rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-02
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1679/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 20 lipca 2020 r. wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o.
Sp. k.
, z siedzibą w Józefowie,


w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji "Żoliborz" m.st.
Warszawy w Dzielnicy Żoliborz,

przy udziale wykonawcy
HONAT Sp. z o.o., Sp. k., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w
Józefowie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMB
MAAT Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:

………………………….

Sygn. akt:
KIO 1679/20

UZASADNIENIE

W dniu 20 lipca 2020 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy TMB MAAT Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Józefowie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w
Dzielnicy Żoliborz (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZP-
2/OSIR/2020, którego przedmiotem jest: Modernizacja pokrycia dachu i
jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w
Dzielnicy Żoliborz:

1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wykładania literalna zarówno treści
SIWZ jak i oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że treść jego oferty
odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez jego błędne
zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie o
ferty Odwołującego, pomimo że
Zamawiający nie dokonał badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu
wyjaśniającym,
podczas
gdy
przeprowadzenie
takiego
postępowania
wyjaśniającego doprowadziłoby Zamawiającego do definitywnego rozstrzygnięcia,
że zaoferowana przez Odwołującego cena pozwala mu na wykonanie zamówienia
bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, a p
onadto że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana,
a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego
wywiązania się Odwołującego z przyjętych obowiązków umownych;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie o
ferty, podczas gdy zaoferowana cena została prawidłowo obliczona
przez Odwołującego biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, w szczególności
zakres prac wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w
ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/20
18/T z dnia 27 września 2018 r.;
4)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie udzielenia
zamówienia Odwołującemu, podczas gdy zgodnie z przepisami PZP oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą,
ewentualnie:

5)
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy z okoliczności sprawy
wynika, że prowadzenie postępowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienie
prowadzi do
zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i
przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia
27 września 2018 r., a tym samym do niegospodarnego zarządzania środkami
publicznymi;
6)
art.93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas, gdy z okoliczności sprawy
wynika, że wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada, uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu, a w konsekwencji
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie: nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp;
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w
trybie przetarg
u nieograniczonego postępowanie udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni
Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz”. W odpowiedzi na ww.
ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył ofertę na modernizację pokrycia dachu i jego
izolacji termicznej w
budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy
Żoliborz za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł.

Pismem z dnia 07 lipca 2020 r. (nr pisma OS-
ZO.DTE.221.1.2020.AJ.) Zamawiający wezwał
Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, w tym do złożenia dowodów na okoliczność wyliczenia ceny.
Zama
wiający w piśmie z dnia 7 lipca 2020 r. zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień w
celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu do w/w pisma
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia
pow
iększonej o podatek VAT o 79,72%, a także że odbiega od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Jednocześnie Zamawiający zobowiązał Odwołującego

do ustosunkowania się do wybranych przez Zamawiającego pozycji kosztowych zawartych w
Koszt
orysie Ofertowym stanowiącym załącznik do oferty.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 09 lipca
2020 r. wskazał, że w związku z wykonaniem przez Odwołującego w 2018 roku robót
budowlanych na podstawie Umowy nr 22/O
SIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a
objętych w znaczącej części niniejszym postępowaniem przetargowym i odebranych przez
Zamawiającego. Odwołujący potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej
opis prac już wykonanych jako omyłkę. W uzasadnieniu do przedstawionego stanowiska
Odwołujący wskazał, że trudno uznać za możliwe i prawdopodobne, ażeby Zamawiający
dokonał zamówienia publicznego na wykonanie robót już wykonanych w ramach w/w Umowy.
Odwołujący wyjaśnił również, że w ramach swojej oferty skalkulował więc roboty nieobjęte
rozstrzygniętym w 2018 roku postępowaniem. W ocenie Odwołującego, w wyniku omyłki
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący zobowiązany był
skorygować i dostosować opis pozycji kosztorysowych do rzeczywistego zakresu prac do
wykonania na podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie wykonana była
w taki sposób, ażeby oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, w w/w
piśmie Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poszczególnych pozycji
kosztowych zawartych w Kosztorysie Ofertowym s
tanowiącym załącznik do oferty.

Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. (przekazanym Odwołującemu w dniu 15 lipca 2020 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP, art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp
. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, tak jak w
Piśmie z dnia 7 lipca 2020 r., stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, że oferta Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a także że odbiegała od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jego zdaniem
Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów w obliczeniu
ceny.

Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z
dnia 27 września 2018 r. Przedmiotem Umowy było wykonanie modernizacji pokrycia dachu i
jego izolacji termicznej w budynku pływalni znajdującego się na terenie Ośrodka Sportu i
Rekreacji m. st.
Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 09
listopada 2018 r. podpisały Protokół konieczności dokonania robót dodatkowych, w których

określiły m.in. zakres rzeczowy dodatkowych robót do wykonania, a także ustaliły
wynagrodzeni
e należne Odwołującemu za wykonanie tych robót. Do Protokołu załączono
Kosztorys na roboty dodatkowe, który został parafowany przez strony. W dniu 11 stycznia
2019 r. s
trony podczas spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia
2019
r. na godzinę 13.00. W dniu 17 stycznia 2019 r. strony dokonały odbioru końcowego
robót. W protokole końcowym odbioru robót wskazano, że roboty zostały wykonane z
usterkami, o których mowa w Załączniku nr 1 do Protokołu. Ponadto, strony ustaliły, że usterki
zostaną usunięte przez Odwołującego do dnia 30 maja 2019 r. Pismem z dnia 21 stycznia
2019 r. Zamawiający wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019
r. jest traktowany jako komisyjny przegląd stanu faktycznego, a wskazane w trakcie braki i
uchybienia po uzupełnieniu i skwitowaniu przez Zamawiającego mogą być podstawą do
skutecznego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Zamawiający w uzasadnieniu do
ww. pisma wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r. Na zlecenie
Odwołującego, w dniu 22 stycznia 2019 r., została wykonana przez dr inż. L. K., rzeczoznawcy
budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej wykonawstwo (77/00/R)
i projektowanie (84/01 /R), członka Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
(MAZ/BO/0038/01), rzeczoznawcy Inspekcji Handlowej ds. jakości produktów i usług -
materiały i usługi budowlane leg. Nr 064, Ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych
robót budowlanych na budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji (OSiR) Dzielnicy Żoliborz
w Warszawie przy ul. Potockiej 1. W treści ww. oceny wskazano m.in., że:
a)
wady fizyczne ujawnione w protokole z dnia 17 stycznia 2019 r. były jedynymi, których
istnienie komisja w czasie czynności odbiorowych potwierdziła,

b)
stwierdzone w protokole odbioru wady s
ą nieistotnymi wadami usuwalnymi nie
uniemożliwiającymi normalne użytkowanie przedmiotowego budynku.

