rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1781/20
KIO 1781/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2020 r. przez
wykonawcę S.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS S.W.,
Tylkowo 44; 12-130 Tylkowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół
Ekonomiczno-
Administracyjny
Szkół
w
Stęszewie,
ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew,
przy udziale wykonawcy D.D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D.
„DAL-TRANS”, ul. Atletyczna 9; 62-065 Grodzisk Wielkopolski, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2020 r. przez
wykonawcę S.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS S.W.,
Tylkowo 44; 12-130 Tylkowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół
Ekonomiczno-
Administracyjny
Szkół
w
Stęszewie,
ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew,
przy udziale wykonawcy D.D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D.
„DAL-TRANS”, ul. Atletyczna 9; 62-065 Grodzisk Wielkopolski, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Ekonomiczno-Administracyjny
Szkół w Stęszewie, ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS S.W., Tylkowo
44; 12-130 Tylkowo,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół
w Stęszewie, ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew na rzecz odwołującego
wykonawcy S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS
S.W.,
Tylkowo
44;
12-130
Tylkowo
kwotę
10 944
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset czterdzieści cztery złote, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1781/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół w Stęszewie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dowożenie dzieci do szkół i przedszkoli na terenie gminy Stęszew
w roku szkolnym 2020/2021
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 czerwca 2020 r., pod nr
552831-N-2020.
Dnia 24 lipca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 lipca 2020 roku, wykonawca S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą WAN-BUS S.W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
po
stępowania i odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
wykluczenie o
dwołującego z postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia,
a także poprzez błędną wykładnię przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 i błędne
przyjęcie, że w niniejszej sprawie za zdarzenie będące podstawą wykluczenia, od
którego zaistnienia liczony jest upływ terminu 3-letniego należy uznać wydanie
orzeczenia zasądzającego karę umowną, podczas gdy bieg ww. terminu należy liczyć
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. dnia wskazanego
w wy
powiedzeniu umowy, w którym to odwołujący zaprzestał wykonywania umowy,
ewentualnie od dnia rozwiązania umowy z powodu niewykonania umowy przez
o
dwołującego,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego,
bowiem zgodnie z zarzutem opisanym w pkt. 1 o
dwołujący nie podlega wykluczeniu,
a zatem n
ie powinno się odrzucać oferty odwołującego jako wykonawcy
wykluczonego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1) uniew
ażnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenie
oferty odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez
z
amawiającego,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając złożoną przez odwołującego ofertę
w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych,
4) uznanie oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto
odwołujący wniósł o:
1)
przeprowadzenie
dowodów
z
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku wskazanych wyżej naruszeń dokonanych przez
z
amawiającego, poprzez wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego,
zamawiający uniemożliwił odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, zatem
czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem Prawa zamówień publicznych,
pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
co ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. Gdyby zamawiający prawidłowo
zastosował się do przepisów ustawy Pzp, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie domniemania istnienia podstaw wykluczenia z postępowania. Mimo,
że dochowując wyznaczonego terminu odwołujący złożył wyjaśnienia, z których wynikał brak
podstaw do wykluczenia. Odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego
o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 4 i ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,
iż odwołującego należało wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
w ocenie z
amawiającego nie budzi wątpliwości, że odwołujący nie wykonał zawartej z gminą
Rakoniewice umowy o zamówienie publiczne i to w istotnym stopniu, z własnej winy.
