rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1394/20
KIO 1394/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2020 r. przez wykonawcę MARVEL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52,
przy udziale wykonawcy AMX P. K., R. S. Sp. J. z siedzibą w Rzgowie przy
ul. Łódzka 69a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2020 r. przez wykonawcę MARVEL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52,
przy udziale wykonawcy AMX P. K., R. S. Sp. J. z siedzibą w Rzgowie przy
ul. Łódzka 69a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną
z odrzuceniem oferty wykonawcy AMX P. K. R. S. Sp. J.
z siedzibą
w
Rzgowie przy ul. Łódzkiej 69A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Ruchu
Drogowego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MARVEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy
ul. Żelaznej 7 tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Łodzi z
siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52 na rzecz wykonawcy MARVEL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 kwotę
11 117
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej uiszczonej od
udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt: KIO 1394/19
UZASADNIENIE
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy
Józefów 52 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Najem, bez limitu kilometrów, 42 sztuk fabrycznie nowych samochodów
osobowych, z pakietem ubezpieczeń OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do
egzaminowania na kategorię B prawa jazdy, a także z bieżącym serwisowaniem”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2020 r. pod numerem 536689-N-2020.
W dniu 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę MARVEL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 (dalej: „Odwołujący”
lub „MARVEL”), iż w ramach prowadzonego postępowania za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta wykonawcy AMX P. K., R. S. Sp. J. z siedzibą w Rzgowie przy
ul. Łódzkiej 69a (dalej: „AMX” lub „Przystępujący”).
W dniu 23 czerwca 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
czynności dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy AMX jako oferty
najkorzystniejszej oraz bezpodstawnym wielokrotnym wzywaniu w/w oferenta do
składania wyjaśnień i w konsekwencji uznania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w sytuacji, gdy została złożona z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę AMX jako oferty złożonej z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i faworyzowanie (nierównego
traktowania) wykonawcy AMX przez wielokrotne zadawanie jemu pytań, dotyczących
kwestii udzielenia wyjaśnień w procedurze wykluczenia stosowania przez kilkukrotne
wzywanie tego wykonawcy do przedstawienia dowodów na rażąco niskiej ceny,
naruszając m.in. zasadę zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i
przejrzystości;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako oferty,
której złożenie i treść stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z wielokrotnym zwracaniem się do ww.
wykonawcy z prośbą o uzasadnienie i przedstawienie dowodów na niestosowanie
rażąco niskiej ceny w jego ofercie oraz przez daniu wiary w wyjaśnienia wykonawcy
AMX, podczas, gdy mając na uwadze doświadczenie życiowe i zawodowe
Zamawiającego oraz realia rynku nowych pojazdów samochodowych, cen wynajmu
nowych pojazdów oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę i była znacznie
odmienna (zaniżona) niż oferty pozostałych wykonawców i w konsekwencji wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako oferty
złożonej z rażąco niska ceną, w szczególności wobec braku wyjaśnień ww. wykonawcy
i przedstawienia dowodów na pierwotne wezwania Zamawiającego i w konsekwencji
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej;
4.
art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AMX
pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji wybór oferty w/w jako najkorzystniejszej;
5.
naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez nadużycie obowiązku zwrócenia się do
wykonawcy AMX o udzielenie wyjaśnień przez nadmierną ilość wniosków kierowanych
do tego wykonawcy w tym zakresie, prowadzenia polemiki z w/w wykonawcą w tym
przedmiocie, udzielania wskazówek, sugerowania odpowiedzi, wskazywanie błędów
popełnionych przez wykonawcę w udzielanych przez niego wyjaśnieniach;
6.
art. 91 ust. 1 i 2. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy AMX jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy jako oferta złożona z rażąco
niska ceną winna ulec odrzuceniu przez Zamawiającego;
7.
art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że wykonawca AMX wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny podczas, gdy ten nie wskazał dowodów na potwierdzenie, że nie
stosował rażąco niskiej ceny na pierwsze wezwania Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty wykonawca MARVEL wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako złożonej z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
odrzucenie oferty wykonawcy AMX jako złożonej z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji,
ponownego badania i oceny złożonych ofert przez pozostałych wykonawców.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i
obciążenie nimi Zamawiającego, tj. kosztów opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego przez pełnomocnika w wysokości 3.600 zł i opłatą skarbową od pełnomocnictwa
17 zł.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
I.
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że po uzyskaniu ofert od oferentów i stwierdzeniu, że oferta AMX
jest niższa o 46% od wartości zamówienia brutto oraz o 67% niższa od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert wykonując obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2020 r. wezwał wykonawcę AMX do złożenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów, dotyczących oferowanej ceny w związku z istotnymi rozbieżnościami.
W treści wezwania Zamawiający precyzyjnie wskazał czego oczekuje w ramach odpowiedzi od
oferenta, tj.: pisemnego udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu
oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu.
W odpowiedzi wezwany wykonawca AMX pismem z dnia 25 maja 2020 r. wskazał na
wartość jednostkową oferowanych pojazdów na kwotę 285 zł brutto miesięcznie/pojazd.
Uzasadniając zaoferowaną stawkę zdawkowo i ogólnikowo powołał się na znaczący rabat od
importera Toyota Motor Poland nie przedstawiając na to żadnych dowodów zasłaniając się
tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo wykonawca w uzasadnieniu wyliczenia zaoferowanej
miesięcznej stawki najmu wskazał, że przygotowując kalkulację ofertową przyjął, że dokona
wymiany wynajmowanych zamawiającemu pojazdów po 24 miesiącach ich użytkowania na
nowe pojazdy, podczas gdy w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „Specyfikacja” lub „SIWZ”) nie było mowy o takim rozwiązaniu.
Zdaniem wykonawcy jego obszerne wyjaśnienia jednoznacznie miały wskazywać na brak
podstaw do uznania przez Zamawiającego oferowanej przez niego ceny za rażąco niską, co
winno być wystarczającym dla Zamawiającego do określenia, czy wykonawca dostatecznie czy
też nie wykazał, że oferta spełniała wymogi prawne i czy zdołał udowodnić, czy stosuje rażąco
niskie ceny czy też ich nie stosuje. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dostrzegając w odpowiedzi udzielonej przez wezwanego wykonawcy błąd co do kwestii
wymiany pojazdów na nowe po 24 miesiącach, wychodząc ponad obowiązki jakie wymagają od
niego przepisy Pzp, w kolejnym piśmie z dnia 28 maja 2020 r. poprosił, żeby wykonawca AMX
wskazał, że „założona kalkulacja ceny oferty, nie uwzględniająca wymiany samochodów na
nowe po 24 miesiącach użytkowania, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia” bezpodstawnie podpowiadając temuż oferentowi czy aby na pewno nie oparł
swoich kalkulacji na błędnych założeniach (nie wynikających z treści ogłoszenia o przetargu i
jego SIWZ), naruszając tym samym zasadę zachowania uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności i przejrzystości w ramach postępowania przetargowego. W kolejnej
odpowiedzi wykonawca AMX odniósł się jedynie do wyjaśnienia błędnych założeń
sporządzonych przez niego kalkulacji do przedmiotowej oferty ponownie nie dołączając
żadnych dowodów na potwierdzenie wiarygodności dokonanej przez niego kalkulacji przy
ustalaniu ceny w złożonej ofercie. Brak dołączenia przez wykonawcę jakichkolwiek dowodów
na poparcie rynkowości proponowanej ceny nastąpił pomimo uprzedzania i pouczenia przez
Zamawiającego zawartego w jego pismach z dn. 21 maja 2020 r. i 28 maja 2020 r., że brak
możliwości oceny wyjaśnień oferenta lub nieprzedstawienie przez niego dowodów
pozwalających na stwierdzenie nie stosowania rażąco niskiej ceny spowoduje odrzucenie jego
oferty.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, „zamawiający nie może wzywać jednego
wykonawcy/oferenta kilkakrotnie od uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej" (zob. wyrok KIO z 13.10.2014 r. sygn. akt KIO 2025/14),
podczas gdy w przedmiotowej sprawie wykonawca/oferent AMX był wzywany przez
Zamawiającego aż trzykrotnie. Odwołujący stał na stanowisku, że powyższe postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć i jakie dokumenty winien przedłożyć oraz trzykrotne wzywanie do
przedstawienia dowodów i kalkulacji. Dodatkowo tym działaniem Zamawiający naruszył art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp nadużywając jego treść. Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie wskazuje
się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć
wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od
udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienie w sposób zdawkowy i
ogólnikowy, a już na pewno nie do takiego, który w pierwszej odpowiedzi uzasadniając
dokonana przez siebie kalkulację posługuje się okolicznością, która nie stanowiła elementu
SIWZ przetargu. Celem art. 90 ust. 3 Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do składania
wyjaśnień, w tym przedstawiania dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, przez nałożenie
sankcji za ich nieudzielnie lub nieprzedstawienie. Nie jest wskazane, aby Zamawiający wytykał
takiemu wykonawcy błędy jakie popełnił udzielając odpowiedzi, tak jak to miało miejsce w
przypadku wezwań Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie. Ma to tym większe znaczenie w
przypadku gdy Zamawiający w piśmie z dnia 21.05.2020 r. kierowanym do AMX wyczerpująco
wskazał które elementy oferty mają zostać przez ww. wykonawcę wyjaśnione oraz wezwał do
przedstawienia dowodów pod rygorem odrzucenia oferty a wykonawca ten nie okoliczności tych
nie wykazał ani nie udowodnił.