Okoliczność wykonania przez Odwołującego zamówienia w ramach Umowy nr
22/OSIR/IX/2Q18/T z dnia 27
września 2018 r. miała zatem istotny wpływ na złożoną przez
Odwołującego ofertę, w szczególności sposób skalkulowania ceny i nie powinna zostać
pominięta przez KIO przy ocenie zasadności niniejszego Odwołania.

Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na iei
niezgodność z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)

W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że oferta Odwołującego nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do błędnego
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje

ustalić treść SIWZ oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w
przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę. W ocenie
Odwołującego ustalona treść SIWZ nie pozwala na uznanie, że treść oferty wykonawcy
wybranego nie odpowiada treści SIWZ. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nr ZP-2/OSIR/2020 jest modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku
pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz, zaś oferta złożona
przez Odwołującego za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł obejmuje modernizację pokrycia
dachu i jego izolację termiczną w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St.
Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. W szczególności należy wskazać, że Odwołujący w
załączniku do oferty zwanym „Kosztorys ofertowy” ujął pozycje kosztowe odpowiadające
dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik do SIWZ, w tym przedmiarze robót (Załącznik
nr 8c do SIWZ) przy czym dla pozycji odpowiadającym poszczególnym pracom, które zostały
wykonane i przyjęte przez Zamawiającego przypisał wartość „zero”.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że każdy zamawiający ma obowiązek dokonywania wykładni
postanowień SIWZ tak jak zostały one napisane, a zatem wykładni literalnej, jako sprzyjającej
zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ustawy Pzp). Dokonana przez
Zamawiającego wykładnia SIWZ zawarta w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 15 lipca 2020
r. nie wypełnia powyższego warunku, ponieważ dokonywana jest z pominięciem pozycji
kosztowych, którym Odwołujący przypisał wartość „zero”.

W ocenie Odwołującego nietrafiony jest także zarzut Zamawiającego, że wykonawca nie
skorzystał z instytucji wezwania do wyjaśnień treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp
. Mając na względzie, iż Odwołujący kierował się doświadczeniem z dotychczas
wykonywanych robót budowlanych, w szczególności wynikających z zawartej uprzednio z
Zamawiającym Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a tym samym nie
miał wątpliwości co do treści SIWZ.

Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niska
cenę (art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)

a) Rażąco niska cena
Odwołujący wskazał, że w polskim prawie brak jest definicji rażąco niskiej ceny. Źródłem
przepisów w tym zakresie jest motyw 103 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE i odpowiednio motyw 108 preambuły dyrektywy Parlamentu
Europejskiego Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Zgodnie z art. 69 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE „Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny
lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Pomimo tego, że ustawa PZP nie zawiera
definicji ceny rażąco niskiej, to ustawodawca określa przesłanki kwalifikacji oferty wykonawcy
jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 90 ust. 1 ustawy PZP). Celem art. 90 ustawy Pzp jest ochrona
zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasad
uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to. aby środki
publiczne były wydatkowane efektywnie (wyr. KIO z dnia 10.10. 2010 r., sygn. akt KIO
2338/10).
Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (wyr. Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Cena
„rażąco niska” to taka,
która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest cena rażąco niska, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (wyr. Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). O
dwołujący wskazał, że
t
akże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości,
a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. O cenie rażąco niskiej można
mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie
będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy
zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyr. KIO z 7.01.2019 r., KIO 2640/18).

b) Obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę
wykona
wcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednak odrzucenie oferty pod katem rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone badaniem
jej
wystąpienia w postępowaniem wyjaśniającym. Celem postępowania wyjaśniającego jest
definitywne rozstrzygnięcie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana
przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest zaś przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest
r
zetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla
prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych (wyr. KIO z 25
kwietnia 2019 r., KIO 624/19). Jak wskazuje M. Sieradzka tylko konkretne wyjaśnienia i
dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np.
oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na
obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z
dnia
18 marca 2015 r,, KIO/UZP 439/15, LEX 2015; M. Sieradzka Wykładnia pojęcia rażąco
niskiej ceny w świetle orzecznictwa sądowego z zakresu zamówień publicznych, GLOSA
2012, nr 1, s.82-90).

c)
Obowiązek uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy PZP musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający jest zobligowany
przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy (co wynika z art.
9
2 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP) stanowiące przeciwdowód. Zatem zamawiający musi wskazać, z
jakich względów wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny uznaje za
niewystarczające. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i
klarow
ne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów
kierujących zamawiającym (zob. M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, Warszawa, C.H. Beck, 2018, s. 444). Wykonawca, którego oferta została
odrzucona,
nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób
prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad.
Tym samym odrzucenie oferty musi poprzedzać pełna i merytoryczna ocena wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę.
d)
Stanowisko Odwołującego

W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską ceną.
Odwołujący w piśmie z dnia 9 lipca 2020 r. wykazał jakie czynniki decydowały o kalkulacji
kosztów, a to przede wszystkim zakres robót wykonanych w ramach Umowy nr
22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. i przyjętych przez Zamawiającego. Złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniają kwoty wskazanych przez niego w Kosztorysie
Ofertowym na podstawie których można ocenić czy przyjęte stawki są stawkami realnymi.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te nie są zbyt ogólne, by uznać je za nie
wystarczające do uznania, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Odwołujący w
szczególności wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny (jak
powyżej), ale także wskazał sposobu tego wpływu i podał realne wartości obniżające cenę i
wbrew temu co twierdzi Zamawiający, odniósł się do konkretów. Natomiast Zamawiający w
decyzji o odrzuceniu oferty na okoliczn
ość ustalenia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie
Odwołującego wskazywał przede wszystkim na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną
przez Odwołującego, a oszacowaniem Zamawiającego oraz ceną zaoferowaną przez innych
wykonawców.