Odwołujący wskazał, iż niewykonanie tej umowy stanowi fakt bezsporny, natomiast spór
wynika z interpretacji terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż prawdą jest, że odwołujący realizował na terenie gminy
Rakoniewice umowę, dotyczącą przewozu dzieci niepełnosprawnych. Dnia 7 października
2016 r., złożył wypowiedzenie umowy ze skutkiem na dzień 15 listopada 2016 r., na
podstawie art. 746 § 2 k.c., tj. z ważnych powodów. Mianowicie zamawiający po rozpoczęciu
realizacji zamówienia, znacząco zmniejszył ilość kilometrów przewozu, tygodniowa różnica
kilometrowa wyniosła ok. 204 km mniej od pierwotnie zaplanowanej, na podstawie której
dokonano kalkulacji kosztów, dających podstawę wyliczenia ceny ofertowej. Dodatkowo
nałożono na odwołującego obowiązki, dotyczące każdorazowego montażu i demontażu
siedzeń autobusowych, które nie były zawarte w s.i.w.z., z czym odwołujący nie mógł się
zgodzić. Powyższe spowodowało, iż realizacja umowy stała się nieopłacalna i generowała
straty. W związku z tym zaistniały ważne powody, ze względu na które odwołujący odstąpił
od wykonywania umowy, zgodnie z datą wskazaną w oświadczeniu o wypowiedzeniu
umowy, tj. z dniem 15 listopada 2016 r. Odwołujący zaprzestał wykonywania umowy od dnia
15 listopada 2016 r. Nadto, mimo złożonego przez odwołującego wypowiedzenia umowy,
zamawiający, tj. gmina Rakoniewice w dniu 21 listopada 2016 r. odstąpiła od umowy.
Odwołujący potwierdził, iż pomiędzy odwołującym a gminą Rakoniewice toczył się proces,
jednakże o zasądzenie kary umownej, stąd też nie ma on znaczenia przy dokonywaniu
oceny zaistnienia ewentualnej przesłanki wykluczenia wobec odwołującego.
Odnosząc opisaną wyżej sytuację z gminą Rakoniewice do przedmiotowego
postępowania odwołujący wskazał, iż nawet jeśli zgodnie z s.i.w.z. i art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, wyklu
czeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, to przesłanka ta nie będzie miała
zastosowania wobec o
dwołującego. Bowiem nawet jeśli przyjąć, iż odwołujący nie wykonał
umowy i doszło do rozwiązania umowy to należy mieć na względzie art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp
. Stanowi on, iż wykluczenie wykonawcy w wyżej opisanym przypadku następuje
jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
a więc w ocenie odwołującego zdarzeniem tym jest przede wszystkim dzień zaprzestania
wykonywania umowy, bądź dzień rozwiązania umowy.
Odwołujący nie zgodził się z analizą i przedstawioną przez zamawiającego argumentacją,
iż datą początkową trzyletniego terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp,
powinna być data zasądzenia od wykonawcy odszkodowania, tj. data wydania wyroku
zasądzającego karę umowną od odwołującego na rzecz gminy Rakoniewice. Przyjęcie
powyższego powoduje, iż 3-letni termin wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, jeszcze
nie upłynął, wobec czego zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Odwołujący
wskazał, iż pod pojęciem "zdarzenia będącego podstawą wykluczenia", o którym mowa
w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
4, należy rozumieć datę zaistnienia niewykonania lub nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy. Ewentualnie zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 sierpnia 2018 r., KIO 1428/18 zdarzeniem tym jest data wystąpienia skutku niewykonania
wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne rozumianego jako rozwiązanie umowy lub
zasądzenie odszkodowania. W niniejszej sprawie doszło rozwiązania umowy, a zatem
istotny jest właśnie ten termin rozwiązania umowy. Jednocześnie, należy wyjaśnić, że „(...)
pod pojęciem "rozwiązanie" należy rozumieć wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej"
(por. Skubiszak-Kalinowska
Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany). Tym samym, 3-
letni termin, o którym mowa wyżej, biegnie od
dnia niewykonania umowy, czyli zaprzestania wykonywania umowy, tj. od dnia 15 listopada
2016 r., ewentualnie najpóźniej od dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego, tj. od
dnia 21 listopada 2016 r. który to dzień stanowi datę rozwiązania umowy. Bez względu na to.
który z powyższych terminów należy przyjąć, bezsprzecznym jest, iż 3- letni termin upłynął.
