rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1590/20
KIO 1590/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w
Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w
Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia
36 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.
z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w
Gostyninie Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 na rzecz
zamawiającego Gminy Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 1590/20
Uzasadnienie
Gmina Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a (dalej: „Zamawiający” lub
„Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie
usługi użyteczności publicznej w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych
przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych,
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559066-N-2020. W tej samej dacie została opublikowana również
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie
internetowej zamawiającego:
www.ugslupno.bip.org.pl
.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 (dalej: „PKS” lub
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących
postanowień SIWZ:
1.
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w związku, z czym
przygotowanie zamówienia w sposób utrudniający właściwe sporządzenie oferty,
2.
nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia
3.
zawarcie w OPZ rozwiązań, dotyczących rozliczeń niezgodnych z przepisami ustawy o
VAT.
Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca PKS zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp w związku z:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 przez niejednoznaczne i
nieprecyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia utrudniające zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy
sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem
VAT.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienie postępowania, a następnie ponowne ogłoszenie i poinformowanie
Odwołującego o toczącym się postępowaniu,
określenie sposobu rozliczeń pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym, jako wypłatę
wynagrodzenia obciążonego VAT,
dokładny opis podstaw rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz PKS, zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego, według faktury, która zostanie złożona na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKS podniósł m. in., że w OPZ
stanowiącym rozdział V SIWZ w pkt 28-35 Zamawiający określił sposób rozliczeń z
wykonawcami. Wskazał, że przedmiotem oferty jest ustalenie przez wykonawcę wysokości
kosztu jednostkowego i całkowitego powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.
2457) – dalej: „ustawa o publicznym transporcie zbiorowym” lub „uptz”. Następnie Odwołujący
wskazał, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że rozliczenia nastąpią na podstawie not
księgowych oraz że „rekompensata'" nie zawiera podatku VAT. Zdaniem Odwołującego
używanie w umowach zawieranych w trybie zamówienia publicznego terminu rekompensata
może być mylące. Pomimo odniesienia wprost do art. 52 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym kwota wypłacana przez Organizatora - Gminę Słupno jest w rzeczywistości
wynagrodzeniem należnym wykonawcy od Zamawiającego. Świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie
drogowym w Gminie Słupno, w którym jako element oferty stanowiący o wyborze wykonawcy –
Operatora, zdaniem wykonawcy PKS, należało wskazać, jaką rekompensatę będzie otrzymywał
ten wykonawca. To wykonawca był zobowiązany do przedstawienia swojej oferty w zakresie
ceny, na którą składa się dochód z biletów oraz „rekompensaty" w określonej wysokości,
podczas gdy rekompensata wynikająca z art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
nie jest zależna od oświadczenia woli wykonawcy, a od rzeczywistych kosztów, które poniósł
Operator i zysku należnego w związku ze świadczeniem usług publicznych. Zdaniem
Odwołującego trudno ustalone w sposób konkurencyjny świadczenie uznać za rekompensatę
w rozumieniu Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007 r, dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr
1107/70 czy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Świadczenie takie, zgodnie z
miarodajnymi dla wszelkich form rekompensat za świadczenie usług publicznych kryteriami
Altmark (orzeczenia trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 24.07.2003 r. w
sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH), nie stanowi w ogóle pomocy publicznej. Świadczenie
takie pełni po prostu funkcję ceny, wynagrodzenia za świadczenie określonych usług, którego
wysokością konkurują między sobą wykonawcy.
Następnie wykonawca PKS wskazywał, że w wyroku C-184/00 Trybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich stwierdził, że pojęcie subwencji (dotacji) bezpośrednio
związanych z ceną należy interpretować, jako obejmujące wyłącznie subwencję, które stanowią
całość lub część wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług, a które są
wypłacane przez podmiot trzeci w stosunku do sprzedawcy lub świadczącego. Trybunał
argumentował, że w celu ustalenia, czy dotacja stanowi wynagrodzenie, cena towarów i usług
musi, co do zasady, być ustalana nie później, niż w momencie zdarzenia podlegającego
opodatkowaniu. Zobowiązanie do zapłaty dotacji dokonane przez osobę, która jej udziela, rodzi
korelat, jakim jest prawo beneficjenta do jej otrzymania, ponieważ dokonał on dostawy
podlegającej opodatkowaniu. Ten związek pomiędzy dotacją a ceną musi być jednoznacznie
widoczny na podstawie indywidualnej analizy okoliczności stanowiących podstawę wypłaty tego
wynagrodzenia. Trybunał w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania wskazał sądowi
odsyłającemu szereg wskazówek, stwierdzając, że sąd krajowy musi zbadać obiektywnie, czy
fakt, iż dotacja jest wypłacana sprzedawcy lub świadczącemu pozwala mu sprzedawać towary
lub świadczyć usługi po cenie niższej, niż musiałby on żądać w braku takiej dotacji. Nie jest
konieczne, by dotacja odpowiadała bezpośrednio zmniejszeniu ceny dostarczanych towarów,
wystarczy by relacja pomiędzy zmniejszeniem ceny a dotacją, która może być wyrażona
ryczałtowo, była istotna. Zaś w wyroku C-353/00 Trybunał wyraził pogląd, że niezależnie od tego
czy dofinansowanie spełnia warunek bezpośredniego związku z ceną, czy też nie spełnia
takiego warunku, zwiększać będzie podstawę opodatkowania, jeśli osoba trzecia (także organ
władzy publicznej) wpłaca pewną kwotę pieniędzy na poczet usług świadczonych na rzecz
osoby fizycznej. Orzeczenie to dotyczyło dopłat wypłacanych firmie zajmującej się usługami
związanymi z doradztwem w dziedzinie energetyki. Związek dotacji z ceną nie został
szczegółowo przeanalizowany w tym wyroku. Szersze uwagi na ten temat znalazły się
natomiast w opinii rzecznika generalnego oraz pisemnym stanowisku rządu Wielkiej Brytanii,
które zaaprobował Trybunał. Jak wskazał rzecznik, dotacje mogą mieć różną formę i charakter.
Zwykle przez dotacje (subwencje) rozumie się sumy wypłacane danemu podmiotowi z funduszy
publicznych w interesie ogólnym. W praktyce dotacje mogą mieć postać dopłat ogólnych do
działalności przedsiębiorstwa (i wówczas nie podlegają opodatkowaniu) albo też stanowić
subsydia do konkretnych dostaw lub usług, umożliwiając nabycie ich ostatecznemu odbiorcy po
niższej cenie (lub w ogóle bez odpłatności z jego strony). W tym ostatnim przypadku podlegają
podatkowi VAT. Jeżeli otrzymywana dotacja jest w sposób zindywidualizowany i policzalny
związana z ceną danego świadczenia (tj. świadczenie dzięki dotacji ma cenę niższą o konkretną
kwotę), taka dotacja podlega VAT. Z uwagi na to, że w postępowaniu w przedmiocie zamówienia
publicznego wynagrodzenie ustalane jest na etapie składania oferty i jest niezmienne w okresie
trwania zamówienia, tym samym podlega podatkowi VAT. W opinii Odwołującego rekompensata
z tytułu świadczenia usług w zakresie publicznego transportu drogowego, którą będzie
otrzymywać wykonawca od Organizatora będzie stanowić obrót podlegający opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług w rozumieniu art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący stwierdził,
że niewłaściwy sposób rozliczeń wskazany przez Zamawiającego uniemożliwia przygotowanie
właściwej oferty przez Odwołującego i innych wykonawców.