Ponadto, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy mają wyczerpujący charakter. Nie
można bowiem przyjąć, że odpowiedź Odwołującego ograniczyła się do formalnej odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP (zob.
wyr. KIO z dnia 13.0
3.2017 r., KIO 340/17). Po pierwsze, Odwołujący przedstawił obszerne
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Po drugie, w sposób kompleksowy ukazał Zamawiającemu
metodykę budowania ceny oferty i ponoszonych kosztów. Kluczowe znaczenie ma bowiem
fakt, iż roboty budowlane objęte postępowaniem zostały już wykonane, co znajduje
potwierdzenie w Protokole końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r.

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie została
prawidłowo uzasadniona. Jak wskazano powyżej, Zamawiający był zobligowany przedstawić
uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy stanowiące przeciwdowód.
Tymczasem na zarzut nieprawidłowego określenia stanu faktycznego przez Zamawiającego
wynikającego z nieuwzględnienia w najmniejszym zakresie robót wykonanych przez
Odwołującego w ramach nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. (przyjętych w
znacznej części przez Zamawiającego), Zamawiający wskazał wyłącznie, że w/w umowa
została rozwiązana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający nie wskazał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty chociażby jaki zakres robót, jego zdaniem, wymaga
ponownego wykonania. Samo już wskazanie przez Zamawiającego, że umowa została
rozwiązana wskutek nienależytego wykonania umowy, a nie - niewykonania umowy, prowadzi
do wniosku, że część robót wykonana była prawidłowo, co wpływa na kalkulację ceny.

Zamawiający nie przedstawił także żadnego uzasadnienia prawnego przemawiającego za
tym, że czynniki wpływające na kalkulację ceny przez Odwołującego nie mogły być brane pod
u
wagę w niniejszym postępowaniu.

Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)

W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę treść art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp błędem w
obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od
strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT.

B
iorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje wykonania
przedmiotu zamówienia, który już został wykonany. W stanie faktycznym sprawy Odwołujący
w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny, ponieważ wziął pod uwagę, inaczej niż to czyni
Zamawiający, zakres prac wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez
Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. - o czym
świadczy m.in. podpisany przez Odwołującego i Zamawiającego Protokół z dnia 17 stycznia
2019 r. w którym strony wskazały, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w
Załączniku nr 1 do Protokołu.

Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany
okolic
zności (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że prowadzenie niniejszego
postępowania w obecnym kształcie powoduje naruszenie interesu publicznego polegającego
na niegospodarnym zarządzaniu środkami publicznymi. Ponadto należy wskazać, że
Zamawiający swoim postępowaniem naraża się na zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 pkt. 1)
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 869) zgodnie z
którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny.
Zamawiający jako jednostka zobowiązana do przestrzegania ustawy o finansach publicznych,
powinna wydatkować środki zgodnie z ich planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na
który zostały przekazane i zaplanowane. Naruszenia przepisów ustawy o finansach
publicznych, wiążą się z negatywnym i konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają
się takich naruszeń. Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie

zamówienia leży w interesie publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w
przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem
zamawiającego. W ocenie Odwołującego można nawet postawić tezę, że powinien
pozostawać w oderwaniu od interesu zamawiającego. Jak wskazuje J. Pieróg, nie brak
udzielenia zamówienia ma powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz przeciwnie
-
wykonanie zadania (udzielenie zamówienia) ma być sprzeczne z interesem publicznym.
Dlatego stosowanie tej przesłanki wymaga dużej rozwagi i wykazania rzeczywistej szkody,
jaka w interesie publicznym mogłoby spowodować udzielenie zamówienia (J. Pieróg,
komentarz do art. 93, Prawo zamówień publicznych, Legalis/el.).

W ocenie Odwołującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni
Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenia robót
budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach
Umowy
nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. Można bowiem wyobrazić sobie
sytuacje, w której wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu należytego wykonania
z
amówienia będzie musiał usunąć, a de facto po prostu zniszczyć to co wykonał wcześniej
prawi
dłowo Odwołujący. To zaś oznacza, że Zamawiający (podatnicy) zapłaci dwa razy za te
same prace. W ocenie Odwołującego prace stanowiące przedmiot zamówienia zostały
wykonane. Z
godnie z Protokołem końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. tylko
niezn
aczna część robót budowlanych została wykonana z usuwalnymi usterkami. Ponadto,
warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci
istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany
okoliczn
ości. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać że pozostali wykonawcy nie mieli
wiedzy o zakresie robót wykonanych przez Odwołującego w ramach Umowy nr
22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. (Zamawiający nie poinformował o tym
pozostałych wykonawców na etapie składania ofert), co mogłoby wpłynąć istotnie na sposób
skalkulowania przez nich ceny, a nawet odstąpienie od złożenia oferty z uwagi na niewielki
zakres przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do
usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)

W ocenie Odwołującego istnieje podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazana pr
zesłanka dotyczy sytuacji, gdy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego popełniono takie naruszenia, które mają wpływ na wynik
postępowania o zamówienie publiczne w postaci zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zaistniała w postępowaniu wada uniemożliwia podpisanie przez
zamawiającego ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Z pewnością za wadę postępowania
należy uznać sytuacje, o których stanowi art. 146 ust. 1 PZP, określający przesłanki do
stwierdzenia nieważności umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia
celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do
usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.

W ocenie Odwołującego zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
są uprawnieni do brania pod uwagę zarówno okoliczności
skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 PZP, jak i
powinni brać pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, iż od pojęciem niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom PZP, którego skutków nie
można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok z dnia 17 marca 2016
r. sygn. KIO 314/16). Jednocześnie owo usunięcie może nastąpić w dowolny sposób byleby
n
ie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku
postępowania. Zatem pomiędzy dokonaniem przez zamawiającego czynności lub
zaniechaniem dokonania czynności z naruszeniem przepisu PZP a wynikiem postępowania
musi zatem zaistnieć związek pozwalający wykazać ich wpływ, realny lub potencjalny, na
wybór oferty najkorzystniejszej. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP konieczne jest
wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do przesłanek
należy zaliczyć:
1.
fakt wystąpienia wady postępowania,
2.
wada musi być niemożliwa do usunięcia,
3.
niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która
nie podlegałaby unieważnieniu,
4.
zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw
unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP.

