rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1591/20
KIO 1591/20
KIO 1604/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2020
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1591/20),
B. w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
(sygn. akt: KIO 1604/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Związek Międzygminny Ślęza-Oława
z
siedzibą w Świętej Katarzynie
przy udziale:
A. wykonawcy
FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1591/20 i KIO 1604/20 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1604/20
po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1591/20),
B. w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
(sygn. akt: KIO 1604/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Związek Międzygminny Ślęza-Oława
z
siedzibą w Świętej Katarzynie
przy udziale:
A. wykonawcy
FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1591/20 i KIO 1604/20 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1604/20
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1591/20 obciąża wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Związek
Międzygminny Ślęza-Oława z siedzibą w Świętej Katarzynie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1604/20 obciąża wykonawcę
Chemeko-
System
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Chemeko-
System
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania
Odpadów
z
siedzibą
we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny Ślęza-Oława
z siedzibą w Świętej Katarzynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1591/20
1604/20
U z a s a d n i e n i e
Zw
iązek Międzygminny Ślęza-Oława z siedzibą w Świętej Katarzynie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza-Oława z terenu następujących
gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Miasto Oława, Przeworno, Siechnice, Żórawina w
podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-176548.
W dniu 13 lipca 2020 r.
wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący 1” lub „WPO ALBA”, wniósł
odwołanie w zakresie części III zamówienia (Gmina Czernica). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykona
wcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o., dalej „FBSerwis” do udzielenia wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena netto akcji
edukacyjnej zaoferowana przez
wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (akcji edukacyjnej) zgodnie z jego wymaganiami
określonymi w SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo
że oferta zawiera rażąco niską cenę akcji edukacyjnej;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 9 ust. 1
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że złożenie tej oferty może stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez sprzedaż usług (prowadzenie akcji edukacyjnej) poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może
prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis,
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty
FBSerwis
jako podlegającej odrzuceniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że już same koszty pracownicze, czy koszty dojazdu do Gminy
Czernica z siedziby w
ykonawcy świadczą o tym, że nie jest możliwe wykonanie 6 akcji
edukacyjnych za łączną kwotę 492,00 złote, czyli 82 złote netto za jedną akcję edukacyjną dla
co najmniej 100 dzieci szkolnych i zakładanych 1711 uczestników festynu, nie wspominając o
innych wymaganych przez Zamawiającego elementach.
Również na tle porównawczym złożonych ofert cena akcji edukacyjnej zaproponowana
przez FBSerwis jest prawie 4-
krotnie niższa niż cena zaoferowana przez WPO ALBA oraz 36
raz
y niższa niż cena zaoferowana przez Chemeko. Takie różnice, już na pierwszy rzut oka
powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zaoferowania rażąco niskiej
cew przez FBSerwis.
Zamawiający nie wezwał FBSerwis do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób
spółka ta zamierza zorganizować akcję edukacyjną, chociażby z udziałem jednego pracownika
prowad
zącego piknik, czy wykład.
Badając koszt min. 4-godzinnej akcji edukacyjnej należy wziąć pod uwagę następujące
aspekty: 1)
obowiązującą minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. (Dz. U. 2019 poz. 1778), 2)
rynkowe ceny gadżetów, kolorowanek, zabawek, materiałów
drukowanych, wydruku logo Związku Międzygminnego Ślęza-Oława, balonów, 3) koszty
dojazdu pracowników/zleceniobiorców z siedziby wykonawcy do miejsca prowadzenia akcji
edukacyjnej, 4)
prognozowaną liczbę uczestników wynoszącą 1771 uczestników festynu oraz
100 uczniów podczas zajęć szkolnych.
Realny koszt stawki godz
inowej, który ponosi wykonawca, wynosi 20,64 zł/godzinę.
Oznacza
to,
że
4-godzinne
prowadzenie
akcji
przez
choćby
jednego
pracownika/zleceniobiorcę Wykonawcy zatrudnionego za minimalną stawką godzinową
wynosi 82,56 złotych, czyli więcej niż FBSerwis zaoferował za przygotowanie 1 z 4 wydarzeń
akcji edukacyjnej. FBSerwis nie mog
ło do tej ceny wkalkulować ani kosztów dojazdu takiego
pracownika/z
leceniobiorcy do miejsca, w którym odbędzie się akcja edukacyjna, ani kosztów
gadżetów wymaganych przez Zamawiającego (np. balonów, kolorowanek).
W związku z powyższym FBSerwis nie mógł uwzględnić w swojej ofercie: kosztów
gadżetów i materiałów (które były wymagane), np. papieru, wydruków, czy balonów, kosztów
dojazdu swoich pracowników, które chociażby na trasie Wrocław-Czernica wynoszą 7,20 zł za
bilet kolejowy jednego pracownika w jedną stronę, abstrahując od tego, że Bielany
Wrocławskie (siedziba wykonawcy) nie ma ani bezpośredniego połączenia kolejowego ani
autobusowego z Czernicą, więc do kosztów dojazdu powinno doliczyć się również koszt
przejazdu na trasi
e Bielany Wrocławskie — Wrocław.
D
latego zaproponowana przez FBSerwis cena za 1 akcję netto jest kosztem wysoce
niskim, uniemożliwiającym przeprowadzenie takiej akcji. Za cenę 82 złote nie można zatrudnić
ani jedne
go pracownika na 4 godziny pracy przy akcji edukacyjnej, a tym bardziej dojechać z
siedziby FBSerwis w Bielanach Wrocławskich, postawić stoiska, wydrukować widocznego logo
Związku Międzygminnego na festynie i zagwarantować własnych materiałów edukacyjnych,
gadżetów i przyborów dla uczestników. Przy konieczności przeprowadzenia 6 akcji
edukacyjnych wy
konawca musi liczyć się z zatrudnieniem pracownika lub pracowników na co
najmniej 24 godziny łącznie (6 akcji x 4 godziny x 20,64 zł minimalnej stawki), co daje koszt
wynagrodzenia 1 pracownika w kwocie 495,36 zł, przy czym wykonawca zaoferował
zorganizowanie tych akcji wraz z gadżetami za cenę 492 złote.
Nie jest również prawdopodobne, by FBSerwis było w stanie obsłużyć festyn z 1700
uczestnikami tylko przez 1
pracownika, w szczególności że w czasie festynu należy obsłużyć
zarówno osoby dorosłe, jak i dzieci, wykonując jednocześnie kilka rodzajów czynności:
zorganizowanie stoiska edukacyjnego,
rozdania materiałów edukacyjnych przekazanych
przez Zamawiającego, zagwarantowania rozrywki i materiałów edukacyjnych dla dzieci
dlatego minimalnie 2 pracowników byłoby w stanie obsłużyć taki festyn, a ich minimalna
stawka wynagrodzenia
wyniesie łącznie 165,12 zł.
Wykonawca FBSerwis w swojej ofercie nie mógł wziąć pod uwagę realnych kosztów
organizacji wy
darzenia dla 100 osób, nawet jeśli przyjąć rozwiązania niskobudżetowe. Z
doświadczenia życiowego wynika, że nie jest możliwe zorganizowanie jakiejkolwiek akcji
edukacyjnej, bez udziału choćby jednej osoby prowadzącej lub bez jakichkolwiek materiałów
edukacyjnych, czy akcesoriów, tym bardziej, że wymagania dotyczące akcji edukacyjnej w
zakresie przygotowania i wyposażenia zostały określone przez Zamawiającego. Nawet jeśli
FBSer
wis założył, że będzie korzystał z własnych zasobów kadrowych, czy z własnych
materiałów papierniczych, to musi w zaoferowanej cenie wkalkulować koszty pracownicze, czy
też koszty materiałów, w przeciwnym wypadku jego świadczenie miałoby charakter
nieodpłatny.
FBSerwis zaniżyło swoje ceny w zakresie akcji edukacyjnej, przez co stały się one
cenami dumpingowymi. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wy
konawcy. W niniejszym postępowaniu cena netto akcji edukacyjnej jest
istotną częścią składową całej ceny ofertowej, ponieważ wpływa ona na osiągnięcie przez
wykonawcę punktacji niezbędnej do wygrania przetargu. W konsekwencji zaniżenie choćby
jednej z cen jednostkowych może spowodować wygraną wykonawcy, nawet jeśli nie będzie
on w stanie zrealizować zamówienia za taką cenę.
Zdaniem Odwołującego 1 cena akcji edukacyjnej w kwocie 492,00 złote za 6 wydarzeń
edukacyjnych nie starczy na pokrycie kosztów wykonawcy, w szczególności: a) Kosztów
zatrudnien
ia pracowników/zleceniobiorców, b) Kosztów przejazdu (kosztów wynagrodzenia
kierowcy), c) Kosztów paliwa lub biletów, d) Kosztów materiałów edukacyjnych dostarczanych
przez wykonawcę, e) Kosztów balonów. Stosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez
FBSerwis należy uznać za rażąco niską. FBSerwis nie jest również w stanie naliczyć marży
za taką usługę, a wręcz przeciwnie osiągnie stratę z jej wykonania. Takie działanie wykonawcy
powinno
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wezwaniem wykonawcy do
wy
jaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza
się czynu nieuczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie której dany wykonawca nie jest w stanie
osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców oraz w zasady
uczciwej konkurencji rynkowej.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie
zmierza do osiągnięcia zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w
rynku rezygnację z ich zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej
konku
rencji. Takie postępowanie wykonawcy godzi w zasadnicze cele działalności
gospodarczej określone ustawowo.
