rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-17
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1799/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra

przy udziale wykonawcy MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonaw
ców Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum),
ul. Klonowa 10, 55-
002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-
700 Ruda Śląska zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny ofert, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.07.2020 r. (data przekazania
informacji) oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej
ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: Konsorcjum Firm: Promost

Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-
253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-
003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-
034 Zielona Góra oraz SAFEGE S.A.S.,
15/27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia ofert tych Wykonawców,
pomimo że ich treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.



2. koszt
ami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31,
65-
950 Zielona Góra i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950
Zielona Góra na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę
18 600
zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 wrz
eśnia 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 1799/20


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Dostosowanie DK18 do parametrów autostrady na odcinkach
„0" od km 0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od km 1+500 do km 11+860", Numer
referencyjny: O.ZG.D-3.2413.2.2020;
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2020 r. pod nr 2020/S 017-036907 przez: Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie
Generalna Dyre
kcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, 65-
950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 21.07.2020 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej:

eB2B)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp.
z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum),
ul. Klonowa 10, 55-
002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Szyb Walenty 26a, 41-
700 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum Ayesa” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło:
Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o.

(Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o.

(Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-
253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-
003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Boh. Westerplatte 11, 65-
034 Zielona Góra

zwane dalej:
„Konsorcjum Promost”. Trzecią

pozycj
ę w rankingu ofert zajęło: SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022
Nanterre CEDEX, Francja zwane dalej:
„SAFEGE S.A.S.”. Czwartą pozycję w rankingu ofert
zajęło: ECMG GmbH Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria

zwane dalej:
„ECMG GmbH”.
Piątą pozycjęw
rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
zwana dalej:
„TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycję

w rankingu ofert zajęło:
Konsorcjum Firm: 1) Eksametr Sp. z o. o.

(Lider Konsorcjum); 2) Miliarium Sp. z o. o.

(Partner
Konsorcjum), ul. Kilińskiego 2505-075 Warszawa; 3) Schuessler – Plan Inżynierzy
Sp. z o. o.

(Partner Konsorcjum), Al. Jerozolimskie 96, 00-
807 Warszawa, 4) Schüẞler –
Plan Ingenieurgesellschaft mbH (Partner Konsorcjum); Sankt
– Franziskus - Straẞe 148,
40
470 Düsseldorf; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 8700-844
Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Eksametr”. Siódmą pozycję w rankingu ofert zajęło:

MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów zwane dalej: „MGGP S. A.” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego”.
W dniu 31.07.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp.
z o.o.
wniosła odwołanie na czynność z 21.07.2020 r. Kopię odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej:

eB2B). Wniósł
odwołanie na:
1. niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ayesa, pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
2. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechanie odrzuceni
a oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
3.
zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny),
4. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp
(zarzut ewentualny),
5. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechanie odrzucenia oferty Ko
nsorcjum Promost oraz oferty Safege S.A.S. pomimo iż
treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ,
6. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Promos
t oraz oferty Safege, pomimo że w/w
oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut
ewentualny),
7. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechanie wezwania K
onsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny),
8. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest
sprzeczna z treścią SIWZ,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege,
pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
(zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2)
4. naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa
i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne
części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
z pkt 2)
5. naruszenie art. 26 ust. 3 po
przez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia
formularza JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby,
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp po
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w przepisów Pzp).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
p
onowną ocenę ofert,
4.
w
ezwanie ECM do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
5.
o
drzucenie oferty Konsorcjum Ayesa,
6.
o
drzucenie oferty Konsorcjum Promost,
7.
o
drzucenie oferty Wykonawcy Safege
,

8.
z

ostrożności – wezwanie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy
Sa
fege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp.
Odnośnie zarzutu 2:
W zakresie Konsorcjum Ayesa. W SIWZ TOM III -
OPZ w pkt. 2.4 „Środek transportu
i łączności” Zamawiający wskazał: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków
transpor
tu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej:
1. samochód typu SUV– 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej
poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności.

Konsultant zap
ewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu.
W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia.
Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy.
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:
1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli

Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny
i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił
obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz
ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów
eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon,
przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy
w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz
w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania
w Zie
lonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas
naprawy i przeglądu.
Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu
Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź

używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji)
i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą
liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy.
Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz.
1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć
tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego
działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych
powyżej.”
Tymczasem Konsorcjum Ayes
a za w/w element wskazało następujące stawki
w formularzu cenowym:

Konsorcjum Ayesa – cena jednostkowa netto w PLN za 1 miesiąc

1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia

1.4 Środek transportu Zamawiającego

2 800

4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia

Ostatecznego Świadectwa Płatności


4.4 Środek transportu Zamawiającego

750

O ile stawka 2 800 zł jaką Konsorcjum Ayesa założyło w okresie od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia wydaje się być stawką realną, o tyle
kwota 750 zł za środek transportu Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jest stawką
całkowicie nierealną biorąc pod uwagę w/w wymagania Zamawiającego opisane w OPZ.
Z zapisów SIWZ wynika, że kluczowe koszty eksploatacyjne użytkowania samochodu
przez Zamawiającego to:
• koszt paliwa (w od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności szacowany średnio dla 3 000 km miesięcznie)
• abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej
Górze
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Ayesa wielokrotnie w innych postępowaniach
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy zbliżonych
wymaganiach SIWZ wyjaśniało sposób kalkulacji ceny środka transportu Zamawiającego. Do
swoich wyjaśnień Konsorcjum Ayesa zakładało następujące parametry pojazdu:

Marka
Dacia Duster
Rodzaj paliwa
PB 95
Średnie spalanie
6,8 L / 100 km
Cena za 1 L
4,72 zł
Uwzględniając powyższe parametry oraz średni miesięczny limit kilometrów w okresie
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności (3 000 km / miesięcznie) otrzymujemy następujący koszt dla przedmiotowego
postępowania: (3 000 km / 100) * 6,8 L * 4,72 zł = 962,88 zł miesięcznie
Dowód: Wyciąg wyjaśnień RNC Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa
autostrady A1 koniec obw. Częstochowy – Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego – węzeł
Rząsawa (bez węzła) – w załączeniu.
W zakresie abonamentu za ko
rzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego
parkowania Odwołujący podnosi, iż Miasto Zielona Góra ofertuje następujące abonamenty
na parkowanie:
Opłaty abonamentowe:
• Tygodniowy - 100,00 zł;
• Miesięczny - 300,00 zł;
• Trzymiesięczny - 800,00 zł.
• Roczny - 3 000,00 zł.
Źródło: www.zielona-gora.pl
Tak więc najtańszą opcją dla 15-miesięcznego okresu od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie
wykupienie abonamentu rocznego za 3 000 zł oraz trzymiesięcznego za 800 zł, co łącznie
daje kwotę 3 800 zł, a więc 253,33 zł miesięcznie.
Jak widać uwzględnienie jedynie kosztów paliwa oraz abonamentu za parkowanie
kształtuje koszt środka transportu Zamawiającego na poziomie ok 1 215,00 zł, co znacznie
przekracza kwotę 750 złotych wskazaną w formularzu cenowym przez Konsorcjum Ayesa.
(pozycja 4.4) Dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnić należy:
• koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych,
• koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych,
• koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon,
• koszt przedłużania ubezpieczenia,
• koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa

Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności,
• koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu,
Wszystkie w/w koszty to dodatkowe kilkaset złotych miesięcznie. Tak więc oczywiste
jest, iż kwota 750 zł miesięcznie za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu
w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji.
Tak więc oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ.
W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege.
W SIWZ TOM II IPU
– Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4 – 6
Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy
o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób
tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe,
administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ.
5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione
na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu.
6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym
niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu
Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania
niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej
osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający
z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej,
wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30
dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.”
Jednocześnie w SIWZ TOM III OPZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2
„Wymagania” ppkt 2.1. „Personel Konsultanta” Zamawiający określił następujące warunki
realizacji usługi:
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem
świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa
w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni

Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji
zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy: Dla okresu projektowan
ia oraz okresu realizacji robót budowlanych min
2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów
i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna
itp.),
3) Personel pomocniczy
: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót
budowlanych min 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,). Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji
u
sługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi:
✓ Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
✓ Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
✓ Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej
✓ Obsługa urządzeń biurowych
✓ Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami
Biura Inżyniera
✓ Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta
✓ Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii
(scany) zgodnie z przyjętym systemem
✓ Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim
✓ Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera
(pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)
✓ Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia
sprawy i skierowanie do właściwej osoby
✓ Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji
✓ Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom
✓ Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
✓ Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego
wyposażenia technicznego
Personel Kons
ultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie
ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni
przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno

wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie
odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczeg
o, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany
będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi
z rzeczyw
istym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac
w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na
każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym
etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura
Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich
etapach Kontraktu.
Zamawiający w „Formularzu Cenowym” wymagał aby Wykonawcy podali ceny za
każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych
okresów realizacji usługi:
• W pkt 1.5 i 1.6 – dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa przejęcia”
• W pkt. 4.5 i 4.6 – dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”
Ponadto w uwagach do Formularza Cenowego
Zamawiający zawarł:
1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia
2. Pozycja "Personel biurowy"
obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób
niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta.
3. Pozycja "Personel pomocniczy"
obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii "Inni eksperci",
a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności (pozycja 4)
1. Uwagi analogiczne jak w Dziale 1.
Analizując powyższe zapisy SIWZ jasno wynika, że w okresie od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia Wykonawca jest zobowiązany do:
• Zatrudnienia personelu biurowego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy
o pracę w wymiarze pełnego etatu,

• Zatrudnienia personelu pomocniczego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy
o pracę w wymiarze pełnego etatu,
Tymczasem Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege za w/w elementy wskazał
następujące stawki w formularzu cenowym:

Konsorcjum Promost – cena
jednostkowa netto w PLN za 1 miesiąc

Wykonawca Safege – cena
jednostkowa netto w PLN za 1 miesiąc

1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia

1.5 Personel biurowy

6 900

4 000

1.6 Personel pomocniczy

3 100

3 000

Odwołujący podnosił, że koszt personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum
Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy
Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
10
września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od 1
stycznia 2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest
kwota 2600
zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota
wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby)
zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż
5 200 zł dla każdej z pozycji.
Personel biurowy
= 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł
Personel pomocniczy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł
Jak wynika z powyższego ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie
Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie
Wykonawcy Safege w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta
Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege jest niezgodna z treścią SIWZ.
W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że ujęcie w/w kosztów w innych
pozycjach jest niedopuszczalne co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO
z 5.10.2017 r., sygn. akt: 1965/17 i KIO 1966/17:
„W tym miejscu wskazać należy, że
Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena
oferty musi być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty
w Tomie IV SIWZ. Formularz ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto.

Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza
Cenowego. Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do
przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka
transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. Powyższe postanowienia SIWZ w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane ze
środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w odpowiednich
pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne.
Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią
SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa
pozycji 1.2a i 4.2a "Środek transportu" nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można
było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”.
Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego.
W zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności
procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia
powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege),
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego
Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum Ayesa,
Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp
w zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej
ceny oferty tj.
• w zakresie ceny wskazanej w pozycji 4.4 – „Środek transportu Zamawiającego” w okresie
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności (Konsorcjum Ayesa)