W ocenie Odwołującego odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy wskazać,
że istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z powodu wady tkwiącej w opisie
przedmiotu
zamówienia. Zamawiający bowiem prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku
pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. Wskazane roboty
budowlane zostały jednak wykonane przez Odwołującego i przyjęte przez Zamawiającego w
ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a wykonawcy nie zostali o
tym fakcie poinformowani. W stanie faktycznym sprawy mamy zatem do czynienia z wada
SIWZ, która zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP.
Zaistnienie takiej wady nie może zostać konwalidowane, a cel postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie może być osiągnięty.

Izba ustaliła co następuje:

Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujący dokumenty: umowę
nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., protokół końcowy odbioru robót z dnia 17
stycznia 2019 r., ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych robót budowalnych na
budynku pływalni przy ul. Potockiej 1 z dnia 22 stycznia 2019 r. – na okoliczność wykazania
zakresu robót wykonanych przez Odwołującego oraz prawidłowości złożonej oferty; protokół
stanu faktycznego sporządzonego w dniu 05 września 2019 r. przez Komornika Sądowego
przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie N. J. Kancelaria Komornicza
nr VIII w Warszawie w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt: Kmn 1/19 wraz z
załącznikami, o na okoliczność: zakresu prac wykonanych przez Odwołującego w ramach
Umowy nr 22/0SIR/IX/201 WT z dnia 27 września 2018 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym, który świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia,
który w konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZP-2/OSIR/2020,
ostanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Žoliborza w
Warszawie, II Wydział Cywilny z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt: II Co 434/20 w przedmiocie
zabezpieczenia dowodu z oględzin nieruchomości przez biegłego z zakresu budownictwa w
zakresie prac wykonanych przez TMB Maat Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Józefowie na dachu
budynku pływalni miejskiej OSIR położonego w Warszawie przy ul. Potockiej 1 o na
okoliczność: ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia
dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St.

Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nr ZP-
2/OSIR/2020 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia będzie prowadzić do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez
Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z
dnia 27 września 2018 r., co świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu
zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nr ZP-2/OSIRJ2020, korespondencji pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym dotyczącej usunięcia usterek stwierdzonych w Protokole końcowego odbioru
robót z dnia 17 stycznia 2019 r. o na okoliczność: niedopuszczenia przez Zamawiającego do
usunięcia usterek stwierdzonych w Protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia
2019 r. oraz ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu
i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w
Dzielnicy Żoliborz w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-
2/OSIR/2020 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
będzie prowadzić do zniweczenia robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego i
przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z dnia 27 września
2018 r., co świadczy o wadliwie sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia, który w
konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nr ZP-
2/OSIR/2020, pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. na okoliczność ustalenia
przyczyn odstąpienia od umowy z dnia 27 września 2018 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający ogłosił w dniu 08.06.2020 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji
termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m st. Warszawy w Dzielnicy
Żoliborz.

W pkt 7 SIWZ oraz pkt 11.4 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że:
„Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji
termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie". Zamawiający opisał stan istniejący: „Zespół
basenów został wybudowany w 1999 roku. Hala basenowa jest przykryta dachem, którego
elementy nośne stanowią dźwigary z drewna klejonego w kształcie zbliżonym do fali a pokrycie
jest z blachy fałdowej. Na pierwszym piętrze budynku znajduje się część biurowo - socjalna
przykryta dachem łukowym o pokryciu z blachy fałdowej. Na papierze budynku znajduje się
część rekreacyjna i zaplecze basenu, które przykryte są dachami płaskimi o pokryciu z papy
lub membrany z tworzywa sztucznego. W 2018 r. została wykonana częściowa modernizacja
dachu i jego termicznej izolacji w budynku pływalni OSiR Żoliborz.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do wzoru umowy oraz:
a)
Wzór umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ;
b)
Dokumentacja projektowa
— załącznik nr 8a do SWZ stanowiąca równocześnie
załącznik nr 2 do wzoru umowy
c)
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót — załącznik nr 8b do SIWZ
stanowiąca równocześnie załącznik nr 3 do wzoru umowy;
d)
Przedmiar
robót — załącznik nr 8c do SIWZ.

W
pkt 22 SIWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym ma określić
ryczałtową cenę ofertową brutto (z podatkiem VAT należnym Wykonawcy) za wykonanie
przedmiotu zamówienia przy czym za podstawę jej obliczenia wskazał kosztorys ofertowy
sporządzony w oparciu o przedmiar robót opracowany przez Wykonawcę. Wskazano również,
że przedmiar robót zawarty w załączniku nr 8c do SIWZ opracowany przez Zamawiającego
stanowi jedynie podstawę informacyjną o zakresie przedmiotu zamówienia. W przypadku nie
uwzględnienia w przedmiarze robót opracowanym przez Wykonawcę, wszystkich robót i
innych wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu umowy na warunkach
określonych w pkt 6 SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ i
wynikających z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 8a) do SIWZ, a także
specyfikac
ji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik nr 8b) do SIWZ,
powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny, o
której mowa w niniejszym punkcie.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę za cenę brutto 156.350,80 złotych. Cena oferty
Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT
(opiewającej na kwotę 770.843.46 zł) o 79 72 % a od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert (630.117,70 zł) 0 75 19%.