Następnie wykonawca PKS wyjaśnił, że niezależnie od powyższego Zamawiający
wskazał, że jedną z podstaw rozliczenia będzie również rekompensata utraconych przychodów
z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów. Odwołujący jednocześnie nie
wskazuje żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty, tym samym uniemożliwia
wykonawcom przygotowanie oferty. Ponadto w OPZ Zamawiający wskazał z jednej strony, że
wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma
skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii
oraz jaki jest jej rozkład.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że w jego ocenie rozumowanie
przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu jest błędne. Zdaniem Gminy nie ulega
wątpliwości, że umocowanie ustawowe do wypłaty świadczeń na rzecz wykonawcy stanowi
przede wszystkim art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie wyraźnie
wskazano, iż operatorowi (wykonawcy) przysługuje rekompensata, jeżeli wykaże, że podstawą
poniesionej straty z tytułu realizacji usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego są
utracone przychody i poniesione koszty, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2, proporcjonalnie
do poniesionej straty. Interpretacja sformułowania „rekompensata” na gruncie art 29a ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług wielokrotnie, szczególnie w najnowszym orzecznictwie
sądów administracyjnych, była prezentowana. I tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w
uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I FSK 1673/16, stwierdził: „tego
rodzaju rekompensaty (przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 uptz), nie
mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, zaliczane do
podstawy opodatkowania, o której mowa w art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług. (...).
Celem rekompensat przyznawanych na podstawie art. 50 ust 2 uptz ma być, stosownie do art
52 tej ustawy, przede wszystkim pokrycie strat związanych z tego rodzaju działalnością
(ewentualnie uzyskanie rozsądnego zysku) i umożliwienie jej prowadzenia w tego rodzaju
sytuacji.” Co więcej nawet sam wykonawca powołując się na wyrok z dnia 22 listopada 2001 r.
wydany w sprawie C-184/00 Trybunatu Sprawiedliwości nie zauważył, że Trybunat właśnie na
jej kanwie „nakazał sądom krajowym i organom badanie całokształtu okoliczności związanych
z zasadami przyznawania tychże dopłat i wyliczania ich wysokości. Nie można, więc poprzestać
na samym tylko stwierdzeniu, że dzięki ich przyznaniu dana usługa może być świadczona po
cenie niższej od pierwotnie założonej”.
Zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że zgodnie z
warunkami przetargu (i wzorem umowy) Organizator nie pobiera opłat za przewozy na liniach
S1, S2, S3 tym samym głównym - a w zasadzie jedynym - wskaźnikiem służącym do wyliczenia
refundacji jest współczynnik wozokilometra, co wynika z ze wzoru zawartego na
str. 12 SIWZ. Oznacza to, ze nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi
opodatkowaniu od towarów i usług - a w szczególności z ceną biletu, zaś wysokość
rekompensaty będzie zależna od ilości przejechanych wozokilometrów, których koszt,
powiększony o tzw. rozsądny zysk, uzależniony jest o wielu czynników a nie tylko od liczby
sprzedawanych biletów. Podobne poglądy zdecydowanie przeważają w judykaturze.
Zamawiający stwierdził, że poglądy Odwołującego w zakresie podlegania bądź nie
rekompensaty podatkowi VAT są, oględnie pisząc, niestabilna albowiem Zamawiającemu znana
jest obecna praktyka Odwołującego polegająca na tym, że nie kwestionuje on faktu
niepodlegania podatkowi VAT rekompensaty w razie wyboru Operatora w trybie art. 22 ust. 1
pkt 4 uptz. Zdaniem Zamawiającego dywersyfikowanie kwestii opodatkowania rekompensaty
podatkiem VAT od trybu dokonania wyboru Operatora nie znajduje podstaw prawnych i jedynie
może świadczyć o tym, iż wykonawca uświadamia sobie niezasadność własnego stanowiska
na gruncie niniejszej sprawy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, de facto sformułowanych w ostatniej części
uzasadnienia (str. 5) to zdaniem Zamawiającego należało stwierdzić, iż pogląd jakoby
„Odwołujący - zapewne powinno być Zamawiający (przyp. własne) nie wskazywał żadnych
podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty” jest całkowicie błędny. W rozdziale IV pkt 32
(str.11/12) wyraźnie wskazano, jakie czynniki będą uwzględniane przy obliczaniu rekompensaty.
W opinii Gminy równie niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego w przedmiocie
skomunikowania linii S2 z linią zewnętrzną (str. 5 ostatni akapit). Po pierwsze należy
przypomnieć Odwołującemu, że kwestia skomunikowania dotyczy nie tylko linii S2, ale w ogóle
wszystkich linii. Po drugie Zamawiający - wbrew temu, co sugeruje Odwołujący - nie wskazał,
że linie te mają być skomunikowane, ale ewentualną kwestię umiejętności ich skomunikowania
przez oferentów poddał ocenie przy wyborze oferty, czyniąc z tego element oceny jakościowej
(str. 30/31 SIWZ), przy czym kwestię, w jaki sposób zostanie to osiągnięte pozostawił oferentom.
Po trzecie Zamawiający podkreślał, że analogiczne sformułowanie zawarte w SIWZ nr
SZP.271.1.11.2019, formularza oferty Odwołującego i skutkujące zawarciem umowy z dnia 26
lipca 2019 r. pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie budziło ze strony Odwołującego
żadnych wątpliwości. Przeciwnie w tamtym czasie było dla niego zrozumiałe i poradził sobie z
nim w sposób zadowalający.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron,
złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Izba ustaliła, że specyfikacji Zamawiający w SIWZ w pkt od 28 do 35 Rozdziału IV
sprecyzował:
28. Przedmiotem oferty, oferty wariantowej składanej przez Wykonawcę jest ustalenie przez
niego wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego (powiększonego o rozsądny zysk w
rozumieniu art. 52 Ustawy o Publicznym Transporcie Zbiorowym) realizacji powierzonej usługi
użyteczności publicznej transportu zbiorowego w Gminie Słupno.
Do kalkulacji wielkości kosztu Wykonawca (Operator) weźmie pod uwag wszelkie koszty
poniesione w trakcie realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, do realizacji, której to
usługi nabędzie prawo po wyborze, w szczególności koszty: przygotowania i wykonania usługi,
wykonywania przejazdów technicznych, uzyskania ew. uprawnień i uzgodnień
administracyjnych.
29. Wielkość określona w pkt. 28 nie podlega waloryzacji w okresie trwania umowy.
30. Wykonawca w ofercie określa wysokość kosztu jednostkowego usługi, opisanego pkt 28 w
zł/km (w odniesieniu do podanych w OPZ ilości km) odrębnie dla:
- linii S1, S3,
- linii S2
oraz wynikowy łączny koszt realizacji usługi publicznej w całym okresie umowy, powiększony o
rozsądny zysk.