W odniesieniu do części III zamówienia (Gmina Czernica) oraz części VII zamówienia
(Gmina Żórawina) w dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, dalej
„Odwołujący 2” lub „Chemeko”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1604/20), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucen
ia ofert wykonawców
WPO ALBA i FBSerwis, mimo
iż oferty tych wykonawców pozostają niezgodne z
wymaganiami SIWZ, bowiem wykonawcy
nie uwzględnili w cenie za „Akcje edukacyjne”
wszystkich kosztów wykonania tego zakresu zamówienia i koszty te przypisali do
kosztów wykonania pozostałego zakresu zamówienia (lub w cenie ofertowej pominęli
całkowicie), co jednocześnie świadczy o tym, że:
2.
złożenie przez WPO ALBA i FBSerwis ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k., a co za tym idzie ich oferty winny być
odrzucone także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a Zamawiający naruszając
wskazane przepisy czyn
ności tej zaniechał. Działania wykonawców polegające na
manipulowaniu c
enami jednostkowymi w celu uzyskania dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert są sprzeczne z przywołanymi w odwołaniu postanowienia SIWZ
oraz z dobrymi obyczajami, nakazującymi wyceniać poszczególne pozycje w Formularzu
ofertowym (ceny jednostkowe) w sp
osób rzetelny i adekwatny do związanych z nimi
kosztów, przy czym działanie to zagraża interesom i Zamawiającego i innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III i VII zamówienia,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach zamówienia, a w jej toku
odrzucenie ofert złożonych przez FBSerwis i WPO ALBA.
Odwołujący zarzucał, że cena za „Akcje edukacyjne” została przez wykonawców
FBSerwis i WPO ALBA istotnie i w sposób celowy zaniżona. W przypadku FBSerwis cena
jednej akcji edukacyjnej wynosi 82 zł netto. W przypadku WPO ALBA cena jednej akcji
edukacyjnej wynosi 315 zł netto.
Każda z akcji edukacyjnych, niezależnie czy prowadzona w szkołach czy w ramach
imprez plenerow
ych, musi trwać min. 4 godziny. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r.
wynosi 17 zł, przy czym w określonych przepisami prawa sytuacjach do wartości tej należałoby
doliczyć wysokość obowiązujących składek na ubezpieczenie społeczne. Przy umowie o pracę
minimalne wynagrodzenie dla pracownika wynosi 2.600 zł, przy czym koszt pracodawcy
(wynagrodzenie pracownika powiększone o składki opłacane przez pracodawcę) wynosi
3.132,48 zł. Przy założeniu, że pracownik pracuje w miesiącu średnio 160 godzin, daje to
stawkę godzinową na poziomie 19,60 zł.
Licząc, że w akcji edukacyjnej weźmie ze strony wykonawcy udział tylko jedna osoba,
koszt zapewnienia jej pracy
— niezależnie od podstawy „zatrudnienia” — pochłonie
praktycznie
całą cenę zaoferowaną przez FBSerwis. Obsługa stoiska edukacyjnego w ramach
imprezy plenerowej organizowanej przez gminę, w sytuacji gdy w imprezie może wziąć udział
od 1000 (gmina Żórawina) do 1700 osób (gmina Czernica) przez jedną osobę jest obiektywnie
niemożliwa. Akcja w takim przypadku jest adresowana zarówno do osób dorosłych, jak i dzieci
przy czym dla tych ostatnich należy zapewnić „rozrywki”. Oznacza to konieczność zatrudnienia
osoby w charakterze animatora, która będzie organizowała dla dzieci gry i zabawy. Osoba
zajmująca się tym nie będzie mogła równocześnie obsługiwać stoiska wykonawcy, tj. udzielać
informacji podchodzącym do niego osobom dorosłym, wydawać materiały informacyjne i
gadżety.
Sama akcja edukacyjna w ramach imprez plenerowych musi t
rwać min. 4 godziny,
jednak w rzeczywistości czas pracy osób zaangażowanych w te akcje będzie dłuższy —
stoisko wykonawcy trzeba rozstawić i przygotować (wystawić i ułożyć materiały, banery,
przygotować miejsce zabaw dla dzieci), a następnie złożyć. Do tego należy doliczyć koszty
dojazdu
do miejsca, w którym festyn będzie się odbywał. Realny czas pracy
pracowników/współpracowników wykonawcy będzie więc zdecydowanie wyższy.
Do kosztów, o których mowa powyżej, należy doliczyć również koszty gadżetów
ekologicz
nych, które zgodnie z SIWZ ma zapewnić wykonawca. Biorąc pod uwagę, że ze
stois
k edukacyjnych może chcieć skorzystać ponad tysiąc osób w ramach jednej akcji, ilość
gadżetów koniecznych do zapewnienia musi być odpowiednio duża. Nadto, z uwagi na
charakter t
akiej akcji gadżety oferowane przez wykonawcę winny nawiązywać do zasad
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, w szczególności winny to być gadżety wykonane
z materiałów pochodzących z recyklingu.
Dodatkowo, wykonawca w ramach zapewnienia „rozrywki” dla dzieci musi zapewnić
materiały i przybory do organizacji zabaw. Zamawiający przykładowo wskazuje na balony,
kolorowanki, kredki.
Koszty, o których tu mowa, będą niewiele mniejsze w przypadku akcji
edukacyjnych prowadzonych w szkołach. Organizacja akcji edukacyjnej dla najmłodszych
uczniów wymaga doboru odpowiedniej formuły akcji (trudno zakładać, że najmłodsi uczniowie
utrzymają uwagę przez cały, czterogodzinny wykład). Formuła ta musi przy tym uwzględniać,
że w jednej akcji edukacyjnej jednorazowo będzie brało udział 100 uczniów. Do tego należy
doliczyć koszty dojazdów i gadżetów, które w ramach takich zajęć są rozdawane uczniom.
Koszty organizacji akcji edukacyjnej są więc zdecydowanie wyższe niż ceny
zaoferowane przez WPO ALBA i FBSerwis, co z kolei prowa
dzi do dwóch wniosków. Po
pierwsze, taki sposób ukształtowania cen za akcje edukacyjne prowadzi do wniosku, że
rzeczywiste koszty związane z organizacją tych akcji zostały ujęte przez wykonawców w cenie
ofertowej za wykonanie pozostałego zakresu zamówienia, nie zaś jak oczekiwał Zamawiający
w cenie ofertowej za „Akcję edukacyjną”. Alternatywą jest przyjęcie, że wykonawcy nie
uwzględnili w cenie ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia i oferują wykonanie
usług poniżej swoich rzeczywistych kosztów, co również pozostaje w sprzeczności z zasadami
uczciwości kupieckiej. Po drugie, taki zabieg miał na celu obniżenie ceny za „Akcje
edukacyjną” w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium oceny ofert, do którego
cena ta się odnosiła, co stanowi o możliwości przypisania wykonawcom popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
W
ykonawcy WPO ALBA i FBSerwis istotnie zaniżyli ceny podane za „Akcje
edukacyjne”, co prowadzi do wniosku, że koszty związane z organizacją tych akcji ujęli w cenie
podanej w poz. I Formularza oferty.
Taki zabieg „przerzucenia kosztów” jest sprzeczny z
wymogami SI
WZ i istotą wynagrodzenia kosztorysowego. Wobec rozdzielenia przez
Zamawiającego cen za „Akcje edukacyjne” i za wykonanie pozostałego zakresu zamówienia,
na wykonawcach bio
rących udział w postępowaniu spoczywał obowiązek wyceny wszystkich
pozycji rozliczeniowych wskazanych w Formularzu Cenowym i podania w swojej ofercie
rzetelnie wycenionych, a zarazem rynkowych, cen jednostkowych dla wszystkich tych pozycji.
Rzetelna, uczci
wa wycena cen jednostkowych oznacza przy tym przede wszystkim to, że
obowiązkiem wykonawcy jest przypisanie do danej pozycji wszystkich kosztów bezpośrednich
wykonania usług, do których pozycja ta odnosi się. Cena jednostkowa dla pozycji
rozliczeniowej win
na przy tym zawierać także odpowiedni udział kosztów pośrednich, wycenę
ryzyka i zysk.
Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli wykonawcy nie „przerzucili” kosztów związanych
z organizacją akcji edukacyjnej do kosztów wykonania pozostałego zakresu zamówienia, ich
działanie pozostaje niezgodne z prawem. Oznaczałoby to bowiem tylko tyle, że cena za „Akcje
edukacyjne” została ustalona poniżej kosztów wykonania usługi w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Opisane powyżej działanie wykonawców
stanowi także o naruszeniu przez nich zasad uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie,
zaniżenie cen za „Akcje edukacyjne” służyć miało bowiem uzyskaniu większej ilości punktów
w kryterium, do którego cena ta się odnosi. Działania wykonawców polegające na
manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji przy ocenie ofert
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie takie jest bowiem niewątpliwie sprzeczne z
zasadami uczciwości kupieckiej i z dobrymi obyczajami, a jednocześnie jest działaniem na
szkodę konkurentów, który uczciwe wyceni swoje oferty, i samego Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1594/20)
skutecznie
przystąpił
wykonawca
FBSerwis
Wrocław
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1604/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu.
Pismami z dnia 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości i podnosząc, że Odwołujący 1 błędnie przyjmuje, że
materiały edukacyjne do przeprowadzenia akcji edukacyjnej mają być dostarczone przez
wykonawcę, generując tym samym koszt po stronie wykonawcy, podczas gdy z treści SIWZ
wynika, że materiały edukacyjne pochodzić będą od Zamawiającego, a wykonawca
zobowiązany jest do ich udostępnienia w ramach akcji edukacyjnej. SIWZ nie nakłada na
w
ykonawcę obowiązku zakupu gadżetów, kolorowanek, mat edukacyjnych, balonów itp.