Zamawi
ający wystosował do Odwołującego w dniu 07.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
wezwanie do złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący w dniu 9 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał, że
w związku z wykonaniem przez niego robót budowlanych na podstawie umowy
22/0SlR/lX/2018/T zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a
objętych w znaczącej części niniejszym postępowaniem przetargowym, Odwołujący
potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej opis prac już wykonanych jako
omyłkę. W ocenie Odwołującego trudno było uznać za możliwe i prawdopodobne aby
Zamawiający rozpisał przetarg na wykonanie robót będących już obecnie we władaniu tychże.
Odwołujący w ramach swojej oferty skalkulował więc roboty nieobjęte rozstrzygniętym w 2018

przetargiem w wyniku którego wykonano roboty budowlane na podstawie umowy z dnia 1
października 2018 r. lub sprawdzeniu tychże. W ocenie Odwołującego w wyniku omyłki
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia Odwołujący zobowiązany był skorygować
i dostosować opis pozycji kosztorysowych do rzeczywistego zakresu prac do wykonania na
podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie dokonana była w taki sposób,
ażeby oferta Odwołującego nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia dot. poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego, wskazując, iż szereg prac, których wykonania wymagał Zamawiający w ramach
obecnie prowadzonego
postępowania, zostały już przez Odwołującego wykonane w ramach
realizacji umowy z dnia 27 września 2018 r. Odwołujący wskazał, że w związku z tym nie
będzie deklarował wykonania robót, które w jego ocenie już wykonał. Odwołujący załączył
również kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną który potwierdza, że ww.
pozycje kosztorysu zostały wyzerowane (wyzerowano obmiar oraz w miejscu na cenę
wskazano 0 zł.).

Pismem z dnia 15 lipca 2020 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał, tak jak w Piśmie z dnia 7 lipca 2020 r., stanowiącym
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, że oferta Odwołującego
odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a
także że odbiegała od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Ponadto,
Zamawiający wskazał, że jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z
SIWZ oraz nie za
wiera błędów w obliczeniu ceny.

Izba ustaliła, że Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27
września 2018 r. Przedmiotem Umowy było wykonanie modernizacji pokrycia dachu i jego
izolacji termicznej w budynku pływalni znajdującego się na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji
m. st. Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 9 listopada
2018 r. podpisały Protokół konieczności dokonania robót dodatkowych, w których określiły
m.in. zakres rzeczowy dodatkowych robót do wykonania, a także ustaliły wynagrodzenie
należne Odwołującemu za wykonanie tych robót. Do Protokołu załączono Kosztorys na roboty
dodatkowe, który został parafowany przez strony. W dniu 11 stycznia 2019 r. strony podczas
spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia 2019 r. na godzinę 13.00.
W dniu 17 stycznia 2019 r. s
trony dokonały odbioru końcowego robót. W protokole końcowym
odbioru robót wskazano, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w

Załączniku nr 1 do Protokołu. Ponadto, strony ustaliły, że usterki zostaną usunięte przez
Odwołującego do dnia 30 maja 2019 r. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający
wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019 r. jest traktowany jako
komisyjny przegląd stanu faktycznego, a wskazane w trakcie braki i uchybienia po
uzupełnieniu i skwitowaniu przez Zamawiającego mogą być podstawą do skutecznego
zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Zamawiający w uzasadnieniu do ww. pisma
wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. Zmawiający poinformował Odwołującego
o odstąpieniu od umowy zawartej w dniu 27 września 2018 r. W treści pisma Zamawiający
wskazał, że w związku z niedotrzymaniem przez Odwołującego wyznaczonego przez
Zamawiającego na dzień 10 czerwca 2019 r. terminu na naprawę wadliwe wykonanych prac i
dokończenia realizacji inwestycji, Zamawiający odstępuje od umowy.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
 jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
 spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zam
ówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.

W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, ż
pomimo,
iż Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego
oferty
, odwołanie w zasadniczej części dotyczy postanowień SIWZ. Zarzuty i argumenty
podniesione bowiem przez wykonawcę w treści odwołania dotyczące zapisów SIWZ w
zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Argumentacja Odwołującego
sprowadza się do twierdzenie, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie
uwzględnił prac jakie Odwołujący wykonał w ramach umowy zawartej w dniu 27 września 2018
r.

W ocenie Izby powyższe zarzuty i argumenty są w istocie polemiką Odwołującego z
określonymi zapisami zawartymi w SIWZ, które były znane wykonawcy od dnia jej publikacji
na stronie internetowej Zamawiającego tj. od dnia 8 czerwca 2020 r. Zamawiający w pkt 7
SIWZ oraz pkt II.4 Ogłoszenia o zamówienia opis zakres prac objętych przedmiotowym

postępowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr
1 do wzoru umowy. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub zamieszczenia Specyfik
acji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej. Tym
samym termin na złożenie odwołania co do wymagań Zamawiającego w zakresie
kwestionowanych zapisów SIWZ upłynął 13 czerwca 2020 roku. Wykonawca jest związany
ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje
utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.

Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba
wskazuje co następuje:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Ustawodawca zobowiązał
więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedm
iotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzeni
a zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami
SIWZ.

W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający zasadnie uznał, że
Odwołujący złożył ofertę niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia, dokonując
samodzielnego i nieuprawnionego określenia przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, że w
dokumentacji
postępowania Zamawiający określił zakres prac, który należy wykonać w
ramach przedmiotowego postępowania. Odwołujący złożyć ofertę niezgodną z SIWZ tj.
obe
jmującą tylko część prac określonych w dokumentacji postępowania, uzasadniając swoją
decyzję w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2020 r. okolicznością, iż w jego ocenie prace

niewycenione przez wykonawcę zostały już przez niego wykonane w 2018 roku. Takie
działanie Odwołującego uznać należy za nieprawidłowe i co więcej pozostaje w sprzeczności
z innymi oświadczeniami zawartymi w złożonej dokumentacji ofertowej m.in. oświadczeniem
Odwołującego zawartym w formularzu ofertowym, iż zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, w tym ze wzorem umowy, jak też z wszystkimi innymi dokumentami
oraz warunkami spełnienia świadczenia, do dokumentów i warunków nie wnosi żadnych
zastrzeżeń i uznaje się za związanych określonymi w nich postanowieniami, a w przypadku
wyboru jego oferty podpisze umowę zgodnie z treścią przedstawioną przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również w treści formularza, że oferuje wykonanie ww. przedmiotu
zamówienia określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z
warunkami określonymi przez Zamawiającego za cenę brutto w wysokości 156.350,80 złotych.