31. Rozliczenie finansowe między Zamawiającym (Organizatorem), a Wykonawcą
(Operatorem) będzie następowało w cyklach miesięcznych, po zakończeniu miesiąca
kalendarzowego, w formie:
rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi publicznego transportu
zbiorowego, z uwzględnieniem wpływów ze sprzedaży biletów, opłat dodatkowych, oraz
wpływów uzyskanych z rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg
ustawo
wych oraz ulg ustanowionych przez Organizatora (jeżeli wystąpią),
rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy
sprzedaży biletów (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem w/w ulg),
rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustanowionych przez
Organizatora (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem ww. ulg),
na podstawie ilości rzeczywiście przejechanych w danym miesiącu kilometrów, osobno dla
każdej linii, na co Wykonawca przedstawi zestawienie ilości kilometrów dla każdej linii
odrębnie, oraz na podstawie zestawienia dla każdej linii: wpływów z opłat za przewozy, opłat
dodatkowych, utraconych przychodów z tytułu stosowania przy sprzedaży biletów ulg
ustawowych i ulg ustanowionych przez Organizatora.
32. Wykonawca (Operator) sporządzi po zakończeniu każdego miesiąca dokument (notę
księgową obciążeniową) będącą podstawą do przekazania przez Zamawiającego
(Organizatora) rekompensaty każdego rodzaju. Załącznikiem do tego dokumentu będzie:
a) zestawienie opisane w pkt 31 dotyczące ilości km wykonanych na każdej linii,
b) zestawienie szczegółowe zawierające dla każdej linii informację: o
- ilości i wartości sprzedanych biletów każdego rodzaju, sumie wartości sprzedanych biletów,
sumie przychodów netto ze sprzedaży biletów
- ilości i wartości sprzedanych biletów z zastosowaniem osobno: ulg ustawowych i ulg
Organizatora, z uwzględnieniem wartości udzielonych ulg każdego rodzaju, oraz sumy wartości
udzielonych ulg ustawowych i ulg Organizatora.
Zestawienia dotyczące wartości sprzedanych biletów oraz wartości ulg opiewać będą za
każdym razem na wartości wpływów (brutto) i przychodów (netto).
Zestawienie wartości udzielonych ulg i nieosiągniętych z tego tytułu przychodów może być
złożone w formie wniosku o rekompensatę z tytułu stosowana, ulg ustawowych i ulg
organizatora.
Wypłata rekompensaty nastąpi w terminie 30 dni od dostarczenia noty księgowej, oraz
prawidłowo sporządzonych zestawień, z wyłączeniem rekompensaty tytułu utraconych
przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych
ulg ustawowych, która nastąpi po uzyskaniu środków z budżetu państwa, nie wcześniej niż 30
dni od wraz z prawidłowo wypełnionym wnioskiem oraz zatwierdzenia wniosku przez
Organizatora
Wysokość rekompensaty z tytułu kosztów realizacji zadania publicznego określona jest wg
wzoru (odrębnie dla każdej linii):
Rk = Lkm * K - Pb - Po- Ru – Ro
Rk - wysokość rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi dla danej linii [zł]
Lkm - liczba przejechanych kilometrów na danej linii (wielkość pracy eksploatacyjnej)
K - Koszt jednostkowy [zł/km] realizacji usługi na danej linii powiększony o rozsądny zysk, wg
oferty Operatora
Pb - suma przychodów netto ze sprzedaży biletów na danej linii, w danym miesiącu
rozliczeniowym,
Po - suma przychodów netto z opłat dodatkowych,
Ru - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w
związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych
w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii, o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest
wnioskować do Organizatora. (strata z tytułu stosowania ulg ustawowych).
Ro - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w
związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustalonych
przez Organizatora w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii - o jaką Operator
uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora (strata z tytułu stosowania ulg
ustalonych przez Organizatora).
33. Przychody ze sprzedaży biletów oraz opłat dodatkowych (jeśli wystąpią) stanowią dochód
Wykonawcy (Operatora).
34. W dniu rozpoczęcia realizacji usługi Wykonawca nie pobiera opłat za przewozy na liniach
S1, S2, S3. W związku z tym do dnia wprowadzenia przez Organizatora opłat za przewozy -
Operator zwolniony jest z obowiązku przekazywania zestawień innych niż zestawienia ilości km
wykonanej pracy eksploatacyjnej na każdej linii, oraz kwartalne zestawienia ilości
przewiezionych pasażerów na każdej linii.
35. Jeżeli Zamawiający (Organizator) w trakcie realizacji usługi wprowadzi opłaty za przejazdy
- Wykonawca (Operator) po podpisaniu umowy nabywa prawo, oraz jest zobowiązany do
pobierania opłat za przewozy i emisji biletów wg taryfy Organizatora, z uwzględnieniem ulg
stawowych określonych przepisami prawa (Ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transport zbiorowego), oraz ulg ustanowionych przez Organizatora.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XV pkt 3 ustanowił kryterium oceny
ofert dotyczące skomunikowania linii S1, S2, S3, któremu przypisał wagę 10%.
W toku rozprawy przed Izbą zostały złożone następujące dowody:
Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 8 sierpnia
2018 r. (0111-KDIB3-1.4012.341.2018.3.KO),
Zestawienie tabelaryczne zawierające informację o kwocie utargu na kilometr na linii 215
relacji „Płock Jach- Słupno Zaj”,
pismo z dnia 11 września 2019 r. znak sprawy DBI-3.070.25.2019 pochodzące z
Departamentu Budżetu Ministerstwa Infrastruktury.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element specyfikacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być
on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww.
opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w
art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej,
zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na
równych prawach. Postanowienia specyfikacji powinny być tak skonstruowane, aby granice
przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był
obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia
oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu
zamówienia. Niezależnie od przesłanek zawartych w art. 29 ust. 1 Pzp przepisy ustawy
wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy
konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie stosowanie
obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi. Temu celowi ma służyć opisanie
przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych.
W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia
związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w
zakresie obłożenia podatkiem od towarów i usług rekompensaty wskazanej w art. 52 ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp z w zw. art. 29 ust. 1 i 2
Pzp w aspekcie niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia
uniemożliwiające przygotowanie oferty oraz utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji,
przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z
rozliczeniem podatku od towarów i usług. Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie
należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Po dokonaniu wyczerpującej analizy postanowień SIWZ zawartych w rozdziale IV Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał wszystkie okoliczności
związane z podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, który będzie realizował
zamówienie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że w zasadzie zarzuty odwołania
sprowadzają się do tego, że zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że
występująca w tym postępowaniu rekompensata opisana w ustawie o transporcie zbiorowym
nie będzie obłożona podatkiem pod towarów i usług. Wobec tak ukształtowanych zarzutów Izba
uznała, że nie można mówić o tym, aby postanowienia specyfikacji były dla Odwołującego
niejasne czy też nieprecyzyjnie określone. Zatem nie można stwierdzić naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, polegające na jego niejednoznaczności i nieprecyzyjności.
Zaznaczenia wymaga, że postanowienia specyfikacji w omawiany zakresie w równym
stopniu dotyczą wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym
samym nie sposób stwierdzić, że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której
ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji prowadzą do nierównego
traktowania lub zaburzenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec tego Izba nie
stwierdziła w tym przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp.