Zatem nie można zastosować wobec odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jako
że w przedmiotowym przypadku wyłącza
stosowanie tego przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp.
Przyjęcie dnia wydania wyroku w sprawie zasądzenia kary umownej jako dnia
rozpoczęcia biegu terminu zgodnie z tezą zamawiającego jest nie do przyjęcia, bowiem
spowoduje to znaczne przedłużenie 3-letniego terminu, powodującego wykluczanie
z postępowań. Należy bowiem mieć na względzie, że sprawy sądowe, biorąc pod uwagę
zarówno pierwszą, jak i drugą instancję trwają nawet kilka lat. Wobec tego powyższe
doprowadzić mogłoby do kuriozalnej sytuacji, w której to wykonawca, który nie zrealizował
umowy, byłby wykluczany od dnia niezrealizowania umowy przez kolejne trzy lata,
a następnie po wydaniu wyroku sądu, przez kolejne 3 lata zgodnie z tezą zamawiającego.
Niesłusznym byłoby więc przyjęcie terminu za zamawiającym, bowiem wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji za prowadzenie długotrwałych czy przewlekłych
postępowań przez sądy. Nielogiczne jest zatem przyjęcie za zamawiającym, że zdarzeniem
będącym podstawą wykluczenia jest dzień wydania orzeczenia o zasądzeniu kary umownej.
Przede wszystkim mieć na względzie należy, iż sąd w niniejszej sprawie w wyroku jedynie
zasądził zapłatę kary umownej. Sąd nie stwierdził więc, że od dnia wydania orzeczenia
zaistniało zdarzenie w postaci niewykonywania umowy przez wykonawcę. Natomiast orzekł,
że w momencie gdy gmina odstąpiła od umowy zrobiła to zgodnie z prawem, zatem miała
możliwość naliczenia kary umownej. Data zasądzenia kary umownej nie pokrywa się
w żadnym stopniu z datą niewykonania umowy przez wykonawcę. Nadto nie ma
jakiegokolwiek sensu liczenie przedmiotowego 3-
letniego terminu od dnia zasądzenia kary
umownej, ponieważ przede wszystkim dochodzenie kary umownej przez zamawiającego nie
jest obligatoryjne. Nadto kara umowna jest tylko pochodną związaną z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy. Zatem idąc tokiem rozumowania zamawiającego
należałoby przyjąć, iż w przypadku niedochodzenia kary umownej od wykonawcy, nie doszło
do niewykonania umowy, mimo że faktycznie zaprzestano jej wykonania. Należy również
pamiętać, iż w sporach sądowych o karę umowną można nie tylko kwestionować naliczenie
kary umownej co do zasady, ale również wykonawcy mogą zgadzać się z naliczeniem tej
kary, a kwestionować np. jej wysokość bądź sposób naliczenia. Nadto sądy mogą nie
zasądzić kary umownej z różnych przyczyn, np. mimo, iż zasadne było jej naliczenie, to
jednak błędy proceduralne czy też naliczenie kary umownej po terminie, może powodować,
iż sąd oddali powództwo zamawiającego o zasądzenie kary umownej. Podążając tokiem
rozumowania z
amawiającego również w takiej sytuacji doszłoby do tego, iż do wykonawcy
mimo niewykonania zobowiązania nie miałaby zastosowania przesłanka wykluczenia,
bowiem wyrokiem nie zasądzono wobec niego kary umownej. Dzień wydania orzeczenia
o zasądzeniu kary umownej nie może być zatem wyznacznikiem potwierdzenia winy
wykonawcy przy braku należytego realizowania umowy bądź jej niewykonania.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uw
zględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi fakultatywną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, która winna znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przewidział taką podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przepis
ten stanowi
, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
s
tronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania
. Ścisłe powiązanie z przedmiotowym przepisem ma również przepis art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,
o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza analizując stan faktyczny sprawy oraz biorąc pod uwagę
wszystkie okoliczności mające wpływ na wydanie orzeczenia stwierdziła, iż zamawiający
nieprawidłowo zastosował przepisy art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy
Pzp, bezzasadnie wykluczając odwołującego z przedmiotowego postępowania, jednocześnie
uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Argumentując prezentowane wyżej stanowisko, Izba stwierdziła, co następuje.
Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okolicznością wynikającą
z przedmiotowego postępowania jest fakt, iż odwołujący, z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał wcześniejszej umowy w istotnym stopniu albowiem ją wypowiedział ze skutkiem
na dzień 15 listopada 2016 roku, przy uwzględnieniu okoliczności, że miała być realizowana
od 1 września 2016 roku do 25 czerwca 2017 roku. Powyższa czynność odwołującego miała
wpływ na dalsze postępowanie zamawiającego (Gmina Rakoniewice), który w związku
z niewykonywaniem umowy przez odwołującego, w dniu 21 listopada 2016 roku, odstąpił od
umowy z odwołującym. Obydwie czynności, zarówna ta dokonana przez odwołującego
(wypowiedzenie umowy) oraz ta dokonana przez zamawiającego (odstąpienie od umowy)
wpisuj
ą się w treść omawianej normy prawnej, albowiem stanowią ostateczny skutek,
o którym mowa w tym przepisie, tj. czynności te doprowadziły do rozwiązania umowy.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przewiduje trzy możliwości jego interpretacji
z uwagi na użyty w tym przepisie łącznik (alternatywę łączną) „lub”. Zdaniem Izby takie
brzmienie omawianego przepisu dopuszcza następujące rozwiązania, związane z sankcją
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:
-
wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do rozwiązania umowy,
- wykluczenie
wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do zasądzenia odszkodowania,
-
wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania.
Powiązany z tym przepisem art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, precyzuje datę (dzień), od
której należy liczyć sankcję wykluczenia wykonawcy precyzując, że są to maksymalnie 3 lata
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Skoro tak, to należy przyjąć, że termin 3 lat należy liczyć od pierwszego zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia w ramach trzech z ww. zdarzeń (rozwiązania umowy,
zasądzenia odszkodowania, rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania). Odmienny
sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do
terminu w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań.
Zdaniem Izby,
w przedmiotowym postępowaniu zdarzeniem, o którym mowa w art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp
, jest odstąpienie od umowy, albowiem świadczy o tym wyrok Sądu
Rejonowego w Grodzisku Wielkopolskim z dnia 19 grudnia 2018 roku, sygn. akt I C 571/18,
który potwierdził skuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego, zasądzając
jednoczenie
karę umowną za odstąpienie od umowy. Tym samym, odwołujący mógł być
wy
kluczany z postępowań w okresie 3 lat licząc od dnia odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, tj. od 21 listopada 2016 roku.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że termin ten należy liczyć od dnia
wydania prawomocnego wyroku w sprawie zapłaty kary umownej, albowiem nie jest to
pierwsze zdarzenie, które dawało podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba zwraca uwagę, iż sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną
z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna
być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W sytuacji bowiem, gdy
zamawiający wyklucza wykonawcę za „rozwiązanie umowy”, a następnie występuje do Sądu
z pozwem o odszkodowanie powodować może sytuację, w której wykonawca ponosi
odpowiedzialność skutkującą wykluczeniem z postępowania na okres dłuższy niż 3 lata, np.
z uwagi na długo toczące się postępowania przed sądem powszechnym, a takiej sankcji
ustawa -
Prawo zamówień publicznych nie przewiduje. Niestety taką sankcję, niezgodną
z przepisami, zastosował zamawiający w tym postępowaniu względem odwołującego.
Nadto wskazać należy, iż może np. zachodzić sytuacja, w której wykonawca nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę, jednakże do rozwiązania umowy nie
doszło, a zamawiający dopiero po zakończeniu jej realizacji zdecyduje się na obciążenie
wykonawcy odszkodowaniem. W takim przypadku będziemy mieli do czynienia z sytuacją,
w której zaistniałym zdarzeniem będzie prawomocny wyrok Sądu.