• w zakresie ceny wskazanej w pozycjach 1.5 oraz 1.6 – „Personel biurowy” i „Personel
pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia. (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege).
Biorąc pod uwagę przesłanki opisane w pkt 1 uzasadnienia powyżej Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege
albo jeżeli uznałby to za konieczne wezwać w/w Wykonawców do złożenia stosownych
wyjaśnień.
Zamawiający jednak nie bacząc na obowiązujące przepisy prawa tj. Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., czy też różnicę zaproponowanych cen w stosunku do cen rynkowych
w tym cen pozostałych oferentów zaniechał takiej czynności.
Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 -
3 Pzp, a następnie, po otrzymaniu wyjaśnień – odrzucić oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zdaniem Odwołującego nie jest bowiem możliwe złożenie przez w/w Wykonawców
wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena jednego litra
paliwa oraz wysokość abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego
park
owania w Zielonej Górze (dotyczy oferty Konsorcjum Ayesa) jak również fakt
obowiązywania stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł mają
charakter obiektywny, tak więc oczywiste naruszenie prawa przez Konsorcjum Ayesa,
Konsorcjum Promost or
az Wykonawcę Safege nie jest możliwe do zlikwidowania w wyniku
złożenia wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu piątego.
Wykonawca ECMG GmbH złożył w dniu 27.03.2020 r. ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Do oferty załączono formularz JEDZ Spółki ECMG GmbH w którym w Części
II C
– „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V?” Wykonawca udzielił odpowiedzi TAK. Zgodnie z instrukcją
umieszczoną poniżej w Części II C Wykonawca był zobowiązany do złożenia formularza
JEDZ każdego podmiotu na zasobach którego polega w przedmiotowym postępowaniu:
Instrukcja w Części II C:
„Proszę przedstawić odrębne formularze ESPD zawierające informacje wymagane
zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz częścią III dla każdego z podmiotów, których
to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane przez dane podmioty.

Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub
służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy,
w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane
– tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić
o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których
polega wykonawca, proszę dołączyć – dla każdego z podmiotów, których to dotyczy –
informacje wymagane zgodnie z częściami IV i V.”
Wymóg przedstawienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby
Zamawiający zawarł również w SIWZ pkt. 10.7: „Wykonawca, który powołuje się na zasoby
innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów.
Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych
zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć – dla każdego z podmiotów,
których to dotyczy – informacje wymagane w części IV JEDZ.
Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ
powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności,
o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 12 IDW.”
Mając na uwadze powyższe dziwi fakt braku wezwania Wykonawcy ECMG GmbH do
złożenia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zamawiający
odstępując od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w/w oświadczenia pozbawił się
możliwości weryfikacji braku istnienia wobec tego podmiotu podstaw wykluczenia oraz
potwierdzenia przez ten podmiot spełniania warunków udziału w postępowaniu – w zakresie
w jakim powołuje się na ich zasoby Wykonawca ECMG GmbH.
Zamawiający w dniu 03.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP
S. A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 06.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Ayesa
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 13.08.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w
ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W zakresie Konsorcjum Ayesa:
W ocenie Odwołującego kwota 750,00 zł miesięcznie (netto) za udostępnienie środka
transportu Zama
wiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu
wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Ayesa jest
niezgodna z treścią SIWZ. Tak postawiony wniosek przez Odwołującego jest błędny i nie
zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia - „Środki
transportu
i łączności”: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do
wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej:
1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej
poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności.
Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu.
W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak
samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej
wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone
w poniższej tabeli:
Lp.
Wyposażenie i parametry
Samochód SUV, 5drzwiowy
1
Napęd 4x4 (stały lub dołączany)
+
2
Układ stabilizacji toru jazdy (ESP)
+
3
System zapobiegający blokowaniu się kół podczas
hamowania (ABS)
+

4
Lusterka
zewnętrzne
boczne
podgrzewane
sterowane elektrycznie
+
5
Minimum 2 poduszki powietrzne
+
6
Klimatyzacja
+
7
Radio
+
8
Komplet p
odłogowych dywaników gumowych
+
9
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
+
10
Wspomaganie układu kierowniczego
+
11
Regulowana kolumna kierownicy
+
12
Zestaw głośnomówiący
+
13
Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z
przedłużaczem (kogut)
+
14
P
olskie świadectwo homologacji
+
15
Nie dopuszcza się samochodów z homologacją
ciężarową (tzw. Kratka)
+
Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny
i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest ab
y Konsultant zapewnił obsługę
związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania
ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie
z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze.
Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy
i przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie
z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio
sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od
wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego
działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych
powyżej.”. Zamawiający wskazał, że nigdzie nie wskazał czym ma być napędzany użyczony
samochód pozostawiając tym samym wybór przyszłemu Wykonawcy. Poniżej Zamawiający
przedstawił przykładową kalkulację ceny środka transportu z uwzględnieniem wszystkich
wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia przy założeniu limitu 3tys km/m-c.

Z oferty Wykonawcy

Najkorzystniejszy

4.4 Środek transportu Zamawiającego

750,00 zł
koszt / m-c

netto / m-c +
rozliczeniowy

VAT = 922,50
zł brutto
[zł] brutto
koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych,

Paliwo:

Gaz (1,97 zł/l śr spalanie 110% z 61/1 OOkm)

Benzyna/Diesel (4,3zł/l śr sp. 61/100 km)

Elektryk (1kWh od 0,55zł do 2,20 zł) zużycie ok. 20 kWh/100km
Hybryda (śr sp. 4,01/1 OOkm)

Hybryda z gazem (śr sp. 5,01/1 OOkm)

Płvn do sprvskiwaczv MAMMOOTH MMT D001 000 2,0 zł/ 5I

390 zł 774 zł

330-1320
zł
516 zł

296

390,00

raz na kw. 5L ok 8zł/12 = 0,67 zł

Koszt wymiany oleju na 15 kkm czyli co śr. 5 m-cv (2,4/rok)

0,70

0,70 zł

olej silnikowy CASTROL GTX 5W30 RN17 5L -
148,83 zł/szt
MOBIL M-SUP 2000 X1 5W30 5L -
106,32 zł/szt CASTROL Edge
Titanium FST Turbo Diesel 5W40, 5 L

