SSIG był zobowiązany do udzielenia
kompleksowych wyjaśnień już w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z dnia 29 kwietnia
2020 r., a późniejsze wezwania wystosowane wobec tego wykonawcy dotyczące tych samych
okoliczności stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (zarzut 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut 4),
w kontekście powyższych ustaleń nie znajdują uzasadnienia.
Zarzut 1
– naruszenie 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy SSIG jako
najkorzystniejszej w zakresie części numer 1, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest
ofertą najkorzystniejszą – w świetle uznania niezasadności zarzutów 2, 3, 4 – jest
bezprzedmiotowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez

Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na
rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu noclegu
pełnomocnika w kwocie (266,10 zł) – faktura, koszt dojazdu (554,98 zł) – zestawienie
pełnomocnika, łącznie 821,08 zł.
Izba nie
zasądziła wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł ze względu na brak
rachunku (art. 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia), w rozumieniu rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 22 sierpnia 2005 r. w
sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej,
a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz.U. z 2005 r. Nr 165,
poz
. 1373 z późn. zm.).
Sąd Okręgowy w Olsztynie (wyrok z dnia 27 lipca 2011 r. sygn. akt V Ga – 84/11)
oddalił skargę wskazując, że zasądzanie kosztów zastępstwa prawnego „według norm
przepisanych
”, na podstawie K.p.c., nie ma zastosowania w procedurze odwoławczej przed
KIO.

Przewodniczący: ………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
• Sygn. akt KIO 1323/20 z dnia 2020-08-17