Re
kapitulując Izba stwierdziła, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 24
ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp
, co w konsekwencji skutkowało błędną
czynnością wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. Konsekwentnie, za
błędną należało uznać czynność zamawiającego o uznaniu oferty odwołującego za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Ekonomiczno-Administracyjny
Szkół w Stęszewie, ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS S.W., Tylkowo
44; 12-130 Tylkowo,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół
w Stęszewie, ul. Poznańska 11; 62-060 Stęszew na rzecz odwołującego
wykonawcy S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAN-BUS
S.W.,
Tylkowo
44;
12-130
Tylkowo
kwotę
10 944
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset czterdzieści cztery złote, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1781/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Zespół Ekonomiczno-Administracyjny Szkół w Stęszewie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dowożenie dzieci do szkół i przedszkoli na terenie gminy Stęszew
w roku szkolnym 2020/2021
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 czerwca 2020 r., pod nr
552831-N-2020.
Dnia 24 lipca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 lipca 2020 roku, wykonawca S.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą WAN-BUS S.W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
po
stępowania i odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
wykluczenie o
dwołującego z postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do
wykluczenia,
a także poprzez błędną wykładnię przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 i błędne
przyjęcie, że w niniejszej sprawie za zdarzenie będące podstawą wykluczenia, od
którego zaistnienia liczony jest upływ terminu 3-letniego należy uznać wydanie
orzeczenia zasądzającego karę umowną, podczas gdy bieg ww. terminu należy liczyć
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. dnia wskazanego
w wy
powiedzeniu umowy, w którym to odwołujący zaprzestał wykonywania umowy,
ewentualnie od dnia rozwiązania umowy z powodu niewykonania umowy przez
o
dwołującego,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego,
bowiem zgodnie z zarzutem opisanym w pkt. 1 o
dwołujący nie podlega wykluczeniu,
a zatem n
ie powinno się odrzucać oferty odwołującego jako wykonawcy
wykluczonego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1) uniew
ażnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenie
oferty odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej przez
z
amawiającego,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając złożoną przez odwołującego ofertę
w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych,
4) uznanie oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto
odwołujący wniósł o:
1)
przeprowadzenie
dowodów
z
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku wskazanych wyżej naruszeń dokonanych przez
z
amawiającego, poprzez wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego,
zamawiający uniemożliwił odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, zatem
czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem Prawa zamówień publicznych,
pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
co ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. Gdyby zamawiający prawidłowo
zastosował się do przepisów ustawy Pzp, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie domniemania istnienia podstaw wykluczenia z postępowania. Mimo,
że dochowując wyznaczonego terminu odwołujący złożył wyjaśnienia, z których wynikał brak
podstaw do wykluczenia. Odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego
o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 4 i ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,
iż odwołującego należało wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
w ocenie z
amawiającego nie budzi wątpliwości, że odwołujący nie wykonał zawartej z gminą
Rakoniewice umowy o zamówienie publiczne i to w istotnym stopniu, z własnej winy.
Odwołujący wskazał, iż niewykonanie tej umowy stanowi fakt bezsporny, natomiast spór
wynika z interpretacji terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż prawdą jest, że odwołujący realizował na terenie gminy
Rakoniewice umowę, dotyczącą przewozu dzieci niepełnosprawnych. Dnia 7 października
2016 r., złożył wypowiedzenie umowy ze skutkiem na dzień 15 listopada 2016 r., na
podstawie art. 746 § 2 k.c., tj. z ważnych powodów. Mianowicie zamawiający po rozpoczęciu
realizacji zamówienia, znacząco zmniejszył ilość kilometrów przewozu, tygodniowa różnica
kilometrowa wyniosła ok. 204 km mniej od pierwotnie zaplanowanej, na podstawie której
dokonano kalkulacji kosztów, dających podstawę wyliczenia ceny ofertowej. Dodatkowo
nałożono na odwołującego obowiązki, dotyczące każdorazowego montażu i demontażu
siedzeń autobusowych, które nie były zawarte w s.i.w.z., z czym odwołujący nie mógł się
zgodzić. Powyższe spowodowało, iż realizacja umowy stała się nieopłacalna i generowała
straty. W związku z tym zaistniały ważne powody, ze względu na które odwołujący odstąpił
od wykonywania umowy, zgodnie z datą wskazaną w oświadczeniu o wypowiedzeniu
umowy, tj. z dniem 15 listopada 2016 r. Odwołujący zaprzestał wykonywania umowy od dnia
15 listopada 2016 r. Nadto, mimo złożonego przez odwołującego wypowiedzenia umowy,
zamawiający, tj. gmina Rakoniewice w dniu 21 listopada 2016 r. odstąpiła od umowy.