Wykonawca MARVEL podkreślał, że to wykonawca decyduje jakiej odpowiedzi udziela
na zapytanie i wezwanie Zamawiającego, szczególnie mając świadomość możliwości
załączenia do odpowiedzi dokumentów, co do których może skorzystać z prawa do objęcia ich
tajemnica przedsiębiorstwa (podobnie jak uczynił to składając ofertę w tym postępowaniu co do
wykazu wykonanych dostaw, czy też referencji udzielonych przez WORD w Skierniewicach,
SKRĘ Bełchatów). Odwołujący zaznaczał także, że to nie Zamawiający powinien wskazywać
przepisy Pzp jakich ma dopełnić wykonawca a winny one być wykonawcy znane. Zamawiający
nie powinien również kilkukrotnie wskazywać wykonawcy w jaki sposób ma udowodnić
stosowane przez siebie ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czemu wykonawca AMX w tym
postępowaniu nie sprostał - a na dwukrotne wezwania Zamawiającego żadnych dowodów na to
nie przedstawił.
Odwołujący stwierdził, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający mając odpowiedź
wykonawcy w dalszym ciągu z naruszeniem przepisów dawał szansę oferentowi na
przedstawienie jemu satysfakcjonującej go odpowiedzi wskazując wykonawcy AMX na błędy i
braki w udzielanych odpowiedziach oraz wielokrotnie wzywając do przedłożenia dowodów.
II.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp .
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez wykonawcę AMX powinna być odrzucona
również z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Szczególnie dokonując porównania tej
oferty z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców oraz kwotą jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie danego zamówienia.
Porównując bowiem ofertę złożoną przez AMX na kwotę 574.560 zł brutto, oraz oferty
złożone przez pozostałych wykonawców, tj. odpowiednio:
1.
Toyota Leasing Polska Sp. z o.o.
- 2.634.831,86 zł,
2.
Marvel Sp. z o.o.
- 1.599.393,60 zł
3.
Hyundai M.R. P. sp. j.
- 1.997.997,12 zł
4.
MK Centrum K.D., M.M. sp. j. - 1.941.589,44 zł
oraz kwotę jako zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie w wysokości 1.100.000 zł
mając świadomość realiów rynku wynajmu pojazdów i kosztów z tym związanych Zamawiający
powinien zauważyć, że proponowana przez wykonawcę AMX cena jest niewspółmiernie niska
w porównaniu z pozostałymi wskazanymi powyżej kwotami i wskazuje na jej nierynkowość,
celowe zaniżenie, rażące odbieganie od średnich i realnych cen w tym zakresie a nawet od
przewidzianego budżetu Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo należało wskazać, że podobny przetarg dotyczący
m.in. wynajmu pojazdów organizował Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Bydgoszczy -
organizowany był w lutym 2020 r. (a więc w stosunkowo porównywalnym okresie do przetargu
kwestionowanego w tym odwołaniu), dotyczył wynajmu 20 pojazdów na okres 4 lat (tj. ok.
połowy liczby pojazdów co w przypadku kwestionowanego w tym odwołaniu przetargu i na taki
sam okres), w którym to przetargu zamawiający przeznaczył 850.000,00 zł na jego
sfinansowanie a wygrała oferta wynajmu 20 pojazdów za łączną kwotę 895.680,00 zł - co mając
na uwadze różnicę w ilości wynajmowanym pojazdów (20 sztuk do 42 sztuk), również rodzi
wątpliwość co do wiarygodności ceny zaproponowanej przez wykonawcę AMX dla
zamawiającego (WORD w Łodzi) i pozwala stwierdzić, że cena rażąco odbiega od stosowanych
na rynku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy -
narusza interesy innych przedsiębiorców - tu startujących w przetargu i stosujących rynkowe
ceny. Przetarg ten z racji podobieństwa i podmiotu jaki go organizował winien być
Zamawiającemu, jako podmiotowi działającemu na współistotnym rynku znany.
Wykonawca MARVEL dodatkowo wskazywał, że jednym z oferentów przetargu
organizowanym przez Zmawiającego była spółka Toyota Leasing Polska Sp. z o.o. - tj. spółka
powiązana osobowo i kapitałowo ze spółką Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o.,
na której udzielony rabat ogólnikowo powoływał się wykonawca AMX. W opinii Odwołującego
wydaje się, że spółka bezpośrednio powiązana z ww. spółka Toyota Leasing Polska Sp. z o.o.
składającą ofertę w przetargu organizowanym przez Zamawiającego jako spółka ściśle
powiązana również może liczyć na rabaty od importera. Tymczasem złożyła ofertę z kwotą
niemalże czterokrotnie wyższą aniżeli oferta wykonawcy AMX. Zdaniem Odwołującego
powyższe również w niewątpliwy sposób stanowi o oczywistym naruszeniu przez wykonawcę
AMX zasad uczciwej konkurencji porównując proponowaną przez tą spółkę cenę oferty na tle
cen ofert innych oferentów.
III.
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W opinii Odwołującego z oceny oferty złożonej przez oferenta AMX oraz po analizie
złożonych przez tą spółkę wyjaśnień należy dojść do przekonania, że zaproponowana przez nią
cena jest rażąco niska, szczególnie w porównaniu do cen innych wykonawców jak i cen
zaprezentowanych w rozpoznawanym odwołaniu. Wykonawca MARVEL stwierdził, że jego
zdaniem wykonawca AMX liczy się ze stratami finansowymi, wynikającymi ze złożonej
Zamawiającemu ofercie, ale przewiduje ich rekompensatę na innych transakcjach z podmiotami
trzecimi, co jest wbrew zapisom Pzp, sprzeczne z orzecznictwem KIO oraz dobrymi obyczajami
kupieckimi i uczciwą konkurencją. Udzielenie takich wyjaśnień przez oferenta już na tym etapie
powinno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego, czego ten jednak zaniechał
naruszając przepisy Pzp.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na brak przejrzystych i konkretnych
wyjaśnień wykonawcy AMX oraz ewentualne utajnienie złożonych przez niego wyjaśnień i
kalkulacji przez Zamawiającego, powoduje że to na innej niż Odwołujący stronie ciąży
obowiązek wykazania, że zaproponowania przez oferenta cena nie była rażąco niska, co i tak
wydaje się w przedmiotowej sprawie na etapie odwołania mocno spóźnione, w szczególności
przy naruszaniu prawa przez Zamawiającego przy zwracaniu się do ww. wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów na ich poparcie. W tym
szczególnym i wyjątkowym wypadku, gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje
uniemożliwienie wykazania okoliczności przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich
udowodnienia (tu: Odwołujący), wówczas na tę stronę (tu: na Zamawiającego) przechodzi ciężar
dowodu co do tego, że okoliczności takie (tu: skutkujące odrzuceniem oferty AMX) nie
zachodziły. Jak wynika bowiem z akt postępowania Zamawiający utajnił odpowiedź wykonawcy
AMX na pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2020 r. Dlatego też w sytuacji zastrzeżenia
wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa to od Zamawiającego należy oczekiwać
wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne
obliczenie ceny oferty.
IV.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący ponownie wskazywał, że w jego ocenie wykonawca AMX nie wykazał
Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W udzielanych odpowiedziach
(w pismach z dn. 25 maja 2020 r. i 2 czerwca 2020 r.) wskazywał na ogólnikowe i zdawkowe
powody zastosowania proponowanej ceny, poprawiał błędne założenia jakimi się rzekomo
kierował przy kalkulowaniu oferty, nie popierając tego żadnymi dowodami, pomimo że
sukcesywnie był o to przez Zamawiającego wzywany.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
niedostateczne są równoznaczne w skutkach - jak nie złożone - nie obalają domniemania
spowodowanego wezwaniem, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niska cenę. Obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust 3 Pzp materializuje się nie tylko w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy zawiera rażąco niska cenę ale i wówczas, gdy wykonawca nie potrafił wykazać, że
zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niska. W tym przetargu wykonawca AMX nie wykazał i
nie przedstawił w wymaganym przepisami czasie okoliczności wskazujących na cenę nie
stanowiącą rażąco niskiej, tym samym Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę jako ofertę z
rażąco niską ceną.
Dodatkowo wykonawca AMX przyjął, że straty jakie poniesie w związku z wykonaniem
umowy na zaoferowanej Zamawiającemu cenie (utracie wartości oferowanych do wynajmu w
ramach przetargu pojazdów) pokryje sobie marżą w sprzedaży nowych pojazdów do szkół jazdy
w województwie łódzkim, czyli zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Tym samym przyznał
niejako, że proponowane przez niego ceny powodują u niego stratę, która mógłby sobie
zrekompensować sprzedażą ok. 200 pojazdów. To z kolei oznacza zdaniem Odwołującego, że
cena przez niego oferowana jest „rażąco niska". Pomimo to nie wykazał stosowanych wyliczeń
udowodniających forsowaną tezę w tej kwestii. Ponadto AMX stwierdził że cena rażąco niska to
taka która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi przez wykonawcę, co przy
wskazanej przez samego oferenta wartości jednego pojazdu na 47 tys. i powszechnej wiedzy o
największej tracie wartości pojazdu przez pierwsze 4 lata jego użytkowania (a na tyle jest
zawierana umowa najmu pojazdów z zamawiającym) prowadzi do wniosku iż cena zaoferowana
przez AMX jest właśnie rażąco niska. W opinii Odwołującego finalna odpowiedź udzielona przez
wykonawcę AMX nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego albowiem został
złożona wbrew przepisom Pzp.
V.
naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W tym miejscu Odwołujący podał, że uzasadnienie tegoż zarzutu i jego argumentację
(oraz tezy wynikające z orzecznictwa KIO w tym zakresie) wskazano już we wcześniejszej treści
odwołania. Jedynie dla przypomnienia nadmieniał, że Zamawiający zamiast poprzestać na
ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę AMX w odpowiedzi na zgodne z przepisami Pzp
wezwanie Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r. i zawierające wszelkie wskazówki czego
oczekuje się od wykonawcy w udzielonej odpowiedzi oraz zawierające wezwanie do
przedstawienia dowodów po otrzymaniu wyjaśnień od ww. wykonawcy w dalszym ciągu w
sposób nieuprawniony wskazywał jemu na popełnione błędy i instruował, sugerował odpowiedzi
i wymieniał czego by jeszcze od niego oczekiwał w tej kwestii. Dodawał, że Zamawiający
jednocześnie w każdym z pism kierowanych do wykonawcy pouczał go o skutkach oceny
wyjaśnień i analizy przedstawianych dowodów - czyli o możliwości odrzucenia oferty i
wykonawca miał tego świadomość.