Przedmioty te zostały wymienione przy pozycji „materiały edukacyjne”, przy czym należy mieć
na względzie, że materiały te dostarcza Zamawiający. Zakup dodatkowych materiałów jest
opcją dla wykonawcy i tylko w przypadku dokonania takiego zakupu, będzie stanowić koszt
wykonaw
cy związany z prowadzeniem akcji edukacyjnej. Tym samym przyjęcie konieczności
zakupu wymienionych przedmiotów nie jest przewidziane w SIWZ, a stanowi wolę wykonawcy
i
jego wybór gospodarczy.
Odwołujący 2 wskazuje, że wykonawca ma zapewnić gadżety ekologiczne, a gadżety
oferowane przez wykonawcę winny nawiązywać do zasad selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, w szczególności winny to być gadżety wykonane z materiałów pochodzących z
recyklingu. Dodatkowo według Odwołującego 2 wykonawca w ramach zapewnienia „rozrywki"
dla dzieci musi zapewnić materiały i przybory do organizacji zabaw - balony kolorowanki,
kredki.
Odwołujący 2 założył również, że akcja edukacyjna przeprowadzona w szkole ma trwać
4 godziny
dla 100 osobowej grupy dzieci, co ma generować duże koszty, z uwagi na trudności
w zainteresowaniu dz
ieci tematem w tak długim czasie. Uwaga Odwołującego 2 oczywiście
jest trafna, ale założenie błędne, gdyż fizycznie jest niemożliwe zorganizowanie
czterogodzinnej zabawy o tematyce związanej z segregacją odpadów dla 100 dzieci klas
m
łodszych. Odwołującemu umknęło, że plan akcji podlega akceptacji Zamawiającego i przy
takim scenariuszu, akceptacja t
aka na pewno nie zostałaby wyrażona. Zamawiający
sugerowałby raczej krótkie zajęcia w kilku niezbyt licznych grupach dzieci, co z pewnością
również wpłynie na koszt organizacji takich zajęć, a w szczególności koszt ten będzie znacznie
niższy niż przy zakładanej przez Odwołującego czterogodzinnej imprezie dla 100 dzieci.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, informacji
Z
amawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniach, pismach procesowych Odwołującego 1, odpowiedzi na
odwołania, pismach procesowych Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 24 sierpnia 2020 r.
Izba postanowiła oddalić wniosek wykonawcy WPO ALBA o odtajnienie załącznika do
pism Przystępującego FBSerwis. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępujący
FBSerwis, iż załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi jego know-how, zawarte są
tam założenia scenariusza wypracowane przez lata przez wykonawcę i niewątpliwie mają
wartość gospodarczą, a wejście w ich posiadanie przez innych wykonawców dawałoby im
nieuprawnioną przewagę konkurencyjną.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza
— Oława, w tym w ramach części III z terenu gminy Czernica, a w ramach części VII z terenu
gminy Żórawina.
Zgodnie z pkt III.II.b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jednym
z elementów przedmiotu zamówienia jest „Akcja edukacyjna”, w ramach której:
1.
Akcja edu
kacyjna promująca segregację odpadów zostanie przeprowadzona
dwukrotnie w ciągu roku, każdorazowo musi trwać minimum 4 godziny, szczegóły akcji musi
zaakceptować Zamawiający. Koszty przeprowadzenia akcji ponosi Wykonawca.
2.
Do obowiązków Wykonawcy należy:
a)
wzięcie udziału w lokalnych imprezach plenerowych (dożynki, festyny) lub
akcjach przeprowadzanych w szkole (pierwszy dzień wiosny, lekcje tematyczne) dwukrotnie
w roku, dla każdej części zamówienia. Przy czym termin i rodzaj imprezy czy zajęć, w których
ma wziąć udział Wykonawca, wskazuje Zleceniodawca;
b)
udostępnienie materiałów edukacyjnych, przekazanych przez Zamawiającego;
c)
zorganizowanie stoiska edukacyjnego i wyposażenie go w logo Związku
Międzygminnego Ślęza-Oława oraz zagwarantowanie rozrywek i materiałów edukacyjnych dla
dzieci (gadżety, kolorowanki, maty edukacyjne, balony itp.) lub przygotowanie wykładu dla
uczniów wzbogaconego prezentacją i zajęciami praktycznymi z segregacji;
d)
wszystkie dodatkowe koszty (np. zakup gadżetów) ponosi Wykonawca;
e)
opracowanie planu / regulaminu akcji i udostępnienie, który zostanie
za
akceptowany przez Zamawiającego w terminie nie krótszym niż 7 dni przed planowaną
akcją.
Z pkt XII SIWZ:
1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być zapisana
w
PLN cyframi i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT (jeżeli występuje), z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Z
amawiającego. 3. Cena podana w ofercie musi obejmować cały okres trwania umowy (36 m-
cy) i może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia. 4. Cena nie ulega zmianie
przez okres realizacji zamówienia, z wyjątkiem przypadków opisanych w pkt. XVII SIWZ. 5.
Na potrzeby obliczenia ceny oferty, należy przyjąć zakres usług określonych w SIWZ i
projekcie umowy, uwzględniając działania i czynności wymagane od doświadczonego
Wykonawcy.
6. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu
ofertowym" (załącznik nr 7 do SIWZ).
Z pkt XII SIWZ
Zamawiający ustalił następujące kryteria wyboru najkorzystniejszej
oferty, ich wagę oraz sposób oceny: 1) cena (cena brutto za 1 Mg odebranych odpadów) –
waga kryterium 50%; 2) cena za jednorazowe przeprowadzenie czterogodzinnej akcji
edukacyjnej
– waga kryterium 10%; 3) emisja spalin pojazdów przeznaczonych do odbioru
odpadów komunalnych – świadczenie usługi przy pomocy pojazdów spełniających normy
EURO VI
– waga kryterium 30%; 4) termin płatności faktur za wykonaną usługę – waga
kryterium 10%.
Pismem z dnia 8 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania, w tym na
pytanie nr 7:
Prosimy o bliższe informacje na temat akcji edukacyjnych, które są niezbędne do
skalkulowania oferty: a) Czy akcja w poszczególnych gminach ma wyglądać tak samo w
oparciu o jeden scenariusz akcji edukacyjnej, czy odmiennie dla różnych wydarzeń? b) Czy
akcj
a edukacyjna ma się odbyć równocześnie we wszystkich gminach, czy można ustalić
harmonogram akcji w podziale na poszczególne, nie nakładające się terminy? c) Jaka grupa
wiekowa i
społeczna ma być odbiorcą akcji edukacyjnej? d) Jaka ma być liczebność grup
o
dbiorców (niezbędne do oszacowania ilości materiałów, gadżetów)? Zamawiający wyjaśnił,
że a) Wykonawca powinien wziąć pod uwagę dwa typy wydarzeń: imprezy plenerowe dla
mieszkańców w każdym wieku oraz prelekcje w szkołach podstawowych dla młodszych
uczniów (klasy I-III) b) Harmonogram akcji zostanie uzgodniony z Wykonawcą i dopuszcza
się zaplanowanie akcji w taki sposób, żeby nie nakładały się one w poszczególnych gminach.
c)
Pierwsza grupa: osoby w każdym wieku. Druga grupa: uczniowie szkól podstawowych. d)
W przypadku udziału Wykonawcy w organizowanym przez gminę festynie, należy założyć
liczebność na poziomie 10% osób w stosunku do liczby mieszkańców danej gminy — wg
danych z deklaracji na 2019 rok.
W przypadku akcji prowadzonej w szkole należy założyć
l
iczebność grupy odbiorców na poziomie 100 osób. Budżet akcji określa Wykonawca.
Na pytanie nr 17 o
udzielenie informacji czy jest określony budżet, jaki Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację akcji edukacyjnej? Prosimy również o wskazanie, czy
zapr
oponowana cena będzie podlegać ocenie, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp?
Zamawiający wskazał, że W przypadku udziału Wykonawcy w organizowanym przez gminę
festynie, należy założyć liczebność na poziomie 10% osób w stosunku do liczby mieszkańców
danej gminy
— wg danych z deklaracji na 2019 rok. W przypadku akcji prowadzonej w szkole
należy założyć liczebność grupy odbiorców na poziomie 100 osób. Budżet akcji określa
Wykonawca. Zaproponowana cena podlega ocenie.
W części III zamówienia (gmina Czernica) złożone zostały trzy oferty:
1.
FBSerwis -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 250 582,18 zł, cena za akcje
edukacyjne: 492 zł;
2.
WPO ALBA -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 821 750,50 zł, cena za akcje
edukacyjne: 1 890,00 zł;
3.
Chemeko -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 271 492,00 zł, cena za akcje
edukacyjne: 18 000 zł.
W części VII zamówienia (gmina Żórawina) złożone zostały trzy oferty:
1. WPO ALBA -
łączna kwota za odbiór odpadów: 7 399 087,35 zł, cena za akcje
edukacyjne: 1 890,00 z
ł;
2.
FBSerwis -
łączna kwota za odbiór odpadów: 8 815 298,63 zł, cena za akcje
edukacyjne: 492,00 zł;
3.
Chemeko -
łączna kwota za odbiór odpadów: 7 658 704,45 zł, cena za akcje
edukacyjne 18 000 zł.
Zamawiający pismem dnia 3 lipca 2020 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III i VII zamówienia wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 1591/20
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
, choć zaoferowana przez wykonawcę FBSerwis cena za akcję
edukacyjną powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Z
amawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez
wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości
wyk
onania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu.
Odwołujący 1 podnosił, że takie wezwanie było konieczne, bowiem już same koszty
pracownicze, czy koszty dojazdu do gminy Czernica z siedziby w
ykonawcy świadczą o tym,
że nie jest możliwe wykonanie 6 akcji edukacyjnych za łączną kwotę 492 zł, czyli 82 zł netto
za jedną akcję edukacyjną dla co najmniej 100 dzieci szkolnych i zakładanych 1711
uczestników festynu, nie wspominając o innych wymaganych przez Zamawiającego
elementach.