W ocenie Izby
wcześniejsza realizacja jakichkolwiek prac na dachu stanowiących przedmiot
obecne
go zamówienia nie daje legitymacji Odwołującemu do decydowania za Zamawiającego
które prace należy obecnie wykonać i jakie prace należy wycenić w ramach obliczenia kosztów
realizacji zamówienia. To bowiem Zamawiający samodzielnie decyduje co jest przedmiotem
zamówienia, zaś wykonawcy na odpowiednim etapie postępowania mają możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej i zaskarżyć treść SIWZ. Tego zaś w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie uczynił. Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy
samod
zielne i subiektywne określenie przez wykonawcę zakresu prac podlegających wycenie.
Skutkuje to bowiem samodzielnym określeniem przez Odwołującego przedmiotu zamówienia,
to zaś przekłada się na porównywalność ofert złożonych przez innych wykonawców w
postępowaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień z dnia 9 lipca
2020 r.
sam potwierdził niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia, wskazując, iż
nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia określonych prac wskazanych w SIWZ, gdyż
samodzielnie przyjął, iż prace te zostały już wykonanie. Odwołujący samodzielnie określił
zakres przedmiotu zamówienia podlegający wycenie, w konsekwencji czego Zamawiający
zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Izby
istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do kwestionowania prawidłowości
opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego, co zresztą potwierdził
sam Odwołujący podczas rozprawy. Jak Izba wskazała powyżej, termin na wniesienie
odwołania co do zapisów SIWZ minął w dniu 13 czerwca 2020 r. Obecnie taki zarzut uznać
należy za spóźniony. Odwołujący miał możliwość rozwiania swoich wątpliwości i mógł
skorzystać z ustawowego przywileju określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i mógł zwrócić
się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczących zakresu prac, które są
konieczne do wykonania, jak również, pomimo prawa do dokonania wizji lokalnej w obiekcie

Zamawiającego, Odwołujący z przedmiotowego przywileju nie skorzystał i nie złożył wniosku
o wyjaśnienie treści SIWZ jak również nie dokonał wizji lokalnej i sam podjął decyzję za
Zamawiającego o zakresie robót do wykonania. Czynności podejmowane obecnie przez
Odwołującego są, w ocenie Izby, spóźnione.

Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż od czasu realizacji umowy w 2018 roku, stan
techniczny dachu mógł ulec chociażby pogorszeniu, degradacji, czego Odwołujący zdaje się
zupełnie nie wziął pod uwagę przygotowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z góry
założył, że prace przez niego wykonane zostały prawidłowo i do dnia złożenia oferty stan
faktycz
ny nie uległ zmianie. Przyjęcie takiego założenia było, w ocenie Izby, niedopuszczalne.
W SIWZ próżno szukać postanowień uprawniających Odwołującego do samodzielnego
określenia przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego, jest złożenie oferty odpowiadającej treści SIWZ i zakresowi zamówienia, który
określa Zamawiający. Trudno sobie wyobrazić, aby Zamawiający w wyniku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzyskał przedmiot zamówienia odmienny
od tego który był celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby przyjąć
stanowisko Odwołującego za prawidłowe to wykonawcy, a nie Zamawiający decydowaliby o
zakresie zamówień publicznych, a swym działaniem i składaniem odmiennych ofert,
doprowadzaliby do sytuacji w której oferty te byłyby nieporównywalne — tak jak ma to miejsce
w przedmiotowej sprawie. Oferta Odwołującego jest bowiem w obecnym kształcie
nieporównywalna względem pozostałych prawidłowo złożonych ofert. Obejmuje bowiem
węższy zakres aniżeli żądał tego Zamawiający.

Mając zatem na uwadze powyższe oraz fakt, iż błąd Odwołującego ma charakter nieusuwalny
i nie można go poprawić na mocy art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzo, jego oferta jest niezgodna z
SIWZ i podlega odrzuceniu art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Zamawiający zasadni uczynił
w przedmiotowym p
ostępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawia
jącego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 4 ustawy Pzp, to Izba również uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył
przepisów ustawy na jakie powołał się Odwołujący. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 89 ust. 4 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazać należy, że Odwołujący złożył ofertę za cenę brutto 156 350,80 złotych.
Zaproponowana przez Odwołującego cena za realizację zamówienia odbiegała od wartości
szacunkowej zamówienia o 79,72% oraz o 75,19% średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 7.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
wezwanie do złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwania
Zamawiający wskazał w sposób precyzyjny pozycje kosztorysowe, które wzbudzały jego
wątpliwości co do prawidłowości wyceny. W ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień potwierdzała, że zaoferowane cena za realizację zamówienia jest ceną rażąco
niską.

Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zaoferował cenę nierealną, gdyż w wycenie kosztów
realizacji zamówienia nie uwzględnił wszystkich prac składających się na przedmiot
zamówienia i wskazanych w SIWZ. Zaoferowana przez Odwołującego cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Odwołującemu, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać.
Za taką okoliczność nie może być uznana umowa z dnia 27 września 2018 r. i samodzielnie
ustalony
przez Odwołującego zakres prawidłowo wykonanych prac przez wykonawcę w
ramach tego postępowania. Nie ma żadnych dowodów potwierdzających, że Odwołujący
rzeczywiście w sposób prawidłowy wykonał prace, co do których oświadczył, iż nie będzie
deklarował ich wykonania. Zarówno protokół końcowego odbioru prac z dnia 17 stycznia 2019
jak i protokół stanu faktycznego sporządzonego w dniu 5 stycznia 2019 r. wskazują na szereg
nieprawidłowości w realizacji robót w 2018 r. Odwołujący w sposób ogólny w treści złożonych
wyjaśnień z dnia 9 lipca 2020 r. wskazał, że określone prace w jego ocenie są już wykonane.
Okoliczność ta nie została jednak potwierdzona ani protokołem odbioru robót ani innych
obiektywnym dowodem. Ponadto podkreślić należy jeszcze raz, że uprawnieniem
Zamawiającego było określenie zakresu prac objętych obecnie prowadzonym postępowaniem
przetargowym, zaś obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia było
złożenie oferty odpowiadającej temu zakresowi.

