rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1540/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 lipca 2020
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020r. przez wykonawcę FCC Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego NOVA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Śniadeckich 14

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów:
a) naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy oraz art. 7 ustawy przez opisanie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób
niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3.
SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
-
W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów.
7 dni -
10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów oraz
b) naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-
19 przez pominięcie
w pr
ojekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z
wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez
Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar
umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego
wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu
epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z wdrożeniem
przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego
skutków na przyszłość
- na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy,

2. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.
1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku
zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie
wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej
konkurencji, a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka
ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia
na podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego,
w sposób mający
wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ
zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100
[Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi
o
dpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do
zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi
jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego
- na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 i :
4.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FCC
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul.
Lecha 10
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
Zasądza
od
wykonawcy
FCC
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 na rzecz zamawiającego
NOVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu,
ul. Śniadeckich 14 kwotę 4 293zł. 50 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
pr
zysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:……………………..



Sygn. akt KIO 1540/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu
Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 czerwca 2020r. za
numerem 2020/S 120-292429.
W dniu 6 lipca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca FCC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 2 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 6 lipca 2020r. Odwołanie zostało wniesione wobec:
1)
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach
prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu
rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej,
2)
opisaniu przedmiotu zamówienia z pominięcie szczególnych warunków realizacji umów
zawartych trybie ustawy prawo zamówień publicznych w związku z przepisami ustawy z dnia
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 1086).
3) zaniechania
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to polegającą na
ogłoszeniu przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiot
jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku
zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie
wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji,
a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców,
a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie
przet
argu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w
jakim
zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania wykonawcy w celu
zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości

zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości
odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi
jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego.
2) Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy przez
opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim
zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ określił następujące, pozacenowe
kryteria oceny ofert:
-
W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów.
7 dni -
10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów
3) Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c. oraz
w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez
pominięcie w projekcie umowy ukształtowania
obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na
należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także ograniczeń dotyczących
dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na terytorium
Rzeczpospolitej Polskie s
tanu epidemii i zmian, w tym przepisów szczególnych, związanych z
wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz możliwych jego
skutków na przyszłość;
Zaniechaniu
zamawiającego opisanemu w punkcie 3] powyżej zarzucił:
4) Naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy przez ich
niezastosowanie w sytuacji, gdy w istocie zamiarem zamawiającego jest dokonywanie wyboru
przy przekazaniu danych partii odpadów pomiędzy stronami dwóch równolegle
obowiązujących umów o zamówienie publiczne
5) Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez
zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji:
I.
W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punkatch 1) – 3) odwołania o nakazanie
zamawiającemu:
1)
Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a) przez dokonanie zmiany w rozdziale III SIWZ redakcji akapitu 3 opisu przedmiotu
zamówienia, przez wykreślenie zapisów dotyczących braku odpowiedzialności
zamawiającego za przekazanie do zagospodarowania odpadów w mniejszej ilości niż wynika

to z przedmiotu umowy, a także zwiększenia gwarancji wykonania, przez zobowiązanie do
przekazania co najmniej minimalnej szacunkowej ilości odpadów tj. 3 000 [Mg];
b)
w rozdziale XXIV SIWZ dokonał zmiany pozacenowych kryteriów oceny ofert, w sposób
zgodny z przepisami ustawy;
c)
w rozdziale XXVI SIWZ dokonał zmiany istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przez
uwzględnienie wymogów prawa powszechnie obowiązującego, a w szczególności określił:
-
obowiązki notyfikacyjne stron związane z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na
należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę;
-
zmienił zasady dotyczące odpowiedzialności za zastrzeżone kary umowne;
2)
Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
1. przez
uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 7 Projektu umowy po ust. 5
w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie
ust. 6 o następującej treści:
Zmawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego
albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania
stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie dokona potrącenia kary umownej zastrzeżonej
na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy
lub z innych jego wierzytelności, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę,
nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
2. przez
uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne w § 9 Projektu umowy po ust. 5
w związku z okolicznościami związanymi z epidemią COVID- 19 i jej skutkami przez dodanie
ust. 3 o następującej treści:
ust. 3. Za
mawiający zobowiązuje się, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia
epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od
dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, że nie będzie dochodził zaspokojenia
roszczeń z tytułu kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile
zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu
zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
3.
w związku z okolicznościami braku możliwości prognozowania wzrostu cen w
zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści:
Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy nastąpi zmiana
rzeczywistych poziomów cen materiałów, pracy, sprzętu i stawek robocizny jakie kształtują się
w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do wzrostu
faktycznych cen.
Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej wartości
zamówienia.

II.
W przypadku uwzględnienia zarzutu określonego w punktach 4)-5) niniejszego odwołania
wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
III.
Wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się
kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota
3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy prawnego)
reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzega sobie
prawo
do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego
roszczenia m.in. o koszty dojazdu osób reprezentujących odwołującego na posiedzenie.
IV.
Wniósł o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania.
Występowanie warunków szczególnych związanych z epidemią COVID-19 w dacie ogłoszenia
o zamówieniu publicznym, w tym regulacji szczególnych dotyczących realizacji umów
zawartych w trybie ustawy
Dnia 8 marca 2020 r. w życie weszła ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej również jako „ustawa COVID-19"). Dnia 14
marca 2020 r. na terenie Rzeczpospolitej Polskiej ogłoszony został stan zagrożenia
epidemicznego związanego z wirusem SARS-COV-2 wywołującym chorobę COVID-19.
Następnie dnia 20 marca 2020 r. ogłoszono stan epidemii związany z ww. wirusem i
wywoływaną nią choroba (dalej również jako: „koronawirus"). Dnia 24 czerwca 2020 r. w życie
weszła ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o opłatach do oprocentowania kredytów bankowych
udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID- 19 oraz o uproszczonym
postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, która
znoweliz
owała przepisy ustawy COVID-19, w zakresie, w jakim ustanawiają szczególne
warunki realizacji umów o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 15 r i 15 r.
Wyżej wskazane regulacje prawne wprowadzają szereg rozwiązań o charakterze
szczególnym, które dotyczą nie tylko umów związanych z realizacją zamówienia publicznego,
ale także ściśle sposobu świadczenia usług z zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów,
które stanowią przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie. I tak wskazać należy
m.in. na nas
tępujące regulacje:
- Art. 15r. ustawy CON/ID-
19, zgodnie z treścią którego:
„1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
'Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie
informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte
wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają
ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub
dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1)
nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej
podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji
zamówienia;
2) decyzji
wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego
upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z
przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych
czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3)
poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub
Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art.
11 ust. 1-3;
4)
wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w
dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5)
innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość
wykonania umowy;
6)
okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub
dalszego podwykonawcy.
2.
Każda ze stron umowy: o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z
wystąpieniem C0VID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3.
Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w ust. l i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje
drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadn
ieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o
których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne
oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4.
zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o
których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w
uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
1)
zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania
umowy
lub jej części,
2)
zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3)
zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub
sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,
-
o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50%
wartości pierwotnej umowy.

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem C0VID-19, o których
mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1,
zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.
6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar
umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte
wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w
stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z
wystąpieniem C0VID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z
wystąpieniem C0VID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań,
lub ich wysokość.
(...)
- Art. 15r1
1.
W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii
ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał
jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z
wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić
zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku
z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia
epidemicznego albo stanu epidemii.
2.
W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii
ogłoszonego w związku z C0VID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał
jako ostatni, bieg terminu pr
zedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1,
nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze
stanów, który obowiązywał jako ostatni.
3.
W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w
okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem
ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe
zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
4.
W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w
okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu
epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po
dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
5.
Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia
epidemicznego al
bo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

Wyżej wskazane okoliczności zostały wprowadzone z uwagi na fakt, iż niewątpliwie mają one
wpływ na możliwość i sposób realizacji zobowiązań kontraktowych w dobie epidemii, w tym
mogą mieć wpływ na sposób i zakres realizacji usług składających się na przedmiot
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie, do czego odwołujący odniesie się
szerzej w części II uzasadnienia odwołania.
3.
Treść Opisu Przedmiotu Zamówienia
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące
regulacje:
- W rozdziale III
Pr
zedmiotem niniejszego zamówienia jest:
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 1912 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu
Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120.
Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r.
Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. zamawiający
zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie
odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony
zamawiającego, z zastrzeżeniem, że zamawiający jest zobowiązany do przekazania
Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie
tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach
ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym.
- W rozdziale XXIV
24.3 Przy wyborze oferty
zamawiający przyjął następujące kryteria i ich znaczenie:
a) cena -60%
b)
termin płatności -40%
W zakresie kryterium - ocena z najn
iższą ceną brutto otrzyma maksymalną ilość punktów - 60,
pozostałe otrzymają ilość punktów obliczonych wg następującej formuły:
Wskaźnik ceny = najniższa cena/cena badanego wykonawcy x 60
W zakresie terminu płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów.
7 dni-10 pkt.
14 dni-20 pkt.
30 dni - 40 pkt.
- W rozdziale XXVI
26.4
zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy
stosunku do treści oferty oraz określa zakres, warunki i charakter takiej zmiany, tj.
- w zakresi
e opisu przedmiotu zamówienia zmiana będzie możliwa w razie zmiany przepisów
powodujących konieczność zastosowania innych rozwiązań niż zakładano w opisie
przedmiotu zamówienia,