Wykonawca FBSerwis wyjaśnił natomiast, że cena jednostkowa na poziomie 82 zł za
jedną akcję edukacyjną (492 zł za wszystkie planowane akcje) pokrywa wszystkie
bezpośrednie koszty wykonawcy w zakresie niezbędnym do prawidłowego przeprowadzenia
akcji edukacyjnej.
Podnosił, że koszty te to w istocie wyłącznie koszty pracy, ustalone na
pozi
omie 20,50 zł za jedną godzinę, a więc na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet, gdyby do tej kwoty doliczyć tzw. koszty
pracodawcy, tj. koszty ponoszonych przez pracodawcę składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowot
ne, stawka ta wyniesie 18,70 zł, czyli wciąż będzie niższa od kwoty 20,50 zł za
godzinę. Dalej, FBSewris wskazywało, że zakłada skierowanie do wykonywania przedmiotu
zamówienia osoby zatrudnionej na innej podstawie, co zostało opisane w założeniach i planie
akcji edukacyjnych,
stanowiącym załącznik do pisma procesowego oraz stanowiącym
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień tych nie wynika, aby, jak to podnosił Odwołujący 1,
akcja edukacyjna była prowadzona czy to przez wolontariuszy czy to przez członków zarządu
spółki.
N
astępnie, w ocenie Izby, Odwołujący 1 wyszedł z błędnego założenia, że każdy z
wykonawców jest zobligowany do zakupu i udostępnienia w ramach prowadzonych akcji
edukacyjnych gadżetów czy innych materiałów reklamowych. Z postanowienia dotyczącego
prowadzenia akcji edukacyjnej wynika, że Zamawiający pozostawił wykonawcom zakres
swobody odnośnie sposobu realizacji świadczenia, nie narzucając żadnych szczegółowych
wymagań co do szczegółowej tematyki, programu czy też schematu odpowiednio zajęć lub
prezentacji stoiska na festynie.
Zamawiający rzeczywiście wskazał, że materiały edukacyjne
zostaną przez niego przekazane wykonawcy (pkt III.II.b ppkt 2 lit. b SIWZ), lecz z drugiej strony
w pkt III.II
.b ppkt 2 lit. c SIWZ nakazał zagwarantowanie takich materiałów edukacyjnych na
zorganizowanym przez siebie stoisku edukacyjnym
bez przesądzania, czy mają być to
materiały zakupione przez wykonawcę, czy materiały przekazane przez Zamawiającego.
Rację należy przyznać FBSerwis, że użyte sformułowanie „zagwarantowanie” materiałów
należałoby rozumieć jako zapewnienie, aby materiały (te udostępnione przez Zamawiającego)
były dostępne dla uczestników festynu na stoisku zorganizowanym przez wykonawcę.
Ponadto,
obowiązek określony w pkt III.II.b ppkt 2 lit. c SIWZ zawiera alternatywę poprzez
użycie spójnika „lub”. Oznacza to, że alternatywnie do zagwarantowania rozrywek i materiałów
edukacyjnych dla dzieci
, Zamawiający dopuścił możliwość przygotowania wykładu dla uczniów
wzbogaconego prezentacją i zajęciami praktycznymi z segregacji (zamiast zagwarantowania
materi
ałów).
Słusznie więc argumentował FBSerwis, że gdyby intencją Zamawiającego było
zobligowanie wykonawcy do zakupu i rozdysponowania własnych materiałów edukacyjnych,
gadżetów, kolorowanek czy też jakichkolwiek innych przedmiotów, to wymóg taki zostałby
wprost
, w sposób wyraźny, wskazany. Zatem twierdzenie Odwołującego 1 o konieczności
uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów zakupu określonych materiałów oparte jest nie na
literalnej treści SIWZ, a jedynie na własnej interpretacji Odwołującego 1, której zastosowanie
prowadziłoby do rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy ponad to, co Zamawiający
określił.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o konieczności zapewnienia dojazdu
pracownika z jego siedziby na teren Gminy Czernica, to
FBSerwis wyjaśnił, że dojazd
pracownika odpowiedzialnego za przeprowadzenia
akcji edukacyjnej może być zrealizowany
przy okazji realizacji
innych obowiązków wykonawcy, które winien wykonać niezależnie od
obowiązku przeprowadzenia akacji edukacyjnej. FBSewris podkreślał, że dojazd pracownika
w miejsce prowadzenia akcji nie musi zatem generować żadnych dodatkowych kosztów ponad
te, które nawet bez prowadzenia akcji edukacyjnych byłyby ponoszone. Niezrozumiałe są też
założenia Odwołującego 1, że dojazd miałby odbywać się z siedziby wykonawcy FBSerwis,
który wyjaśnił, iż miejscem pracy osób wykonujących konkretne czynności objęte
zamówieniem nie są Bielany Wrocławskie (siedziba FBSerwis).
Izba podziela również stanowisko FBSerwis co do twierdzenia Odwołującego 1, jakoby
FBSerwis
w swojej kalkulacji miał obowiązek uwzględniać liczbę osób, które będą mogły
uczestniczyć w prezentacjach czy wykładach prowadzonych w trakcie akcji edukacyjnych.
Skoro z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, aby wykonawca zobowiązany był do zakupu
własnych materiałów edukacyjnych, to wskazana liczba uczestników nie będzie rzutowała na
wzrost kosztów przeprowadzenia akcji edukacyjnej.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. W zakresie naruszenia przez Zam
awiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że jest to zarzut niezasadny
już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie zamówienia
(zawarcie umowy), co w rozpa
trywanej sprawie na dzień orzekania nie miało miejsca.
Izba oddaliła również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wpierw Zamawiający winien wezwać do
złożenia wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny przez wykonawcę. W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający takiego wezwania nie wystosował (z uwagi na brak podstaw
do wystosowania wezwania
, o czym powyżej), stąd podnoszenie żądania odrzucenia oferty
FBSerwis jest bezzasadne.
Odnosząc się zaś do rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez
FBSerwis
poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia, Izba wskazuje, że
Odwołujący 1 nie wykazał, aby cena za usługę przeprowadzenia akcji edukacyjnej została
zaniżona do poziomu nieuwzględniającego podstawowych kosztów jej świadczenia.
Odwołujący nie wykazał również, aby powyższe zaniżenie miało na celu eliminację innych
przedsiębiorców z rynku, a także, aby FBSerwis zajmował na rynku pozycję dominującą oraz
aby w jakikolwiek sposób tej pozycji nadużywał.
Sygn. akt KIO 1604/20
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2)
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Przystępujących jako niezgodnych z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego 2
Przystępujący nie uwzględnili w cenie za „Akcje edukacyjne” wszystkich kosztów wykonania
tego zakresu zamówienia i koszty te przypisali do kosztów wykonania pozostałego zakresu
zamówienia lub w cenie ofertowej pominęli całkowicie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami SIWZ,
a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty Przystępujących zostały
przygotowane niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Po pierwsz
e Odwołujący nie wskazał, który konkretnie element z ofert Przystępującego
jest niezgodny z treścią SIWZ. Po drugie, odpowiedź na pytanie nr 17 wskazuje jedynie, że
kwestia skalkulowania ewentualnych gadżetów pozostaje po stronie wykonawcy, a treść
odpowi
edzi na pytania wykonawców stanowi integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców
winna dokonywać się z uwzględnieniem tychże wyjaśnień, które wiążą zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba nie podziela argumentacji
Odwołującego 2, jakoby dla zapewnienia prawidłowej
obsługi stanowiska edukacyjnego w trakcie festynu konieczne było zapewnienie stałej
ob
ecności co najmniej dwóch osób, bowiem postanowienia SIWZ nie przewidują minimalnych
wym
ogów co do liczby pracowników wykonawcy w trakcie festynu czy imprezy. Faktyczna
liczba osób niezbędnych do prowadzenia akcji edukacyjnej w trakcie festynu czy innej imprezy
będzie uzależniona od sposobu, w jaki dany wykonawca zamierza ową akcję prowadzić.
Nietrafna jest również argumentacja Odwołującego 2 dotycząca rzekomej konieczności
uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów związanych z przygotowaniem i złożeniem stoiska
Przystępujących czy też przygotowania miejsca zabaw. Odwołujący nie podjął nawet próby
wskazania, jaki byłby minimalny poziom kosztów z tego tytułu, w szczególności jakich to
nakładów pracy miałoby wymagać przygotowanie takiego stoiska.
Odwołujący 2 nie wykazał też w żaden sposób, aby Przystępujący przenieśli
jakiekolwiek koszty do drugie
go składnika cenowego (ceny za 1Mg odebranych odpadów).
Odwołujący 2 nie podjął nawet próby wykazania, że cena zaoferowana przez Przystępujących
w tym zakresie została w jakikolwiek sposób zawyżona. Izba podziela stanowisko wykonawcy
WPO ALBA, że prowadzenie akcji edukacyjnej opisanej przez Zamawiającego jest prostą (a
nie złożoną, czy kosztowną) jednorazową usługą, dlatego naturalnym jest, że koszt tej usługi
nie był wysoki proporcjonalnie do ceny za odbiór odpadów, która to cena należna jest za
usługę ciągłą o złożonym charakterze.