Odwołujący potwierdził, iż pomiędzy odwołującym a gminą Rakoniewice toczył się proces,
jednakże o zasądzenie kary umownej, stąd też nie ma on znaczenia przy dokonywaniu
oceny zaistnienia ewentualnej przesłanki wykluczenia wobec odwołującego.
Odnosząc opisaną wyżej sytuację z gminą Rakoniewice do przedmiotowego
postępowania odwołujący wskazał, iż nawet jeśli zgodnie z s.i.w.z. i art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, wyklu
czeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, to przesłanka ta nie będzie miała
zastosowania wobec o
dwołującego. Bowiem nawet jeśli przyjąć, iż odwołujący nie wykonał
umowy i doszło do rozwiązania umowy to należy mieć na względzie art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp
. Stanowi on, iż wykluczenie wykonawcy w wyżej opisanym przypadku następuje
jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
a więc w ocenie odwołującego zdarzeniem tym jest przede wszystkim dzień zaprzestania
wykonywania umowy, bądź dzień rozwiązania umowy.
Odwołujący nie zgodził się z analizą i przedstawioną przez zamawiającego argumentacją,
iż datą początkową trzyletniego terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp,
powinna być data zasądzenia od wykonawcy odszkodowania, tj. data wydania wyroku
zasądzającego karę umowną od odwołującego na rzecz gminy Rakoniewice. Przyjęcie
powyższego powoduje, iż 3-letni termin wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, jeszcze
nie upłynął, wobec czego zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania. Odwołujący
wskazał, iż pod pojęciem "zdarzenia będącego podstawą wykluczenia", o którym mowa
w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
4, należy rozumieć datę zaistnienia niewykonania lub nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy. Ewentualnie zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 sierpnia 2018 r., KIO 1428/18 zdarzeniem tym jest data wystąpienia skutku niewykonania
wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne rozumianego jako rozwiązanie umowy lub
zasądzenie odszkodowania. W niniejszej sprawie doszło rozwiązania umowy, a zatem
istotny jest właśnie ten termin rozwiązania umowy. Jednocześnie, należy wyjaśnić, że „(...)
pod pojęciem "rozwiązanie" należy rozumieć wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej"
(por. Skubiszak-Kalinowska
Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany). Tym samym, 3-
letni termin, o którym mowa wyżej, biegnie od
dnia niewykonania umowy, czyli zaprzestania wykonywania umowy, tj. od dnia 15 listopada
2016 r., ewentualnie najpóźniej od dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego, tj. od
dnia 21 listopada 2016 r. który to dzień stanowi datę rozwiązania umowy. Bez względu na to.
który z powyższych terminów należy przyjąć, bezsprzecznym jest, iż 3- letni termin upłynął.
Zatem nie można zastosować wobec odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jako
że w przedmiotowym przypadku wyłącza
stosowanie tego przepisu art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp.