-
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i
terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli zmiana jest
korzystna dla zamawiającego (np. gdy obniży to koszty zadania),
-
w zakresie obowiązującej stawki VAT zmiana będzie możliwa, jeżeli zmiana stawki VAT
będzie powodować zwiększenie kosztów wykonania umowy po stronie Wykonawcy,
zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia wynagrodzenia o kwotę równą różnicy w
kwocie podatku
zapłaconego przez wykonawcę,
-
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, wysokości wynagrodzenia oraz sposobu i
terminów spełniania świadczeń określonych umową zmiana będzie możliwa jeżeli jej
dokonanie wynika z wydania przez organy administracji decyzji lub
innych aktów związanych
z przedmiotem dostawy i mających wpływ na realizację umowy przez którąkolwiek ze stron.
W treści Projektu umowy zamawiający zawarł m.in. następujące regulacje:
Wynagrodzenie za przedmiot umowy
§5. 4. Uzgodnione wynagrodzenie za l[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji
niniejszej umowy.
Kary umowne
§7. 1. Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia
umownego brutto określonego w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto)
za ods
tąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy.
2.
Za każdy dzień opóźnienia w przyjęciu przez wykonawcę odpadów w stosunku do
harmonogramu, o którym mowa w zgodnie z § 3 ust. 4 niniejszej umowy, zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto określonego
w § 5 ust. 2 lit. B) niniejszej umowy (łączna cena oferty brutto).
3. Z
amawiającemu służy prawo potrącania kar umownych z należnego wynagrodzenia bez
dalszych wezwań.
4.
Strony zastrzegają sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego
wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody.
5.
Za szkody wyrządzone zamawiającemu przez wykonawcę z innych tytułów, wykonawca
odpowiada według zasad określonych w Kodeksie Cywilnym.
Postanowienia końcowe
§9. 1. Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na
piśmie pod rygorem nieważności takiej zmiany, jedynie w przypadkach podanych w SIWZ.
2.
Strony ponadto dopuszczają możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy w dacie
obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia
epidemiologicznego, a wdrożone na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wraz ze

zmianami lub innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą
miały wpływ na sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej umowy, w tym w
szczególności w przypadku:
a)
przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania restrykcji i norm szczególnych
związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemiologicznego,
b) wprowadzenie nowych zmian w przepisach prawa w zw. ze stanem epidemii lub stanem
za
grożenia epidemiologicznego,
c)
wprowadzenie jednego ze stanów nadzwyczajnych (stan wyjątkowy, stan klęski żywiołowej),
d)
wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia oferty skutków gospodarczych
związanych z epidemią COVID-19.
W przypadku z
iszczenia się którejkolwiek z przesłanek, o których mowa powyżej możliwe
będzie w dokonanie zmian umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji
poszczególnych usług składających się na przedmiot umowy, zakresu prac składających się
na przedmiot umowy oraz
sposobu świadczenia, należytego wykonawcy wynagrodzenia.
Wyżej przytoczone postanowienia SIWZ oraz Projektu umowy w ocenie odwołującego są
niezgodne z wymogami sporządzenia tego dokumentu określonymi w przepisach ustawy, a w
części pozostają w sprzeczności z przepisami innych ustaw. Odwołujący zwrócił uwagę, że
zgodnie z raportem Prezesa UOKIK z dnia 11 maja 2020 r. „Badanie rynku usług związanych
z zagospodarowaniem odpadów komunalnych w instalacjach w latach 2014-2019"
standardowe struktury kosztów w ujęciu rodzajowym faktycznie różnią się od ceny zakupu
usług polegających na przyjęciu frakcji palnej z odpadów. W instalacjach, które w związku z
morfologią odpadów na danym terenie, wydobywały z nich duże ilości frakcji palnej - udział
tego rodzaju k
osztów mógł przekraczać nawet 40% kosztów ogółem.
Niezależnie od powyższego postanowienia Projektu umowy nie uwzględniają w ogóle
okoliczności faktycznych wynikających z pandemii COVID-19, na które naprowadzono w
ramach punktu 2 powyżej.
4. umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r.
Niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, odwołujący, co ma kluczowe
znaczenie dla
zarzutu sformułowanego w punkcie 5) odwołania, dnia 1 lutego 2020 r.
zamawiający zawarł z wykonawcami skupionymi w ramach konsorcjum, w składzie
KOMPOSTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, MPGK Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
oraz FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu umowę numer 4/2020 na odbiór i
odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu
Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120 (dalej jako:
„umowa"). FCC Podhale Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. skupione są w ramach wspólnej
grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group, której członkiem jest odwołujący.
Przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i odzysk odpadów o kodzie
19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatyw
ne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO)
w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr postępowania NV/V/P_Z/12/2019/4784.
Przedmiot powołanego postępowania w istocie stanowi przedmiot tożsamy z przedmiotem
postępowania tj. obejmuje również odbiór i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 z Zakładu
Zagospodarowania Odpadów w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Dla postępowania
tego w istocie określono tożsame warunki udziału w postępowaniu, jak dla postępowania. Co
zaś wymaga podkreślenia przedmiotowe postępowanie, a w konsekwencji przedmiot umowy
zawartej wskutek jego udzielenia, obejmują okres od daty zawarcia umowy (1 lutego 2020 r.)
do 31 grudnia 2020 r. W ramach przedmiotu umowy konsorcjanci obowiązani są do odbioru
wyżej wskazanych odpadów w ilości 11 000 [Mg].
Dowód: [3] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze
NV/V/P_Z/12/2019/4784
[4]
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o numerze
NV/V/P_Z/12/2019/4784
[5] umowa nr 4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r.
W tym miejscu
odwołujący wskazał, że wyżej oznaczeni wykonawcy umowę realizują w
sposób należyty, zaś oznaczone w niej ilości odpadów nie zostały wyczerpane. Brak jest zatem
jakichkolwiek podstaw do ogłoszenia przez zamawiającego postępowania, którego przedmiot
stanowi powielenie realizowanej już umowy, co ma zmierzać wyłącznie do pokrzywdzenia
wykonawców należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment
CFE Group, realizujących przedmiot umowy.
5.
Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/2155
W dniu 5 maja 2020 r
zamawiający dokonał ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn.
„Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z
Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr
referencyjny u
zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z dnia 5.05.2020 r., którego
przedmi
ot pokrywał się zarówno z przedmiotem usług realizowanych na podstawie umowy nr
4/2020 z dnia 1 lutego 2020 r., a także z przedmiotem niniejszego postępowania.
Dowód: [6] Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania o numerze
NV/V/P_Z/3/2020/2155 [7] Spe
cyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
W dniu 14 maja 2020 r. Odwołujący, FCC Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej dot. postępowania o numerze NV/V/P_Z/3/2020/21£5.
Dowód: [8] Zawiadomienie o złożeniu odwołania z dnia 18.05.2020 r.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający - NOVA Sp. z o.o. - pomimo zaskarżenia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez odwołującego, procedował nadal w
postępowaniu. Z uwagi na fakt, że do dnia wyznaczonego na termin złożenia ofert tj. 15
czerwca 2020 r. godzina 9.00 nie wpłynęła żadna oferta, zamawiający podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy W tym stanie rzeczy dalsze
podtrzymywanie odwołania było bezprzedmiotowe, wobec czego, Odwołujący cofnął
wniesiony środek zaskarżenia.
Dowód: [9] Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 15 czerwca 2020 r.
6.
Zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych
Na marginesie stanu faktycznego, dot
yczącego przedmiotu odwołania, odwołujący nadmienił,
że zamawiający, poza zamówieniem dotyczącym zagospodarowania odpadów o 19 12 10 -
odpady palne (paliwo alternatywne), prowadzi obecnie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację usług:
-
Transport odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z ZZO w Nowym
przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u
zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155;
-
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym
zmieszane substancje i
przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w
19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej
120, nr referencyjny u
zamawiającego NV/V/P_Z/4/2020/2156;
-
Transport odpadów o kodzie 19 12 12 (powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane
substancje i przedmioty z mechanicznej obrobi odpadów inne niż wymienione w kodzie 19 12
11) z ZZO w Nowym przy ul. Tarnowskiej 120, nr referencyjny u
zamawiającego
NV/V/P_Z/5/2020/2861.
które to postępowania swoim przedmiotem obejmują usługi realizowane przez wykonawców
należących z odwołującym do wspólnej grupy kapitałowej FCC Environment CEE Group.
Z tego względu odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. dokonał zgłoszenia do Rzecznika
Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie,
właściwej przez wzgląd na siedzibę zamawiającego o podejrzeniu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych przez NOVA Sp. z o.o. Powyższe okoliczności są istotne z uwagi na
dopełnienie szczegółowej argumentacji dotyczącej zaniechania opisanego w pkt 3 odwołania.
Zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w zw. z art. 7 ustawy
W punkcie 1) petitum o
dwołania sformułowano zarzuty dotyczące niezgodności SIWZ z
określonymi w ustawie prawo zamówień publicznych warunkami, jakim powinien odpowiadać
przygotowywany przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia tj.: przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i sprzeczny z istotą stosunku
zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje wykonawcy wykonanie
wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji,

a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka ekonomicznego na wykonawców,
a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na podstawie umowy zawartej w trybie
przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w
jakim
zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się do przekazania Wykonawcy w celu
zagospodarowania co najmniej 100 [Mg
] odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości
zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, przy szacunkowej ilości
odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi
jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza (dalej
również jako „KIO") w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że: „Opis przedmiotu
zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, ale też umożliwiać
wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnić, że wszyscy potencjalni
wykonawcy w ten sam sposób będą rozumieć opis przedmiotu zamówienia, w szczególności
sporządzą i złożą oferty porównywalne zarówno co do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i
co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego elementów. Zamawiający, w celu
wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek
jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak tylko jest to możliwe.
Z
amawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłowa wycena
przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można
prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować." (tak:
Krajowa Izba Od
woławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1555/19; podobnie
KIO w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1129/19). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie i w sposób jednoznaczny wskazywała zarówno na obowiązek takiego określenia
przed
miotu zamówienia, który pozwoli wykonawcą na skalkulowanie ceny ofertowej z
uwzględnieniem wszelkich obowiązków składających się na dane zamówienie publiczne, jak i
wyraźnie przeciwstawiając się przerzucaniu na wykonawcę niemożliwych do oszacowania
ryzyk kontraktowych (np. w wyroku z dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt KIO 847/19).
W odniesieniu do powyższego, dalej wskazać należy, na KIO wytyczne w zakresie
sporządzania przez zamawiający publicznych opisu przedmiotu zamówienia w sposób
określony w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z zasadami wyrażonymi w art. 7 ustawy w tym w
szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. Co
prawda podzielić należy stanowisko wielokrotnie prezentowane przez Krajową Izbę
Odwoławczą tj. co do tego, że zamawiający, jako dysponent zamówienia publicznego, może
określić sposób realizacji przedmiotu zamówienia nawet na zasadach bardziej restrykcyjnych
niż wynikające z obowiązujących przepisów prawa, musi to jednak być wyraźnie uzasadnione
potrzebami d
anego zamawiającego, a ponadto pozostawać w odpowiedniej proporcji do celu,