Ponadto, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony
świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że
czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
Izba
uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co
do tego, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący poprzestał w zasadzie na przytoczeniu orzecznictwa i stanowiska doktryny, tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) u
stawy Pzp nie potwierdził się. Zresztą
t
wierdzenia Odwołującego 2 sprowadzają się do porównania kosztów oferty jakie zostały
przyjęte w jego ofercie z kosztami oferty Przystępujących, co jednak nie może stawić
wystarczającego dowodu na czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1591/20 obciąża wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Związek
Międzygminny Ślęza-Oława z siedzibą w Świętej Katarzynie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1604/20 obciąża wykonawcę
Chemeko-
System
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Chemeko-
System
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania
Odpadów
z
siedzibą
we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny Ślęza-Oława
z siedzibą w Świętej Katarzynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1591/20
1604/20
U z a s a d n i e n i e
Zw
iązek Międzygminny Ślęza-Oława z siedzibą w Świętej Katarzynie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza-Oława z terenu następujących
gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Miasto Oława, Przeworno, Siechnice, Żórawina w
podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-176548.
W dniu 13 lipca 2020 r.
wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący 1” lub „WPO ALBA”, wniósł
odwołanie w zakresie części III zamówienia (Gmina Czernica). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykona
wcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o., dalej „FBSerwis” do udzielenia wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena netto akcji
edukacyjnej zaoferowana przez
wykonawcę jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (akcji edukacyjnej) zgodnie z jego wymaganiami
określonymi w SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo
że oferta zawiera rażąco niską cenę akcji edukacyjnej;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 9 ust. 1
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że złożenie tej oferty może stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez sprzedaż usług (prowadzenie akcji edukacyjnej) poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może
prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis,
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty
FBSerwis
jako podlegającej odrzuceniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że już same koszty pracownicze, czy koszty dojazdu do Gminy
Czernica z siedziby w
ykonawcy świadczą o tym, że nie jest możliwe wykonanie 6 akcji
edukacyjnych za łączną kwotę 492,00 złote, czyli 82 złote netto za jedną akcję edukacyjną dla
co najmniej 100 dzieci szkolnych i zakładanych 1711 uczestników festynu, nie wspominając o
innych wymaganych przez Zamawiającego elementach.
Również na tle porównawczym złożonych ofert cena akcji edukacyjnej zaproponowana
przez FBSerwis jest prawie 4-
krotnie niższa niż cena zaoferowana przez WPO ALBA oraz 36
raz
y niższa niż cena zaoferowana przez Chemeko. Takie różnice, już na pierwszy rzut oka
powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zaoferowania rażąco niskiej
cew przez FBSerwis.
Zamawiający nie wezwał FBSerwis do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób
spółka ta zamierza zorganizować akcję edukacyjną, chociażby z udziałem jednego pracownika
prowad
zącego piknik, czy wykład.
Badając koszt min. 4-godzinnej akcji edukacyjnej należy wziąć pod uwagę następujące
aspekty: 1)
obowiązującą minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. (Dz. U. 2019 poz. 1778), 2)
rynkowe ceny gadżetów, kolorowanek, zabawek, materiałów
drukowanych, wydruku logo Związku Międzygminnego Ślęza-Oława, balonów, 3) koszty
dojazdu pracowników/zleceniobiorców z siedziby wykonawcy do miejsca prowadzenia akcji
edukacyjnej, 4)
prognozowaną liczbę uczestników wynoszącą 1771 uczestników festynu oraz
100 uczniów podczas zajęć szkolnych.
Realny koszt stawki godz
inowej, który ponosi wykonawca, wynosi 20,64 zł/godzinę.
Oznacza
to,
że
4-godzinne
prowadzenie
akcji
przez
choćby
jednego
pracownika/zleceniobiorcę Wykonawcy zatrudnionego za minimalną stawką godzinową
wynosi 82,56 złotych, czyli więcej niż FBSerwis zaoferował za przygotowanie 1 z 4 wydarzeń
akcji edukacyjnej. FBSerwis nie mog
ło do tej ceny wkalkulować ani kosztów dojazdu takiego
pracownika/z
leceniobiorcy do miejsca, w którym odbędzie się akcja edukacyjna, ani kosztów
gadżetów wymaganych przez Zamawiającego (np. balonów, kolorowanek).
W związku z powyższym FBSerwis nie mógł uwzględnić w swojej ofercie: kosztów
gadżetów i materiałów (które były wymagane), np. papieru, wydruków, czy balonów, kosztów
dojazdu swoich pracowników, które chociażby na trasie Wrocław-Czernica wynoszą 7,20 zł za
bilet kolejowy jednego pracownika w jedną stronę, abstrahując od tego, że Bielany
Wrocławskie (siedziba wykonawcy) nie ma ani bezpośredniego połączenia kolejowego ani
autobusowego z Czernicą, więc do kosztów dojazdu powinno doliczyć się również koszt
przejazdu na trasi
e Bielany Wrocławskie — Wrocław.
D
latego zaproponowana przez FBSerwis cena za 1 akcję netto jest kosztem wysoce
niskim, uniemożliwiającym przeprowadzenie takiej akcji. Za cenę 82 złote nie można zatrudnić
ani jedne
go pracownika na 4 godziny pracy przy akcji edukacyjnej, a tym bardziej dojechać z
siedziby FBSerwis w Bielanach Wrocławskich, postawić stoiska, wydrukować widocznego logo
Związku Międzygminnego na festynie i zagwarantować własnych materiałów edukacyjnych,
gadżetów i przyborów dla uczestników. Przy konieczności przeprowadzenia 6 akcji
edukacyjnych wy
konawca musi liczyć się z zatrudnieniem pracownika lub pracowników na co
najmniej 24 godziny łącznie (6 akcji x 4 godziny x 20,64 zł minimalnej stawki), co daje koszt
wynagrodzenia 1 pracownika w kwocie 495,36 zł, przy czym wykonawca zaoferował
zorganizowanie tych akcji wraz z gadżetami za cenę 492 złote.
Nie jest również prawdopodobne, by FBSerwis było w stanie obsłużyć festyn z 1700
uczestnikami tylko przez 1
pracownika, w szczególności że w czasie festynu należy obsłużyć
zarówno osoby dorosłe, jak i dzieci, wykonując jednocześnie kilka rodzajów czynności:
zorganizowanie stoiska edukacyjnego,
rozdania materiałów edukacyjnych przekazanych
przez Zamawiającego, zagwarantowania rozrywki i materiałów edukacyjnych dla dzieci
dlatego minimalnie 2 pracowników byłoby w stanie obsłużyć taki festyn, a ich minimalna
stawka wynagrodzenia
wyniesie łącznie 165,12 zł.
Wykonawca FBSerwis w swojej ofercie nie mógł wziąć pod uwagę realnych kosztów
organizacji wy
darzenia dla 100 osób, nawet jeśli przyjąć rozwiązania niskobudżetowe. Z
doświadczenia życiowego wynika, że nie jest możliwe zorganizowanie jakiejkolwiek akcji
edukacyjnej, bez udziału choćby jednej osoby prowadzącej lub bez jakichkolwiek materiałów
edukacyjnych, czy akcesoriów, tym bardziej, że wymagania dotyczące akcji edukacyjnej w
zakresie przygotowania i wyposażenia zostały określone przez Zamawiającego. Nawet jeśli
FBSer
wis założył, że będzie korzystał z własnych zasobów kadrowych, czy z własnych
materiałów papierniczych, to musi w zaoferowanej cenie wkalkulować koszty pracownicze, czy
też koszty materiałów, w przeciwnym wypadku jego świadczenie miałoby charakter
nieodpłatny.
FBSerwis zaniżyło swoje ceny w zakresie akcji edukacyjnej, przez co stały się one
cenami dumpingowymi. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wy
konawcy. W niniejszym postępowaniu cena netto akcji edukacyjnej jest
istotną częścią składową całej ceny ofertowej, ponieważ wpływa ona na osiągnięcie przez
wykonawcę punktacji niezbędnej do wygrania przetargu. W konsekwencji zaniżenie choćby
jednej z cen jednostkowych może spowodować wygraną wykonawcy, nawet jeśli nie będzie
on w stanie zrealizować zamówienia za taką cenę.
Zdaniem Odwołującego 1 cena akcji edukacyjnej w kwocie 492,00 złote za 6 wydarzeń
edukacyjnych nie starczy na pokrycie kosztów wykonawcy, w szczególności: a) Kosztów
zatrudnien
ia pracowników/zleceniobiorców, b) Kosztów przejazdu (kosztów wynagrodzenia
kierowcy), c) Kosztów paliwa lub biletów, d) Kosztów materiałów edukacyjnych dostarczanych
przez wykonawcę, e) Kosztów balonów. Stosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez
FBSerwis należy uznać za rażąco niską. FBSerwis nie jest również w stanie naliczyć marży
za taką usługę, a wręcz przeciwnie osiągnie stratę z jej wykonania. Takie działanie wykonawcy
powinno
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wezwaniem wykonawcy do
wy
jaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza
się czynu nieuczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie której dany wykonawca nie jest w stanie
osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców oraz w zasady
uczciwej konkurencji rynkowej.
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie
zmierza do osiągnięcia zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w
rynku rezygnację z ich zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej
konku
rencji. Takie postępowanie wykonawcy godzi w zasadnicze cele działalności
gospodarczej określone ustawowo.