/
https://intercars.pl//
- 159,16
zł/szt

na rok (2.4x106.32=255.17/12= 21.26zł/m-c1

lub 1/rok przy longlife 135.81 zł/12 = 11.32zł/mc

11,32

koszt parkowania w SPP Zielona Góra (3000/r=250 zł/mc)

250,00

koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, przegląd
gazowy 162 zł/ przy założeniu 1 przegląd na rok 162/12=13,50
bieżące naprawy przyjęto ok 40zł/mc

13,50

40,00

koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przy
założeniu opon wielosezonowych - koszt znika

0,00

0,00

koszt przedłużania ubezpieczenia, (Uniqa) od 1512 zł/r/12 =
126,00

/https://rankomat.pl/

zł/m-c

126

koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu przy założeniu 2/mc
= 30 zł

30

koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu,

30

Co razem daje sumę :
891,52 zł/mc
brutto
Do wyliczenia przyjęto auto napędzane gazem LPG i z powyższego wyliczenia
jednoznacznie wynika, że cena przyjęta przez Wykonawcę Konsorcjum Ayesa jest jak
najbardziej realna i obejm
uje całkowity koszt w zakresie wymagań Zamawiającego
dotyczących środków transportu. Zamawiający rzetelnie przeanalizował zaistniały w sprawie
stan faktyczny pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i pozycja
4.4 nie budziła wątpliwości Zamawiającego.
Ceny płynów eksploatacyjnych przyjęto na podstawie sklepu internetowego
www.intercars.pl Koszty ubezpieczenia na podstawie www.rankomat.pl
Koszt wymiany płynów ujęto w bieżących naprawach. Zamawiający dla przykładu
wskazuje, iż na podstawie danych uzyskanych z Wydziału Administracji (GDDKiA Oddział
w Zielonej Górze), który zarządza flotą samochodową, koszty napraw bieżących dla

samochodu typu SUV KIA Sportage użytkowanego w GDDKiA O/ZG wynoszą 1 767,31 zł na
4 lata
co daje kwotę 36,82 zł/mc.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena z poz. 4.4. Formularza
cenowego w ofercie Konsorcjum Ayesa nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w
SIWZ. W istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez Odwołującego
zarzut rażąco niskiej ceny, którą rzekomo ma być zaoferowana przez wykonawcę cena
jednostkowe za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności. Zdaniem
zamawiającego w tym zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do
spełnienia przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Cenna oferty Konsorcjum
Ayesa przekracza budżet Zamawiającego, cena nie jest również niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również poz. 4.4. Formularza
cenowego oferty Konsorcjum Ayesa nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co więcej pozycja
4.4 stanowi 0,17% ceny oferty Konsorcjum Ayesa a zatem jest to pozycja poboczna.
Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17
w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przy tak znikomym udziale poz.
4.4. w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że ta część nie ma istotnego znaczenia
dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu znaczenie, a jego wpływ na
wycenę całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego wskazana pozycja nie może zaważyć
na wykonaniu całego zamówienia i według Zamawiającego nie występują tu wątpliwości co
do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego.
W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege:
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Analiza orzecznictwa pozwala stwierdzić, że odrzucenie oferty wykonawcy
nastąpi w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego jednostka
zamawiająca oczekuje - zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi
słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi dojść do niezgodności
w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie
zaoferował wykonawca. Jako reprezentatywne dla ogółu orzecznictwa można przywołać
stanowisko SO
w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17:

„Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”.
Ponadto,
jak trafnie wskazał SO w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga
3/17:
„przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy
treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że
wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że
wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego”.
Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega -
poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją
postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie
określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości
przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy
wskazać należy, iż wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie stoją w sprzeczności
z ofertami Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege w zakresie wyceny kosztów
administracyjnych przeznaczonych na Personel biurowy i Personel pomocniczy.
Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie
Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie
Wykonawcy Safege w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują
c
ałkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferty ww.
Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ. Powyższy zarzut jest w opinii Zamawiającego
chybiony. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, iż w 8 godzinnym czasie pracy osoby
wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego mogą obsługiwać więcej
niż 1 kontrakt. Zakładając, że osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu
pomocniczego obsługują w 8 godzinnym czasie pracy kilka kontraktów, należy przyjąć że
ww. personel otrzyma co najmniej minimalne w
ynagrodzenie za pracę.
Zgodnie z § 11 ust. 13 Umowy, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby
osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci
zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem
Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK,

w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekroczy 50% planowanego czasu pracy Inżyniera
Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących lub
uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy chyba że Zamawiający
wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym
ust., jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu
interesów. Zgodnie z § 1 Umowy - Definicje, przez Eksperta Kluczowego (Personel
Kluczowy) należy rozumieć eksperta wymienionego w Formularzu cenowym w dziale
„Eksperci Kluczowi”, z kolei „Inny Ekspert” oznacza eksperta innego niż Ekspert Kluczowy.
Personel biurowy i pomocniczy został zdefiniowany jako personel, skierowany przez
Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym
zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zatem jak wynika z §
11 ust. 13 Umowy, jedynie Personel Kluczowy oraz Inni Eksperci nie mogą podejmować
innych zajęć zarobkowych, chyba że Zamawiający wyrazi na to zgodę. Takie ograniczenie
nie zostało zastosowane wobec personelu biurowego i personelu pomocniczego, zatem nic
n
ie stoi na przeszkodzie aby osoby wchodzące w skład ww. personelu podejmowały
w okresie trwania umowy na nadzór, inne zajęcia zarobkowe a co za tym idzie uzyskiwały za
swoją pracę wynagrodzenie. W świetle powyższego, nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, iż oferty Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege są niezgodne z treścią
SIWZ.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege,
pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum
Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe
ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.
Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może
być ona ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp. Zgodnie z treścią tego
przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub
proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego - lub
wynikające z odrębnych przepisów - wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis
wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt, jest stosunek ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych do przedmiotu