jaki realizować ma dane zamówienie publiczne (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 168/19).
Obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać
niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do
naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W ocenie
odwołującego zamawiający zaniechał dochowania wyżej wskazany reguł w zakresie,
w jakim w treści opisu przedmiotu zamówienia gwarantuje wykonawcom wykonanie wyłącznie
2% przedmiotu umowy. P
owyższe postanowienie po pierwsze pozostaje w sprzeczności ze
wskazanymi w treści SIWZ ilościami odpadów, jakie mają podlegać odbiorowi na podstawie
niniejszej umowy (tj. szacunek pomiędzy 3.000 Mg, a 5.000 Mg), ponadto zaś czynią w
zasadzie niemożliwym właściwe skalkulowanie ceny ofertowej przez wykonawców.
Oczywistym jest, że dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej konieczne jest uwzględnienie nie
tylko kosztu utylizacji określonego odpadu, ale również kosztów stałych związanych z obsługą
danego kontraktu tj. kosztów personelu, kosztów utrzymania właściwego potencjału
technologicznego, pozostawania w gotowości do świadczenia usług. Nie może zatem zostać
uznane za prawidłowe określenie minimalnej ilości odpadów w wyżej wskazanym przetargu
na poziomie 100 Mg. Nie pozwala to w żadnym razie na prawidłowe skalkulowanie ryzyk i
kosztów realizacji kontraktu, a ponadto stanowi nieuprawnioną próbę przerzucenia wszelkich
ryzyk w tym zakresie na wykonawcę zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy oraz art. 7 ustawy
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wadliwe opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert tj.
w sposób niejednoznaczny, w zakresie w jakim zamawiający w treści rozdziału XIV pkt 24. 3.
SIWZ określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
-
W zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów.
7 dni -
10 punktów
14 dni -
20 punktów
30 dni -
40 punktów
Z powyższego dla odwołującego jasno wynika, że opis kryteriów oceny ofert oraz sposobu
przyznania punktacji został przez zamawiającego sporządzony w sposób nieprecyzyjny,
dozwalający na interpretacje i nie przewidujący wszystkich możliwych sposobów wypełnienia
formularza ofertowego w zakresie wyżej oznaczonego kryterium pozacenowego ofert.
Zaznaczyć należy bowiem, że odpowiednio 7-dniowy, 14-dniowy oraz 30-dniowy termin
płatności nie są jedynymi, jakie Wykonawca może wskazać w treści oferty. Można łatwo
przyjąć, że Wykonawca oznaczy termin płatności na poziomie przykładowo 21 dni lub 10 dni.
W takim przypadku nie sposób jest przyjąć, jaka liczba punktów, w ramach przedmiotowego
kryter
ium, winna zostać przydzielona takiemu wykonawcy. zamawiający bowiem nie wskazał,

że w przypadku określenia terminu płatności jako 7 dni lub mniej, wykonawca otrzyma 10
punktów, czy też w przypadku jego określenia jako więcej niż 7 dni, a mniej niż 14 dni
wykonawca otrzyma 20 punktów. Powyższe nie może być przez wykonawców
uczestniczących w procedurze przetargowej domniemane. Winno bowiem wyraźnie wynikać
z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przy ukształtowaniu sposobu oceny
pozacenowego kry
terium oceny ofert jak wyżej, nie sposób jest przyjąć, czy w przypadku
wskazania przykładowych 10 dni wykonawca oznaczający takie termin ma otrzymać 10
punktów, czy też jego punktacja zostanie wyliczona w sposób proporcjonalny. Sposób oceny
kryteriów oceny ofert nie może zaś budzić wątpliwości wykonawców i musi w sposób
jednoznaczny pozwalać na ustalenie punktacji w ramach danego postępowania.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353[1] k.c.
oraz w zw. z art. 15 oraz 15rx ustawy COVID-19
Odwołujący zauważył, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy o
zamówienie publiczne, zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń, tj. uregulował warunki
kontraktowe w sposób z sprzeczny z przywołanymi w części I. niniejszego uzasadnienia
przepisami szczególnymi ustawy COVID-19. W treści wzoru umowy, stanowiącego integralną
część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający bowiem pominął całkowicie:
1)
ukształtowanie obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności
mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę,
2)
wprowadzenie ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych
zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o którym
mowa w art. 15r ust. 1 ustawy COVID-19, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego
wierzytelności.
Powyższe okoliczności wynikają zaś wprost z regulacji szczególnych wdrożonych do polskiego
porządku prawnego na mocy przepisów szczególnych tzw. tarcz antykryzysowych 1.0-4.0 tj.
art. 15 r oraz 15r[l] ustawy Covid-
19, a tym samym winny znaleźć odzwierciedlenie w
Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia ogłaszanych po dacie wejścia w życie tychże
przepisów. Odwołujący wskazał, że w unieważnionym w dniu 15 czerwca 2020 r.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 -
odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym
Sączu przy ul. Tarnowskiej 120" nr referencyjny u zamawiającego NV/V/P_Z/3/2020/2155, nr
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207865 z
dnia 5.05.2020 r. tj. dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, co postępowanie,
o
dwołujący wnosił zarzuty związane z nieuwzględnieniem regulacji COVID-19 m.in. w
zakresie, w jakim regulują one możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne, które to
zarzuty
zamawiający podówczas uwzględnił, co znajduje swoje odzwierciedlenie również w

aktualnej treści wzoru umowy przedłożonego w ramach postępowania. Zamawiający
ogłaszając nowe postępowanie nie uwzględnił jednak dalszych zmian przepisów
szczególnych, co uzasadnia w pełni zarzut punktu 2) projektu odwołania.
Zarzut naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy oraz art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych
Odwołujący podniósł, iż w jego ocenie przeprowadzenie postępowania co do zasady narusza
przepisy tak ustawy prawo zamówień publicznych, jak i ustawy o finansach publicznych, a jako
takie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w sposób
mający na celu obejście przepisów o umowach ramowych.
Jak wskazano powyżej, w ramach punktu I. uzasadnienia niniejszego odwołania, przedmiot
postępowania pokrywa się w istocie (co do zasadniczej części objętych nim obowiązków) z
przedmiotem realizowanej aktualnie umowy o zamówienie publiczne tj. umowy z dnia 1 lutego
2020 r.
Zarówno przedmiot, jak i termin wykonania świadczenia, w zakresie, jaki objęty jest
przedmiotem
postępowania, pozostają tożsame z przedmiotem już realizowanej umowy. Co
wymaga ponownego podkreślenia, umowa realizowana jest w sposób należyty, nie została
przez
zamawiającego wypowiedziana, a ponadto określone w niej ilości odpadów nie zostały
przekroczone. Tym samym dla
odwołującego niezrozumiałym jest ogłoszenie przez
zamawiającego ponownego postępowania, obejmującego ten sam zakres usług. W ocenie
odwołującego powyższe świadczy o zamiarze pokrzywdzenia przez zamawiającego
wykonawcy umowy
, tj. konsorcjum, w skład którego wchodzi odwołujący, a to przez
przeki
erowanie strumienia odpadów na wykonawcę nowej umowy o zamówienie publiczne, w
sytuacji, gdy obowiązuje już umowa obejmująca ten zakres świadczeń.
Takie działanie zamawiającego uznać należy za działanie naruszające podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych, tj. wyrażoną w art. 7 ustawy zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zasady te muszą być
rozumiane szeroko i obejmują swym zakresem nie tylko równość stron danego postępowania
o zamówienie publiczne ale przede wszystkim równość wykonawców, w tym z uwzględnieniem
tych, którzy realizują już określone zamówienie.
Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego narusza
ustawę o finansach publicznych tj. art. 44 ust. 3 przedmiotowej ustawy. Zgodnie z powołanym
przepisem:
„ Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań."
Niewątpliwie udzielenie umowy o to samo zamówienie odrębnemu podmiotowi rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek zapłaty z tytułu dwóch odrębnych umów, de facto za to samo
świadczenie. Dodatkowo odwołujący zauważył, że już samo przeprowadzenie procedury
przetargowej powoduje powstanie po stronie
zamawiającego określonych kosztów, do których
poniesienia, w niniejszym stanie faktycznym, nie powinno było w ogóle dojść. Takie działania
zamawiającego uznać należy za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa
w art. 17 ustaw
y z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Zgodnie z powołaną regulację bowiem, naruszenie takie stanowi m.in.
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurenc
ję. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez oznaczenie
przedmiotu tożsamego z aktualnie realizowanym (zamówienie tej samej usługi w tym samym
czasie) zmierza do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i pokrzywdzenia wykonawcy
aktualnie obowi
ązującej umowy o zamówienie publiczne. Przedmiotowe zostało zresztą, jak
wskazano wyraźnie powyżej, w ramach opisu okoliczności faktycznych sprawy, objęte
odrębnym wnioskiem skierowanym do właściwego organu nadzorczego tj. Rzecznika
dyscypliny finansów publicznych. W tym miejscu, antycypujące ewentualne twierdzenia
zamawiającego w tym względzie, odwołujący wskazał, że złożenia wniosku do ww. organu, w
żadnym razie nie może być poczytywane za przyjęcie, że skoro organ ten jest właściwy do
rozpoznania narusze
nia dyscypliny finansów publicznych, to powyższy zarzut nie może być
przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przeciwnie, o ile ww. organ jest
właściwy do oceny działania zamawiającego ściśle w świetle przepisów ustawy o finansach
publicznych
, o tyle Krajowa Izba Odwoławcza pozostaje właściwą dla oceny wpływu takiego
działania, na postępowanie. Niewątpliwie zaś, wyżej opisane działania zamawiającego
stanowią wprost o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, do
których należy zasada uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców.
Nie może bowiem być mowy o ich dochowaniu w sytuacji, w której zamawiający ogłaszając
nowy przetarg, obejmujący dotychczas realizowaną umowę o zamówienie publiczne, w tym
samym okresie, prowadzi do pokrzywdzenia wykonawcy umowy z dnia 1 lutego 2020 r. lub
wykonawcy, z którym umowa zostanie zawarta na skutek przeprowadzenia niniejszego
postępowania.
Niezależnie od powyższego, tj. naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień
publicznych oraz dyscypliny finansów publicznych, odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie
wyżej opisane działanie zamawiającego uznać należy ponadto za naruszające normy
wyrażone w art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy zamawiający bowiem, w

ocenie w
ykonawcy, w sposób nieuprawniony i niezgodny z powołanymi przepisami próbuje
obejść normy regulujące zawieranie tzw. umów ramowych, doprowadzając do faktycznej
sytuacji, w której współistniały będą dwie umowy o to samo zamówienie publiczne, w tym
samym okresie, a
zamawiający, wedle swego wyboru (dowolnego) będzie kierował strumień
odpadów do jednego z wykonawców, z pokrzywdzeniem drugiego i odwrotnie. Taką sytuację
uznać należy za niedopuszczalną.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Posiada doświadczenie, a także niezbędny potencjał tak techniczny, jak i ludzki,
do realizacji przedmiotu takiego zamówienia.
Odwołujący wnosi odpowiednio:
1)
w przypadku uwzględnienia zarzutów opisanych w puntach 1-3) odwołania o nakazanie
zamawiającego dokonania zmiany SIWZ w sposób tamże określony;
2)
w przypadku uwzględnienia zarzutu opisanego w punktach 4)-5) odwołania, o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania.