VI.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 i 2. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Wykonawca MARVEL stwierdził, że argumentacje dotycząca naruszenia w/w przepisów
również została zawarta w poprzedniej części niniejszego odwołania wraz ze wskazaniem
dowodów w tym zakresie oraz tez wynikających z ugruntowanego orzecznictwa KIO.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w
pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 Pzp co skutkował merytorycznym rozpoznaniem zarzutów odwołania.
Izba po wszechstronnym zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
doszła do przekonania, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jak również przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Nie
potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy dnia
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) – dalej : „u.z.n.k.” Naturalną konsekwencją naruszenia powyższych
przepisów było stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej za którą
została uznana oferta wykonawcy AMX.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zaś zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z ustaleń przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający pismem z dnia 21
maja 2020 r. zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
pisemnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu
w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści pisma oprócz przywołania
treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający podał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od (1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika
z
okoliczności
oczywistych,
które
nie
wymagają
wyjaśnienia.
W rozpoznawanej sprawy istotnym jest, że w treści pisma Zamawiający wskazał, że cena oferty
złożonej przez Przystępującego jest niższa o 46% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług, jak i o 67% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Ponadto
Zamawiający poinformował, że w trakcie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących składników cenotwórczych elementów oferty weźmie pod uwagę przedstawione
przez wykonawcę - na poparcie złożonych wyjaśnień – dowody. Kolejno Zamawiający w piśmie
skierowanym do wykonawcy AMX wyjaśnił, że dowody należy złożyć w formie pisemnej, w
oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie w piśmie
Zamawiający pouczył wykonawcę AMX, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuci ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami będzie potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za zasadne, aby w tym miejscu przytoczyć treść wyjaśnień, które złożył w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca AMX w piśmie z dnia 25 maja 2020 r.: „W
pierwszej kolejności wskazujemy, iż cena katalogowa oferowanego auta wynosi 48 700 PLN
netto. Z uwagi na fakt, iż samochód oferowany jest dla WORD. importer Toyota Motor Poland,
udzielił dealerowi dodatkowego rabatu handlowego, którego wysokość stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednakże udzielony rabat ma znaczący wpływ na oferowaną przez
oferenta cenę pojazdu. Kalkulacji dokonywano przy przyjęciu ilości 42 samochodów osobowych
do WORD, oraz dwóch aut zastępczych, znajdujących. Przy dokonywaniu kalkulacji przyjęto,
że wymiana samochodów na nowe nastąpi po 24 miesiącach ich użytkowania. Oferent po
wzięciu pod uwagę wszelkich okoliczności będących następstwem wygrania przetargu określił
w ofercie miesięczną wartość najmu na kwotę 231,71 PLN netto miesięcznie. Wartość ta
uwzględnia rzeczywistą wartość finansowania pojazdu, ubezpieczenie pojazdu, doposażenie
adaptujące samochód do wymogów koniecznych dla samochodów nauki jazd wraz z kosztem
ich montażu i demontażu przez pracowników dealera oraz wartość serwisów w czasie
użytkowania pojazdów. Wyliczając stawkę najmu miesięcznego, oferent uwzględnił także
różnicę jaka wystąpi pomiędzy wartością, za którą oferent dokona zakupu samochodów a
wartością rezydualną przy uwzględnieniu wartości rynkowych samochodów po 24 miesiącach
umowy. Przygotowując ofertę oferent dokonał optymalizacji wszystkich kosztów tak, aby
zaproponowana w przetargu cena była jak najkorzystniejsza. Jako przykład wskazać można tu
uwzględnienie w ofercie wymiany całych kół zamiast wymiany opon, dla osiągnięcia szybkości
i efektywności wymiany oraz ograniczenia kosztów logistyki i roboczogodzin pracowników
faktycznie dokonujących wymiany. Co warte podkreślenia, określając wartość roboczogodziny
przy przyjętej kalkulacji oferent uwzględnił przepisy prawa pracy i przepisy o ubezpieczeniu
społecznym. Należy wyraźnie podkreślić, iż poza wyliczonymi szacunkowo wartościami takimi
jak: preferencyjna wartość finansowania pojazdów, koszt specjalnie wynegocjowanego dla
celów tegoż przetargu ubezpieczenia, koszty serwisów oraz koszty montażu i demontażu
doposażenia dodatkowego wynikającego z przeznaczenia pojazdów, oferent wziął pod uwagę
także potencjał jaki oferent uzyska przygotowując program sprzedażowy samochodów dla
całego województwa łódzkiego. Istotnym elementem wspomnianego programu, mającego
wpływ na cenę najmu jest dokonana przez oferenta kalkulacja dotycząca wszystkich szkół nauki
jazdy w całym województwie, które przyjęte zostały w kalkulacji na 471 szkół. Uzasadnieniem
uwzględnienia tej okoliczności w kalkulacji najmu, jest fakt, że znaczna ilość szkół posiadająca
aktualnie inne niż nowej generacji Toyota Yaris pojazdy wykorzystywane do nauki jazdy,
zdecyduje się na zakup nowych modeli z rocznika 20205 zaoferowanych na cele przetargowe.
Potrzeba rynku w postaci wymiany aut na nowe modele spowodowana będzie koniecznością
użytkowania do celów szkoleniowych, pojazdów tożsamych do pojazdów używanych przez
WORD w czasie egzaminów. Dokonując kalkulacji oferent przyjął wyłącznie racjonalny procent
wszystkich szkół nauki jazdy w województwie łódzkim, które zdecydują się na wymianę aut na
nowy model, szacując ich ilość na około 200 pojazdów. Przyjęto bowiem, iż pomijając te
największe, każda ze szkół zakupi średnio 2 pojazdy. Dodatkowo, z uwagi na specjalnie do tego
celu przygotowany Program sprzedażowy oferent będzie miał możliwość zaproponowania
najniższych cen sprzedaży pojazdów Toyota Yaris wśród dealerów z województwa łódzkiego,
co będzie skutkowało, iż większość szkół jazdy zdecyduje się na zakup pojazdu u oferenta. Dla
dokonania realnych szacunków, w kalkulacji oferent przyjął jednakże, iż część szkół decydująca
się na wymianę pojazdów dokona zakupu u konkurencyjnych dealerów. Przyjmując powyższe
założenia, w przygotowanej przez oferenta analizie ekonomicznej określono, iż marża całkowita
ze sprzedaży pojazdów do szkół jazdy w województwie łódzkim w całości pokryje koszty
finansowania utraty wartości pojazdów, dotankowania samochodów przed oddaniem czy
sezonowej wymiany opon. W dokonanej kalkulacji oferent nie uwzględnił dodatkowych marż
uzyskiwanych na obsłudze serwisowej pojazdów (specjalny program rabatowanej obsługi
serwisowo mechanicznej) oraz marż uzyskanych z napraw blacharsko-lakierniczych jak i
samochodów zastępczych na skutek wymiany pojazdów przez szkoły nauki jazdy w
województwie łódzkim. W tym aspekcie warto podkreślić, iż zgodnie z wymogami gwarancji,
przyjmując średni przebieg pojazdu w szkołach nauki jazdy na poziomie do 15.000 km rocznie,
każdy z pojazdów będzie serwisowany więcej niż raz w roku. Natomiast odnosząc się do napraw
blacharsko lakierniczych ze statystyk ubezpieczycieli (PZU) wynika iż na 10 pojazdów co
najmniej 3, mają rocznie tego rodzaju naprawy. Uwzględnienie w szacunkach, powyższych
danych, wskazuje dodatkowo iż oferent uzyskuje w przetargu marże na poziomie
satysfakcjonującym, przekraczającym znacznie koszty poniesione przez oferenta w związku z
wykonaniem umowy. Z utworzeniem Programu sprzedażowego samochodów oraz
przedstawienia jego potencjalnych korzyści dostawcom towarów i usług na potrzeby
samochodów do wynikają także specjalne warunki sprzedaży od dostawców do oferenta,
wyrażające się w uzyskanym rabacie handlowym, co głównej mierze przekłada się na wartość
wynajmu. Jednocześnie wskazujemy, że złożona przez oferenta oferta przewiduje wymianę
pojazdów oferowanych dla WORD na nowe po upływie 24 miesięcy. Zatem oferent po 24
miesiącach użytkowania pojazdu przez WORD będzie mógł go sprzedać na rynku wtórnym.
Nowe pojazdy dostarczane WORD objęte są natomiast z takim samym upustem ze strony
importera jak pojazdy pierwotne. Dodatkowy osprzęt wymagany przez WORD jest
demontowany z dotychczasowych pojazdów i montowany (przekładany do nowych pojazdów
przeznaczonych dla WORD), co także powoduje optymalizację kosztów doposażenia pojazdów
i ma wpływ na cenę wynajmu. Podsumowując powyższe przygotowując złożoną ofertę
przetargową, oferent przyjął ekonomicznie zoptymalizowane i nowoczesne podejście do
kalkulacji ceny wynajmu uwzględniając nie tylko koszty oferenta w chwili składania oferty, ale
przede wszystkich potencjalne korzyści w ujęciu horyzontalnym i długofalowym w postaci
wytworzenia potrzeby rynku szkół nauk jazdy na zakup pojazdów Toyota model Yaris z rocznika
modelowego 2020. Kalkulacja ta została poprzedzona analizą ekonomiczną oraz kalkulacją
budżetu na cały czas trwania umowy. Podkreślenia wymaga także, iż dokonanie kalkulacji
zostało również poparte doświadczeniem oferenta w zakresie analizy rynku, po wygranym
przetargu w WORD Skierniewice. Doświadczenie to pokazuje, iż zakładane przez oferenta przy
dokonywanej kalkulacji założenia dotyczące wytworzenia potrzeby zakupu tożsamych aut przez
szkoły nauki jazdy oraz wszelkie wynikające z tego korzyści, znajdują odzwierciedlenie w
realiach rynku. Ponadto, co warte podkreślenia przedstawiona tam oferta dokonana była w
oparciu o tożsame wskaźniki kalkulacji, przy niewielkiej korekcie optymalizacyjnej. Analizując
powyższe, należy dojść do wniosku, iż powyższe wyjaśnienia w sposób jednoznaczny
uzasadniają wskazaną w ofercie przetargowej cenę, a w okolicznościach niniejszej sprawy
oferowana cena nie może zostać uznana za cenę „rażąco niską"”.