zamówienia (inaczej jego wartości). Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia
się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również
uprawnienie do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena
ca
łkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
(np. istotnej zmiany cen rynkowych).
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie
żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, zatem Zamawiający nie miał podstaw
do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy
podkreślić, że cena wszystkich ofert przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Również cena żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30%
od średniej ceny oferty. Cena żadnej z ofert nie budziła wątpliwości Zamawiającego, również
żadna pozycja nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie art.
90 ust. 1-3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz
Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają
się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chodzi o: - poz. 4.4 „Środek transportu
Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa), - poz. 1.5 oraz 1.6 „Personel
biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Z powyższym nie
zgadza się Zamawiający, gdyż obowiązek żądania od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie
istotnych części składowych zaistniałby gdyby cena (koszt) jednego lub kilku istotnych
składników ceny (kosztu) oferty sprawiały wrażenie rażąco niskiej, natomiast taka sytuacja
nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Poz. 4.4. „Środek transportu Zamawiającego”
ma wartość 11 250,00 co stanowi 0,17% ceny oferty Ayesa, zatem pozycja ta nie jest
pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 130
200,00 co stanowi 1,89% ceny oferty Konsorcjum Promost, zatem pozyc
ja ta nie jest pozycją
istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.5. Personel biurowy ma wartość 168 000,00 zł co
stanowi 2,43% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną,
znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 126 000,00 zł co
stanowi 1,82% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną,
znaczącą, cenotwórczą.

Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 P
zp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu oferty bez
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy traktować
obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W przedmiotowej sprawie nie istniały
przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tym samym nie mogło
dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż ofertę można odrzucić na ww. podstawie
jedynie po przeprowadzeniu p
ostępowania wyjaśniającego. W świetle ugruntowanego
orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający dokonał weryfikacji czy cena wykonawcy Konsorcjum Ayesa oraz Konsorcjum
Promost i Wykonawcy Safege zosta
ła skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter
ekwiwalentny poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji,
wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji
i nie miał wątpliwości, że ceny są realne i wiarygodne.
Naruszenie art. 26 ust. 3 po
przez zaniechania wezwania ECM GmbH do uzupełnienia
formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt. 9.6. Instrukcji dla Wykonawców) oraz
w ogłoszeniu (pkt. VI.3.11) możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej. Zgodnie
z art. 24aa ust.1 P
zp, Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 17.01.2017r., sygn. akt: KIO
44/17, zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w świetle którego w procedurach otwartych
instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że
nie ma podstaw wykluczenia,
i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura
ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje
podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych
oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej
kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1
Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie
w odniesieniu do wyk
onawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
(uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj.
bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26
ust. 1 lub 2 Pzp W
świetle powyższego zarzut Odwołującego jest bezzasadny.
W świetle powyższego, z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego nie doszło do
naruszenia przepisów wskazanych powyżej nie mogło dojść tym samym do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na piątej pozycji
w rankingu złożonych ofert /procedura odwrócona/, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie, Izba podkreśla odnośnie legitymacji
procesowej Odwołującego, że z uwagi na procedurę odwróconą Odwołujący mógł ograniczyć
się jedynie do zakwestionowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Następnie, w wypadku skutecznego podważenia, zakwestionowania
kolejnego, aż do osiągniecia oczekiwanego rezultatu. Nie miał obowiązku zakwestionowania
w procedurze odwróconej ofert Wykonawców poprzedzających jego pozycję. Przy czym,
w tym wypadku tak zrobił, co tym bardziej czyni argumentację Przystępującego z jego pisma
procesowego złożonego na posiedzeniu bezzasadną. Podobnie w wyroku KIO z 10.12.2018
r., sygn. akt: KIO 2446/18:
„(…) Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący

nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została
sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez
Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia.
W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich
potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego,
miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za
najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia
musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący
musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu
posiada realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby,
w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert.
(…)”.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
Poza tym, ofert wszystkich Wykonawców, których oferty zostały objęte
odwołaniem przez Odwołującego, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
(przesłana 21.07.2020 r.).

W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania
przez Odwołującego:
 Wyciąg z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa
z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy – Tuszyn,
odcinek E
gr. Woj. Łódzkiego – węzeł Rząsawa (bez węzła)”.
Izba
dopuściła jako dowód dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego załączniki:
 Porównanie cen ofert do średniej ceny ofert i kwoty przeznaczonej na realizację zad
a
nia
określonej przez Zamawiającego.
Izba
dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Przystępującego
złożonego na posiedzeniu załączniki:
1)
Tabela kalkulacji kosztów paliwa przygotowana przez pracownika Przystępującego
/w treści pisma/,
2) oferta Sprz
edaży Samochodu Dacia Duster – oferta PBI S. W.,