Dokonując analizy zgłoszonych zarzutów Izba, na podstawie wyjaśnień złożonych przez
Zamawiającego, potwierdzonych złożonym dowodem w postaci pisma pochodzącego z
Wydziału Budżetu Ministerstwa Infrastruktury Izba ustaliła, że Zamawiający określając w SIWZ
brak obłożenia rekompensaty stosownym podatkiem od towarów i usług kierował się
stanowiskiem zawartym ww. piśmie, w którym stwierdzono: „W związku z pojawiającymi się
wątpliwościami odnośnie opodatkowania podatkiem VAT rekompensat przekazywanych
operatorom przewozów o charakterze użyteczności publicznej przez organizatorów tych
przewozów, a w konsekwencji ujęcia kwocie dopłaty o której mowa w ustawie o Funduszu
rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, podatku VAT,
Departament Budżetu w Ministerstwie Infrastruktury przedstawia poniżej - uzgodnione z
Ministerstwem Finansów stanowisko w przedmiotowej sprawie. Przekazywane przez
wojewodów poszczególnym organizatorom dofinansowanie realizacji zadań własnych tych
organizatorów w zakresie przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej
(tzw. dopłata do ceny usługi, o której mowa art. 6 ust. 1 ustaw o Funduszu rozwoju przewozów
autobusowych o charakterze użyteczności publicznej nie obejmuje podatku VAT.
Dofinansowanie to nie ma bowiem bezpośredniego wpływu zarówno na ceny biletów za
przejazd jak i ceny usług świadczonych przez tych operatorów. Zgodnie orzecznictwem
Naczelnego Sądu Administracyjnego I wojewódzkich sądów administracyjnych rekompensaty
za świadczone usługi przewozowe przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału
6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i
inne dopłaty o podobnym charakterze zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w
art, 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Rekompensata służy -zgodnie z ustawą o
publicznym transporcie zbiorowym pokryciu deficytu, czyli straty powstałej w związku ze
świadczeniem usług publicznych. Otrzymywana przez operatora rekompensata nie stanowi
bezpośredniej dopłaty związanej z realizacją usług w ramach „umowy o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, gdyż nie wpływa wprost na wysokość ceny tych
usług oferowanych przez u operatora. Celem tej rekompensaty jest dofinansowanie całej
działalności operatora (jego wyniku finansowego), na który zgodnie rozporządzeniem (WE)
1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady składają się: koszty poniesione w związku ze
zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych wynikającym z umowy o świadczenie
usług publicznych pomniejszone o wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane na
sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych oraz
o przychody taryfowe i jakiekolwiek inne przychody wygenerowane podczas wypełniania
danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, a powiększone o rozsądny zysk.
Tym samym należy przyjąć, że przekazywana przez Organizatora rekompensata ma na celu
dofinansowanie ogólnych kosztów działalności operatora i nie można jej powiązać z
konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (np.
ceną biletu). Jednocześnie z uwagi na brak opodatkowania podatkiem od towarów i usług
przekazywanej operatorom rekompensaty, prawidłowe jest rozliczanie organizatora z
operatorem poprzez noty obciążeniowe”.
Odwołujący oponował przeciwko takiemu stanowisku, które posłużyło Zamawiającemu
do takiego a nie innego ukształtowania postanowień SIWZ, przedkładając Izbie dowód w postaci
interpretacji indywidualnej, z tym zastrzeżeniem, że nie dotyczy ona tego konkretnego
postępowania, ale innej sprawy. Odwołujący wyjaśnił, że o interpretację indywidualną dla tej
konkretnej sprawy wystąpił dopiero w dniu 29 lipca 2020 r.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny trafności
prezentowanego przez siebie stanowiska, podczas, gdy ciężar dowodu w tej sprawie obciążał
właśnie wykonawcę PKS. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że powołany przepis nakłada na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, ż właśnie
z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui
dicit non qui negat (na tym ciąży dowód, kto twierdzi a nie na tym, kto zaprzecza).
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zasadności
zaprezentowanego stanowiska, za pomocą, którego kwestionował postanowienia SIWZ w
zakresie obłożenia rekompensaty, opisanej w przepisach ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym, podatkiem od towarów i usług. Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego
interpretacja indywidualną nie może stanowić dostatecznego dowodu w rozpoznawanej
sprawie, bowiem dotyczy ona innej sprawy a nie tego konkretnego postepowania, które
prowadzi Zamawiający. Wobec tego Izba stwierdziła, że wnioski zawarte w interpretacji zawarte
odnoszą innej konkretnej indywidualnej sprawy i nie mogą być wprost przekładane na stan
faktyczny w tej sprawie. Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący wystąpił o interpretację
indywidualną do odpowiedniego organu dopiero w dniu 29 lipca 2020 r., podczas, gdy
dokumenty takie jak: ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja zostały opublikowane 22 wcześniej
tj. 7 lipca 2020 r. Natomiast odwołanie zostało złożone przez Odwołującego już w dniu 13 lipca
2020 r., a zatem 16 dni przez wystąpieniem przez niego o interpretację indywidualną. W związku
z tym Izba uznała, że powyższe działanie wykonawcy PKS stanowi jedynie swoisty rodzaj taktyki
procesowej z jego strony.
Na końcu Izba odniosła się stwierdzenia Odwołującego, iż „(…) w opz Zamawiający
wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i
pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka
jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład”. W omawianym zakresie Izba w pełni
podzieliła stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i popierane w toku
rozprawy, zasadzające się na tym, że w tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom
dowolność, bowiem powyższe stanowi element oceny jakościowej, opisany w rozdziale XV
SIWZ (str. 30 i 31 SIWZ). Zaś argumentację Odwołującego opartą o zarzut możliwości
finansowania skrośnego Izba uznała za chęć rozszerzenia zarzutów odwołania, podczas, gdy
zgodnie z art. 192 ust.
7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Tym samym Izba pominęła zaprezentowaną przez Odwołującego argumentację (jak
również złożony dowód), jako niedopuszczalną z uwagi na sposób i charakter zgłoszonych zarzutów.
Podsumowując Izba po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz zbadaniu całokształty
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia
36 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.
z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w
Gostyninie Sp. z o.o. z siedzib
ą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 na rzecz
zamawiającego Gminy Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 1590/20
Uzasadnienie
Gmina Słupno z siedzibą w Słupnie przy ul. Miszewskiej 8a (dalej: „Zamawiający” lub
„Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie
usługi użyteczności publicznej w zakresie publicznego transportu zbiorowego w gminnych
przewozach pasażerskich w transporcie drogowym w Gminie Słupno”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych,
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559066-N-2020. W tej samej dacie została opublikowana również
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie
internetowej zamawiającego:
www.ugslupno.bip.org.pl
.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie przy ul. 18 stycznia 36 (dalej: „PKS” lub
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących
postanowień SIWZ:
1.
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w związku, z czym
przygotowanie zamówienia w sposób utrudniający właściwe sporządzenie oferty,
2.
nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia
3.
zawarcie w OPZ rozwiązań, dotyczących rozliczeń niezgodnych z przepisami ustawy o
VAT.
Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca PKS zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp w związku z:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia uniemożliwiające przygotowanie oferty,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 przez niejednoznaczne i
nieprecyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia utrudniające zachowanie uczciwej konkurencji, przez niewłaściwy
sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z rozliczeniem
VAT.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
unieważnienie postępowania, a następnie ponowne ogłoszenie i poinformowanie
Odwołującego o toczącym się postępowaniu,
określenie sposobu rozliczeń pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym, jako wypłatę
wynagrodzenia obciążonego VAT,
dokładny opis podstaw rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz PKS, zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego, według faktury, która zostanie złożona na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKS podniósł m. in., że w OPZ
stanowiącym rozdział V SIWZ w pkt 28-35 Zamawiający określił sposób rozliczeń z
wykonawcami. Wskazał, że przedmiotem oferty jest ustalenie przez wykonawcę wysokości
kosztu jednostkowego i całkowitego powiększonego o rozsądny zysk w rozumieniu art. 52
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.
2457) – dalej: „ustawa o publicznym transporcie zbiorowym” lub „uptz”. Następnie Odwołujący
wskazał, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że rozliczenia nastąpią na podstawie not
księgowych oraz że „rekompensata'" nie zawiera podatku VAT. Zdaniem Odwołującego
używanie w umowach zawieranych w trybie zamówienia publicznego terminu rekompensata
może być mylące. Pomimo odniesienia wprost do art. 52 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym kwota wypłacana przez Organizatora - Gminę Słupno jest w rzeczywistości
wynagrodzeniem należnym wykonawcy od Zamawiającego. Świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w gminnych przewozach pasażerskich w transporcie
drogowym w Gminie Słupno, w którym jako element oferty stanowiący o wyborze wykonawcy –
Operatora, zdaniem wykonawcy PKS, należało wskazać, jaką rekompensatę będzie otrzymywał
ten wykonawca. To wykonawca był zobowiązany do przedstawienia swojej oferty w zakresie
ceny, na którą składa się dochód z biletów oraz „rekompensaty" w określonej wysokości,
podczas gdy rekompensata wynikająca z art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
nie jest zależna od oświadczenia woli wykonawcy, a od rzeczywistych kosztów, które poniósł
Operator i zysku należnego w związku ze świadczeniem usług publicznych. Zdaniem
Odwołującego trudno ustalone w sposób konkurencyjny świadczenie uznać za rekompensatę
w rozumieniu Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007 r, dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr
1107/70 czy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Świadczenie takie, zgodnie z
miarodajnymi dla wszelkich form rekompensat za świadczenie usług publicznych kryteriami
Altmark (orzeczenia trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 24.07.2003 r. w
sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH), nie stanowi w ogóle pomocy publicznej. Świadczenie
takie pełni po prostu funkcję ceny, wynagrodzenia za świadczenie określonych usług, którego
wysokością konkurują między sobą wykonawcy.
Następnie wykonawca PKS wskazywał, że w wyroku C-184/00 Trybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich stwierdził, że pojęcie subwencji (dotacji) bezpośrednio
związanych z ceną należy interpretować, jako obejmujące wyłącznie subwencję, które stanowią
całość lub część wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług, a które są
wypłacane przez podmiot trzeci w stosunku do sprzedawcy lub świadczącego. Trybunał
argumentował, że w celu ustalenia, czy dotacja stanowi wynagrodzenie, cena towarów i usług
musi, co do zasady, być ustalana nie później, niż w momencie zdarzenia podlegającego
opodatkowaniu. Zobowiązanie do zapłaty dotacji dokonane przez osobę, która jej udziela, rodzi
korelat, jakim jest prawo beneficjenta do jej otrzymania, ponieważ dokonał on dostawy
podlegającej opodatkowaniu. Ten związek pomiędzy dotacją a ceną musi być jednoznacznie
widoczny na podstawie indywidualnej analizy okoliczności stanowiących podstawę wypłaty tego
wynagrodzenia. Trybunał w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania wskazał sądowi
odsyłającemu szereg wskazówek, stwierdzając, że sąd krajowy musi zbadać obiektywnie, czy
fakt, iż dotacja jest wypłacana sprzedawcy lub świadczącemu pozwala mu sprzedawać towary
lub świadczyć usługi po cenie niższej, niż musiałby on żądać w braku takiej dotacji. Nie jest
konieczne, by dotacja odpowiadała bezpośrednio zmniejszeniu ceny dostarczanych towarów,
wystarczy by relacja pomiędzy zmniejszeniem ceny a dotacją, która może być wyrażona
ryczałtowo, była istotna. Zaś w wyroku C-353/00 Trybunał wyraził pogląd, że niezależnie od tego
czy dofinansowanie spełnia warunek bezpośredniego związku z ceną, czy też nie spełnia
takiego warunku, zwiększać będzie podstawę opodatkowania, jeśli osoba trzecia (także organ
władzy publicznej) wpłaca pewną kwotę pieniędzy na poczet usług świadczonych na rzecz
osoby fizycznej. Orzeczenie to dotyczyło dopłat wypłacanych firmie zajmującej się usługami
związanymi z doradztwem w dziedzinie energetyki. Związek dotacji z ceną nie został
szczegółowo przeanalizowany w tym wyroku. Szersze uwagi na ten temat znalazły się
natomiast w opinii rzecznika generalnego oraz pisemnym stanowisku rządu Wielkiej Brytanii,
które zaaprobował Trybunał. Jak wskazał rzecznik, dotacje mogą mieć różną formę i charakter.
Zwykle przez dotacje (subwencje) rozumie się sumy wypłacane danemu podmiotowi z funduszy
publicznych w interesie ogólnym. W praktyce dotacje mogą mieć postać dopłat ogólnych do
działalności przedsiębiorstwa (i wówczas nie podlegają opodatkowaniu) albo też stanowić
subsydia do konkretnych dostaw lub usług, umożliwiając nabycie ich ostatecznemu odbiorcy po
niższej cenie (lub w ogóle bez odpłatności z jego strony). W tym ostatnim przypadku podlegają
podatkowi VAT. Jeżeli otrzymywana dotacja jest w sposób zindywidualizowany i policzalny
związana z ceną danego świadczenia (tj. świadczenie dzięki dotacji ma cenę niższą o konkretną
kwotę), taka dotacja podlega VAT. Z uwagi na to, że w postępowaniu w przedmiocie zamówienia
publicznego wynagrodzenie ustalane jest na etapie składania oferty i jest niezmienne w okresie
trwania zamówienia, tym samym podlega podatkowi VAT. W opinii Odwołującego rekompensata
z tytułu świadczenia usług w zakresie publicznego transportu drogowego, którą będzie
otrzymywać wykonawca od Organizatora będzie stanowić obrót podlegający opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług w rozumieniu art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący stwierdził,
że niewłaściwy sposób rozliczeń wskazany przez Zamawiającego uniemożliwia przygotowanie
właściwej oferty przez Odwołującego i innych wykonawców.