Następnie pismem z dnia 28 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
zwrócił się do wykonawcy AMX z prośba o kolejne wyjaśnienia, których przedmiotem była
zagadnienie związane wymianą wszystkich pojazdów po 24 miesiącach na nowe, w sytuacji,
gdy Zamawiający nie przewidział tego rodzaju wymiany w SIWZ. Pismem z dnia 2 czerwca 2020
r. wykonawca AMX złożył kolejne wyjaśnienia w tym zakresie. Kolejno pismem z dnia 5 czerwca
2020 r. Zamawiający po raz trzeci wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca
AMX w piśmie z dnia 10 czerwca 2020 r. przedstawił kolejne wyjaśnienia, tym razem już wraz z
kalkulacją oraz złożył dowody na poparcie własnych twierdzeń. Wszystkie ww. dokumenty
złożone w dniu 10 czerwca 2020 r. zostały objęte przez Przystępującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba wskazuje, że wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1
jak również art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących
wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się
kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to
wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w
konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie
jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym,
że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest
przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące
zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania w jakich
kalkulacja ta została dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z tym
to wykonawca powinien zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były rzetelne, pełne i
wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne dowody.
Podkreślenia wymaga, że to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek nie tylko
przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości
również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że
to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba
prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne np.
w zakresie wykazania uzyskanego wysokiego rabatu do którego referuje wykonawca w
składanych wyjaśnieniach uznając je za składnik niezwykle istotny z perspektywy zaoferowanej
ceny. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy,
wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz
dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i
gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za chybione stanowisko Zamawiającego
jakoby ww. wezwanie należało traktować jako blankietowe, bowiem w jego treści oprócz
zacytowania odpowiednich przepisów pojawiło się znacznie więcej treści, z których wynikało
jakie są oczekiwania Zamawiającego względem składanych wyjaśnień. Izba uznałaby
argumentację Zamawiającego za trafną, gdyby w treści wezwania pojawił się jedynie odwołanie
do przepisu i wskazanie terminu w jakim wyjaśnienia należy złożyć. Jednak w rozpoznawanej
sprawie Zamawiający poza tymi elementami wskazał jeszcze na konkretną dysproporcję
pomiędzy ceną ofertową wykonawcy AMX a wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o
należy podatek od towarów i usług oraz znaczną różnicę ceny oferty w stosunku od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Kluczową kwestią jest to, że w treści wezwania,
w zakresie procedury badania składanych wyjaśnień, Zamawiający odwołał się elementów
cenotwórczych w kontekście oczekiwanych dowodów. Tym samym trudno uznać, że
wykonawca składający wyjaśnienia nie był świadomy tego, że w złożonych wyjaśnieniach ma
uwzględnić powyższe oczekiwania Zamawiającego. Stanowisku Zamawiającego przeczy
chociażby, stwierdzenie wykonawcy AMX zawarte w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2020 r., w
który w zakresie posiadanego rabatu handlowego wskazuje, że jego wysokość stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podaje Zamawiającemu jego wielkości a następnie w trzecich
wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2020 r. wysokość tego rabatu została wskazana
Zamawiającemu i wykonawca AMX przedstawił w tym zakresie stosowne dowody. W tym
miejscu dostrzeżenia wymaga, że nie powinno stanowić przeszkody w podaniu
Zamawiającemu, przez wykonawcę AMX, wysokości uzyskanego rabatu handlowego, i jego
przełożeniu na zaoferowaną cenę sam charakter tych informacji, bowiem w takiej sytuacji
wystarczający było objęcie ich klauzulą przedsiębiorstwa z czego wydaje się, że Przystępujący
zdawał sobie sprawę bowiem, pewien katalog informacji już wcześniej został przez niego w ten
sposób zastrzeżony w złożonej ofercie.
W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 25
maja 2020 r. złożonych przez Przystępującego Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba uznała, że złożone przez wykonawcę AMX wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe
i nie rozwiewają wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. Ponadto nie zostały
poparte żadnymi dowodami, chociaż zauważyć należy, że Przystępujący w ich treści odwołuje
się do korzystnych warunków w postaci rabatów. Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca
AMX nie zastosował się do wezwania, podczas gdy z tak ukształtowanej jego treści
jednoznacznie wynika, że Zamawiający w złożonych wyjaśnieniach oczekiwał od wykonawcy
podania składników cenotwórczych, składających się na zaoferowaną cenę, jak również
poparcia ich wielkości złożonymi dowodami. Z powyższego płynie wniosek, że w odpowiedzi
na ww. wezwanie ze strony Zamawiającego wykonawca AMX był zobowiązany szczegółowo i
w sposób wyczerpujący podać wszystkie składniki cenotwórcze składające się na zaoferowaną
cenę i w miarę możliwości poprzeć je dowodami. Natomiast analiza wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego doprowadziła Izbę do wniosku, że wykonawca AMX w złożonych
wyjaśnianiach pomimo, że obszernych, nie mniej jednak bardzo ogólnych, nie podał prawie
żadnych konkretnych informacji, dotyczących składników cenotwórczych, składających się na
cenę jego oferty. Trudno oprzeć się wrażeniu, że złożone wyjaśnienia pozostają „puste” w
kontekście konkretnych informacji w postaci składników cenotwórczych, mających wpływ na
ukształtowanie ceny na tak niskim poziomie. W tym miejscu jedynie przypomnieć o ogromnej
dysproporcji pomiędzy ceną zawartą w ofercie wykonawcy AMX a pozostałymi ofertami oraz
wartością zamówienia powiększoną o należny podatek. Cena oferty złożonej przez
Przystępującego jest niższa prawie o połowę, tj. o 46% od wartości zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług i aż o 67% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Stąd też opisana rozbieżność rodzi poważne wątpliwości co wielkości ceny zaoferowanej
przez wykonawcę AMX.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie rozwiewają wątpliwości związanych z występowaniem w jego ofercie ceny
rażąco niskiej. Tym samym konsekwencją powyższego powinno być uznanie przez
Zamawiającego, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, który zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, który został
wezwany do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się zaś do argumentacji Przystępującego, opierającej się o inne,
wcześniejsze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział i
oferował wykonanie zamówienia na zbliżonym poziomie cenowym, jak ten, w rozpoznawanym
obecnie postępowaniu to wskazać należy, że powyższe nie może mieć tak prostego przełożenia
- jakiego wydaje się, że oczekuje Przystępujący - na zasadność zarzutów zgłoszonych w
rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, bowiem dotyczą one innych postępowań, a nie
tego konkretnego stanu faktycznego ustalonego przez Izbę na potrzeby rozpoznania zarzutów
zgłoszony przez Odwołującego w odwołaniu.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że uzasadniony jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ na kanwie rozpoznawanego
stanu faktycznego Zamawiający powinien było ofertę wykonawcy AMX odrzucić na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp uznając, że wykonawca ten, przy uwzględnieniu
przepisu art. 90 ust. 2 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym
samym zgodzić się należy z Odwołującym, że w tym przypadku Zamawiający dopuścił się
nadużycia w postaci kierowania do wykonawcy AMX kolejnych wezwań do udzielania wyjaśnień
w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Izba podziela argumentację zasadzającą się na tym, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie
zawierają ograniczenia co do jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej, tym nie mniej jednak zgodnie z
ustaloną linią orzeczniczą Izby powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą
u Zamawiającego kolejne wątpliwości, czy też konieczność doprecyzowania niektórych
zagadnień w odniesieniu do wykonawcy, który wykazał się starannością przy składaniu
pierwotnych wyjaśnień. Od tego rodzaju sytuacji należy odróżnić tą, z którą mamy do czynienia
w tej sprawie, gdzie wobec niestarannej postawy wykonawcy AMX Zamawiający kierował do
wykonawcy wezwania, aż do osiągniecia zamierzonego „skutku”.
Jeśli zaś chodzi o wyjaśnienia czy też dowody złożone przez Przystępującego w
odpowiedzi na dalsze wezwania Zamawiającego to Izba uznaje je za spóźnione bowiem
wykonawca powinien złożyć wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia, zawierające m. in
odpowiednie kalkulacje oraz przedstawić odpowiednie dowody na etapie składania pierwotnych
wyjaśnień (tj. 25 maja 2020 r.) a nie dopiero na trzecie wezwanie Zamawiającego zawarte w
piśmie z dnia 5 czerwca 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła nietrafność decyzji Zamawiającego i
uznała, że wykonawca nie zastosował się do wezwania Zamawiającego i nie przedstawił
wyjaśnień w pełnym, wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Konsekwencją powyższego
jest nieuzasadnione przekonanie Zamawiającego, że wykonawca AXC wykazał w sposób
prawidłowy, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający powinien był
ofertę Przystępującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
czego nie uczynił, a tym samym naruszył ww. przepisy Pzp. W związku z tym Izba stwierdziła,
że wskazane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania co skutkowało tym, że Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty
wykonawcy AXC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Izba nie
dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 a) i b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną
z odrzuceniem oferty wykonawcy AMX P. K. R. S. Sp. J.
z siedzibą
w
Rzgowie przy ul. Łódzkiej 69A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Ruchu
Drogowego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MARVEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy
ul. Żelaznej 7 tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Łodzi z
siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy Józefów 52 na rzecz wykonawcy MARVEL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 kwotę
11 117
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej uiszczonej od
udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt: KIO 1394/19
UZASADNIENIE
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Nowy
Józefów 52 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Najem, bez limitu kilometrów, 42 sztuk fabrycznie nowych samochodów
osobowych, z pakietem ubezpieczeń OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do
egzaminowania na kategorię B prawa jazdy, a także z bieżącym serwisowaniem”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 kwietnia 2020 r. pod numerem 536689-N-2020.