W odniesieniu do części III zamówienia (Gmina Czernica) oraz części VII zamówienia
(Gmina Żórawina) w dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Chemeko-System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, dalej
„Odwołujący 2” lub „Chemeko”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1604/20), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucen
ia ofert wykonawców
WPO ALBA i FBSerwis, mimo
iż oferty tych wykonawców pozostają niezgodne z
wymaganiami SIWZ, bowiem wykonawcy
nie uwzględnili w cenie za „Akcje edukacyjne”
wszystkich kosztów wykonania tego zakresu zamówienia i koszty te przypisali do
kosztów wykonania pozostałego zakresu zamówienia (lub w cenie ofertowej pominęli
całkowicie), co jednocześnie świadczy o tym, że:
2.
złożenie przez WPO ALBA i FBSerwis ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k., a co za tym idzie ich oferty winny być
odrzucone także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a Zamawiający naruszając
wskazane przepisy czyn
ności tej zaniechał. Działania wykonawców polegające na
manipulowaniu c
enami jednostkowymi w celu uzyskania dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert są sprzeczne z przywołanymi w odwołaniu postanowienia SIWZ
oraz z dobrymi obyczajami, nakazującymi wyceniać poszczególne pozycje w Formularzu
ofertowym (ceny jednostkowe) w sp
osób rzetelny i adekwatny do związanych z nimi
kosztów, przy czym działanie to zagraża interesom i Zamawiającego i innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III i VII zamówienia,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach zamówienia, a w jej toku
odrzucenie ofert złożonych przez FBSerwis i WPO ALBA.
Odwołujący zarzucał, że cena za „Akcje edukacyjne” została przez wykonawców
FBSerwis i WPO ALBA istotnie i w sposób celowy zaniżona. W przypadku FBSerwis cena
jednej akcji edukacyjnej wynosi 82 zł netto. W przypadku WPO ALBA cena jednej akcji
edukacyjnej wynosi 315 zł netto.
Każda z akcji edukacyjnych, niezależnie czy prowadzona w szkołach czy w ramach
imprez plenerow
ych, musi trwać min. 4 godziny. Minimalna stawka godzinowa w 2020 r.
wynosi 17 zł, przy czym w określonych przepisami prawa sytuacjach do wartości tej należałoby
doliczyć wysokość obowiązujących składek na ubezpieczenie społeczne. Przy umowie o pracę
minimalne wynagrodzenie dla pracownika wynosi 2.600 zł, przy czym koszt pracodawcy
(wynagrodzenie pracownika powiększone o składki opłacane przez pracodawcę) wynosi
3.132,48 zł. Przy założeniu, że pracownik pracuje w miesiącu średnio 160 godzin, daje to
stawkę godzinową na poziomie 19,60 zł.
Licząc, że w akcji edukacyjnej weźmie ze strony wykonawcy udział tylko jedna osoba,
koszt zapewnienia jej pracy
— niezależnie od podstawy „zatrudnienia” — pochłonie
praktycznie
całą cenę zaoferowaną przez FBSerwis. Obsługa stoiska edukacyjnego w ramach
imprezy plenerowej organizowanej przez gminę, w sytuacji gdy w imprezie może wziąć udział
od 1000 (gmina Żórawina) do 1700 osób (gmina Czernica) przez jedną osobę jest obiektywnie
niemożliwa. Akcja w takim przypadku jest adresowana zarówno do osób dorosłych, jak i dzieci
przy czym dla tych ostatnich należy zapewnić „rozrywki”. Oznacza to konieczność zatrudnienia
osoby w charakterze animatora, która będzie organizowała dla dzieci gry i zabawy. Osoba
zajmująca się tym nie będzie mogła równocześnie obsługiwać stoiska wykonawcy, tj. udzielać
informacji podchodzącym do niego osobom dorosłym, wydawać materiały informacyjne i
gadżety.
Sama akcja edukacyjna w ramach imprez plenerowych musi t
rwać min. 4 godziny,
jednak w rzeczywistości czas pracy osób zaangażowanych w te akcje będzie dłuższy —
stoisko wykonawcy trzeba rozstawić i przygotować (wystawić i ułożyć materiały, banery,
przygotować miejsce zabaw dla dzieci), a następnie złożyć. Do tego należy doliczyć koszty
dojazdu
do miejsca, w którym festyn będzie się odbywał. Realny czas pracy
pracowników/współpracowników wykonawcy będzie więc zdecydowanie wyższy.
Do kosztów, o których mowa powyżej, należy doliczyć również koszty gadżetów
ekologicz
nych, które zgodnie z SIWZ ma zapewnić wykonawca. Biorąc pod uwagę, że ze
stois
k edukacyjnych może chcieć skorzystać ponad tysiąc osób w ramach jednej akcji, ilość
gadżetów koniecznych do zapewnienia musi być odpowiednio duża. Nadto, z uwagi na
charakter t
akiej akcji gadżety oferowane przez wykonawcę winny nawiązywać do zasad
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, w szczególności winny to być gadżety wykonane
z materiałów pochodzących z recyklingu.
Dodatkowo, wykonawca w ramach zapewnienia „rozrywki” dla dzieci musi zapewnić
materiały i przybory do organizacji zabaw. Zamawiający przykładowo wskazuje na balony,
kolorowanki, kredki.
Koszty, o których tu mowa, będą niewiele mniejsze w przypadku akcji
edukacyjnych prowadzonych w szkołach. Organizacja akcji edukacyjnej dla najmłodszych
uczniów wymaga doboru odpowiedniej formuły akcji (trudno zakładać, że najmłodsi uczniowie
utrzymają uwagę przez cały, czterogodzinny wykład). Formuła ta musi przy tym uwzględniać,
że w jednej akcji edukacyjnej jednorazowo będzie brało udział 100 uczniów. Do tego należy
doliczyć koszty dojazdów i gadżetów, które w ramach takich zajęć są rozdawane uczniom.
Koszty organizacji akcji edukacyjnej są więc zdecydowanie wyższe niż ceny
zaoferowane przez WPO ALBA i FBSerwis, co z kolei prowa
dzi do dwóch wniosków. Po
pierwsze, taki sposób ukształtowania cen za akcje edukacyjne prowadzi do wniosku, że
rzeczywiste koszty związane z organizacją tych akcji zostały ujęte przez wykonawców w cenie
ofertowej za wykonanie pozostałego zakresu zamówienia, nie zaś jak oczekiwał Zamawiający
w cenie ofertowej za „Akcję edukacyjną”. Alternatywą jest przyjęcie, że wykonawcy nie
uwzględnili w cenie ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia i oferują wykonanie
usług poniżej swoich rzeczywistych kosztów, co również pozostaje w sprzeczności z zasadami
uczciwości kupieckiej. Po drugie, taki zabieg miał na celu obniżenie ceny za „Akcje
edukacyjną” w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium oceny ofert, do którego
cena ta się odnosiła, co stanowi o możliwości przypisania wykonawcom popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
W
ykonawcy WPO ALBA i FBSerwis istotnie zaniżyli ceny podane za „Akcje
edukacyjne”, co prowadzi do wniosku, że koszty związane z organizacją tych akcji ujęli w cenie
podanej w poz. I Formularza oferty.
Taki zabieg „przerzucenia kosztów” jest sprzeczny z
wymogami SI
WZ i istotą wynagrodzenia kosztorysowego. Wobec rozdzielenia przez
Zamawiającego cen za „Akcje edukacyjne” i za wykonanie pozostałego zakresu zamówienia,
na wykonawcach bio
rących udział w postępowaniu spoczywał obowiązek wyceny wszystkich
pozycji rozliczeniowych wskazanych w Formularzu Cenowym i podania w swojej ofercie
rzetelnie wycenionych, a zarazem rynkowych, cen jednostkowych dla wszystkich tych pozycji.
Rzetelna, uczci
wa wycena cen jednostkowych oznacza przy tym przede wszystkim to, że
obowiązkiem wykonawcy jest przypisanie do danej pozycji wszystkich kosztów bezpośrednich
wykonania usług, do których pozycja ta odnosi się. Cena jednostkowa dla pozycji
rozliczeniowej win
na przy tym zawierać także odpowiedni udział kosztów pośrednich, wycenę
ryzyka i zysk.
Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli wykonawcy nie „przerzucili” kosztów związanych
z organizacją akcji edukacyjnej do kosztów wykonania pozostałego zakresu zamówienia, ich
działanie pozostaje niezgodne z prawem. Oznaczałoby to bowiem tylko tyle, że cena za „Akcje
edukacyjne” została ustalona poniżej kosztów wykonania usługi w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Opisane powyżej działanie wykonawców
stanowi także o naruszeniu przez nich zasad uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie,
zaniżenie cen za „Akcje edukacyjne” służyć miało bowiem uzyskaniu większej ilości punktów
w kryterium, do którego cena ta się odnosi. Działania wykonawców polegające na
manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji przy ocenie ofert
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie takie jest bowiem niewątpliwie sprzeczne z
zasadami uczciwości kupieckiej i z dobrymi obyczajami, a jednocześnie jest działaniem na
szkodę konkurentów, który uczciwe wyceni swoje oferty, i samego Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1594/20)
skutecznie
przystąpił
wykonawca
FBSerwis
Wrocław
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1604/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz wykonawca Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu.
Pismami z dnia 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości i podnosząc, że Odwołujący 1 błędnie przyjmuje, że
materiały edukacyjne do przeprowadzenia akcji edukacyjnej mają być dostarczone przez
wykonawcę, generując tym samym koszt po stronie wykonawcy, podczas gdy z treści SIWZ
wynika, że materiały edukacyjne pochodzić będą od Zamawiającego, a wykonawca
zobowiązany jest do ich udostępnienia w ramach akcji edukacyjnej. SIWZ nie nakłada na
w
ykonawcę obowiązku zakupu gadżetów, kolorowanek, mat edukacyjnych, balonów itp.
Przedmioty te zostały wymienione przy pozycji „materiały edukacyjne”, przy czym należy mieć
na względzie, że materiały te dostarcza Zamawiający. Zakup dodatkowych materiałów jest
opcją dla wykonawcy i tylko w przypadku dokonania takiego zakupu, będzie stanowić koszt
wykonaw
cy związany z prowadzeniem akcji edukacyjnej. Tym samym przyjęcie konieczności
zakupu wymienionych przedmiotów nie jest przewidziane w SIWZ, a stanowi wolę wykonawcy
i
jego wybór gospodarczy.