W dniu 20 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
1.
uwzgl
ędnia zarzuty nr 2 i 3 (numeracja z odwołania), tj. zarzut naruszenia art. 91 ust.
2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy i art. 7 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 36 ust.
1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 p.z.p w zw. z art. 353(1) k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15rt(1)
ustawy COVID-19;
2.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutów
nr 1, 4 i 5 (numeracja z odwołania) ze względu na bezzasadność przedmiotowych zarzutów.
W związku z uwzględnieniem zarzutów określonych w pkt 1 powyżej zamawiający oświadczył,
że niezwłocznie dokonana zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako
„SIWZ”) zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu, tj. zgodnie z wnioskami z pkt l.
ppkt 1) lit. b) i c) oraz pkt l. ppkt 2) ppkt 1
i 2 odwołania.
Zamawiający nie uwzględni wniosku wyrażonego w pkt l. ppkt 2) ppkt 3 odwołania, ponieważ
przedmiotowy wniosek nie odnosi się do żadnego z postawionych w odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów, które nie zostały uwzględnione, zamawiający
podni
ósł, co następuje:
Zarzut nr 1
Zarzut
w ocenie zamawiającego jest w całości bezzasadny. Wbrew gołosłownym wywodom
o
dwołującego, określenie minimalnej ilości odpadów, których przekazanie wykonawcy do
zagospodarowania gwarantuje z
amawiający, jest jednoznaczne, precyzyjne i umożliwia
wykonawcom określenie ryzyka oraz przygotowanie oferty w postępowaniu. Znając minimalną
ilość odpadów, jaka jest gwarantowana, każdy wykonawca jest w stanie odpowiednio

skalkulować ryzyko i koszty stałe. Nie mamy zatem do czynienia z brakiem jakichkolwiek
danych lub ich niejednoznacznością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jest wręcz
przeciwnie -
wykonawcy dysponują precyzyjnymi danymi, w oparciu o które mogą przygotować
ofertę w postępowaniu.
Podkreślenia dla zamawiającego wymaga przy tym, że w poprzednio ogłoszonym
postępowaniu o analogicznym przedmiocie (sygn. KIO 1056/20) odwołujący domagał się
ustalenia minimalnej gwarantowanej
ilości odpadów, pozostawiając zamawiającemu swobodę
co do
minimalnego pułapu. Zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego i ustalił minimalną
ilość w wysokości 100 Mg. Analogiczne postanowienie znalazło się w SIWZ w postępowaniu.
Obecnie o
dwołujący próbuje dowodzić, iż podana gwarantowana wartość jest zbyt niska,
pomimo, że poprzednio nie zgłaszał zastrzeżeń i wniosków w tym zakresie. W ocenie
zamawiającego zachowanie odwołującego świadczy o tym, iż celem odwołującego jest
wyłącznie przedłużanie postępowania przez wnoszenie bezzasadnych środków ochrony
prawnej.
Za
mawiający podkreślił, iż wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za każdą tonę (Mg)
przekazanych odpadów. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazanych w celu zagospodarowania
będzie większa od minimalnej ilości, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za całość
zagospodaro
wanych odpadów obliczone wedle stawki za jedną tonę, zawartej w złożonej
przez siebie ofercie. Nie mamy zatem do czynienia z jakimkolwiek pokrzywdzeniem
wykonawcy lub przerzucaniem na niego ryzyka ekonomicznego, ponieważ wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za
każdą tonę zagospodarowanych odpadów. O pokrzywdzeniu
wykonawcy można by mówić w przypadku, gdyby zamawiający przewidywał wynagrodzenie
w tożsamej wysokości niezależnie od ilości przekazanych opadów. Taka sytuacja jednak w
niniejszej sprawie nie występuje. Za wszystkie zagospodarowane odpady w ramach zawartej
umowy wykonawca otrzyma odpowiednie wynagrodzenie proporcjonalne do i
lości
zagospodarowanych opadów. Nie można przy tym zrównywać minimalnej gwarantowanej
ilości odpadów z ilością szacunkową, ponieważ są to dwie zupełnie różne instytucje.
Ogłaszając postępowanie zamawiający ma obowiązek oszacować wartość zamówienia
poprzez ustalenie szacunkowej ilości odpadów. Nie oznacza to jednak, iż zamawiający jest w
stanie zagwarantować przekazanie takiej ilości odpadów. Ilość przekazanych opadów będzie
zależała od wielu czynników niezależnych od zamawiającego. w tym od daty zawarcia umowy,
na co również zamawiający nie ma wpływu, ponieważ zawarcie umowy może zostać
odroczone ze względu np. na odwołania wnoszone przez wykonawców. Określenie minimalnej
gwarantowanej ilości odpadów na poziomie równej wartości szacunkowej narażałoby
z
amawiającego na istotne ryzyko niedotrzymania tego zobowiązania i wynikającą z takiego
stanu rzeczy odpowiedzialność odszkodowawczą. Również wykonawcy zostaliby wprowadzi

w błąd odnośnie gwarancji ilości przekazanych opadów, podczas gdy - tak naprawdę podana
ilość nie byłaby pewna i gwarantowana.
Z istoty rzeczy wartość gwarantowana jest niższa od wartości szacunkowej, ponieważ odnosi
się do minimum, którego osiągnięcie zamawiający gwarantuje i przyjmuje za to
odpowiedzialność. Podanie minimalnej ilości pozwala wykonawcy ustalić minimalny przychód
z wykonania zamówienia i na tej podstawie skalkulować ryzyko na wypadek, gdyby
z
amawiający przekazał wyłącznie minimalną ilość opadów. Jeżeli określony wykonawca z
jakichkolwiek względów takiego ryzyka nie akceptuje, to może nie składać oferty w
p
ostępowaniu.
Ryzyko otrzymania przez wykonawcę mniejszej ilości opadów niż szacunkowa jest
standardowe dl
a tego rodzaju zamówień na rynku. Najlepszym tego dowodem są dokumenty
załączone do samego odwołania, tj. SIWZ dwóch postępowań na zagospodarowanie i
transport odpadów o kodzie 19 12 10 ogłoszonych przez zamawiającego w 2019 oraz umowa
nr 4/2020 zawarta z
konsorcjum, w składzie którego znajdowała się spółka powiązana z
Odwołującym. W przedmiotowym zamówieniach w ogóle nie było gwarantowanej ilości, co
sprawia, że konsorcjum w składzie z podmiotem powiązanym z odwołującym teoretycznie
mogło nie otrzymać nawet jednej tony odpadów do zagospodarowania. Pomimo tego,
wskazane konsorcjum zawarło ową umowę, a wcześniej nie zgłaszało jakichkolwiek
zastrzeżeń. Odwołujący nie wskazał na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji
zarzucany zamawiającemu. Twierdzenia odwołującego są ogólnikowe i w żaden sposób nie
pozwalają na stwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych w tym zakresie.
Niezależnie od powyższego zamawiający podał, iż podniesiony przez odwołującego zarzut
jest bezprzedmioto
wy, ponieważ w dniu 17.07.2020 zamawiający dokonał zmiany SIWZ
poprzez podniesienie minimalnej ilości opadów, które zostaną przekazane celem
zagospodarowania, do 1500 Mg. Kwestionowana przez o
dwołującego treść SIWZ zatem już
nie istnieje. Obecnie gwarantowana ilość odpadów odpowiada 50 % ilości szacunkowej, co z
całą pewnością umożliwia wykonawcom odpowiednie określenie kosztów i ryzyka.
Zarzut nr 4
Zarzut
w ocenie zamawiającego jest oczywiście bezzasadny i w zasadzie niezrozumiały dla
zamawiającego, ponieważ odwołujący nie wskazał na czym konkretnie miałoby polegać
naruszenie art. 99
ustawy w związku z art. 101 ustawy Wybór pomiędzy zamówieniem
publicznym udzielanym bezpośrednio a umową ramową stanowi swobodną decyzję
zamawi
ającego i nie sposób uznać, że zamawiający narusza prawo decydując się na
zamówienie bezpośrednie, a nie umowę ramową, ponieważ są dwie różne instytucje prawa
zamówień publicznych. Zamawiający zdecydował się na zamówienie bezpośrednie, do czego
miał w pełni prawo, a przedmiotowy zarzut zamawiający odczytuje jako bezpodstawną próbę
narzucania z
amawiającemu rodzaju organizowanych postępowań.

Zarzut nr 5
Zamawiający podniósł, że odwołujący w zasadzie nie wskazał precyzyjne na czym miałaby
polegać nieusuwalna wada prawna, na którą się powołuje. Z uzasadnienia odwołania można
wywieść, że odwołujący owej wady upatruje w ewentualnym istnieniu dwóch zamówień o
tożsamym przedmiocie. Odwołujący wywodzi, iż zamawiający zawarł już umowę nr 4/2020,
której przedmiotem jest transport i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 w okresie
od 1 stycznia do 31 grudnia 2020 roku. W ocenie odwo
łującego powyższe uniemożliwia
z
amawiającemu ogłoszenie kolejnego postępowania prowadzącego do udzielenia
zamówienia na zagospodarowanie opadów o kodzie 19 12 10. Co jednak znamienne,
o
dwołujący nie wskazuje, z którego przepisu taki zakaz miałby wynikać, poprzestając jedynie
na ogólnikach.
W pierwszej kolejności zamawiający podniósł, iż — jak każdy zamawiający — posiada
swobodę w zakresie organizacji postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych w
zależności od aktualnych potrzeb. Udzielenie jednego zamówienia w żadnym razie nie stanowi
przeszkody w udzieleniu kolejnego zamówienia, nawet jeżeli będą dotyczyły tożsamych lub
zbliżonych rodzajowo świadczeń. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym
Ustawy prawo zamówień publicznych, nie zawierają żadnych ograniczeń czy zakazów w tym
zakresie. Posiadanie kilku dostawców towarów lub usługobiorców w tym samym czasie jest
racjonalne ekonomicznie i ogranicza ryzyko szkód wywołanych przez nierzetelność jednego z
dostawców lub usługobiorców.
O prawnej niedopuszczalności udzielania kolejnego zamówienia można by mówić wyłącznie
w sytuacji, w której przedmiotem poprzedniego zamówienia jest świadczenie dotyczące rzeczy
określonej co do tożsamości, np. zamawiający zleca budowę konkretnego mostu w
konkretnym miejscu. Jeżeli jeden wykonawca wybuduje w konkretnym miejscu most, to kolejny
wykonawca w tym samym miejscu nie może już mostu wybudować bez zburzenia
poprzedniego. Zatem, gdyby zamawiający zlecił kolejnemu wykonawcy budowę mostu w tym
samym miejscu, to realizacja owego zamówienia byłaby obiektywnie niemożliwa. Mielibyśmy
zatem do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia, o której mowa w art. 387 ś 1
Kodeksu Cywilnego.
Z obiektywną niemożliwością świadczenia nie będziemy w ocenie zamawiającego mieli
natomiast do czynienia w przypadku świadczeń dotyczących rzeczy określonych wyłącznie co
do rodzaju, a nie co do tożsamości. Przykładowo, jeżeli zamawiający zlecił już jednemu
wykonawcy dos
tawę długopisów w roku 2020, to wcale nie oznacza, że nie może zlecić
kolejnemu wykonawcy również dostawy długopisów w tym samym roku. Przedmioty
świadczeń będą tożsame wyłącznie w zakresie rodzaju rzeczy. Świadczenia nie będą
dotyczyły tych samych długopisów, ale długopisów tego samego rodzaju. Podobna sytuacja
zachodzi w przypad
ku zagospodarowania odpadów. W postępowaniu zamawiający zleca