3) w
yciąg z wykazem cen paliw i gazu LPG na stacjach Żarach, Żaganiu i w okolicach,
4) r
ozliczenie wydatków w cyklu rocznym,
5) oferta ubezpieczenia TU Benefia,
6) cennik myjni stacja Shell,
7) k
opia oferty serwisowej pojazdów,
8) of
erta na płyn do spryskiwaczy.
Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
1) Pełniejszy wyciąg z wyjaśnień z 17.01.2018 r. dotyczących rażąco niskiej ceny
Konsorcjum A
yesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy –
Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego – węzeł Rząsawa (bez węzła)”,
2)
zestawienie kosztów za środek transportu dla Zamawiającego, przedstawione przez
konsorcjum Ayesa w trzech
(ostatecznie dwóch) prowadzonych aktualnie równolegle
postępowaniach wraz z formularzem cenowym z tych postępowań oraz OPZ,
3) wezwania
do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej - pismo z 2018 r. oddziału
w Katowicach oraz pismo z 2020 r. oddziału w Warszawie.
Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego na
rozprawie:
 ewidencji przebiegu pojazdu, tzw. „Kilometrówkę”, które przedstawił stronom oraz Izbie -
za miesiąc maj oraz czerwiec 2020, dotyczy budowy autostrady A18.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie,
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie,
pismo
procesowe
Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1.
względem niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa
i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna
z treścią SIWZ,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Ayesa
i Konsorcjum Promost oraz Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2)
4. art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost
oraz Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się
rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2)
5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Pzp).
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tomu III OPZ pkt 2 ppkt
2.1 „Personel Konsultanta” oraz ppkt 2.4 „Środek transportu i łączności – razem w tabelą
„Wyposażenie i parametry”) (tomu II Umowa - § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta ust. 4 do
6)
oraz treści ofert Wykonawców (formularza cenowego poz. 1.4 oraz 4.4, 1.5 i 1.6 oraz 4.5
i 4.6, jak i uwag pod formularzem cenowym
, tudzież formularza JEDZ Wykonawcy ECMG
GmbH
Części II C oraz instrukcji umieszczonej poniżej w Części II C), jak i odpowiedzi na
odwołanie w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ
(
tom II Umowa
-
§ 1 definicje oraz § 11 ust. 13) oraz pisma procesowego Przystępującego.
Nadto, w tomie I Instrukcja dla Wykon
awców wraz z formularzami stwierdza się
w zakresie zatrudnienia
przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego - pkt 5.4 SIWZ: „Wymagania
zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
zostały określone w dalszej części SIWZ.
Powyższe wymagania określają w szczególności:
a) sposób dokumentowania zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę,
b) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań
dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcje z tytułu niespełnienia
tych wymagań,

c) rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego
stanu faktycznego
, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz
ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna między stronami.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on
oddaleniu.
Brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Ayesa nie ujęło w zaoferowanej cenie
za środek transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia wszystkich
składników (kosztów) oczekiwanych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ
przywołanymi w odwołaniu przez Odwołującego.
W ocenie Izby, rozprawa i przedstawione wyliczenia,
tak przez Zamawiającego, jak
i Przystępującego mogą co najwyżej stanowić asumpt do rozważenia, czy zasadne byłoby
wezwanie Przystępującego w zakresie tej pozycji, co do wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco
niskiej w kontekście istotności tego elementu jako części składowej zaoferowanej ceny.
Odwołujący bowiem nie kwestionował w odwołaniu walorów technicznych (wyposażenia
i parametrów) zaoferowanego pojazdu. Sporny był jedynie koszt, za który wyceniono
poszczególne składniki (Odwołujący w swoim odwołaniu bazował na informacjach
przedstawionych w wyjaśnieniach w tym zakresie, tj. środka transportu dla Zamawiającego
z 2018r.)
. Odwołujący podczas rozprawy podkreślał sprzeczności w wyliczeniach
Zamawiającego i Przystępującego, jednakże Izba podkreśla, że wyliczenia te miały jedynie
na celu wykazać możliwość ujęcia w wycenie, tj. podanej kwocie 750 PLN, wymaganych
składników kosztowych, a w odniesieniu do Zamawiającego miały także charakter
przykładowy. Nie chodziło w niej o wyjaśnienie, czy też wykazywanie charakteru
zaoferowanej ceny jako nie będącej ceną rażąco niską.
Podczas rozprawy Odwołujący, niejako w odpowiedzi na przedstawione wyliczenia
zakwestionował pewne elementy tych wyliczeń podkreślając m.in. konieczność zachowania
walorów określonych w zestawieniu tabelarycznym (wyposażenie i parametry)
Zamawiającego w OPZ, jednakże pominął fakt, że jest tam zastrzeżenie: „nie gorsze niż”.

W ocenie Izby, opony wielosezonowe niewątpliwie są: „nie gorsze niż”. Nadto, niewątpliwie
brak jest podstaw do uznania, że nie zostaną zakupione w okresie przed wydaniem
Świadectwa Przejęcia, czyli w okresie nie objętym przedmiotem sporu, co będzie skutkowało
brakiem konieczności ich sezonowej wymiany w okresie letnim lub zimowym. Odnośnie
kwestii możliwości użycia pojazdu napędzanego gazem (LPG), Izba uznaje za okoliczność
notoryjną, dopuszczenie przez Zamawiającego takiej możliwości, chociażby z uwagi na
określenie: „nie gorszę niż”. Jednocześnie, w ocenie Izby, Przystępujący złożonym na
rozprawie dowodem, tj. „kilometrówką” /ewidencji przebiegu pojazdu/ udowodnił, że chodzi
w jego przypadku o cenę netto, a nie brutto (spełniała wszystkie wymagania na jakie
wskazywał Odwołujący na rozprawie), z uwagi na możliwość odliczenia stawki podatku VAT
z tego tytułu – dotyczy ceny za 1 L LPG oraz ceny benzyny przy rozruchu samochodu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego

Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on
oddaleniu.
Izba
zgadza się ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa, że samo odwołanie się
do wartości procentowej, w kontekście ustalenia istotnych części składowych ceny oferty bez
odniesienia się do innych kryteriów czy okoliczności jest błędne. Należy interpretować
istotność części składowej ceny poprzez odniesienie się do istotności części przedmiotu
zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Podobnie w wyroku
KIO z 18.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18 Izba uznała, że
„opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju
porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania
się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana
część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy
w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu
należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu
zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego
istotne znaczenie
, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje
cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". W innym orzeczeniu – wyrok KIO
z 08.04.2019 r., sygn.. akt: KIO 468/19
Izba uznała, że: „samo wyodrębnienie ceny
w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część
składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe
składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.".