W dniu 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę MARVEL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Żelaznej 7 (dalej: „Odwołujący”
lub „MARVEL”), iż w ramach prowadzonego postępowania za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta wykonawcy AMX P. K., R. S. Sp. J. z siedzibą w Rzgowie przy
ul. Łódzkiej 69a (dalej: „AMX” lub „Przystępujący”).
W dniu 23 czerwca 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
czynności dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy AMX jako oferty
najkorzystniejszej oraz bezpodstawnym wielokrotnym wzywaniu w/w oferenta do
składania wyjaśnień i w konsekwencji uznania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w sytuacji, gdy została złożona z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę AMX jako oferty złożonej z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i faworyzowanie (nierównego
traktowania) wykonawcy AMX przez wielokrotne zadawanie jemu pytań, dotyczących
kwestii udzielenia wyjaśnień w procedurze wykluczenia stosowania przez kilkukrotne
wzywanie tego wykonawcy do przedstawienia dowodów na rażąco niskiej ceny,
naruszając m.in. zasadę zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i
przejrzystości;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako oferty,
której złożenie i treść stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z wielokrotnym zwracaniem się do ww.
wykonawcy z prośbą o uzasadnienie i przedstawienie dowodów na niestosowanie
rażąco niskiej ceny w jego ofercie oraz przez daniu wiary w wyjaśnienia wykonawcy
AMX, podczas, gdy mając na uwadze doświadczenie życiowe i zawodowe
Zamawiającego oraz realia rynku nowych pojazdów samochodowych, cen wynajmu
nowych pojazdów oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę i była znacznie
odmienna (zaniżona) niż oferty pozostałych wykonawców i w konsekwencji wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako oferty
złożonej z rażąco niska ceną, w szczególności wobec braku wyjaśnień ww. wykonawcy
i przedstawienia dowodów na pierwotne wezwania Zamawiającego i w konsekwencji
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej;
4.
art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AMX
pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji wybór oferty w/w jako najkorzystniejszej;
5.
naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez nadużycie obowiązku zwrócenia się do
wykonawcy AMX o udzielenie wyjaśnień przez nadmierną ilość wniosków kierowanych
do tego wykonawcy w tym zakresie, prowadzenia polemiki z w/w wykonawcą w tym
przedmiocie, udzielania wskazówek, sugerowania odpowiedzi, wskazywanie błędów
popełnionych przez wykonawcę w udzielanych przez niego wyjaśnieniach;
6.
art. 91 ust. 1 i 2. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy AMX jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy jako oferta złożona z rażąco
niska ceną winna ulec odrzuceniu przez Zamawiającego;
7.
art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że wykonawca AMX wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny podczas, gdy ten nie wskazał dowodów na potwierdzenie, że nie
stosował rażąco niskiej ceny na pierwsze wezwania Zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty wykonawca MARVEL wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawcy AMX jako złożonej z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
odrzucenie oferty wykonawcy AMX jako złożonej z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji,
ponownego badania i oceny złożonych ofert przez pozostałych wykonawców.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i
obciążenie nimi Zamawiającego, tj. kosztów opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego przez pełnomocnika w wysokości 3.600 zł i opłatą skarbową od pełnomocnictwa
17 zł.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
I.
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że po uzyskaniu ofert od oferentów i stwierdzeniu, że oferta AMX
jest niższa o 46% od wartości zamówienia brutto oraz o 67% niższa od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert wykonując obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1a Pzp
Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2020 r. wezwał wykonawcę AMX do złożenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów, dotyczących oferowanej ceny w związku z istotnymi rozbieżnościami.
W treści wezwania Zamawiający precyzyjnie wskazał czego oczekuje w ramach odpowiedzi od
oferenta, tj.: pisemnego udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu
oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu.
W odpowiedzi wezwany wykonawca AMX pismem z dnia 25 maja 2020 r. wskazał na
wartość jednostkową oferowanych pojazdów na kwotę 285 zł brutto miesięcznie/pojazd.
Uzasadniając zaoferowaną stawkę zdawkowo i ogólnikowo powołał się na znaczący rabat od
importera Toyota Motor Poland nie przedstawiając na to żadnych dowodów zasłaniając się
tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo wykonawca w uzasadnieniu wyliczenia zaoferowanej
miesięcznej stawki najmu wskazał, że przygotowując kalkulację ofertową przyjął, że dokona
wymiany wynajmowanych zamawiającemu pojazdów po 24 miesiącach ich użytkowania na
nowe pojazdy, podczas gdy w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „Specyfikacja” lub „SIWZ”) nie było mowy o takim rozwiązaniu.
Zdaniem wykonawcy jego obszerne wyjaśnienia jednoznacznie miały wskazywać na brak
podstaw do uznania przez Zamawiającego oferowanej przez niego ceny za rażąco niską, co
winno być wystarczającym dla Zamawiającego do określenia, czy wykonawca dostatecznie czy
też nie wykazał, że oferta spełniała wymogi prawne i czy zdołał udowodnić, czy stosuje rażąco
niskie ceny czy też ich nie stosuje. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dostrzegając w odpowiedzi udzielonej przez wezwanego wykonawcy błąd co do kwestii
wymiany pojazdów na nowe po 24 miesiącach, wychodząc ponad obowiązki jakie wymagają od
niego przepisy Pzp, w kolejnym piśmie z dnia 28 maja 2020 r. poprosił, żeby wykonawca AMX
wskazał, że „założona kalkulacja ceny oferty, nie uwzględniająca wymiany samochodów na
nowe po 24 miesiącach użytkowania, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia” bezpodstawnie podpowiadając temuż oferentowi czy aby na pewno nie oparł
swoich kalkulacji na błędnych założeniach (nie wynikających z treści ogłoszenia o przetargu i
jego SIWZ), naruszając tym samym zasadę zachowania uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności i przejrzystości w ramach postępowania przetargowego. W kolejnej
odpowiedzi wykonawca AMX odniósł się jedynie do wyjaśnienia błędnych założeń
sporządzonych przez niego kalkulacji do przedmiotowej oferty ponownie nie dołączając
żadnych dowodów na potwierdzenie wiarygodności dokonanej przez niego kalkulacji przy
ustalaniu ceny w złożonej ofercie. Brak dołączenia przez wykonawcę jakichkolwiek dowodów
na poparcie rynkowości proponowanej ceny nastąpił pomimo uprzedzania i pouczenia przez
Zamawiającego zawartego w jego pismach z dn. 21 maja 2020 r. i 28 maja 2020 r., że brak
możliwości oceny wyjaśnień oferenta lub nieprzedstawienie przez niego dowodów
pozwalających na stwierdzenie nie stosowania rażąco niskiej ceny spowoduje odrzucenie jego
oferty.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, „zamawiający nie może wzywać jednego
wykonawcy/oferenta kilkakrotnie od uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej" (zob. wyrok KIO z 13.10.2014 r. sygn. akt KIO 2025/14),
podczas gdy w przedmiotowej sprawie wykonawca/oferent AMX był wzywany przez
Zamawiającego aż trzykrotnie. Odwołujący stał na stanowisku, że powyższe postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć i jakie dokumenty winien przedłożyć oraz trzykrotne wzywanie do
przedstawienia dowodów i kalkulacji. Dodatkowo tym działaniem Zamawiający naruszył art. 90
ust. 1 a pkt 1 Pzp nadużywając jego treść. Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie wskazuje
się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć
wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od
udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienie w sposób zdawkowy i
ogólnikowy, a już na pewno nie do takiego, który w pierwszej odpowiedzi uzasadniając
dokonana przez siebie kalkulację posługuje się okolicznością, która nie stanowiła elementu
SIWZ przetargu. Celem art. 90 ust. 3 Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do składania
wyjaśnień, w tym przedstawiania dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, przez nałożenie
sankcji za ich nieudzielnie lub nieprzedstawienie. Nie jest wskazane, aby Zamawiający wytykał
takiemu wykonawcy błędy jakie popełnił udzielając odpowiedzi, tak jak to miało miejsce w
przypadku wezwań Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie. Ma to tym większe znaczenie w
przypadku gdy Zamawiający w piśmie z dnia 21.05.2020 r. kierowanym do AMX wyczerpująco
wskazał które elementy oferty mają zostać przez ww. wykonawcę wyjaśnione oraz wezwał do
przedstawienia dowodów pod rygorem odrzucenia oferty a wykonawca ten nie okoliczności tych
nie wykazał ani nie udowodnił.
Wykonawca MARVEL podkreślał, że to wykonawca decyduje jakiej odpowiedzi udziela
na zapytanie i wezwanie Zamawiającego, szczególnie mając świadomość możliwości
załączenia do odpowiedzi dokumentów, co do których może skorzystać z prawa do objęcia ich
tajemnica przedsiębiorstwa (podobnie jak uczynił to składając ofertę w tym postępowaniu co do
wykazu wykonanych dostaw, czy też referencji udzielonych przez WORD w Skierniewicach,
SKRĘ Bełchatów). Odwołujący zaznaczał także, że to nie Zamawiający powinien wskazywać
przepisy Pzp jakich ma dopełnić wykonawca a winny one być wykonawcy znane. Zamawiający
nie powinien również kilkukrotnie wskazywać wykonawcy w jaki sposób ma udowodnić
stosowane przez siebie ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czemu wykonawca AMX w tym
postępowaniu nie sprostał - a na dwukrotne wezwania Zamawiającego żadnych dowodów na to
nie przedstawił.