usługę zagospodarowania odpadów określonego rodzaju, tj. odpadów o kodzie 19 12 10
według obowiązującej klasyfikacji opadów. Są to odpady spełniające wymogi właściwe dla
tego kodu. Zamawiający nie zleca zagospodarowania konkretnych odpadów znajdujących w
konkretnym worku oznaczonym numerem seryjnym. Z tego względu bez znaczenia pozostaje,
że w przeszłości zamawiający udzielił zamówienia na zagospodarowanie odpadów tego samej
rodzaju, tj. opadów o kodzie 19 12 10. Przedmioty świadczeń z obydwu zamówień nie dotyczą
bowiem tych samych konkretnych rzeczy, ale dotyczą rzeczy tego samego rodzaju. Każdy z
wykonawców otrzyma do zagospodarowania rzeczy (opady), które będą posiadały te same
właściwości. Nie oznacza to jednak, że każdy z wykonawców zagospodaruje te same odpady.
Mamy zatem do czynienia z różnymi świadczeniami, które mogą być wykonywane równolegle,
ponieważ obiektywnie możliwe jest przekazywanie w tym samym czasie dwóm różnym
wykonawcom odpadów tego samego rodzaju.
Niezależnie od powyższego zamawiający podnosi, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, i przedmiot zamówienia stanowiącego umowę nr 4/2020 nie są nawet
rodzajowo tożsame. Odwołujący przemilcza bowiem w odwołaniu istotny fakt, iż przedmiotem
umowy nr 4/2020 jest odbiór (transport) odpadów oraz zagospodarowaniu odpadów. Owo
zamówienie obejmuje zatem dwa świadczenia: transport i zagospodarowanie. Natomiast
zamówienie, które zostanie udzielone w ramach postępowania, obejmuje wyłącznie
zagospodarowanie odpadów, bez transportu. Odpady zagospodarowywane przez wykonawcę
będą dostarczane przez innego wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu. Wbrew
wywodom o
dwołującego, nie mamy zatem do czynienia z tożsamością zamówień nawet w
ujęciu rodzajowym.
Zamawiający zdecydował się na rozdzielenie zagospodarowania i transportu w celu
zwiększenia konkurencyjności. Poprzednio zamawiający udzielał zamówień łącznie na te dwa
elementy. Jednakże zamawiający zaobserwował, iż na rynku działa stosunkowo niewielu
wykonawców, którzy sami zajmują się zarówno transportem, jak i zagospodarowaniem
odpadów, co powodowało konieczność zawiązywania konsorcjów, czego najlepszym
przy
kładem jest przywoływana przez odwołującego umowa nr 4/2020. Z tego względu
z
amawiający uznał, iż w celu zwiększenia poziomu konkurencyjności celowe będzie wszczęcie
dwóch odrębnych postępowań na zagospodarowanie i transport.
Nie jest również prawdą, jakoby rzekomo celem zamawiającego miało być pokrzywdzenie
wykonawcy zamówienia objętego umową nr 4/2020. Otóż w trakcie bieżącego roku okazało
się, że potrzeby Zamawiającego w zakresie odpadów o kodzie 19 12 10 zwiększyły się w
stosunku do stanu na dzień wszczęcia postępowania zakończonego zawarciem umowy nr
4/2020.
Poprzednio z
amawiający zakładał, iż będzie potrzebował zagospodarować około 11 tysięcy
Mg odpadów o tym kodzie. Kilka miesięcy później okazało się, że szacunki wzrosty do poziomu

ponad 14 Mg. Z teg
o właśnie względu zamawiający zdecydował się na ogłoszenie kolejnego
postępowania na zagospodarowanie odpadów o szacunkowej ilości 3-5 tysięcy Mg odpadów
do zagospodarowania oraz odrębnego postępowania na transport tych odpadów, o czym była
mowa wyżej. Nie może być mowy zatem o jakimkolwiek zamiarze pokrzywdzenia kogokolwiek,
ponieważ organizacja postępowania wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wbrew
twierdzeniom odwołującego, zamawiający zakłada, że możliwa będzie realizacja zamówienia
udzielonego w p
ostępowaniu bez zmniejszania ilości odpadów przekazywanych do
zagospodarowania w ramach umowy nr 4/2020.
Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż poprzez organizację niniejszego postępowania
z
amawiający nawet teoretycznie mógłby naruszyć art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o finansach publicznych i pono
sić odpowiedzialność z art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po pierwsze, co
umknęło uwadze odwołującego, członkowie Zarządu zamawiającego nie są związani
dyscypliną finansów publicznych i nie odpowiadaj za naruszenie tej dyscypliny. Za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych odpowiadają osoby wskazane w art. 4 Ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a art. 44 ust. 4 Ustawy o
finansach
publicznych dotyczy wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych.
Zamawiający, jako spółka prawa handlowego, nie jest podmiotem zaliczanym do jednostek
sektora finansów publicznych na podstawie wyłączenia z art. 9 pkt 14) Ustawy o finansach
publicznych, jak również nie jest innym podmiotem, o którym mowa w art. 4 Ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Po drugie, o
dwołujący nie wykazał na czym owo naruszenie dyscypliny finansów publicznych
miałoby konkretnie polegać. Zamawiający wszczął postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, do czego ma prawo i co jednocześnie jest
jego obowiązkiem. Jak przedstawiono szczegółowo powyżej, organizacja postępowania
wynika z uzasadnion
ej potrzeby i leży w interesie zamawiającego. Nie sposób zatem
stwierdzić, w jaki sposób tego rodzaju uprawnione i uzasadnione merytorycznie działanie
miałoby naruszać dyscyplinę finansów publicznych.
Po trzecie, nawet gd
yby teoretycznie założyć jakiekolwiek naruszenie dyscypliny finansów
publicznych w trakcie p
ostępowania, to takie naruszenie samo w sobie nie stanowi
nieusuwalnej wady postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Naruszenie
norm prawnych doty
czących dyscypliny finansów publicznych obarczone jest sankcjami
określonymi w Ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Nawet zastosowanie tych sankcji przez uprawnione organy nie oznacza, iż samo
postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą. Co więcej, owe sankcje skierowane są do
określonych osób fizycznych kierujących daną jednostką organizacyjną, a nie do samej
jednostki organizacyjnej,

Natomiast na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący cofnął zarzut nr 1
odwołania, zaś na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na
okoliczność, że przedmiot postępowania jest tożsamy z przedmiotem umowy o zamówienie
publiczne z
awartej pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w dniu 4 lutego 2020 r., a także
braku wyczerpania ilości oznaczonych w tymże postępowaniu, braku nieprawidłowości w
realizacji usług objętych przedmiotem postępowania oraz nielojalności zamawiającego
względem wyżej oznaczonego wykonawcy, a to polegającej na braku płatności z tytułu
zrealizowanych usług pomimo okoliczności, że prawidłowość i kompletność ich wykonania nie
było kwestionowana:
-
Wezwanie do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r.
- Pismo Wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2020 r.
-
Wezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r.
-
Pozew o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r.
-
Pozew o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r.

-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r.
- Ko
respondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r.
- Korespon
dencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r.
- Kores
pondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów
- Koresponden
cja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r.
-
Korespondencja mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów
w okresie od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r.
w okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r.
Jak wynika
zdaniem odwołującego z przedstawionych dowodów, nie tylko zamawiający nie
kwestionuje prawidłowości realizacji zamówienia, jednocześnie, w sposób uporczywy i
bezpodstawny uchylając obowiązkowi zapłaty, ale też ilości odpadów przekazywanych na
podstawie wyżej wskazanej umowy uległy znacznemu zmniejszeniu począwszy od maja
bieżącego roku. Jeżeli zatem ilość odpadów przekazywanych na podstawie umowy o
zamówienie publiczne, której przedmiot jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego
dotyczy p
ostępowanie
Niezale
żnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający posiada pozwolenie
na wytwarzanie odpadów o kodzie 19 10 12 tj. objętych przedmiotem niniejszego
postępowania w ilości 30.000 Mg. Ilość taka została wskazana w umowie o zamówienie
publiczne z dnia 1 lutego 2020 r., która zgodnie z jej treścią realizowana jest w okresie do dnia

31.12.2020 r. tj. w
tożsamym okresie, na który ma zostać zawarta umowa w wyniku
przeprowadzenia p
ostępowania. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że ilości odpadów o
kodzie 19 12 10, j
akie miałyby zostać przekazane wykonawcy na podstawie zawartej w wyniku
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania umowy przekroczą ilości, na które
z
amawiający posiada pozwolenie. Również z tego względu zatem postępowanie uznać należy
według odwołującego za bezprzedmiotowe i zmierzające wyłącznie do obejścia przepisów
ustawy oraz pokrzywdzenia dotychczasowego wykonawcy umowy o
zamówienie publiczne.
-
Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SR-
lll.7222.6.2017.MS
-
Decyzja Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SR-
lll.7222.10.2018.MS
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. siwz wraz z załącznikami oraz
dowody dołączone do odwołania oraz złożone przez odwołującego i zamawiającego na
rozprawie
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Rozdział III – Opis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 – odpady palne (paliwo alternatywne) z
Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120.
Zamówienie obejmuje okres od momentu zawarcia umowy do 31 grudnia 2020 r.
Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg]. Zamawiający
zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie
odpadów w ilości mniejszej, niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony
Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania
Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za nieprzekazanie
tej minim
alnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach
ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym . Zamawiający dokonał
zmiany treści siwz w toku postępowania odwoławczego wskazując, że zamawiający jest
zobowiązany do przekazania Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 1 500 [Mg]
odpadów, a za nieprzekazanie tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność
odszkodowawczą na zasadach ogólnych przewidzianych prawem powszechnie
obowiązującym.
Średnie przybliżone ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w analogicznym
okresie (tj. w okresie od 1 lipca do 31 grudnia) w latach poprzednich to około 5000 Mg.