Następnie wykonawca PKS wyjaśnił, że niezależnie od powyższego Zamawiający
wskazał, że jedną z podstaw rozliczenia będzie również rekompensata utraconych przychodów
z tytułu stosowania ulg ustawowych przy sprzedaży biletów. Odwołujący jednocześnie nie
wskazuje żadnych podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty, tym samym uniemożliwia
wykonawcom przygotowanie oferty. Ponadto w OPZ Zamawiający wskazał z jednej strony, że
wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i pozwoleniem, a z drugiej, że ma
skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka jest częstotliwość kursów tej linii
oraz jaki jest jej rozkład.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że w jego ocenie rozumowanie
przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu jest błędne. Zdaniem Gminy nie ulega
wątpliwości, że umocowanie ustawowe do wypłaty świadczeń na rzecz wykonawcy stanowi
przede wszystkim art. 52 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie wyraźnie
wskazano, iż operatorowi (wykonawcy) przysługuje rekompensata, jeżeli wykaże, że podstawą
poniesionej straty z tytułu realizacji usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego są
utracone przychody i poniesione koszty, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2, proporcjonalnie
do poniesionej straty. Interpretacja sformułowania „rekompensata” na gruncie art 29a ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług wielokrotnie, szczególnie w najnowszym orzecznictwie
sądów administracyjnych, była prezentowana. I tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w
uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I FSK 1673/16, stwierdził: „tego
rodzaju rekompensaty (przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału 6 uptz), nie
mogą być uznane za dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, zaliczane do
podstawy opodatkowania, o której mowa w art. 29a ustawy o podatku od towarów i usług. (...).
Celem rekompensat przyznawanych na podstawie art. 50 ust 2 uptz ma być, stosownie do art
52 tej ustawy, przede wszystkim pokrycie strat związanych z tego rodzaju działalnością
(ewentualnie uzyskanie rozsądnego zysku) i umożliwienie jej prowadzenia w tego rodzaju
sytuacji.” Co więcej nawet sam wykonawca powołując się na wyrok z dnia 22 listopada 2001 r.
wydany w sprawie C-184/00 Trybunatu Sprawiedliwości nie zauważył, że Trybunat właśnie na
jej kanwie „nakazał sądom krajowym i organom badanie całokształtu okoliczności związanych
z zasadami przyznawania tychże dopłat i wyliczania ich wysokości. Nie można, więc poprzestać
na samym tylko stwierdzeniu, że dzięki ich przyznaniu dana usługa może być świadczona po
cenie niższej od pierwotnie założonej”.
Zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że zgodnie z
warunkami przetargu (i wzorem umowy) Organizator nie pobiera opłat za przewozy na liniach
S1, S2, S3 tym samym głównym - a w zasadzie jedynym - wskaźnikiem służącym do wyliczenia
refundacji jest współczynnik wozokilometra, co wynika z ze wzoru zawartego na
str. 12 SIWZ. Oznacza to, ze nie można jej powiązać z konkretnymi czynnościami podlegającymi
opodatkowaniu od towarów i usług - a w szczególności z ceną biletu, zaś wysokość
rekompensaty będzie zależna od ilości przejechanych wozokilometrów, których koszt,
powiększony o tzw. rozsądny zysk, uzależniony jest o wielu czynników a nie tylko od liczby
sprzedawanych biletów. Podobne poglądy zdecydowanie przeważają w judykaturze.
Zamawiający stwierdził, że poglądy Odwołującego w zakresie podlegania bądź nie
rekompensaty podatkowi VAT są, oględnie pisząc, niestabilna albowiem Zamawiającemu znana
jest obecna praktyka Odwołującego polegająca na tym, że nie kwestionuje on faktu
niepodlegania podatkowi VAT rekompensaty w razie wyboru Operatora w trybie art. 22 ust. 1
pkt 4 uptz. Zdaniem Zamawiającego dywersyfikowanie kwestii opodatkowania rekompensaty
podatkiem VAT od trybu dokonania wyboru Operatora nie znajduje podstaw prawnych i jedynie
może świadczyć o tym, iż wykonawca uświadamia sobie niezasadność własnego stanowiska
na gruncie niniejszej sprawy.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, de facto sformułowanych w ostatniej części
uzasadnienia (str. 5) to zdaniem Zamawiającego należało stwierdzić, iż pogląd jakoby
„Odwołujący - zapewne powinno być Zamawiający (przyp. własne) nie wskazywał żadnych
podstaw do obliczenia ewentualnej rekompensaty” jest całkowicie błędny. W rozdziale IV pkt 32
(str.11/12) wyraźnie wskazano, jakie czynniki będą uwzględniane przy obliczaniu rekompensaty.
W opinii Gminy równie niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego w przedmiocie
skomunikowania linii S2 z linią zewnętrzną (str. 5 ostatni akapit). Po pierwsze należy
przypomnieć Odwołującemu, że kwestia skomunikowania dotyczy nie tylko linii S2, ale w ogóle
wszystkich linii. Po drugie Zamawiający - wbrew temu, co sugeruje Odwołujący - nie wskazał,
że linie te mają być skomunikowane, ale ewentualną kwestię umiejętności ich skomunikowania
przez oferentów poddał ocenie przy wyborze oferty, czyniąc z tego element oceny jakościowej
(str. 30/31 SIWZ), przy czym kwestię, w jaki sposób zostanie to osiągnięte pozostawił oferentom.
Po trzecie Zamawiający podkreślał, że analogiczne sformułowanie zawarte w SIWZ nr
SZP.271.1.11.2019, formularza oferty Odwołującego i skutkujące zawarciem umowy z dnia 26
lipca 2019 r. pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym nie budziło ze strony Odwołującego
żadnych wątpliwości. Przeciwnie w tamtym czasie było dla niego zrozumiałe i poradził sobie z
nim w sposób zadowalający.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron,
złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Izba ustaliła, że specyfikacji Zamawiający w SIWZ w pkt od 28 do 35 Rozdziału IV
sprecyzował:
28. Przedmiotem oferty, oferty wariantowej składanej przez Wykonawcę jest ustalenie przez
niego wysokości kosztu jednostkowego i całkowitego (powiększonego o rozsądny zysk w
rozumieniu art. 52 Ustawy o Publicznym Transporcie Zbiorowym) realizacji powierzonej usługi
użyteczności publicznej transportu zbiorowego w Gminie Słupno.
Do kalkulacji wielkości kosztu Wykonawca (Operator) weźmie pod uwag wszelkie koszty
poniesione w trakcie realizacji usługi publicznego transportu zbiorowego, do realizacji, której to
usługi nabędzie prawo po wyborze, w szczególności koszty: przygotowania i wykonania usługi,
wykonywania przejazdów technicznych, uzyskania ew. uprawnień i uzgodnień
administracyjnych.
29. Wielkość określona w pkt. 28 nie podlega waloryzacji w okresie trwania umowy.
30. Wykonawca w ofercie określa wysokość kosztu jednostkowego usługi, opisanego pkt 28 w
zł/km (w odniesieniu do podanych w OPZ ilości km) odrębnie dla:
- linii S1, S3,
- linii S2
oraz wynikowy łączny koszt realizacji usługi publicznej w całym okresie umowy, powiększony o
rozsądny zysk.