Odwołujący 2 wskazuje, że wykonawca ma zapewnić gadżety ekologiczne, a gadżety
oferowane przez wykonawcę winny nawiązywać do zasad selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, w szczególności winny to być gadżety wykonane z materiałów pochodzących z
recyklingu. Dodatkowo według Odwołującego 2 wykonawca w ramach zapewnienia „rozrywki"
dla dzieci musi zapewnić materiały i przybory do organizacji zabaw - balony kolorowanki,
kredki.
Odwołujący 2 założył również, że akcja edukacyjna przeprowadzona w szkole ma trwać
4 godziny
dla 100 osobowej grupy dzieci, co ma generować duże koszty, z uwagi na trudności
w zainteresowaniu dz
ieci tematem w tak długim czasie. Uwaga Odwołującego 2 oczywiście
jest trafna, ale założenie błędne, gdyż fizycznie jest niemożliwe zorganizowanie
czterogodzinnej zabawy o tematyce związanej z segregacją odpadów dla 100 dzieci klas
m
łodszych. Odwołującemu umknęło, że plan akcji podlega akceptacji Zamawiającego i przy
takim scenariuszu, akceptacja t
aka na pewno nie zostałaby wyrażona. Zamawiający
sugerowałby raczej krótkie zajęcia w kilku niezbyt licznych grupach dzieci, co z pewnością
również wpłynie na koszt organizacji takich zajęć, a w szczególności koszt ten będzie znacznie
niższy niż przy zakładanej przez Odwołującego czterogodzinnej imprezie dla 100 dzieci.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, informacji
Z
amawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniach, pismach procesowych Odwołującego 1, odpowiedzi na
odwołania, pismach procesowych Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 24 sierpnia 2020 r.
Izba postanowiła oddalić wniosek wykonawcy WPO ALBA o odtajnienie załącznika do
pism Przystępującego FBSerwis. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Przystępujący
FBSerwis, iż załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi jego know-how, zawarte są
tam założenia scenariusza wypracowane przez lata przez wykonawcę i niewątpliwie mają
wartość gospodarczą, a wejście w ich posiadanie przez innych wykonawców dawałoby im
nieuprawnioną przewagę konkurencyjną.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza
— Oława, w tym w ramach części III z terenu gminy Czernica, a w ramach części VII z terenu
gminy Żórawina.
Zgodnie z pkt III.II.b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, jednym
z elementów przedmiotu zamówienia jest „Akcja edukacyjna”, w ramach której:
1.
Akcja edu
kacyjna promująca segregację odpadów zostanie przeprowadzona
dwukrotnie w ciągu roku, każdorazowo musi trwać minimum 4 godziny, szczegóły akcji musi
zaakceptować Zamawiający. Koszty przeprowadzenia akcji ponosi Wykonawca.
2.
Do obowiązków Wykonawcy należy:
a)
wzięcie udziału w lokalnych imprezach plenerowych (dożynki, festyny) lub
akcjach przeprowadzanych w szkole (pierwszy dzień wiosny, lekcje tematyczne) dwukrotnie
w roku, dla każdej części zamówienia. Przy czym termin i rodzaj imprezy czy zajęć, w których
ma wziąć udział Wykonawca, wskazuje Zleceniodawca;
b)
udostępnienie materiałów edukacyjnych, przekazanych przez Zamawiającego;
c)
zorganizowanie stoiska edukacyjnego i wyposażenie go w logo Związku
Międzygminnego Ślęza-Oława oraz zagwarantowanie rozrywek i materiałów edukacyjnych dla
dzieci (gadżety, kolorowanki, maty edukacyjne, balony itp.) lub przygotowanie wykładu dla
uczniów wzbogaconego prezentacją i zajęciami praktycznymi z segregacji;
d)
wszystkie dodatkowe koszty (np. zakup gadżetów) ponosi Wykonawca;
e)
opracowanie planu / regulaminu akcji i udostępnienie, który zostanie
za
akceptowany przez Zamawiającego w terminie nie krótszym niż 7 dni przed planowaną
akcją.
Z pkt XII SIWZ:
1. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być zapisana
w
PLN cyframi i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT (jeżeli występuje), z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 2. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Z
amawiającego. 3. Cena podana w ofercie musi obejmować cały okres trwania umowy (36 m-
cy) i może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia. 4. Cena nie ulega zmianie
przez okres realizacji zamówienia, z wyjątkiem przypadków opisanych w pkt. XVII SIWZ. 5.
Na potrzeby obliczenia ceny oferty, należy przyjąć zakres usług określonych w SIWZ i
projekcie umowy, uwzględniając działania i czynności wymagane od doświadczonego
Wykonawcy.
6. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu
ofertowym" (załącznik nr 7 do SIWZ).
Z pkt XII SIWZ
Zamawiający ustalił następujące kryteria wyboru najkorzystniejszej
oferty, ich wagę oraz sposób oceny: 1) cena (cena brutto za 1 Mg odebranych odpadów) –
waga kryterium 50%; 2) cena za jednorazowe przeprowadzenie czterogodzinnej akcji
edukacyjnej
– waga kryterium 10%; 3) emisja spalin pojazdów przeznaczonych do odbioru
odpadów komunalnych – świadczenie usługi przy pomocy pojazdów spełniających normy
EURO VI
– waga kryterium 30%; 4) termin płatności faktur za wykonaną usługę – waga
kryterium 10%.
Pismem z dnia 8 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania, w tym na
pytanie nr 7:
Prosimy o bliższe informacje na temat akcji edukacyjnych, które są niezbędne do
skalkulowania oferty: a) Czy akcja w poszczególnych gminach ma wyglądać tak samo w
oparciu o jeden scenariusz akcji edukacyjnej, czy odmiennie dla różnych wydarzeń? b) Czy
akcj
a edukacyjna ma się odbyć równocześnie we wszystkich gminach, czy można ustalić
harmonogram akcji w podziale na poszczególne, nie nakładające się terminy? c) Jaka grupa
wiekowa i
społeczna ma być odbiorcą akcji edukacyjnej? d) Jaka ma być liczebność grup
o
dbiorców (niezbędne do oszacowania ilości materiałów, gadżetów)? Zamawiający wyjaśnił,
że a) Wykonawca powinien wziąć pod uwagę dwa typy wydarzeń: imprezy plenerowe dla
mieszkańców w każdym wieku oraz prelekcje w szkołach podstawowych dla młodszych
uczniów (klasy I-III) b) Harmonogram akcji zostanie uzgodniony z Wykonawcą i dopuszcza
się zaplanowanie akcji w taki sposób, żeby nie nakładały się one w poszczególnych gminach.
c)
Pierwsza grupa: osoby w każdym wieku. Druga grupa: uczniowie szkól podstawowych. d)
W przypadku udziału Wykonawcy w organizowanym przez gminę festynie, należy założyć
liczebność na poziomie 10% osób w stosunku do liczby mieszkańców danej gminy — wg
danych z deklaracji na 2019 rok.
W przypadku akcji prowadzonej w szkole należy założyć
l
iczebność grupy odbiorców na poziomie 100 osób. Budżet akcji określa Wykonawca.
Na pytanie nr 17 o
udzielenie informacji czy jest określony budżet, jaki Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację akcji edukacyjnej? Prosimy również o wskazanie, czy
zapr
oponowana cena będzie podlegać ocenie, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp?
Zamawiający wskazał, że W przypadku udziału Wykonawcy w organizowanym przez gminę
festynie, należy założyć liczebność na poziomie 10% osób w stosunku do liczby mieszkańców
danej gminy
— wg danych z deklaracji na 2019 rok. W przypadku akcji prowadzonej w szkole
należy założyć liczebność grupy odbiorców na poziomie 100 osób. Budżet akcji określa
Wykonawca. Zaproponowana cena podlega ocenie.
W części III zamówienia (gmina Czernica) złożone zostały trzy oferty:
1.
FBSerwis -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 250 582,18 zł, cena za akcje
edukacyjne: 492 zł;
2.
WPO ALBA -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 821 750,50 zł, cena za akcje
edukacyjne: 1 890,00 zł;
3.
Chemeko -
łączna kwota za odbiór odpadów: 10 271 492,00 zł, cena za akcje
edukacyjne: 18 000 zł.
W części VII zamówienia (gmina Żórawina) złożone zostały trzy oferty:
1. WPO ALBA -
łączna kwota za odbiór odpadów: 7 399 087,35 zł, cena za akcje
edukacyjne: 1 890,00 z
ł;
2.
FBSerwis -
łączna kwota za odbiór odpadów: 8 815 298,63 zł, cena za akcje
edukacyjne: 492,00 zł;
3.
Chemeko -
łączna kwota za odbiór odpadów: 7 658 704,45 zł, cena za akcje
edukacyjne 18 000 zł.
Zamawiający pismem dnia 3 lipca 2020 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III i VII zamówienia wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 1591/20
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
, choć zaoferowana przez wykonawcę FBSerwis cena za akcję
edukacyjną powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Z
amawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez
wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości
wyk
onania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu.
Odwołujący 1 podnosił, że takie wezwanie było konieczne, bowiem już same koszty
pracownicze, czy koszty dojazdu do gminy Czernica z siedziby w
ykonawcy świadczą o tym,
że nie jest możliwe wykonanie 6 akcji edukacyjnych za łączną kwotę 492 zł, czyli 82 zł netto
za jedną akcję edukacyjną dla co najmniej 100 dzieci szkolnych i zakładanych 1711
uczestników festynu, nie wspominając o innych wymaganych przez Zamawiającego
elementach.