Wskazać dalej należy, że wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający przeprowadził
procedurę wyjaśniająca określoną w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo wskazał
uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odnosząc się do pozycji kosztorysowych

oraz
innych okoliczności swojej decyzji. Podał także powód odrzucenia powołując się na fakt,
iż zaoferowana cena nie jest realna i stwarza zagrożenie prawidłowości wykonanych robót.
Stad też, w ocenie Izby, zarzuty sformułowane przez Odwołującego w tym zakresie uznać
należy za niezasadnie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zwiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem takim w szczególności
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności, które
trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej
stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc błędem polegającym
na tym, że wykonawca kalkulując cenę za realizację zamówienia nie uwzględnił cech
przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji określonych w SIWZ.

W analizowanym
stanie faktycznym, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powziął wiedzę o fakcie, że
powodem zaoferowania przez Odwołującego ceny ofertowej na poziomie 156.350,80 złotych
brutto b
yło nieuwzględnienie w ofercie części robót koniecznych do wykonania w
przedmiotowym zamówieniu, będącego, w ocenie Izby, następstwem błędnej oceny stanu
faktycznego polegającej na przyjęciu przez Odwołującego, że realizacja w 2018 roku robót
budowlanych n
a dachu stanowiącym przedmiot modernizacji w obecnie prowadzonym
postępowaniu, daje Odwołującemu uprawnienie do dobrowolnej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia i złożenia oferty niezgodnej z zakresem określonym w SIWZ. W ocenie Izby,
Odwołujący działając pod wpływem błędnej oceny stanu faktycznego popełnił błąd w
obliczeniu ceny nie uwzględniając przy jej kalkulacji całego zakresu zamówienia wskazanego
w SIWZ.
Zakres prac objętych przedmiotowym postępowaniem został określony przez
Zamawiającego w SIWZ, zaś obowiązkiem Odwołującego było uwzględnienie w wycenie tak
określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia. W konsekwencji, Izba uznała, że
zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Pzp

W ocenie Izby nie ma
podstaw do zastosowania powyższych przepisów w analizowanym
stanie faktycznym. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publiczny, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga wykazania,
że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności
przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie
postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
W ocenie Izby w przedm
iotowym postępowaniu nie doszło do jakiejkolwiek zmiany
okoliczności faktycznych, które winny uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający
ogłaszając postępowanie miał pełną widzę o umowie z dnia 27 września 2018 r., o odstąpieniu
od umowy, co usterkach stwierdzonych w protokole odbioru z dnia 17 stycznia 2019 r.
Oczywistym dla Izby jest to, że Zamawiający znając treść postanowienia Sądu Rejonowego w
Warszawie z dnia 11 sierpnia 2020 r. dotyczącego dowodu z oględzin nieruchomości przez
biegłego jest związany treścią postanowienia sądu. Z treści postanowienia sądu wynika, że
biegły miał dokonać oględzin w dniu 28 sierpnia 2020 r. Odwołujący nie przedłożonych
żadnych dowodów na wykazanie, że takie oględziny nie zostały wykonane. Nie ma więc
uzasadnienia
dla twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający poprzez obecne postępowanie
uniemożliwi ocenę prac wykonanych przez Odwołującego.

W ocenie Izby o
pinia biegłego co do zakresu prawidłowo wykonanych prac przez
Odwołującego i wzajemnych rozliczeń stron wówczas prowadzonego postępowania jest
kwestią irrelewantną dla obecnego postępowania. Zmawiający ma bowiem prawo do
samodzielnego ustalenia zakresu zamówienia kierując się swoim doświadczeniem i swoją
oceną stanu technicznego dachu pływalni. Nawet jeśliby hipotetycznie przyjąć słuszność
stanowisko Odwołującego co do prawidłowości wykonanych prac, to okoliczność tak podlega
ocenie
sądu w ramach rozliczeń realizacji umowy z dnia 27 września 2018 r. Nie można
zgodzić się z Odwołującym, że przesłanka istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwości jej
przewidzenia to fakt, że inni wykonawcy nie mieli wiedzy o zakresie robót wykonanych przez
Odwołującego w ramach umowy z dnia 27 września 2018 r. Izba stoi na stanowisku, że
Zamawiający opisał w SIWZ przedmiot zamówienia, umożliwił potencjalnym wykonawcom
dokonanie oględzin, wykonawcy mieli możliwość zaskarżenia treści SIWZ lub składania
wniosków o jej wyjaśnienie. Okoliczność, iż Odwołujący subiektywnie twierdzi, że wykonał
prawidłowo jakieś zakres prac, nie może być uznana za nadzwyczajną okoliczność
uzasadniającą unieważnienie postępowania. Okoliczność ta była bowiem znana
Zamawiającemu w momencie wszczynania obecnego postępowania, zaś wykonawcy
otrzymali od Zamawiającego niezbędne informacje do wyceny przedmiotu zamówienia
określonego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.

O
dnosząc się interesu publicznego, to w ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują
na uwzględnienie. Odwołujący identyfikuje interes publiczny ze swoim interesem. Nie ulega