Zgodnie, zaś z wyrokiem KIO 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17: „(...) Nie jest bowiem
dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku
elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne
elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej
oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty,
w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona
w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”.
W przedmiotowych okolicznościach sprawy, to po pierwsze nie było obligu do
wezwania wynikającego z Pzp, po drugie mimo, iż Izba nie przeczy, że w przywołanych na
rozprawie orzeczeniach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18)
koszt środka
transportu Zamawiającego był przedmiotem wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to były
tam odmienne okoliczności. W tych sprawach bowiem nie tylko wezwanie wynikało z obligu
wskazanego przepisem, ale
samo wezwanie nie ograniczało się jedynie do tej jednej pozycji
formularza cenowego, tj. środka transportu dla Zamawiającego. Wyjaśnieniu podlegało kilka
pozycji formularza cenowego wobec danego Wykonawcy, a nie jedna, do tego wyjaśnieniu
podlegał koszt środka transportu dla Zamawiającego podczas całej realizacji, z uwagi na
kompleksowy charakter wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy chodzi
natomiast tylko o koszt

środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa
Przejęcia. Nadto, chodziło w tych sprawach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18)
niejednokrotnie o przerzucenie
kosztów między różnymi pozycjami, co było niedopuszczalne.
Podobnie wynika z wezwań (dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego – z 2018
i
2020 r.). Izba wskazuje, że te wezwania były kompleksowe i nie ograniczały się jedynie do
jednej pozycji formularza cenowego, w rezultacie ich adekwatność do przedstawionej pozycji
jest pozorna.
W niniejszej bowiem sytuacji Izba musi rozważyć na ile składnik formularza
cenowego, tj. koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa
Przejęcia jest istotny względem przedmiotu zamówienia. Naturalnie kwestia regulacji i jego
rozmiaru w OPZ może stanowić pewien wyznacznik, ale jest ona wspólna do etapu przed
i po wystawieniu Świadectwa Przejęcia z pewnymi różnicami. Izba wskazuje, że Świadectwo
Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych i nie zmienia tego
faktu wskazanie wad do usunięcia. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców
Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została
potwierdzona wyrokami KIO, m.in. wyrok KIO z 11.05.2011 r. sygn. akt: KIO 902/11, wyrok
z 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO

782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa
przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Wskazuje się na
cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie
i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji
powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie,
rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru.
Należy także podnieść za orzecznictwem sądów powszechnych, że nie ma realizacji robót
budowlanych bezusterkowych.
W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24.02.2012 r.,
sygn. akt: V Ca 198/12
stwierdza się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest
przesłanką nie przewidzianą w k.c. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 06.09.2016 r., V
Ca 936/15 stwierdza się, że art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty
budo
wlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Nawet jeśli
strony
w umowie postanowią inaczej, wykonawca może skutecznie domagać się
wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. (za
wy
rokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.05.2016 r., sygn. akt: I ACa 1094/15). Tak
też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12.10.2016 r., sygn. akt: I ACa 138/16, czy
tez w wyroku Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07. Odmowa odbioru
i zapłaty wynagrodzenia możliwa będzie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie
z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, ewentualnie wystąpią wady na tyle istotne, że
przedmiot umowy nie będzie się nadawał do użytkowania(za wyrokiem Sądu Najwyższego
z 07.03.2013 r., sygn. akt: II CSK 476.12).
W rezultacie Izba uznała, że przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, albo
podczas realizacji całego kontraktu koszt środka transportu dla Zamawiającego stanowi
istotn
ą część składową ceny, ale jak w tym wypadku – ten sam koszt tylko po wystawieniu
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności (po
usunięciu wszystkich wad i niedociągnięć) nie może być za taki uznany. Na marginesie, Izba
podnosi że z dowodu, tj. „kilometrówka” złożonej przez Przystępującego, wynikało, że
dotyczy ona raczej okresu budowy, a nie okresu końcowego po wystawieniu Świadectwa
Przejęcia.
Skoro więc zarzut czwarty zaniechania wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ayesa do
złożenia wyjaśnień, pomimo że istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest chybiony, to
w konsekwencji
zarzutem niezasadnym jest także zarzut trzeci względem Konsorcjum Ayesa
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa
, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż każdorazowo nie można odrzucić

ofert na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp bez przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na
nie potwierdzenie się zarzutów względem Konsorcjum Ayesa, Izba
uzna
ła, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za podlegający oddaleniu także zarzut
pierwszy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege,
Izba uznała, że podlegają one uwzględnieniu.
Izba przeanalizowała argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
i uznała, że w świetle postanowień umowy jest ona błędna. W odróżnieniu bowiem od
definicji Eksperta Kluczowego znajdującego § 1 umowy, która wprost odnosi się do
ekspertów wymienionych w formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, to definicja
„Innego Eksperta” nie odwołuje się wcale do formularza cenowego i jego działu takiego, czy
innego. Wynika więc z tego, że ma charakter szeroki – „ekspert inny niż Ekspert Kluczowy”,
czyli każdy inny. Nadto na str. 3 umowy także w § 1 /definicje/ znajduje się definicja
Personelu biurowego i pomocniczego, gdzie stwierdza się, iż to personel, skierowany przez
Konsultanta do realizacji umowy, z kolei Personel Konsultanta, to Eksperci Kluczowi i Inni
Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji umowy. Inaczej mówiąc wynika, z tego,
że Personel biurowy i pomocniczy jako skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy
także mieści się w Innych Ekspertach.
W konsekwencji,
ograniczenia z § 11 ust. 13 umowy, dotyczą także Personelu
biurowego i pomocniczego, tzn. musz
ą osoby z tego personelu pracować na potrzeby
danego kontraktu.
Do tego na pełny etat i być zatrudnione na umowę o pracę (§ 13 ust. 4-5
umowy). W
orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie (KIO 2039/17,
KIO 2717/17 oraz KIO 266/18)
wynikało, że Zamawiający także oczekiwał do Personelu
biurowego i pomocniczego zatrudnienia na podstawie umowy o prac
ę na pełny etat,
każdorazowo bowiem przedmiotem sporu było, czy ujęte wynagrodzenie minimalne, czasem
nawet
w kontekście kosztów urlopu, czy zastępstwa. Dodatkowo przemawia przeciw
argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie to, że biuro nie może być
w odległości 10 km od terenu budowy, tak też było w orzeczeniach przywołanych przez
Odwołującego na rozprawie.
W efekcie koszt personelu pomocniczego w ofercie - Konsorcjum Promost oraz
koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie - Wykonawcy Safege
zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10