Minimalny próg odpadów, które Zamawiający przekaże Wykonawcy w celu
zagospodarowania, to 100 Mg.
Po modyfikacji siwz w toku postępowania próg minilany to
1 500 Mg.
Odpad o kodzie 19 12 10 stanowi regularnie wytworzony materiał posortowniczy jako tzw.
frakcja nadsitowa > 80mm w postaci kalorycznej frakcji o cieple spalania większym niż 6 MJ/kg
suchej masy pochodzący:
a) z procesu mec
hanicznego przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20
03 01, które przed rozpoczęciem procesu przetwarzania magazynowane są na placu,
następnie kierowane na rozdrabniacz typu Linder Jupiter 1800, następnie za pomocą
taśmociągów kierowane na sito 0-80 mm i następnie do kabiny sortowniczej dalej
taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie
19 12 10;lub
b) z odpadów selektywnie zbieranych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 05, 15 01 06 oraz
20 01 02, 20 01 39 (Odpady przed poddaniem ich procesowi przetwarzania magazynowane
są na placu następnie kierowane są do urządzenia rozrywającego Matthiessen typ SR III K4
Seg. Następnie za pomocą taśmociągów kierowane do kabiny sortowniczej, dalej
taśmociągiem z separatorem magnetycznym i następnie do pojemników jako odpad o kodzie
19 12 10); lub
c) z przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 na rozdrabniaczu
Doppstadt Dw 3060 wyposażonym w separator magnetyczny. (Zaznacza się, że odpady
wielkogabaryto
we przed poddaniem ich procesowi przetwarzania są ręcznie doczyszczane).
Wszystkie wyżej wymienione odpady o kodzie 19 12 10 przed poddaniem ich procesowi
przetwarzania magazynowane są na niezadaszonych placach.
Wytworzone odpady po procesie przetwarzania
o kodzie 19 12 10 magazynowane są luzem
na utwardzonym niezadaszonym placu.
Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania przez Wykonawcę wizji lokalnej wraz z
poborem próbki przedmiotowego odpadu.
Postanowienia wzoru umowy:
Przedmiot umowy
§ 1
1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do realizacji przedmiot zamówienia p.n.:
„Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 – odpady palne (paliwo alternatywne) z
Zakładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”,
zgodnie z wymaganiami i
zakresem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
tj. zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10.
2. Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: od 3 000 [Mg] do 5 000 [Mg].
Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i odbiór
odpadów w ilości mniejszej niż 3 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony

Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest zobowiązany do przekazania
Wykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpad
ów, a za nieprzekazanie
tej minimalnej ilości Zamawiający ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach
ogólnych przewidzianych prawem powszechnie obowiązującym. Po modyfikacji siwz w toku
postępowania wartość minimalna za którą odpowiada zamawiający to 1 500 Mg.
Wynagrodzenie za przedmiot umowy
§ 5
1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy określony w §
1, będzie wynagrodzenie ryczałtowe za 1 [Mg] odpadów.
2. Ustalone w tej formie na podstawie formularza ofertowego wynagrodzenie za 1 [Mg]
Wykonawcy wyraża się kwotą:
A) Cena netto za 1[Mg] odpadów ............................... zł, podatek VAT …… %
Łączna cena brutto za 1[Mg] odpadów .................................. zł
Słownie brutto: .................................................................................................................... zł
3. Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania
przedmiotu umowy.
4. Uzgodnione wynagrodzenie za 1[Mg] odpadów jest niezmienne do końca realizacji
niniejszej umowy.
Z postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 wynika, że :
Rozdział III – Opis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:
Zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 10 – odpady palne (paliwo alternatywne) z
Zak
ładu Zagospodarowania Odpadów (ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120.
Zamówienie obejmuje okres od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r.
Szacunkowa ilość odpadów do zagospodarowania: 6 000 [Mg]. Zamawiający zastrzega, że
tak określona ilość odpadów jest ilością orientacyjną i zagospodarowanie odpadów w ilości
mniejszej, niż 6 000 [Mg] nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony Zamawiającego.
Ogłoszenie o tym zamówieniu ukazało się w dniu 5 maja 2020r. za numerem 2020/S 087-
207865.
W postępowaniu nr NV/V/P_Z/12/2019/4784 wynika, że przedmiotem zamówienia jest "Odbiór
i odzysk odpadów o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne) z Zakładu
Zagospodarowania Odpadów ZZO w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zamówienie
obejmuje okres od
2 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r. Szacunkowa ilość odpadów do
zagospodarowania : 11 Mg. Zamawiający zastrzega, że tak określona ilość odpadów jest
ilością orientacyjną i odbiór odpadów w ilości mniejszej, niż 11 000 MG nie rodzi jakiejkolwiek
odpowie
dzialności ze strony zamawiającego. To zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 listopada 2019r. za numerem 2019/S - 213-523039. W
dniu 1 lutego 2020r. zawarto w tym postepowaniu umowę nr 4/2020 pomiędzy zamawiającym,

a
Konsorcjum Firm: Kompostech sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, FCC Podhale sp. z
o.o. z siedzibą w Nowym Targu i MPGiK sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu.
Z wezwania
do zapłaty z dnia 4 maja 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech sp. z o.o.
wezwał zamawiającego do zapłaty z tytułu faktur nr 037/02/2020T i 081/03/2020/T na łączną
kwotę 1 367 378,88zł.
Z pisma Kompostech z dnia 8 kwietnia 2020 r.
wynika, że w dniu 8 kwietnia 2020r. nie wyraził
zgody na wydłużenie terminu płatności faktury 037/02/2020/T
Z w
ezwanie do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2020 r. wynika, że w tej dacie Kompostech wezwał
zamawiającego do zapłaty z tytułu faktury 037/02/2020/T na kwotę 694 076,04zł.
Z pozwu
o zapłatę z dnia 29 kwietnia 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od
zamawiającego zapłaty 694 077, 04 zł. tytułu zapłaty za fakturę nr 037/02/2020/T
Z pozwu
o zapłatę z dnia 14 maja 2020 r. wynika, że Kompostech domaga się od
zamawiającego zapłaty kwoty 673 302,84zł. z tytułu faktury 081/03/2020/T
Korespondencja
mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie
od dnia 3.02.2020 do dnia 28.02.2020 r.
nie została załączona do pisma odwołującego
Korespondencja
mailowa Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie
od dnia 25.02.2020 do dnia 28.02.2020 r.
– nie została załączona do pisma odwołującego
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 9.03.2020 do dnia 13.03.2020 r. -
wynika, że w okresie 9 -13 marca 2020r.
zamówił w przeciągu 1 tygodnia 7 transportów,
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 16.03.2020 do dnia 20.03.2020 r.
– wynika, że zamawiający zamówił w ciągu
tygodnia 5 transportów,
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 23.03.2020 do dnia 27.03.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił w ciągu
tygodnia 10 transportów
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 30.03.2020 do dnia 03.04.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił w ciągu
tygodnia 8 transportów
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 06.04.2020 do dnia 10.04.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 8
transportów w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 14.04.2020 do dnia 17.04.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4
transportów w ciągu tygodnia

Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 20.04.2020 do dnia 24.04.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 2
transportów w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 27.04.2020 do dnia 30.04.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 8
transportów w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 04.05.2020 do dnia 08.05.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 10
transportów w ciągu tygodnia

Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 11.05.2020 do dnia 15.05.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 10
transportów w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 18.05.2020 do dnia 22.05.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 5
transportów w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 25.05.2020 do dnia 29.05.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4
transporty w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 1.06.2020 do dnia 5.06.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty
w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 8.06.2020 do dnia 12.06.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty
w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej Zamawiającego – harmonogram przekazywania odpadów w
okresie 15.06.2020-
19.06.2020r. wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty w ciągu
tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4
transporty w ciągu tygodnia
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 29.06.2020 do dnia 03.06.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4
transporty w ciągu tygodnia
Korespondencja mailowa
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie
od dnia 15.06.2020 do dnia 19.06.2020 r.
– nie została załączona do pisma odwołującego

Korespondencja mailowa
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie
od dnia 22.06.2020 do dnia 26.06.2020 r.-
nie została załączona do pisma odwołującego
Korespondencja mailowa
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w okresie
od dnia 29.06.2020 do dnia 03.07.2020 r.
– nie została załączona do pisma odwołującego,
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 6.07.2020 do dnia 10.07.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4 transporty
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 13.07.2020 do dnia 17.07.2020 r.
wynika, że zamawiający zamówił 4
transporty
Z korespondencji mailowej
Zamawiającego - harmonogram przekazywania odpadów w
okresie od dnia 20.07.2020 do dnia 24.07.2020 r.
wynika, że zamawiający nie planuje w tym
terminie zagospodarowania odpadu o kodzie 19 12 10.

Z decyzji
Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 września 2017 r. znak SR-
lll.7222.6.2017.MS
wynika, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej
instalacji do mechaniczno
– biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
o zdolności przetworzenia 30 000 Mg/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na
części biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności
25
000 Mg/rok oraz instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i
innych bioodpadów o wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul.
Tarnowskiej 120. Z pkt II.1.3 wynika, ze regionalna instalacja do mechaniczno- biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, zlokalizowana w Nowym Sączu przy ul.
Tarnawskiej 120 należy do instalacji w gospodarce odpadami, wymienionymi w pkt. 5.3. a
załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie
rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych
elementów przyrodniczych lub środowiska jako całości (Dz. U. z 2014 poz. 1169) tzn. instalacji
do
unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne o zdolności przetwarzania ponad 50
ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej. Z pkt. II.2.1.1.4 wynika, że w związku z
wolnymi mocami przerobowymi instalacji MBP w części mechanicznej jako odrębny wariant
eksploatacji sortowni prowadzony będzie proces przetwarzania odpadów selektywnie
zebranych w ilości 25 000 Mg/rok. Proces sortowania odpadów selektywnie zebranych
prowadzony będzie na instalacji opisanej w pkt II.2.1.3. Łączna ilość odpadów przetwarzanych
mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów
selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 30000 Mg/rok. Z pkt. II4.2. wynika, że Instalacja
MBP w części mechanicznej jako osobny wariant umożliwia również przetworzenie 25 000
Mg/rok odpadów selektywnie zebranych oraz otrzymanie do 13 750 Mg/rok frakcji
surowcowych odpadów przeznaczonych do odzysku, w tym recyclingu, do 10 500 Mg/rok