Przyjęcie dnia wydania wyroku w sprawie zasądzenia kary umownej jako dnia
rozpoczęcia biegu terminu zgodnie z tezą zamawiającego jest nie do przyjęcia, bowiem
spowoduje to znaczne przedłużenie 3-letniego terminu, powodującego wykluczanie
z postępowań. Należy bowiem mieć na względzie, że sprawy sądowe, biorąc pod uwagę
zarówno pierwszą, jak i drugą instancję trwają nawet kilka lat. Wobec tego powyższe
doprowadzić mogłoby do kuriozalnej sytuacji, w której to wykonawca, który nie zrealizował
umowy, byłby wykluczany od dnia niezrealizowania umowy przez kolejne trzy lata,
a następnie po wydaniu wyroku sądu, przez kolejne 3 lata zgodnie z tezą zamawiającego.
Niesłusznym byłoby więc przyjęcie terminu za zamawiającym, bowiem wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji za prowadzenie długotrwałych czy przewlekłych
postępowań przez sądy. Nielogiczne jest zatem przyjęcie za zamawiającym, że zdarzeniem
będącym podstawą wykluczenia jest dzień wydania orzeczenia o zasądzeniu kary umownej.
Przede wszystkim mieć na względzie należy, iż sąd w niniejszej sprawie w wyroku jedynie
zasądził zapłatę kary umownej. Sąd nie stwierdził więc, że od dnia wydania orzeczenia
zaistniało zdarzenie w postaci niewykonywania umowy przez wykonawcę. Natomiast orzekł,
że w momencie gdy gmina odstąpiła od umowy zrobiła to zgodnie z prawem, zatem miała
możliwość naliczenia kary umownej. Data zasądzenia kary umownej nie pokrywa się
w żadnym stopniu z datą niewykonania umowy przez wykonawcę. Nadto nie ma
jakiegokolwiek sensu liczenie przedmiotowego 3-
letniego terminu od dnia zasądzenia kary
umownej, ponieważ przede wszystkim dochodzenie kary umownej przez zamawiającego nie
jest obligatoryjne. Nadto kara umowna jest tylko pochodną związaną z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy. Zatem idąc tokiem rozumowania zamawiającego
należałoby przyjąć, iż w przypadku niedochodzenia kary umownej od wykonawcy, nie doszło
do niewykonania umowy, mimo że faktycznie zaprzestano jej wykonania. Należy również
pamiętać, iż w sporach sądowych o karę umowną można nie tylko kwestionować naliczenie
kary umownej co do zasady, ale również wykonawcy mogą zgadzać się z naliczeniem tej
kary, a kwestionować np. jej wysokość bądź sposób naliczenia. Nadto sądy mogą nie
zasądzić kary umownej z różnych przyczyn, np. mimo, iż zasadne było jej naliczenie, to
jednak błędy proceduralne czy też naliczenie kary umownej po terminie, może powodować,
iż sąd oddali powództwo zamawiającego o zasądzenie kary umownej. Podążając tokiem
rozumowania z
amawiającego również w takiej sytuacji doszłoby do tego, iż do wykonawcy
mimo niewykonania zobowiązania nie miałaby zastosowania przesłanka wykluczenia,
bowiem wyrokiem nie zasądzono wobec niego kary umownej. Dzień wydania orzeczenia
o zasądzeniu kary umownej nie może być zatem wyznacznikiem potwierdzenia winy
wykonawcy przy braku należytego realizowania umowy bądź jej niewykonania.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uw
zględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi fakultatywną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, która winna znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przewidział taką podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przepis
ten stanowi
, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
s
tronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania
. Ścisłe powiązanie z przedmiotowym przepisem ma również przepis art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,
o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza analizując stan faktyczny sprawy oraz biorąc pod uwagę
wszystkie okoliczności mające wpływ na wydanie orzeczenia stwierdziła, iż zamawiający
nieprawidłowo zastosował przepisy art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy
Pzp, bezzasadnie wykluczając odwołującego z przedmiotowego postępowania, jednocześnie
uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Argumentując prezentowane wyżej stanowisko, Izba stwierdziła, co następuje.
Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okolicznością wynikającą
z przedmiotowego postępowania jest fakt, iż odwołujący, z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał wcześniejszej umowy w istotnym stopniu albowiem ją wypowiedział ze skutkiem
na dzień 15 listopada 2016 roku, przy uwzględnieniu okoliczności, że miała być realizowana
od 1 września 2016 roku do 25 czerwca 2017 roku. Powyższa czynność odwołującego miała
wpływ na dalsze postępowanie zamawiającego (Gmina Rakoniewice), który w związku
z niewykonywaniem umowy przez odwołującego, w dniu 21 listopada 2016 roku, odstąpił od
umowy z odwołującym. Obydwie czynności, zarówna ta dokonana przez odwołującego
(wypowiedzenie umowy) oraz ta dokonana przez zamawiającego (odstąpienie od umowy)
wpisuj
ą się w treść omawianej normy prawnej, albowiem stanowią ostateczny skutek,
o którym mowa w tym przepisie, tj. czynności te doprowadziły do rozwiązania umowy.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przewiduje trzy możliwości jego interpretacji
z uwagi na użyty w tym przepisie łącznik (alternatywę łączną) „lub”. Zdaniem Izby takie
brzmienie omawianego przepisu dopuszcza następujące rozwiązania, związane z sankcją
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.:
-
wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do rozwiązania umowy,
- wykluczenie
wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do zasądzenia odszkodowania,
-
wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie (…), co doprowadziło
do rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania.
Powiązany z tym przepisem art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, precyzuje datę (dzień), od
której należy liczyć sankcję wykluczenia wykonawcy precyzując, że są to maksymalnie 3 lata
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Skoro tak, to należy przyjąć, że termin 3 lat należy liczyć od pierwszego zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia w ramach trzech z ww. zdarzeń (rozwiązania umowy,
zasądzenia odszkodowania, rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania). Odmienny
sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do
terminu w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań.
Zdaniem Izby,
w przedmiotowym postępowaniu zdarzeniem, o którym mowa w art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp
, jest odstąpienie od umowy, albowiem świadczy o tym wyrok Sądu
Rejonowego w Grodzisku Wielkopolskim z dnia 19 grudnia 2018 roku, sygn. akt I C 571/18,
który potwierdził skuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego, zasądzając
jednoczenie
karę umowną za odstąpienie od umowy. Tym samym, odwołujący mógł być
wy
kluczany z postępowań w okresie 3 lat licząc od dnia odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, tj. od 21 listopada 2016 roku.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że termin ten należy liczyć od dnia
wydania prawomocnego wyroku w sprawie zapłaty kary umownej, albowiem nie jest to
pierwsze zdarzenie, które dawało podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba zwraca uwagę, iż sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną
z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna
być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W sytuacji bowiem, gdy
zamawiający wyklucza wykonawcę za „rozwiązanie umowy”, a następnie występuje do Sądu
z pozwem o odszkodowanie powodować może sytuację, w której wykonawca ponosi
odpowiedzialność skutkującą wykluczeniem z postępowania na okres dłuższy niż 3 lata, np.
z uwagi na długo toczące się postępowania przed sądem powszechnym, a takiej sankcji
ustawa -
Prawo zamówień publicznych nie przewiduje. Niestety taką sankcję, niezgodną
z przepisami, zastosował zamawiający w tym postępowaniu względem odwołującego.
Nadto wskazać należy, iż może np. zachodzić sytuacja, w której wykonawca nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę, jednakże do rozwiązania umowy nie
doszło, a zamawiający dopiero po zakończeniu jej realizacji zdecyduje się na obciążenie
wykonawcy odszkodowaniem. W takim przypadku będziemy mieli do czynienia z sytuacją,
w której zaistniałym zdarzeniem będzie prawomocny wyrok Sądu.
Re
kapitulując Izba stwierdziła, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 24
ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp
, co w konsekwencji skutkowało błędną
czynnością wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. Konsekwentnie, za
błędną należało uznać czynność zamawiającego o uznaniu oferty odwołującego za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