Wykonawca FBSerwis wyjaśnił natomiast, że cena jednostkowa na poziomie 82 zł za
jedną akcję edukacyjną (492 zł za wszystkie planowane akcje) pokrywa wszystkie
bezpośrednie koszty wykonawcy w zakresie niezbędnym do prawidłowego przeprowadzenia
akcji edukacyjnej.
Podnosił, że koszty te to w istocie wyłącznie koszty pracy, ustalone na
pozi
omie 20,50 zł za jedną godzinę, a więc na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet, gdyby do tej kwoty doliczyć tzw. koszty
pracodawcy, tj. koszty ponoszonych przez pracodawcę składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowot
ne, stawka ta wyniesie 18,70 zł, czyli wciąż będzie niższa od kwoty 20,50 zł za
godzinę. Dalej, FBSewris wskazywało, że zakłada skierowanie do wykonywania przedmiotu
zamówienia osoby zatrudnionej na innej podstawie, co zostało opisane w założeniach i planie
akcji edukacyjnych,
stanowiącym załącznik do pisma procesowego oraz stanowiącym
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z wyjaśnień tych nie wynika, aby, jak to podnosił Odwołujący 1,
akcja edukacyjna była prowadzona czy to przez wolontariuszy czy to przez członków zarządu
spółki.
N
astępnie, w ocenie Izby, Odwołujący 1 wyszedł z błędnego założenia, że każdy z
wykonawców jest zobligowany do zakupu i udostępnienia w ramach prowadzonych akcji
edukacyjnych gadżetów czy innych materiałów reklamowych. Z postanowienia dotyczącego
prowadzenia akcji edukacyjnej wynika, że Zamawiający pozostawił wykonawcom zakres
swobody odnośnie sposobu realizacji świadczenia, nie narzucając żadnych szczegółowych
wymagań co do szczegółowej tematyki, programu czy też schematu odpowiednio zajęć lub
prezentacji stoiska na festynie.
Zamawiający rzeczywiście wskazał, że materiały edukacyjne
zostaną przez niego przekazane wykonawcy (pkt III.II.b ppkt 2 lit. b SIWZ), lecz z drugiej strony
w pkt III.II
.b ppkt 2 lit. c SIWZ nakazał zagwarantowanie takich materiałów edukacyjnych na
zorganizowanym przez siebie stoisku edukacyjnym
bez przesądzania, czy mają być to
materiały zakupione przez wykonawcę, czy materiały przekazane przez Zamawiającego.
Rację należy przyznać FBSerwis, że użyte sformułowanie „zagwarantowanie” materiałów
należałoby rozumieć jako zapewnienie, aby materiały (te udostępnione przez Zamawiającego)
były dostępne dla uczestników festynu na stoisku zorganizowanym przez wykonawcę.
Ponadto,
obowiązek określony w pkt III.II.b ppkt 2 lit. c SIWZ zawiera alternatywę poprzez
użycie spójnika „lub”. Oznacza to, że alternatywnie do zagwarantowania rozrywek i materiałów
edukacyjnych dla dzieci
, Zamawiający dopuścił możliwość przygotowania wykładu dla uczniów
wzbogaconego prezentacją i zajęciami praktycznymi z segregacji (zamiast zagwarantowania
materi
ałów).
Słusznie więc argumentował FBSerwis, że gdyby intencją Zamawiającego było
zobligowanie wykonawcy do zakupu i rozdysponowania własnych materiałów edukacyjnych,
gadżetów, kolorowanek czy też jakichkolwiek innych przedmiotów, to wymóg taki zostałby
wprost
, w sposób wyraźny, wskazany. Zatem twierdzenie Odwołującego 1 o konieczności
uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów zakupu określonych materiałów oparte jest nie na
literalnej treści SIWZ, a jedynie na własnej interpretacji Odwołującego 1, której zastosowanie
prowadziłoby do rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy ponad to, co Zamawiający
określił.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o konieczności zapewnienia dojazdu
pracownika z jego siedziby na teren Gminy Czernica, to
FBSerwis wyjaśnił, że dojazd
pracownika odpowiedzialnego za przeprowadzenia
akcji edukacyjnej może być zrealizowany
przy okazji realizacji
innych obowiązków wykonawcy, które winien wykonać niezależnie od
obowiązku przeprowadzenia akacji edukacyjnej. FBSewris podkreślał, że dojazd pracownika
w miejsce prowadzenia akcji nie musi zatem generować żadnych dodatkowych kosztów ponad
te, które nawet bez prowadzenia akcji edukacyjnych byłyby ponoszone. Niezrozumiałe są też
założenia Odwołującego 1, że dojazd miałby odbywać się z siedziby wykonawcy FBSerwis,
który wyjaśnił, iż miejscem pracy osób wykonujących konkretne czynności objęte
zamówieniem nie są Bielany Wrocławskie (siedziba FBSerwis).
Izba podziela również stanowisko FBSerwis co do twierdzenia Odwołującego 1, jakoby
FBSerwis
w swojej kalkulacji miał obowiązek uwzględniać liczbę osób, które będą mogły
uczestniczyć w prezentacjach czy wykładach prowadzonych w trakcie akcji edukacyjnych.
Skoro z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, aby wykonawca zobowiązany był do zakupu
własnych materiałów edukacyjnych, to wskazana liczba uczestników nie będzie rzutowała na
wzrost kosztów przeprowadzenia akcji edukacyjnej.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. W zakresie naruszenia przez Zam
awiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
należy wskazać, że jest to zarzut niezasadny
już przez sam fakt, że przywołany przepis można naruszyć poprzez udzielenie zamówienia
(zawarcie umowy), co w rozpa
trywanej sprawie na dzień orzekania nie miało miejsca.
Izba oddaliła również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wpierw Zamawiający winien wezwać do
złożenia wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny przez wykonawcę. W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający takiego wezwania nie wystosował (z uwagi na brak podstaw
do wystosowania wezwania
, o czym powyżej), stąd podnoszenie żądania odrzucenia oferty
FBSerwis jest bezzasadne.
Odnosząc się zaś do rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez
FBSerwis
poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia, Izba wskazuje, że
Odwołujący 1 nie wykazał, aby cena za usługę przeprowadzenia akcji edukacyjnej została
zaniżona do poziomu nieuwzględniającego podstawowych kosztów jej świadczenia.
Odwołujący nie wykazał również, aby powyższe zaniżenie miało na celu eliminację innych
przedsiębiorców z rynku, a także, aby FBSerwis zajmował na rynku pozycję dominującą oraz
aby w jakikolwiek sposób tej pozycji nadużywał.
Sygn. akt KIO 1604/20
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2)
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Przystępujących jako niezgodnych z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego 2
Przystępujący nie uwzględnili w cenie za „Akcje edukacyjne” wszystkich kosztów wykonania
tego zakresu zamówienia i koszty te przypisali do kosztów wykonania pozostałego zakresu
zamówienia lub w cenie ofertowej pominęli całkowicie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,
której treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami SIWZ,
a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty Przystępujących zostały
przygotowane niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Po pierwsz
e Odwołujący nie wskazał, który konkretnie element z ofert Przystępującego
jest niezgodny z treścią SIWZ. Po drugie, odpowiedź na pytanie nr 17 wskazuje jedynie, że
kwestia skalkulowania ewentualnych gadżetów pozostaje po stronie wykonawcy, a treść
odpowi
edzi na pytania wykonawców stanowi integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców
winna dokonywać się z uwzględnieniem tychże wyjaśnień, które wiążą zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba nie podziela argumentacji
Odwołującego 2, jakoby dla zapewnienia prawidłowej
obsługi stanowiska edukacyjnego w trakcie festynu konieczne było zapewnienie stałej
ob
ecności co najmniej dwóch osób, bowiem postanowienia SIWZ nie przewidują minimalnych
wym
ogów co do liczby pracowników wykonawcy w trakcie festynu czy imprezy. Faktyczna
liczba osób niezbędnych do prowadzenia akcji edukacyjnej w trakcie festynu czy innej imprezy
będzie uzależniona od sposobu, w jaki dany wykonawca zamierza ową akcję prowadzić.
Nietrafna jest również argumentacja Odwołującego 2 dotycząca rzekomej konieczności
uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów związanych z przygotowaniem i złożeniem stoiska
Przystępujących czy też przygotowania miejsca zabaw. Odwołujący nie podjął nawet próby
wskazania, jaki byłby minimalny poziom kosztów z tego tytułu, w szczególności jakich to
nakładów pracy miałoby wymagać przygotowanie takiego stoiska.
Odwołujący 2 nie wykazał też w żaden sposób, aby Przystępujący przenieśli
jakiekolwiek koszty do drugie
go składnika cenowego (ceny za 1Mg odebranych odpadów).
Odwołujący 2 nie podjął nawet próby wykazania, że cena zaoferowana przez Przystępujących
w tym zakresie została w jakikolwiek sposób zawyżona. Izba podziela stanowisko wykonawcy
WPO ALBA, że prowadzenie akcji edukacyjnej opisanej przez Zamawiającego jest prostą (a
nie złożoną, czy kosztowną) jednorazową usługą, dlatego naturalnym jest, że koszt tej usługi
nie był wysoki proporcjonalnie do ceny za odbiór odpadów, która to cena należna jest za
usługę ciągłą o złożonym charakterze.
Ponadto, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony
świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że
czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
Izba
uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co
do tego, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący poprzestał w zasadzie na przytoczeniu orzecznictwa i stanowiska doktryny, tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) u
stawy Pzp nie potwierdził się. Zresztą
t
wierdzenia Odwołującego 2 sprowadzają się do porównania kosztów oferty jakie zostały
przyjęte w jego ofercie z kosztami oferty Przystępujących, co jednak nie może stawić
wystarczającego dowodu na czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