wątpliwości, iż prace zrealizowane przez Odwołującego w ramach umowy z dnia 27 września
2018 r. nie były wykonane prawidłowo, co wynika choćby z pism Odwołującego kierowanych
do Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r czy 7 maja 2019 r. Usterki stwierdzone w
protoko
le odbioru nie zostały usunięte, a w konsekwencji przedmiot zamówienia nie został
zrealizowany w sposób wymagany przez Zamawiającego. Izba przychyla się do stanowiska
Zamawiającego, że udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego obejmującego
zakres ustalony w dokumentacji po
stępowania służy realizacji interesu publicznego. W efekcie
realizacji zamówienia Zamawiający otrzyma wyremontowany dach, który nie będzie zagrażał
bezpieczeństwu użytkowników budynku, zaś jego prawidłowe wykonanie nie będzie narażało
Zamawiającego na kolejne straty finansowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i braku w dokumentacji
postępowania informacji o fakcie wykonania robót przez Odwołującego co spowodowało w
ocenie Odwołującego, że pozostali wykonawcy nie mieli rzekomo dostatecznej wiedzy przy
kalkulacji ceny oferty, to
Izba wskazuje, że w istocie argumentacja Odwołującego to
kwestionowanie zapisów SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania co do treści SIWZ.
Skoro Odwołujący po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia nie zgadzał się z jego
zakresem oraz uznał, że postępowanie obarczone jest wspomnianą wadą, mógł skorzystać z
prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie z art. 38 ustawy Pzp oraz
ewentualnie mógł zaskarżyć jego treść na mocy art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał żadnego błędu w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca
wyłącznie subiektywnie dostosowuje treść SIWZ do swojej indywidualnej sytuacji, podejmując
nieuzasadni
oną próbę narzucenia Zmawiającemu swojego stanowisko co powinno składać się
na przedmiot zamówienia. Izba stoi na stanowisko, że Zamawiający nie miał obowiązku
informowania w przedmiotowym postępowaniu jaki był zakres zamówienia (wykonany bądź
też niewykonany w ramach wcześniej prowadzonych postępowań), zarówno gdyby to było w
roku 2018 czy we wcześniejszych latach. Pozostaje to bez znaczenia dla przedmiotowej
sprawy i dla składanych ofert. Wykonawca po zapoznaniu się z opisem przedmiotu
zamówienia winien bowiem złożyć ofertę mu odpowiadającą i wiedza na temat jakichkolwiek
robót we wcześniejszych latach pozostaje w ocenie Zamawiającego bezużyteczna, bo
wykonawca zobowiązuje się do wykonania zakresu zamówienia określnego w konkretnym
postępowaniu przetargowym. Zamawiający zaś umożliwił dokonanie oględzin jak również
zawarł w SIWZ wymagany zakres informacji, co nie było kwestionowane przez wykonawców
na etapie publikacji SIWZ.

Podkreślić również należy, że przytoczenie przez Odwołującego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie stanowi, w ocenie Izby, uzasadnienia
dla unieważnienia postępowania. W

ocenie Izby s
amo naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – niekwalifikowane jako
jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi wystarczającej
podstawy do un
ieważnienia umowy. Odwołujący winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym.
Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością
unieważnienia umowy. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Rzekome błędne opisanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wadę postępowania
skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Co więcej, jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący nie wykazał żadnej
wady opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do dowodów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia
30 sierpnia 2020 r. to, w ocenie Izby, dowody ten nie
mają znaczenia dla sprawy. Protokół
stanu faktycznego sporządzonego w dniu 5 września 2019 r. złożony na okoliczność
wykazania zakresu prac wykonanych przez Odwołującego na podstawie umowy z dnia 27
września 2018 r., który świadczy o wadliwym sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia i
prowadzi do unieważnienia postępowania nie potwierdza okoliczności na jaki został złożony.
Z treści protokołu w żaden sposób nie wynika zakres prac prawidłowo wykonanych przez
Odwołującego. Treść protokołu opisuje wyłącznie stan techniczny obiektu, wskazując na wady
techniczne ujawnione podczas oględzin obiektu. Treść protokołu w żaden sposób nie
uzasadnia rzekomego błędu w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Co
więcej, potwierdza stanowiska Zamawiającego, że prace zostały niewłaściwe wykonane przez
Odwołującego. Dowód w postaci postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 11 sierpnia 2020 r
sygn. akt: II Co 434/20 na okoliczność ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ będzie prowadzić do zniweczenia robót
budowalnych wykonanych w ramach umowy z dnia 27 września 2018 r, co świadczy o
wadliwym opisie przedmiotu zamówienia i winno prowadzić o unieważnienia postępowania
również, w ocenie Izby, nie ma znaczenia dla zasadności podniesionych zarzutów. Jak Izba
wskazała powyżej, z treści postanowienia wynika, że oględziny winny być dokonane w dniu
28 sierpnia 2020 r. Nie ma dowodów wskazujących, iż takie oględziny nie odbyły się. Ponadto
podkreślić raz jeszcze należy, że to Zamawiający oceniał stan techniczny dachu, ustalił
niezbędny zakres prac, który został wskazany w SIWZ, umożliwił wykonawcom dokonanie
wizji lokalnej, zapewnił niezbędne informacje i narzędzie do wyceny przedmiotu zamówienia.
Kwestia wykonania przez Odwołującego prac w poprzednim postępowaniu i rozliczenia z
Zamawiającym jest irrelewantna dla obecnie prowadzonego postępowania przetargowego.
Dowód w postaci korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącej

usunięcia usterek stwierdzonych w protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019
na okoliczność niedopuszczenia przez Zamawiającego do usunięcia usterek stwierdzonych w
ww. protokole oraz ustalenia, że obecnie prowadzone postępowanie w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego z opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenie robót
budowalnych wykonanych przez Odwołującego na podstawie umowy z dnia 17 września 2018
r., co świadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia i winno skutkować unieważnieniem
postępowania, również, w ocenie Izby, jest bez znaczenia dla sprawy. Ponownie Izba
podkreśla, że Odwołujący kwestionuje zapisy SIWZ po upływie terminu na składanie odwołań
co do treści SIWZ. Po drugie, kwestia wykonania przez Odwołującego prac w poprzednim
postępowaniu i rozliczenia z Zamawiającym jest irrelewantna dla obecnie prowadzonego
postępowania przetargowego. To co Odwołujący subiektywnie uważa za prace wykonane w
żaden sposób nie zobowiązywało Zamawiającego do uwzględnienia stanowiska wykonawcy
w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Odwołujący twierdzi, że prace te wykonał prawidłowo,
to w ramach prowadzonego postępowania sądowego z Zamawiającym będzie mógł tą
okoliczność wykazać i żądać odpowiedniego wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał
również, aby prowadzenie obecnego postępowania przez Zamawiającego uniemożliwiło
wykonanie postanowienie sądu z dnia 11 sierpnia 2020 r. Podobnie okoliczność, iż
Zamawiający rzekomo odmawiał Odwołującemu przystąpienia do usunięcia usterek nie ma
znaczenia dla sprawy. Dotyczy ona innego postępowania przetargowego.

Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).


Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
• Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08