Odwołujący stwierdził, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający mając odpowiedź
wykonawcy w dalszym ciągu z naruszeniem przepisów dawał szansę oferentowi na
przedstawienie jemu satysfakcjonującej go odpowiedzi wskazując wykonawcy AMX na błędy i
braki w udzielanych odpowiedziach oraz wielokrotnie wzywając do przedłożenia dowodów.
II.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp .
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez wykonawcę AMX powinna być odrzucona
również z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Szczególnie dokonując porównania tej
oferty z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców oraz kwotą jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie danego zamówienia.
Porównując bowiem ofertę złożoną przez AMX na kwotę 574.560 zł brutto, oraz oferty
złożone przez pozostałych wykonawców, tj. odpowiednio:
1.
Toyota Leasing Polska Sp. z o.o.
- 2.634.831,86 zł,
2.
Marvel Sp. z o.o.
- 1.599.393,60 zł
3.
Hyundai M.R. P. sp. j.
- 1.997.997,12 zł
4.
MK Centrum K.D., M.M. sp. j. - 1.941.589,44 zł
oraz kwotę jako zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie w wysokości 1.100.000 zł
mając świadomość realiów rynku wynajmu pojazdów i kosztów z tym związanych Zamawiający
powinien zauważyć, że proponowana przez wykonawcę AMX cena jest niewspółmiernie niska
w porównaniu z pozostałymi wskazanymi powyżej kwotami i wskazuje na jej nierynkowość,
celowe zaniżenie, rażące odbieganie od średnich i realnych cen w tym zakresie a nawet od
przewidzianego budżetu Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo należało wskazać, że podobny przetarg dotyczący
m.in. wynajmu pojazdów organizował Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Bydgoszczy -
organizowany był w lutym 2020 r. (a więc w stosunkowo porównywalnym okresie do przetargu
kwestionowanego w tym odwołaniu), dotyczył wynajmu 20 pojazdów na okres 4 lat (tj. ok.
połowy liczby pojazdów co w przypadku kwestionowanego w tym odwołaniu przetargu i na taki
sam okres), w którym to przetargu zamawiający przeznaczył 850.000,00 zł na jego
sfinansowanie a wygrała oferta wynajmu 20 pojazdów za łączną kwotę 895.680,00 zł - co mając
na uwadze różnicę w ilości wynajmowanym pojazdów (20 sztuk do 42 sztuk), również rodzi
wątpliwość co do wiarygodności ceny zaproponowanej przez wykonawcę AMX dla
zamawiającego (WORD w Łodzi) i pozwala stwierdzić, że cena rażąco odbiega od stosowanych
na rynku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy -
narusza interesy innych przedsiębiorców - tu startujących w przetargu i stosujących rynkowe
ceny. Przetarg ten z racji podobieństwa i podmiotu jaki go organizował winien być
Zamawiającemu, jako podmiotowi działającemu na współistotnym rynku znany.
Wykonawca MARVEL dodatkowo wskazywał, że jednym z oferentów przetargu
organizowanym przez Zmawiającego była spółka Toyota Leasing Polska Sp. z o.o. - tj. spółka
powiązana osobowo i kapitałowo ze spółką Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o.,
na której udzielony rabat ogólnikowo powoływał się wykonawca AMX. W opinii Odwołującego
wydaje się, że spółka bezpośrednio powiązana z ww. spółka Toyota Leasing Polska Sp. z o.o.
składającą ofertę w przetargu organizowanym przez Zamawiającego jako spółka ściśle
powiązana również może liczyć na rabaty od importera. Tymczasem złożyła ofertę z kwotą
niemalże czterokrotnie wyższą aniżeli oferta wykonawcy AMX. Zdaniem Odwołującego
powyższe również w niewątpliwy sposób stanowi o oczywistym naruszeniu przez wykonawcę
AMX zasad uczciwej konkurencji porównując proponowaną przez tą spółkę cenę oferty na tle
cen ofert innych oferentów.
III.
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W opinii Odwołującego z oceny oferty złożonej przez oferenta AMX oraz po analizie
złożonych przez tą spółkę wyjaśnień należy dojść do przekonania, że zaproponowana przez nią
cena jest rażąco niska, szczególnie w porównaniu do cen innych wykonawców jak i cen
zaprezentowanych w rozpoznawanym odwołaniu. Wykonawca MARVEL stwierdził, że jego
zdaniem wykonawca AMX liczy się ze stratami finansowymi, wynikającymi ze złożonej
Zamawiającemu ofercie, ale przewiduje ich rekompensatę na innych transakcjach z podmiotami
trzecimi, co jest wbrew zapisom Pzp, sprzeczne z orzecznictwem KIO oraz dobrymi obyczajami
kupieckimi i uczciwą konkurencją. Udzielenie takich wyjaśnień przez oferenta już na tym etapie
powinno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego, czego ten jednak zaniechał
naruszając przepisy Pzp.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na brak przejrzystych i konkretnych
wyjaśnień wykonawcy AMX oraz ewentualne utajnienie złożonych przez niego wyjaśnień i
kalkulacji przez Zamawiającego, powoduje że to na innej niż Odwołujący stronie ciąży
obowiązek wykazania, że zaproponowania przez oferenta cena nie była rażąco niska, co i tak
wydaje się w przedmiotowej sprawie na etapie odwołania mocno spóźnione, w szczególności
przy naruszaniu prawa przez Zamawiającego przy zwracaniu się do ww. wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów na ich poparcie. W tym
szczególnym i wyjątkowym wypadku, gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje
uniemożliwienie wykazania okoliczności przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich
udowodnienia (tu: Odwołujący), wówczas na tę stronę (tu: na Zamawiającego) przechodzi ciężar
dowodu co do tego, że okoliczności takie (tu: skutkujące odrzuceniem oferty AMX) nie
zachodziły. Jak wynika bowiem z akt postępowania Zamawiający utajnił odpowiedź wykonawcy
AMX na pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2020 r. Dlatego też w sytuacji zastrzeżenia
wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa to od Zamawiającego należy oczekiwać
wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne
obliczenie ceny oferty.
IV.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący ponownie wskazywał, że w jego ocenie wykonawca AMX nie wykazał
Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W udzielanych odpowiedziach
(w pismach z dn. 25 maja 2020 r. i 2 czerwca 2020 r.) wskazywał na ogólnikowe i zdawkowe
powody zastosowania proponowanej ceny, poprawiał błędne założenia jakimi się rzekomo
kierował przy kalkulowaniu oferty, nie popierając tego żadnymi dowodami, pomimo że
sukcesywnie był o to przez Zamawiającego wzywany.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
niedostateczne są równoznaczne w skutkach - jak nie złożone - nie obalają domniemania
spowodowanego wezwaniem, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niska cenę. Obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust 3 Pzp materializuje się nie tylko w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy zawiera rażąco niska cenę ale i wówczas, gdy wykonawca nie potrafił wykazać, że
zaoferowana cena nie pozostaje rażąco niska. W tym przetargu wykonawca AMX nie wykazał i
nie przedstawił w wymaganym przepisami czasie okoliczności wskazujących na cenę nie
stanowiącą rażąco niskiej, tym samym Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę jako ofertę z
rażąco niską ceną.
Dodatkowo wykonawca AMX przyjął, że straty jakie poniesie w związku z wykonaniem
umowy na zaoferowanej Zamawiającemu cenie (utracie wartości oferowanych do wynajmu w
ramach przetargu pojazdów) pokryje sobie marżą w sprzedaży nowych pojazdów do szkół jazdy
w województwie łódzkim, czyli zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Tym samym przyznał
niejako, że proponowane przez niego ceny powodują u niego stratę, która mógłby sobie
zrekompensować sprzedażą ok. 200 pojazdów. To z kolei oznacza zdaniem Odwołującego, że
cena przez niego oferowana jest „rażąco niska". Pomimo to nie wykazał stosowanych wyliczeń
udowodniających forsowaną tezę w tej kwestii. Ponadto AMX stwierdził że cena rażąco niska to
taka która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi przez wykonawcę, co przy
wskazanej przez samego oferenta wartości jednego pojazdu na 47 tys. i powszechnej wiedzy o
największej tracie wartości pojazdu przez pierwsze 4 lata jego użytkowania (a na tyle jest
zawierana umowa najmu pojazdów z zamawiającym) prowadzi do wniosku iż cena zaoferowana
przez AMX jest właśnie rażąco niska. W opinii Odwołującego finalna odpowiedź udzielona przez
wykonawcę AMX nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego albowiem został
złożona wbrew przepisom Pzp.
V.
naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W tym miejscu Odwołujący podał, że uzasadnienie tegoż zarzutu i jego argumentację
(oraz tezy wynikające z orzecznictwa KIO w tym zakresie) wskazano już we wcześniejszej treści
odwołania. Jedynie dla przypomnienia nadmieniał, że Zamawiający zamiast poprzestać na
ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę AMX w odpowiedzi na zgodne z przepisami Pzp
wezwanie Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r. i zawierające wszelkie wskazówki czego
oczekuje się od wykonawcy w udzielonej odpowiedzi oraz zawierające wezwanie do
przedstawienia dowodów po otrzymaniu wyjaśnień od ww. wykonawcy w dalszym ciągu w
sposób nieuprawniony wskazywał jemu na popełnione błędy i instruował, sugerował odpowiedzi
i wymieniał czego by jeszcze od niego oczekiwał w tej kwestii. Dodawał, że Zamawiający
jednocześnie w każdym z pism kierowanych do wykonawcy pouczał go o skutkach oceny
wyjaśnień i analizy przedstawianych dowodów - czyli o możliwości odrzucenia oferty i
wykonawca miał tego świadomość.