31. Rozliczenie finansowe między Zamawiającym (Organizatorem), a Wykonawcą
(Operatorem) będzie następowało w cyklach miesięcznych, po zakończeniu miesiąca
kalendarzowego, w formie:
rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi publicznego transportu
zbiorowego, z uwzględnieniem wpływów ze sprzedaży biletów, opłat dodatkowych, oraz
wpływów uzyskanych z rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg
ustawo
wych oraz ulg ustanowionych przez Organizatora (jeżeli wystąpią),
rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustawowych przy
sprzedaży biletów (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem w/w ulg),
rekompensaty utraconych przychodów z tytułu stosowania ulg ustanowionych przez
Organizatora (jeśli wystąpi sprzedaż biletów z uwzględnieniem ww. ulg),
na podstawie ilości rzeczywiście przejechanych w danym miesiącu kilometrów, osobno dla
każdej linii, na co Wykonawca przedstawi zestawienie ilości kilometrów dla każdej linii
odrębnie, oraz na podstawie zestawienia dla każdej linii: wpływów z opłat za przewozy, opłat
dodatkowych, utraconych przychodów z tytułu stosowania przy sprzedaży biletów ulg
ustawowych i ulg ustanowionych przez Organizatora.
32. Wykonawca (Operator) sporządzi po zakończeniu każdego miesiąca dokument (notę
księgową obciążeniową) będącą podstawą do przekazania przez Zamawiającego
(Organizatora) rekompensaty każdego rodzaju. Załącznikiem do tego dokumentu będzie:
a) zestawienie opisane w pkt 31 dotyczące ilości km wykonanych na każdej linii,
b) zestawienie szczegółowe zawierające dla każdej linii informację: o
- ilości i wartości sprzedanych biletów każdego rodzaju, sumie wartości sprzedanych biletów,
sumie przychodów netto ze sprzedaży biletów
- ilości i wartości sprzedanych biletów z zastosowaniem osobno: ulg ustawowych i ulg
Organizatora, z uwzględnieniem wartości udzielonych ulg każdego rodzaju, oraz sumy wartości
udzielonych ulg ustawowych i ulg Organizatora.
Zestawienia dotyczące wartości sprzedanych biletów oraz wartości ulg opiewać będą za
każdym razem na wartości wpływów (brutto) i przychodów (netto).
Zestawienie wartości udzielonych ulg i nieosiągniętych z tego tytułu przychodów może być
złożone w formie wniosku o rekompensatę z tytułu stosowana, ulg ustawowych i ulg
organizatora.
Wypłata rekompensaty nastąpi w terminie 30 dni od dostarczenia noty księgowej, oraz
prawidłowo sporządzonych zestawień, z wyłączeniem rekompensaty tytułu utraconych
przychodów w związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych
ulg ustawowych, która nastąpi po uzyskaniu środków z budżetu państwa, nie wcześniej niż 30
dni od wraz z prawidłowo wypełnionym wnioskiem oraz zatwierdzenia wniosku przez
Organizatora
Wysokość rekompensaty z tytułu kosztów realizacji zadania publicznego określona jest wg
wzoru (odrębnie dla każdej linii):
Rk = Lkm * K - Pb - Po- Ru – Ro
Rk - wysokość rekompensaty z tytułu poniesionych kosztów realizacji usługi dla danej linii [zł]
Lkm - liczba przejechanych kilometrów na danej linii (wielkość pracy eksploatacyjnej)
K - Koszt jednostkowy [zł/km] realizacji usługi na danej linii powiększony o rozsądny zysk, wg
oferty Operatora
Pb - suma przychodów netto ze sprzedaży biletów na danej linii, w danym miesiącu
rozliczeniowym,
Po - suma przychodów netto z opłat dodatkowych,
Ru - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w
związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustawowych
w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii, o jaką Operator uprawniony i zobowiązany jest
wnioskować do Organizatora. (strata z tytułu stosowania ulg ustawowych).
Ro - równowartość sumarycznej kwoty rekompensaty, z tytułu utraconych przychodów w
związku ze stosowaniem przy sprzedaży biletów jednorazowych i miesięcznych ulg ustalonych
przez Organizatora w danym miesiącu rozliczeniowym na danej linii - o jaką Operator
uprawniony i zobowiązany jest wnioskować do Organizatora (strata z tytułu stosowania ulg
ustalonych przez Organizatora).
33. Przychody ze sprzedaży biletów oraz opłat dodatkowych (jeśli wystąpią) stanowią dochód
Wykonawcy (Operatora).
34. W dniu rozpoczęcia realizacji usługi Wykonawca nie pobiera opłat za przewozy na liniach
S1, S2, S3. W związku z tym do dnia wprowadzenia przez Organizatora opłat za przewozy -
Operator zwolniony jest z obowiązku przekazywania zestawień innych niż zestawienia ilości km
wykonanej pracy eksploatacyjnej na każdej linii, oraz kwartalne zestawienia ilości
przewiezionych pasażerów na każdej linii.
35. Jeżeli Zamawiający (Organizator) w trakcie realizacji usługi wprowadzi opłaty za przejazdy
- Wykonawca (Operator) po podpisaniu umowy nabywa prawo, oraz jest zobowiązany do
pobierania opłat za przewozy i emisji biletów wg taryfy Organizatora, z uwzględnieniem ulg
stawowych określonych przepisami prawa (Ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transport zbiorowego), oraz ulg ustanowionych przez Organizatora.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XV pkt 3 ustanowił kryterium oceny
ofert dotyczące skomunikowania linii S1, S2, S3, któremu przypisał wagę 10%.
W toku rozprawy przed Izbą zostały złożone następujące dowody:
Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 8 sierpnia
2018 r. (0111-KDIB3-1.4012.341.2018.3.KO),
Zestawienie tabelaryczne zawierające informację o kwocie utargu na kilometr na linii 215
relacji „Płock Jach- Słupno Zaj”,
pismo z dnia 11 września 2019 r. znak sprawy DBI-3.070.25.2019 pochodzące z
Departamentu Budżetu Ministerstwa Infrastruktury.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element specyfikacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być
on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww.
opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w
art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej,
zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na
równych prawach. Postanowienia specyfikacji powinny być tak skonstruowane, aby granice
przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był
obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia
oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu
zamówienia. Niezależnie od przesłanek zawartych w art. 29 ust. 1 Pzp przepisy ustawy
wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy
konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie stosowanie
obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi. Temu celowi ma służyć opisanie
przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych.
W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia
związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w
zakresie obłożenia podatkiem od towarów i usług rekompensaty wskazanej w art. 52 ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym naruszają przepis art. 7 ust. 1 Pzp z w zw. art. 29 ust. 1 i 2
Pzp w aspekcie niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia
uniemożliwiające przygotowanie oferty oraz utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji,
przez niewłaściwy sposób rozliczeń i przerzucenie na wykonawców ryzyka związanego z
rozliczeniem podatku od towarów i usług. Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie
należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Po dokonaniu wyczerpującej analizy postanowień SIWZ zawartych w rozdziale IV Izba
stwierdziła, że Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał wszystkie okoliczności
związane z podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, który będzie realizował
zamówienie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że w zasadzie zarzuty odwołania
sprowadzają się do tego, że zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że
występująca w tym postępowaniu rekompensata opisana w ustawie o transporcie zbiorowym
nie będzie obłożona podatkiem pod towarów i usług. Wobec tak ukształtowanych zarzutów Izba
uznała, że nie można mówić o tym, aby postanowienia specyfikacji były dla Odwołującego
niejasne czy też nieprecyzyjnie określone. Zatem nie można stwierdzić naruszeniu przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, polegające na jego niejednoznaczności i nieprecyzyjności.