września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czyli
niezgodnie z pkt 5.4 SIWZ (tom I

w kontekście obowiązku zatrudnienia

na podstawie umowy
o pracę), który odsyła do dalszych części SIWZ, czyli niezgodnie z § 13 ust. 4-5 umowy
(Tom II Istotne postanowienia Umowy
– obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę na pełny etat). Inaczej mówiąc w zakresie wyceny kosztów administracyjnych
przeznaczonych na personel biurowy i pomocniczy. Od 01.01.
2020 r. bowiem obowiązującą
stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka
godzi
nowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2
osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego względem Konsorcjum Promost oraz
Wykonawcy Safege, Izba ich nie rozpatr
ywała, z uwagi na ich ewentualny charakter.
Odwołujący wyraźnie podnosił, że są to zarzuty ewentualne tylko na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu drugiego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdził, że:
„Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności
procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia
powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege),
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego względem Wykonawcy ECMG GmbH, Izba uznał, że
podlega on oddaleniu, z uwagi na jego przedwczesny charakter.
Zarzut de facto dotyczy kwestii weryfikacji podmiotowej Wykonawcy ECMG GmbH,
który aktualnie plasuje się na czwartej pozycji w rankingu złożonych ofert z 21.07.2020 r.
W kontekście tego zarzutu istotna jest okoliczność, że postępowanie jest prowadzone
w procedurze o
dwróconej. W tej procedurze Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert
w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
war
unki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej
oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty,
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek
odrzu
cenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną
najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega

wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych
wykonaw
ców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest
zatem swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury
standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie
wyk
onawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich
oferentów.
Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd
Okręgowy w Koninie w wyroku z 04.04.2017 r., sygn. akt: II Ca 51/17: „(…) W trybie
prz
etargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury
badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury
zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której
możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno
w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny
ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość
złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia.
Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny
podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega
wykluc
zeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny
zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające
odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie
kryter
iów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością
przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem
podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności.". Podobnie w wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16: „Procedura odwrócona
różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach
etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez
zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje
oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert
zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia,
a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert
i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i dopiero na tym etapie, lecz przed
przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny
podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw
do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej.

Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do
tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury
zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek
wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp).”. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO z 17.01.2017 r., sygn. akt: KIO 44/17.
Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy
podmiotowej oferty wykonawcy ECMG GmbH
pod kątem potwierdzenia przesłanek
niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania
danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na potwie
rdzenie się zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz
Wykonawcy Safege
, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony
także zarzut szósty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie, Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego tylko oferty
drugiej i trzeciej w rankingu, a nie pierwszej
– może mieć wpływ na wynik postępowania, co
skutkowało uwzględnieniem odwołania. Po pierwsze, dlatego, że nie można utrzymać
w post
ępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie szerokim nie tylko w kontekście
Wykonawcy wybranego, obarczonego niezgodnym z przepisami Pzp zaniechaniem
odrzucenia
oferty drugiej i trzeciej, w konsekwencji aby niezgodność sanować konieczne jest
unieważnienie pierwotnego wyboru. Po drugie, a zarazem najważniejsze mamy tutaj do
czynienia
z procedura odwróconą. Polega ona na tym, że najpierw ocenia się oferty, co do
przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 Pzp i zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ (oferta najwyżej oceniona), a dopiero następnie weryfikuje je pod względem
przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Kwestia więc oceny podmiotowej ma miejsce w dalszym kroku i tylko wobec Wykonawcy,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Istotne jest więc prawidłowe
zamkniecie etapu badania i oceny merytorycznej wszystkich ofert, aby móc przejść do etapu
oceny podmiotowej (swoista etapowość postępowania). Nadto, jest to istotne nie tylko wobec

Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ale także dalszych, gdyż
z art. 24 aa ust. 2 Pzp wynika, że stanowi regulację szczególną i nie ma zastosowania art. 94
ust. 3 Pzp. W rezultacie, gdy pierwszy uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie
zabezpieczenia, Zamawiający może jedynie zweryfikować kolejnego pod względem
podmiotowym, gdyż brak jest obowiązku dokonywania przez Zamawiającego ponownego
badania ofert. Zatem Zamawiający nie dokonuje ponownego przeliczenia punktów, ale opiera
się na poprzednim badaniu i pierwotnym rankingu. Tak ważne jest więc odrzucenie
wszystkich ofert kwalifikujących się do tego. Dodatkowo, należy uznać, że skoro zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania obliguje do równego traktowania wszystkich
Wykonawców i ich ofert, to nie mogą w postępowaniu pozostać oferty innych Wykonawców
w stosunku do których ziściły się przestanki odrzucenia, skoro oferty części Wykonawców
zostały już odrzucone. Generalnie, także dlatego, gdyż zastosowanie lub nie procedury
odwróconej może mieć wpływ na ustalenie rankingu ofert, jeżeli odrzucenie oferty danego
Wykonawcy
powoduje zmianę sposobu przyznania punktacji pozostałym Wykonawcom. Co
prawda, w tym stanie faktycznym tak nie jest, to jednak nie zwalnia Izby od konieczności
nakazania Zamawiającemu działania zgodnego z przepisami Pzp, skutkującego
odrzuceniem oferty drugiej i trzeciej, z racji ziszczenia się przesłanek odrzucenia z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 24. 06.2019 r.,
sygn. akt: II Ca 928/19:
„(…) Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się
zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu
badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego
czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem
jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej
oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania
pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek
ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy,
którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
normy ius cogens
. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30