VI.
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 i 2. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Wykonawca MARVEL stwierdził, że argumentacje dotycząca naruszenia w/w przepisów
również została zawarta w poprzedniej części niniejszego odwołania wraz ze wskazaniem
dowodów w tym zakresie oraz tez wynikających z ugruntowanego orzecznictwa KIO.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w
pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 Pzp co skutkował merytorycznym rozpoznaniem zarzutów odwołania.
Izba po wszechstronnym zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
doszła do przekonania, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jak również przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Nie
potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy dnia
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) – dalej : „u.z.n.k.” Naturalną konsekwencją naruszenia powyższych
przepisów było stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej za którą
została uznana oferta wykonawcy AMX.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie
pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zaś zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z ustaleń przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający pismem z dnia 21
maja 2020 r. zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
pisemnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu
w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści pisma oprócz przywołania
treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający podał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od (1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika
z
okoliczności
oczywistych,
które
nie
wymagają
wyjaśnienia.
W rozpoznawanej sprawy istotnym jest, że w treści pisma Zamawiający wskazał, że cena oferty
złożonej przez Przystępującego jest niższa o 46% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług, jak i o 67% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Ponadto
Zamawiający poinformował, że w trakcie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień
dotyczących składników cenotwórczych elementów oferty weźmie pod uwagę przedstawione
przez wykonawcę - na poparcie złożonych wyjaśnień – dowody. Kolejno Zamawiający w piśmie
skierowanym do wykonawcy AMX wyjaśnił, że dowody należy złożyć w formie pisemnej, w
oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie w piśmie
Zamawiający pouczył wykonawcę AMX, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuci ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami będzie potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za zasadne, aby w tym miejscu przytoczyć treść wyjaśnień, które złożył w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca AMX w piśmie z dnia 25 maja 2020 r.: „W
pierwszej kolejności wskazujemy, iż cena katalogowa oferowanego auta wynosi 48 700 PLN
netto. Z uwagi na fakt, iż samochód oferowany jest dla WORD. importer Toyota Motor Poland,
udzielił dealerowi dodatkowego rabatu handlowego, którego wysokość stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednakże udzielony rabat ma znaczący wpływ na oferowaną przez
oferenta cenę pojazdu. Kalkulacji dokonywano przy przyjęciu ilości 42 samochodów osobowych
do WORD, oraz dwóch aut zastępczych, znajdujących. Przy dokonywaniu kalkulacji przyjęto,
że wymiana samochodów na nowe nastąpi po 24 miesiącach ich użytkowania. Oferent po
wzięciu pod uwagę wszelkich okoliczności będących następstwem wygrania przetargu określił
w ofercie miesięczną wartość najmu na kwotę 231,71 PLN netto miesięcznie. Wartość ta
uwzględnia rzeczywistą wartość finansowania pojazdu, ubezpieczenie pojazdu, doposażenie
adaptujące samochód do wymogów koniecznych dla samochodów nauki jazd wraz z kosztem
ich montażu i demontażu przez pracowników dealera oraz wartość serwisów w czasie
użytkowania pojazdów. Wyliczając stawkę najmu miesięcznego, oferent uwzględnił także
różnicę jaka wystąpi pomiędzy wartością, za którą oferent dokona zakupu samochodów a
wartością rezydualną przy uwzględnieniu wartości rynkowych samochodów po 24 miesiącach
umowy. Przygotowując ofertę oferent dokonał optymalizacji wszystkich kosztów tak, aby
zaproponowana w przetargu cena była jak najkorzystniejsza. Jako przykład wskazać można tu
uwzględnienie w ofercie wymiany całych kół zamiast wymiany opon, dla osiągnięcia szybkości
i efektywności wymiany oraz ograniczenia kosztów logistyki i roboczogodzin pracowników
faktycznie dokonujących wymiany. Co warte podkreślenia, określając wartość roboczogodziny
przy przyjętej kalkulacji oferent uwzględnił przepisy prawa pracy i przepisy o ubezpieczeniu
społecznym. Należy wyraźnie podkreślić, iż poza wyliczonymi szacunkowo wartościami takimi
jak: preferencyjna wartość finansowania pojazdów, koszt specjalnie wynegocjowanego dla
celów tegoż przetargu ubezpieczenia, koszty serwisów oraz koszty montażu i demontażu
doposażenia dodatkowego wynikającego z przeznaczenia pojazdów, oferent wziął pod uwagę
także potencjał jaki oferent uzyska przygotowując program sprzedażowy samochodów dla
całego województwa łódzkiego. Istotnym elementem wspomnianego programu, mającego
wpływ na cenę najmu jest dokonana przez oferenta kalkulacja dotycząca wszystkich szkół nauki
jazdy w całym województwie, które przyjęte zostały w kalkulacji na 471 szkół. Uzasadnieniem
uwzględnienia tej okoliczności w kalkulacji najmu, jest fakt, że znaczna ilość szkół posiadająca
aktualnie inne niż nowej generacji Toyota Yaris pojazdy wykorzystywane do nauki jazdy,
zdecyduje się na zakup nowych modeli z rocznika 20205 zaoferowanych na cele przetargowe.
Potrzeba rynku w postaci wymiany aut na nowe modele spowodowana będzie koniecznością
użytkowania do celów szkoleniowych, pojazdów tożsamych do pojazdów używanych przez
WORD w czasie egzaminów. Dokonując kalkulacji oferent przyjął wyłącznie racjonalny procent
wszystkich szkół nauki jazdy w województwie łódzkim, które zdecydują się na wymianę aut na
nowy model, szacując ich ilość na około 200 pojazdów. Przyjęto bowiem, iż pomijając te
największe, każda ze szkół zakupi średnio 2 pojazdy. Dodatkowo, z uwagi na specjalnie do tego
celu przygotowany Program sprzedażowy oferent będzie miał możliwość zaproponowania
najniższych cen sprzedaży pojazdów Toyota Yaris wśród dealerów z województwa łódzkiego,
co będzie skutkowało, iż większość szkół jazdy zdecyduje się na zakup pojazdu u oferenta. Dla
dokonania realnych szacunków, w kalkulacji oferent przyjął jednakże, iż część szkół decydująca
się na wymianę pojazdów dokona zakupu u konkurencyjnych dealerów. Przyjmując powyższe
założenia, w przygotowanej przez oferenta analizie ekonomicznej określono, iż marża całkowita
ze sprzedaży pojazdów do szkół jazdy w województwie łódzkim w całości pokryje koszty
finansowania utraty wartości pojazdów, dotankowania samochodów przed oddaniem czy
sezonowej wymiany opon. W dokonanej kalkulacji oferent nie uwzględnił dodatkowych marż
uzyskiwanych na obsłudze serwisowej pojazdów (specjalny program rabatowanej obsługi
serwisowo mechanicznej) oraz marż uzyskanych z napraw blacharsko-lakierniczych jak i
samochodów zastępczych na skutek wymiany pojazdów przez szkoły nauki jazdy w
województwie łódzkim. W tym aspekcie warto podkreślić, iż zgodnie z wymogami gwarancji,
przyjmując średni przebieg pojazdu w szkołach nauki jazdy na poziomie do 15.000 km rocznie,
każdy z pojazdów będzie serwisowany więcej niż raz w roku. Natomiast odnosząc się do napraw
blacharsko lakierniczych ze statystyk ubezpieczycieli (PZU) wynika iż na 10 pojazdów co
najmniej 3, mają rocznie tego rodzaju naprawy. Uwzględnienie w szacunkach, powyższych
danych, wskazuje dodatkowo iż oferent uzyskuje w przetargu marże na poziomie
satysfakcjonującym, przekraczającym znacznie koszty poniesione przez oferenta w związku z
wykonaniem umowy. Z utworzeniem Programu sprzedażowego samochodów oraz
przedstawienia jego potencjalnych korzyści dostawcom towarów i usług na potrzeby
samochodów do wynikają także specjalne warunki sprzedaży od dostawców do oferenta,
wyrażające się w uzyskanym rabacie handlowym, co głównej mierze przekłada się na wartość
wynajmu. Jednocześnie wskazujemy, że złożona przez oferenta oferta przewiduje wymianę
pojazdów oferowanych dla WORD na nowe po upływie 24 miesięcy. Zatem oferent po 24
miesiącach użytkowania pojazdu przez WORD będzie mógł go sprzedać na rynku wtórnym.
Nowe pojazdy dostarczane WORD objęte są natomiast z takim samym upustem ze strony
importera jak pojazdy pierwotne. Dodatkowy osprzęt wymagany przez WORD jest
demontowany z dotychczasowych pojazdów i montowany (przekładany do nowych pojazdów
przeznaczonych dla WORD), co także powoduje optymalizację kosztów doposażenia pojazdów
i ma wpływ na cenę wynajmu. Podsumowując powyższe przygotowując złożoną ofertę
przetargową, oferent przyjął ekonomicznie zoptymalizowane i nowoczesne podejście do
kalkulacji ceny wynajmu uwzględniając nie tylko koszty oferenta w chwili składania oferty, ale
przede wszystkich potencjalne korzyści w ujęciu horyzontalnym i długofalowym w postaci
wytworzenia potrzeby rynku szkół nauk jazdy na zakup pojazdów Toyota model Yaris z rocznika
modelowego 2020. Kalkulacja ta została poprzedzona analizą ekonomiczną oraz kalkulacją
budżetu na cały czas trwania umowy. Podkreślenia wymaga także, iż dokonanie kalkulacji
zostało również poparte doświadczeniem oferenta w zakresie analizy rynku, po wygranym
przetargu w WORD Skierniewice. Doświadczenie to pokazuje, iż zakładane przez oferenta przy
dokonywanej kalkulacji założenia dotyczące wytworzenia potrzeby zakupu tożsamych aut przez
szkoły nauki jazdy oraz wszelkie wynikające z tego korzyści, znajdują odzwierciedlenie w
realiach rynku. Ponadto, co warte podkreślenia przedstawiona tam oferta dokonana była w
oparciu o tożsame wskaźniki kalkulacji, przy niewielkiej korekcie optymalizacyjnej. Analizując
powyższe, należy dojść do wniosku, iż powyższe wyjaśnienia w sposób jednoznaczny
uzasadniają wskazaną w ofercie przetargowej cenę, a w okolicznościach niniejszej sprawy
oferowana cena nie może zostać uznana za cenę „rażąco niską"”.