Zaznaczenia wymaga, że postanowienia specyfikacji w omawiany zakresie w równym
stopniu dotyczą wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym
samym nie sposób stwierdzić, że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której
ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji prowadzą do nierównego
traktowania lub zaburzenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec tego Izba nie
stwierdziła w tym przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp.
Dokonując analizy zgłoszonych zarzutów Izba, na podstawie wyjaśnień złożonych przez
Zamawiającego, potwierdzonych złożonym dowodem w postaci pisma pochodzącego z
Wydziału Budżetu Ministerstwa Infrastruktury Izba ustaliła, że Zamawiający określając w SIWZ
brak obłożenia rekompensaty stosownym podatkiem od towarów i usług kierował się
stanowiskiem zawartym ww. piśmie, w którym stwierdzono: „W związku z pojawiającymi się
wątpliwościami odnośnie opodatkowania podatkiem VAT rekompensat przekazywanych
operatorom przewozów o charakterze użyteczności publicznej przez organizatorów tych
przewozów, a w konsekwencji ujęcia kwocie dopłaty o której mowa w ustawie o Funduszu
rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, podatku VAT,
Departament Budżetu w Ministerstwie Infrastruktury przedstawia poniżej - uzgodnione z
Ministerstwem Finansów stanowisko w przedmiotowej sprawie. Przekazywane przez
wojewodów poszczególnym organizatorom dofinansowanie realizacji zadań własnych tych
organizatorów w zakresie przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej
(tzw. dopłata do ceny usługi, o której mowa art. 6 ust. 1 ustaw o Funduszu rozwoju przewozów
autobusowych o charakterze użyteczności publicznej nie obejmuje podatku VAT.
Dofinansowanie to nie ma bowiem bezpośredniego wpływu zarówno na ceny biletów za
przejazd jak i ceny usług świadczonych przez tych operatorów. Zgodnie orzecznictwem
Naczelnego Sądu Administracyjnego I wojewódzkich sądów administracyjnych rekompensaty
za świadczone usługi przewozowe przyznawane operatorom na podstawie przepisów rozdziału
6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym nie mogą być uznane za dotacje, subwencje i
inne dopłaty o podobnym charakterze zaliczane do podstawy opodatkowania, o której mowa w
art, 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Rekompensata służy -zgodnie z ustawą o
publicznym transporcie zbiorowym pokryciu deficytu, czyli straty powstałej w związku ze
świadczeniem usług publicznych. Otrzymywana przez operatora rekompensata nie stanowi
bezpośredniej dopłaty związanej z realizacją usług w ramach „umowy o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, gdyż nie wpływa wprost na wysokość ceny tych
usług oferowanych przez u operatora. Celem tej rekompensaty jest dofinansowanie całej
działalności operatora (jego wyniku finansowego), na który zgodnie rozporządzeniem (WE)
1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady składają się: koszty poniesione w związku ze
zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych wynikającym z umowy o świadczenie
usług publicznych pomniejszone o wszystkie dodatnie wpływy finansowe wygenerowane na
sieci obsługiwanej w ramach danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych oraz
o przychody taryfowe i jakiekolwiek inne przychody wygenerowane podczas wypełniania
danego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, a powiększone o rozsądny zysk.
Tym samym należy przyjąć, że przekazywana przez Organizatora rekompensata ma na celu
dofinansowanie ogólnych kosztów działalności operatora i nie można jej powiązać z
konkretnymi czynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (np.
ceną biletu). Jednocześnie z uwagi na brak opodatkowania podatkiem od towarów i usług
przekazywanej operatorom rekompensaty, prawidłowe jest rozliczanie organizatora z
operatorem poprzez noty obciążeniowe”.
Odwołujący oponował przeciwko takiemu stanowisku, które posłużyło Zamawiającemu
do takiego a nie innego ukształtowania postanowień SIWZ, przedkładając Izbie dowód w postaci
interpretacji indywidualnej, z tym zastrzeżeniem, że nie dotyczy ona tego konkretnego
postępowania, ale innej sprawy. Odwołujący wyjaśnił, że o interpretację indywidualną dla tej
konkretnej sprawy wystąpił dopiero w dniu 29 lipca 2020 r.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny trafności
prezentowanego przez siebie stanowiska, podczas, gdy ciężar dowodu w tej sprawie obciążał
właśnie wykonawcę PKS. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że powołany przepis nakłada na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, ż właśnie
z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui
dicit non qui negat (na tym ciąży dowód, kto twierdzi a nie na tym, kto zaprzecza).
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zasadności
zaprezentowanego stanowiska, za pomocą, którego kwestionował postanowienia SIWZ w
zakresie obłożenia rekompensaty, opisanej w przepisach ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym, podatkiem od towarów i usług. Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego
interpretacja indywidualną nie może stanowić dostatecznego dowodu w rozpoznawanej
sprawie, bowiem dotyczy ona innej sprawy a nie tego konkretnego postepowania, które
prowadzi Zamawiający. Wobec tego Izba stwierdziła, że wnioski zawarte w interpretacji zawarte
odnoszą innej konkretnej indywidualnej sprawy i nie mogą być wprost przekładane na stan
faktyczny w tej sprawie. Zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący wystąpił o interpretację
indywidualną do odpowiedniego organu dopiero w dniu 29 lipca 2020 r., podczas, gdy
dokumenty takie jak: ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja zostały opublikowane 22 wcześniej
tj. 7 lipca 2020 r. Natomiast odwołanie zostało złożone przez Odwołującego już w dniu 13 lipca
2020 r., a zatem 16 dni przez wystąpieniem przez niego o interpretację indywidualną. W związku
z tym Izba uznała, że powyższe działanie wykonawcy PKS stanowi jedynie swoisty rodzaj taktyki
procesowej z jego strony.
Na końcu Izba odniosła się stwierdzenia Odwołującego, iż „(…) w opz Zamawiający
wskazał z jednej strony, że wykonawca ma świadczyć usługi zgodnie z rozkładem jazdy i
pozwoleniem, a z drugiej, że ma skomunikować linię S2 z linią zewnętrzną, nie określając, jaka
jest częstotliwość kursów tej linii oraz jaki jest jej rozkład”. W omawianym zakresie Izba w pełni
podzieliła stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i popierane w toku
rozprawy, zasadzające się na tym, że w tym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom
dowolność, bowiem powyższe stanowi element oceny jakościowej, opisany w rozdziale XV
SIWZ (str. 30 i 31 SIWZ). Zaś argumentację Odwołującego opartą o zarzut możliwości
finansowania skrośnego Izba uznała za chęć rozszerzenia zarzutów odwołania, podczas, gdy
zgodnie z art. 192 ust.
7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Tym samym Izba pominęła zaprezentowaną przez Odwołującego argumentację (jak
również złożony dowód), jako niedopuszczalną z uwagi na sposób i charakter zgłoszonych zarzutów.
Podsumowując Izba po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz zbadaniu całokształty
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