frakcji odpadów przeznaczonych do wytwarzania paliwa alternatywnego oraz do 750 Mg/rok
frakcji balastowej przeznaczonej do skierowania do składowania na składowisku odpadów,
pod warunkiem spełnienia wymagań wynikających z przepisów odrębnych.
Z decyzji
Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 16 maja 2018 r. znak SR-
lll.7222.10.2018.MS
wynika, że mieniono pkt I pierwotnej decyzji opisanej powyżej w ten
sposób, że zamawiający ma pozwolenie zintegrowane dla regionalnej instalacji do
mechaniczno
– biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności
przetworzenia 30 000 M
g/rok na części mechanicznej oraz 19 500 Mg rok na części
biologicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych o wydajności 25 000
Mg/rok (łączna ilość przetwarzanych mechanicznie zmieszanych odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok) oraz regionalnej
instalacji do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów o
wydajności 4100 Mg/rok zlokalizowanych w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120. Zgodnie
z pkt. 7 pkt. II.
3.3 pierwotnej decyzji otrzymuje brzmienie Łączna ilośc przetwarzanych
mechanicznie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów
selektywnie zebranych nie będzie przekraczać 55 000 Mg/rok. Z pkt. 8 dotyczącego pkt. II.12
wynika, że wydajność średniodobowa to 100 Mg/dobę.
Z siwz na usługę odzysku i/lub unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12 – inne odpady
(w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż
wymienione w 19 12 11
– frakcja energetyczna z sortowania zmieszanych odpadów
komunalnych Zakładu Utylizacji Odpadów Stałych sp. zo.o. w Tczewie wynika, ze
zamawiający w pkt. III. 1 określił szacunkową ilość odpadów do zagospodarowania na do 3500
Mg i ilość ta może ulec zmniejszeniu, co nie skutkuje odstąpieniem od umowy lub zmianą jej
warunków, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługuje żadne roszczenie.
Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 stanowiących komponent
do produkcji paliwa alternatywnego Miejskiego Zakładu Oczyszczania sp. z o.o. wynika, że w
pkt. 3.2. zamawiaj
ący wskazał, że szacunkowa ilość komponentów do produkcji paliwa
alternatywnego w okresie realizacji zamówienia wynosi ok. 28 000 Mg. Zamawiający w pkt.
3.
3. poinformował, że podana ilość jest ilością szacunkową i nie gwarantuje określonej
powyżej ilości komponentów do odbioru, w związku z powyższym wykonawcy nie będą
przysługiwały roszczenia z tego tytułu.
Z siwz na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12 – inne odpady (w tym
zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w
19 12 11 oraz odpadów o kodzie 19 12 10 – paliwo alternatywne, pochodzących z Regionalnej
Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Bladowie – Przedsiębiorstwa
Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z rozdziału 2 pkt. 4 wynika, że ilość odpadów o kodzie 19
12 12 wynosi około 3000 Mg w okresie obowiązywania umowy. Miesięczna ilość wynosi

mak
symalnie 200 Mg, natomiast maksymalna ilość dzienna to około 10 Mg. Ilość odpadów o
kodzie 19 12 10 wynosi ok. 600 Mg. Są to ilości szacunkowe, służące pomocniczo do
przygotowania oferty, przy czym 3000 Mg i 600 Mg to maksymalne ilości do odbioru i odzysku,
których zamawiający nie jest zobowiązany zrealizować w pełnym wymiarze. Odbiór odpadów
wynikać będzie z bieżących potrzeb zamawiającego.

Z szacunku zamawiającego dokonanego w dniu 25 października 2019r. wynika, że prognozy
szacunkowe wytworzenia odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020 r.
1). Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzonego ze zmieszanych odpadów: Prognozowane
przyjęcie: 30 000 Mg zgodnie z decyzją pozwolenia zintegrowanego
30 000 Mg x 23,33 % (maksymalna ilość z decyzji) 7000 Mg
2). Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów
selektywnie zebranych.
Prognozowane przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 5500 Mg
5000 Mg x 42 % (maksymalna ilość z decyzji) 2310 Mg
3). Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów
wielkogabarytowych:
Prognozowane przyjęcie odpadów wielkogabarytowych: 3200 Mg
3200 Mg x 45,9 % (maksymalna ilość z decyzji) 1469 Mg
Łączna prognozowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do zagospodarowania w 2020r:
7000 Mg + 2310 Mg + 1469 Mg 10 779 Mg około 11 000 Mg.
Szacunkowa ilość do zagospodarowania to około 11 000 Mg.
Z szacunku z dnia 23 kwietnia 2020r. wynika, że nawiązując do prognozy ilości odpadu 19 12
10 przewidzianego do zagospodarowania w roku 2020
z dnia 25.10.2019 r., która wynosiła 11
000 Mg planuje się dodatkowe przyjęcie do przetworzenia odpadów zebranych selektywnie w
ilości ok 8000 Mg (zgodnie z decyzją pozwalającą przetworzyć łącznie 25 000 Mg/rok).
Szacowna ilość odpadu 19 12 10 wytworzony w wyniku przetwarzania odpadów selektywnie
zebranych.
Prognozowane dodatkowe przyjęcie odpadów selektywnie zebranych: 8000 Mg
8000 Mg x 42 % (maksymalna ilość wytworzenia odpadu z decyzji) 3360Mg
W związku z powyższym łączna szacowana ilość odpadu 19 12 10 przeznaczonego do
zagospodarowania w 2020 r. wynosi 11 000 Mg + 3360 Mg 14 360 Mg

Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę
Izba ustaliła, że w umowie nr 4 ilość maksymalna odpadów do zagospodarowania to 11 000
Mg, w umowie nie określono minimalnej gwarantowanej ilości odpadów za których
przekazanie
odpowiada
zamawiający.
Z
przedstawionych
przez
odwołującego

harmonogramów wynika, że ilość przekazywanych odpadów w ramach umowy nr 4 była
zmienna i wynosiła 0 – 1 raz w jednym tygodniu lipca, 2 – 1 raz, 4 w okresie maj – czerwiec
2020r. 5
– 10 w okresie marzec – kwiecień 2020r. Według oświadczenia odwołującego w
ramach umowy nr 4 Konsorcjum Kompostech przekazano do daty rozprawy 3 049 Mg
odpadów. Według postępowania nr NV/V/P_Z/3/2020/2155 zamawiający określił maksymalną
ilość odpadów do zagospodarowania na 6 000 Mg, przy czym zamawiający nie gwarantował
ilości minimalnej do przekazania potencjalnemu wykonawcy, za którą ponosiłby
odpowiedzialność, a postępowanie zostało unieważnione. W bieżącym postępowaniu
zamawiający zadeklarował przekazanie do zagospodarowania ilości pomiędzy 3000 Mg, a
5000Mg, przy czym zagwarantował przekazanie 1 500 Mg odpadów. Jednocześnie z decyzji
zmieniającej pozwolenie zintegrowane wynika, że zamawiający może przyjąć do
przetworzenia 55
000 Mg odpadów łącznie (zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów
zebranych selektywnie) poza tymi wartościami zamawiający przetwarza także odpady
wielkogabarytowe i odpady biodegradowalne. Z przedstawionych przez zamawiającego
dowodów w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że wybór trybu
przetargu nieograniczonego bez dopuszczenia umowy ramowej jest trybem postępowania
stosowanym przy zamówieniu na zagospodarowanie odpadów. Przepis art. 99 ustawy mieści
się w dziale III przepisy szczególne i stanowi, że zamawiający może zawrzeć umowę ramową
po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub partnerstwa innowacyjnego. Warunkami udzieleni
a umowy ramowej są: przewidzenie
zastosowania umowy ramowej w dokumentach wszczynających postępowanie o udzielenie
zamówienia i nie dokonanie istotnych zmian warunków tej umowy.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba wbrew stanowisku wyrażonemu przez zamawiającego
uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w
związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego ustawy. Dla wykazania istnienia

przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania na etapie przed upływem terminu
składania ofert, konieczne jest wykazanie, że wykonawca prowadzi działalność umożliwiającą
mu realizację zamówienia objętego przedmiotem zamówienia i tę okoliczność w ocenie Izby
odwołujący wykazał, gdyż jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą
reglamentowaną na rynku zagospodarowania odpadów: obróbka i usuwanie odpadów innych
niż niebezpieczne, odzysku surowców z materiałów segregowanych, działalność związana z
rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami– taki zakres
działalności wynika wprost z przedstawionego przez odwołującego odpisu z KRS. Niewątpliwie
odwołujący wykazał i temu nie przeczył zamawiający – uznając częściowo zarzuty odwołania,
że ma interes w tym, aby domagać się doprecyzowania postanowień siwz, a także wyrażenia
oczekiwania przyznania mu gwarancji realizacji minimalnego zakresu prze
dmiotu zamówienia.
W ocenie Izby dokonanej w tym postępowaniu interes w uzyskaniu zamówienia jest interesem
mającym uzasadnić cel wniesienia odwołania jako całości, tym samym gdyby choćby jeden z
zarzutów odwołania wskazywał na możliwość zaspokojenia jego interesu prawnego czy
ekonomicznego odwołującego się w danym zamówieniu publicznym, to przesłankę istnienia
interesu należy uznać za wykazaną niezależnie od czynności stron podjętych w toku
postępowania odwoławczego wobec poszczególnych zarzutów. Interes w uzyskaniu
zamówienia jest przesłanką materialnoprawną, a więc w odróżnieniu od przesłanek
formalnych wskazanych w art. 189 ust. 2 ustawy, podlega badaniu na etapie rozprawy, a nie
ma etapie posiedzenia
– wbrew stanowisku odwołującego. Pogląd ten jest gruntowany w
orzecznictwie Iz
by. Przykładowo można wskazać wyrok z 11 września 2013 r. sygn. akt KIO
2037/13.
Niezależnie od wyrażonego wyżej poglądu o konieczności rozpatrywania interesu w
uzyskaniu zamówienia w odniesieniu do odwołania jako całości, Izba oceniła, że również sam
fakt sformułowania żądania unieważnienia postępowania w odniesieniu do zarzutów
podtrzymanych przez odwołującego nie powoduje w ocenie Izby możliwości uznania, że
odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Przede wszystkim należy wziąć pod
uwagę, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy
pomiędzy zamawiającym, a wybranym zgodnie z przepisami ustawy wykonawcą. Jednak
celem tym nie jest zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale takiej, której nie można skutecznie
unieważnić z powodu jej wad. Tym samym wykonawca może mieć interes w tym, aby dążyć
do unieważnienia postępowania obarczonego w jego ocenie taką wadą, która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym
tego samego zamówienia publicznego, ale nieobarczonego wadą. W ocenie Izby nie ulega
żadnej wątpliwości, że wykonawca nie ma interesu w tym, aby zawrzeć nieważną umowę,
gdyż jej unieważnienie pozbawia możliwości uzyskania zakładanego zysku, a może rodzić
także spory prawne w zakresie rozliczenia wzajemnych świadczeń stron wykonanych do
momentu unieważnienia umowy. Przekładając tę tezę ma kanwę przedmiotowego

postępowania odwołujący ma interes w tym, aby odpady przekazane mu w ramach umowy
zawarte
j w tym postępowaniu, nie były przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcą umowy nr 4. W przypadku negatywnego wyniku takiego sporu dla zamawiającego,
odwołujący mógłby nie otrzymać zakontraktowanemu mu świadczenia, a więc potencjalnie
mógłby ponieść szkodę. Izba wskazuje, że w bieżącym orzecznictwie Izby dominuje pogląd
oparty o orzeczeniach TSUE 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r.
w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), z 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
(
Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich) i z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16
(Archus et Gama)
, że pojęcie „danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13,
zmienionej dyrektywą 2007/66, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamówienia publiczne to umowa o
określony przedmiot świadczenia i wykonawca może mieć interes w zawarciu takiej umowy,
która może być wynikiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania. W tych
okoli
cznościach Izba oceniła, że odwołujący wykazał dopuszczalność wniesionego odwołania.

Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z 41 pkt 4) ustawy w
zw. z art. 7 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, i
sprzeczny z istotą stosunku zobowiązaniowego w zakresie, w jakim zamawiający gwarantuje
wykonawcy wykonanie wyłącznie 2% przedmiotu umowy, a co w konsekwencji narusza
zasady uczciwej konkurencji,
a także stanowi niczym nieuzasadnione przerzucenie ryzyka
ekonomicznego na wykonawców, a także pozostaje sprzeczne z realizacją zamówienia na
podstawie umowy zawartej w trybie przetargu nieograniczonego, w sposób mający wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający w rozdziale III SIWZ zobowiązuje się
do przekazania w
ykonawcy w celu zagospodarowania co najmniej 100 [Mg] odpadów, a za
nieprzekazanie tej minimalnej ilości zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadach
ogólnych, przy szacunkowej ilości odpadów do zagospodarowania od 3 000 [Mg] do 5 000
[Mg], zaś ich nieosiągnięcie nie rodzi jakiejkolwiek odpowiedzialności ze strony
zamawiającego.

Zarzut nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu, z uwagi na jego cofnięcie przez
odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Izba w tym zakresie umorzyła
postępowanie w pkt. 2 sentencji orzeczenia na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy w związku z
art. 186 ust. 3a ustawy.

Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy oraz art. 7 ustawy przez
opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób

niejednoznaczny, w zakresie w jakim
zamawiający w treści rozdziału XXIV pkt 24. 3. SIWZ
określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
- W
zakresie termin płatności - każda oferta może uzyskać maksymalnie 40 punktów.
7 dni -
10 punktów 14 dni - 20 punktów 30 dni - 40 punktów

Zarzut nie podlegał merytorycznemu odwołaniu, gdyż zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie uwzględnił przedmiotowy zarzut. W konsekwencji Izba umorzyła postępowania w
pkt 1 sentencji orzeczenia na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. 139 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15 oraz 15r ustawy COVID-19 przez
pominięcie w
projekcie umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem
okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę, a także
ograniczeń dotyczących dopuszczalności potrącenia kar umownych zastrzeżonych na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w art. 15r ust.
1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, w związku z ogłoszenia na
terytorium Rzeczpospolitej Polskie stanu epidemii i zm
ian, w tym przepisów szczególnych,
związanych z wdrożeniem przedmiotowego stanu lub stanu zagrożenia epidemicznego oraz
możliwych jego skutków na przyszłość

Zarzut nie podlegał merytorycznemu odwołaniu, gdyż zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie uwzględnił przedmiotowy zarzut. W konsekwencji Izba umorzyła postępowania w
pkt 1 sentencji orzeczenia na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.

Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 99 ustawy w zw. z art. 101 a ustawy oraz 7 ustawy
przez
ich niezastosowanie w sytuacji, gdy w istocie zamiarem zamawiającego jest
dokonywanie wyboru przy przekazaniu danych partii odpadów pomiędzy stronami dwóch
równolegle obowiązujących umów o zamówienie publiczne

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać zamawiającemu, że odwołujący
nie mógł skutecznie postawić takiego zarzutu. Przepis art. 99 stanowi o uprawnieniu
zamawiającego co do możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego na zasadach ogólnych zawarciem nie umowy ostatecznej, ale
umowy ramowej umożliwiającej dalsze zawieranie umów wykonawczych. Ustawodawca nie
określił przesłanek, po których zaistnieniu zamawiający byłby zobligowany do zawarcia umowy
ramowej. Każdorazowo to zamawiający decyduje czy decyduje się prowadzić postępowanie
zakończone ostateczną umową, czy dalej będzie realizował zamówienia na podstawie umowy

zobowiązującej do zawierania umów wykonawczych. Ponadto w ocenie Izby zgromadzony
materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że zamawiający zamierza dysponować tymi
samymi odpadami na rzecz dwóch różnych wykonawców. Izba pomija kwestię czy
zamawiający wywiązuje się ze zobowiązań finansowych wynikających z umowy nr 4, gdyż ta
kwestia nie dotyczy oceny, czy zamawiający narusza przepisy ustawy w niniejszym
postępowaniu. Natomiast istotą sporu jest to, czy zamawiający z puli maksymalnej ilości
11
000Mg odpadów zakontraktowanej na rzecz wykonawcy umowy nr 4 wydzielił przedmiot
zamówienia, który jest przedmiotem bieżącego postępowania i który może być przedmiotem
roszczeń ze strony wykonawcy umowy nr 4. W ocenie Izby taka tożsamość przedmiotu,
choćby w części, nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający
przedstawił dokonane przez siebie szacowania, z których wynika, że w stosunku do szacunku
dokona
nego na potrzeby postępowania zakończonego umową nr 4 ilość szacowanych
odpadów do zagospodarowania może wzrosnąć o 3 360 Mg. Umowa nr 4 wskazywała na
maksymalną ilość odpadów do zagospodarowania na poziomie 11 000 Mg, co odpowiada
szacunkom zamawiającego wynikającym z szacowania z dnia 25 października 2019r.
Natomiast z szacunku z 23 kwietnia 2020r. wynika, że w stosunku do tej wartości planowana
ilość odpadów ulegnie zwiększeniu o około 3 360 Mg, które dają odwołującemu szansę na
wykonanie umowy tak w zak
resie progu gwarantowanego przez zamawiającego po
modyfikacji tj. 1
500 Mg, jak i w zakresie minimalnego zakresu zamówienia – 3000 Mg.
Możliwość wytworzenia takiej ilości odpadów znajduje pokrycie z zmienionym pozwoleniu
zintegrowanym z dnia 16 maja 2018r.
pozwalającym zamawiającemu na przetworzenie
maksymalnie 55
000 Mg odpadów (zmieszanych i zebranych selektywnie). W ocenie Izby
natomiast zgromadzony materiał dowodowy w postaci harmonogramów przekazywania
odpadów nie daje podstaw do przyjęcia, że zamawiający przetrzymuje odpady należne
wykonawcy
zgodnie z umową nr 4. Z tego materiału dowodowego wynika, że zamawiający
zleca różne ilości odpadów maksymalnie 2 kursy dzień każdego dnia roboczego w tygodniu
do 4, a nawet 2 kursów w tygodniu i jednorazowo braku zleceń tygodniowych. Odwołujący nie
wykazał, że brak zleceń na rzecz wykonawcy umowy nr 4 jest tendencją trwałą, ani tego
zamawiający w tym czasie przetwarzał odpady umożliwiające uzyskanie odpadu o kodzie 19
12 10 w większych ilościach niż objęte harmonogramami, a nawet tej okoliczności nie
uprawdopodobnił, gdyż sam fakt zmniejszenia się ilości kursów nie może stanowić
wystarczającego dowodu na to, że zamawiający nie przekazuje wykonawcy umowy nr 4
wszystkich odpadów o kodzie 19 12 10 powstałych z przetworzenia odbieranych przez niego
odpadów. Mając powyższe na uwadze zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 7 ustawy w
zw. z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez zaniechanie

unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zarzut nie potwierdził się. Przedmiotowy zarzut był w całości oparty o tezę, że bieżące
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w celu zawarcia umowy o przedmiot
zamówienia zakontraktowany w innym postępowaniu na rzecz innego wykonawcy. W ocenie
Izby taka teza nie zost
ała przez odwołującego udowodniona. W ocenie Izby zgromadzony
materiał dowodowy wskazuje, że zamawiający przewiduje wzrost odpadów przetwarzanych w
jego instalacji, którego konsekwencją jest wzrost ilości odpadu o kodzie 19 12 10, tym samym
zamawiający założył, że przekaże odpady, których nie przewidywał do uzyskania w dacie
wszczęcia postępowania zakończonego umową nr 4 i to w ilości wykraczającej ponad
maksymalną ilość zakontraktowaną w umowie nr 4. Fakt, że do lipca 2020r. zamawiający nie
przekazał jeszcze wykonawcy umowy nr 4 odpadów w ilości zakładanej przez odwołującego,
czy przez wykonawcę umowy nr 4 nie świadczy o tym, że wzrost takiej ilości odpadów na
zasadach szacowanych przez zamawiającego nie jest możliwy. Tezie odwołującego o braku
możliwości przerobowych instalacji dla wytworzenia wystarczającej ilości odpadów mogących
zaspokoić roszczenia tak z umowy nr 4 jak i zawartej w wyniku bieżącego postępowania
przeczy pkt. II.1.3. decyzji pierwotnej wydającej zintegrowane pozwolenie, z którego wynika,
że instalacja jest zaliczana do instalacji o mody przerobowej ponad 50 Mg. W tym stanie rzeczy
Izba uznała zarzut za niewykazany i w konsekwencji podlegający oddaleniu.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o częściowym umorzeniu postepowania wobec
częściowego uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania i wycofania jednego
zarzutu odwołania oraz o oddaleniu odwołania w pozostałej części na podstawie art. 192 ust.
1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu, oraz zobowiązując odwołującego do zwrotu zamawiającemu kosztów
związanych z uzasadnioną obroną w postaci 3 600zł. zwrotu kosztów zastępstwa prawnego,

oraz związanych ze stawiennictwem na rozprawę tj. 195zł. z tytułu kosztów noclegu i 498,
50zł. z tytułu dojazdu, zgodnie z przedstawionymi rachunkami.

Przewodniczący:
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
• Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31