Następnie pismem z dnia 28 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
zwrócił się do wykonawcy AMX z prośba o kolejne wyjaśnienia, których przedmiotem była
zagadnienie związane wymianą wszystkich pojazdów po 24 miesiącach na nowe, w sytuacji,
gdy Zamawiający nie przewidział tego rodzaju wymiany w SIWZ. Pismem z dnia 2 czerwca 2020
r. wykonawca AMX złożył kolejne wyjaśnienia w tym zakresie. Kolejno pismem z dnia 5 czerwca
2020 r. Zamawiający po raz trzeci wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca
AMX w piśmie z dnia 10 czerwca 2020 r. przedstawił kolejne wyjaśnienia, tym razem już wraz z
kalkulacją oraz złożył dowody na poparcie własnych twierdzeń. Wszystkie ww. dokumenty
złożone w dniu 10 czerwca 2020 r. zostały objęte przez Przystępującego klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba wskazuje, że wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1
jak również art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących
wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się
kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to
wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w
konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie
jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym,
że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest
przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące
zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania w jakich
kalkulacja ta została dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z tym
to wykonawca powinien zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były rzetelne, pełne i
wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne dowody.
Podkreślenia wymaga, że to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek nie tylko
przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości
również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że
to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba
prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne np.
w zakresie wykazania uzyskanego wysokiego rabatu do którego referuje wykonawca w
składanych wyjaśnieniach uznając je za składnik niezwykle istotny z perspektywy zaoferowanej
ceny. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy,
wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz
dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i
gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za chybione stanowisko Zamawiającego
jakoby ww. wezwanie należało traktować jako blankietowe, bowiem w jego treści oprócz
zacytowania odpowiednich przepisów pojawiło się znacznie więcej treści, z których wynikało
jakie są oczekiwania Zamawiającego względem składanych wyjaśnień. Izba uznałaby
argumentację Zamawiającego za trafną, gdyby w treści wezwania pojawił się jedynie odwołanie
do przepisu i wskazanie terminu w jakim wyjaśnienia należy złożyć. Jednak w rozpoznawanej
sprawie Zamawiający poza tymi elementami wskazał jeszcze na konkretną dysproporcję
pomiędzy ceną ofertową wykonawcy AMX a wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o
należy podatek od towarów i usług oraz znaczną różnicę ceny oferty w stosunku od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Kluczową kwestią jest to, że w treści wezwania,
w zakresie procedury badania składanych wyjaśnień, Zamawiający odwołał się elementów
cenotwórczych w kontekście oczekiwanych dowodów. Tym samym trudno uznać, że
wykonawca składający wyjaśnienia nie był świadomy tego, że w złożonych wyjaśnieniach ma
uwzględnić powyższe oczekiwania Zamawiającego. Stanowisku Zamawiającego przeczy
chociażby, stwierdzenie wykonawcy AMX zawarte w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2020 r., w
który w zakresie posiadanego rabatu handlowego wskazuje, że jego wysokość stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podaje Zamawiającemu jego wielkości a następnie w trzecich
wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2020 r. wysokość tego rabatu została wskazana
Zamawiającemu i wykonawca AMX przedstawił w tym zakresie stosowne dowody. W tym
miejscu dostrzeżenia wymaga, że nie powinno stanowić przeszkody w podaniu
Zamawiającemu, przez wykonawcę AMX, wysokości uzyskanego rabatu handlowego, i jego
przełożeniu na zaoferowaną cenę sam charakter tych informacji, bowiem w takiej sytuacji
wystarczający było objęcie ich klauzulą przedsiębiorstwa z czego wydaje się, że Przystępujący
zdawał sobie sprawę bowiem, pewien katalog informacji już wcześniej został przez niego w ten
sposób zastrzeżony w złożonej ofercie.
W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 25
maja 2020 r. złożonych przez Przystępującego Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba uznała, że złożone przez wykonawcę AMX wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe
i nie rozwiewają wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. Ponadto nie zostały
poparte żadnymi dowodami, chociaż zauważyć należy, że Przystępujący w ich treści odwołuje
się do korzystnych warunków w postaci rabatów. Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca
AMX nie zastosował się do wezwania, podczas gdy z tak ukształtowanej jego treści
jednoznacznie wynika, że Zamawiający w złożonych wyjaśnieniach oczekiwał od wykonawcy
podania składników cenotwórczych, składających się na zaoferowaną cenę, jak również
poparcia ich wielkości złożonymi dowodami. Z powyższego płynie wniosek, że w odpowiedzi
na ww. wezwanie ze strony Zamawiającego wykonawca AMX był zobowiązany szczegółowo i
w sposób wyczerpujący podać wszystkie składniki cenotwórcze składające się na zaoferowaną
cenę i w miarę możliwości poprzeć je dowodami. Natomiast analiza wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego doprowadziła Izbę do wniosku, że wykonawca AMX w złożonych
wyjaśnianiach pomimo, że obszernych, nie mniej jednak bardzo ogólnych, nie podał prawie
żadnych konkretnych informacji, dotyczących składników cenotwórczych, składających się na
cenę jego oferty. Trudno oprzeć się wrażeniu, że złożone wyjaśnienia pozostają „puste” w
kontekście konkretnych informacji w postaci składników cenotwórczych, mających wpływ na
ukształtowanie ceny na tak niskim poziomie. W tym miejscu jedynie przypomnieć o ogromnej
dysproporcji pomiędzy ceną zawartą w ofercie wykonawcy AMX a pozostałymi ofertami oraz
wartością zamówienia powiększoną o należny podatek. Cena oferty złożonej przez
Przystępującego jest niższa prawie o połowę, tj. o 46% od wartości zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług i aż o 67% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Stąd też opisana rozbieżność rodzi poważne wątpliwości co wielkości ceny zaoferowanej
przez wykonawcę AMX.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego nie rozwiewają wątpliwości związanych z występowaniem w jego ofercie ceny
rażąco niskiej. Tym samym konsekwencją powyższego powinno być uznanie przez
Zamawiającego, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, który zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, który został
wezwany do złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się zaś do argumentacji Przystępującego, opierającej się o inne,
wcześniejsze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział i
oferował wykonanie zamówienia na zbliżonym poziomie cenowym, jak ten, w rozpoznawanym
obecnie postępowaniu to wskazać należy, że powyższe nie może mieć tak prostego przełożenia
- jakiego wydaje się, że oczekuje Przystępujący - na zasadność zarzutów zgłoszonych w
rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym, bowiem dotyczą one innych postępowań, a nie
tego konkretnego stanu faktycznego ustalonego przez Izbę na potrzeby rozpoznania zarzutów
zgłoszony przez Odwołującego w odwołaniu.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że uzasadniony jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ na kanwie rozpoznawanego
stanu faktycznego Zamawiający powinien było ofertę wykonawcy AMX odrzucić na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp uznając, że wykonawca ten, przy uwzględnieniu
przepisu art. 90 ust. 2 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Tym
samym zgodzić się należy z Odwołującym, że w tym przypadku Zamawiający dopuścił się
nadużycia w postaci kierowania do wykonawcy AMX kolejnych wezwań do udzielania wyjaśnień
w aspekcie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej.
Izba podziela argumentację zasadzającą się na tym, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie
zawierają ograniczenia co do jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej, tym nie mniej jednak zgodnie z
ustaloną linią orzeczniczą Izby powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą
u Zamawiającego kolejne wątpliwości, czy też konieczność doprecyzowania niektórych
zagadnień w odniesieniu do wykonawcy, który wykazał się starannością przy składaniu
pierwotnych wyjaśnień. Od tego rodzaju sytuacji należy odróżnić tą, z którą mamy do czynienia
w tej sprawie, gdzie wobec niestarannej postawy wykonawcy AMX Zamawiający kierował do
wykonawcy wezwania, aż do osiągniecia zamierzonego „skutku”.
Jeśli zaś chodzi o wyjaśnienia czy też dowody złożone przez Przystępującego w
odpowiedzi na dalsze wezwania Zamawiającego to Izba uznaje je za spóźnione bowiem
wykonawca powinien złożyć wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia, zawierające m. in
odpowiednie kalkulacje oraz przedstawić odpowiednie dowody na etapie składania pierwotnych
wyjaśnień (tj. 25 maja 2020 r.) a nie dopiero na trzecie wezwanie Zamawiającego zawarte w
piśmie z dnia 5 czerwca 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła nietrafność decyzji Zamawiającego i
uznała, że wykonawca nie zastosował się do wezwania Zamawiającego i nie przedstawił
wyjaśnień w pełnym, wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Konsekwencją powyższego
jest nieuzasadnione przekonanie Zamawiającego, że wykonawca AXC wykazał w sposób
prawidłowy, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający powinien był
ofertę Przystępującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
czego nie uczynił, a tym samym naruszył ww. przepisy Pzp. W związku z tym Izba stwierdziła,
że wskazane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania co skutkowało tym, że Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty
wykonawcy AXC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Izba nie
dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 a) i b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1352/20 z dnia 2020-08-17
