rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1801/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ERBUD OPERATIONS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100
Leszno

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD OPERATIONS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego
w Lesznie kwotę 4 255 zł 26 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia sześć groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocników strony oraz kwotę 655 zł 26 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt pięć
złotych dwadzieścia sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie
i rozprawę.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………………………..



Sygn. akt: KIO 1801/20
U z a s a d n i e n i e

Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego, kt
órego przedmiotem jest wykonanie w systemie zaprojektuj i
wybuduj zadania pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Lesznie”, , numer referencyjny: DZ-751-40/20. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 139-341020. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.

W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów prawa, w tym:
1) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do
uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji,
umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie realizację,
złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
wyartykułowane w SIWZ, a także poprzez brak precyzyjnego i jednoznacznego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez brak wskazania parametrów
równoważności dla wskazanych w Programach Funcjonalno - Użytkowych materiałów i
urządzeń, a które wykonawca będzie zobowiązany wykazać w ofercie przetargowej, co w
konsekwencji może powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2) art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do
uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, prawidłowej informacji, umożliwiającej złożenie

oferty w warunkach uczciwej konkurencji gdyż pośrednio wskazano dla większości
materiałów, a jednocześnie faktycznie uniemożliwiono złożenie oferty równoważnej i
wariantowej,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
-
niedopuszczenie przez Zamawiającego zmiany sposobu i technologii wykonania prac, w
sytuacji w której dopuszcza on w § 16 projektu umowy zmianę terminu realizacji
przedmiotu zamówienia w przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich
Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu
zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności
wykonania danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%,
-
sprzeczne określenie w pkt 15/1 SIWZ wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 3 % ceny całkowitej przy jednoczesnym określeniu w § 12 ust. 1
projektu umowy wysokości przedmiotowego zabezpieczenia w wysokości 5%,
-
dopuszczenie przez Zamawiającego zmian wywołanych zmniejszeniem wynagrodzenia
Wykon
awcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją
ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany, w sytuacji w
której, w przypadku obniżenia wysokości podatku VAT uzasadnione jest jedynie
pomniejszenie naliczone
go podatku Vat bez uszczerbku dla określonej kwoty
wynagrodzenia netto.
a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagan
ia i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w
pkt 3/26 SIWZ możliwości częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan
zaawansowania wykonanych
robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi
rażące naruszenie przepisów podatkowych co stanowi nienależyte określenie warunków
przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp
poprzez błędne nie zastosowanie tych przepisów, w rezultacie nie dopuszczenie ofert
wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia, który z jednej strony wskazuje
na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby faktycznie uniemożliwić
złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp w związku z art 14 i art. 139 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 647 kc, art. 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, wz z art. 3531
kodeksu cywilnego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do
ukształtowania treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia
społecznego i równowagę stron, czy też nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a
tym samym uprawniony jest do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
7)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art.
647 i 654 kc oraz art. 642 § 1 kc, poprzez skonstruowanie projektu umowy w taki sposób
że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od odbioru i
zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar
umownych,
czym
Zamawiający
ukształtował
treści
przyszłego
stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też
może nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym uprawniony jest do
nadużycia własnego prawa podmiotowego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o n
akazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości
składania oferty równoważnej wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni
wskazał materiał lub urządzenie w opisie przedmiotu zamówienia,
2)
dokonania modyfikacji treści SIWZ i dopuszczenie możliwości składania ofert
wariantowych,
3)
dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie istotnych dla stron postanowień umowy w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania
wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany SIWZ, oraz
nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest
udostępniana,
4)
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie
przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie
z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
5)
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert,
6) dopuszczenia
zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 ust. 5 projektu umowy,
w sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w
przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania

ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie
powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej
niż 5%,
7) ujednolicenia
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ
oraz w § 12 ust. 1 Projektu Umowy,
8) zmodyfikowania
pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcy
stałą wysokości wynagrodzenia netto,
9) zmiany
zapisu pkt 3/26 SIWZ na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość
częściowego fakturowania robót”,
10)
usunięcia zapisu § 6 ust. 15 projektu umowy, zgodnie z którym: „Po podpisaniu protokołu
końcowego odbioru przedmiotu zamówienia ewentualne roszczenia Wykonawcy nie będą
uwzględniane,
11)
usunięcia lit. a) z § 6 ust. 9 Wzoru Umowy.
W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że
w pkt 3.20 SIWZ, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i lakoniczny oraz
ogólnikowo opisał przedmiot zamówienia: „Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych
materiały i urządzenia konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy, jako określenie parametrów przedmiotu Zamówienia za pomocą podania standardu.
Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań
równoważnych, pod warunkiem, że zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały
wszystkie parametry nie gorsze niż te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują
uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i eksploatacyjnych
materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz posiadać niezbędne atesty i dopuszczenia do
stosowania określone w przedmiotowych dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego w w/w dokumentach jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w
dokumentacji do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i
systemów referencji technicznych, zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym”
Odwołujący stwierdził, że przy takim niejednoznacznym i nieprecyzyjnym opisie
przedmiotu zamówienia, żaden z wykonawców nie będzie w stanie w rzeczywistości wykazać
zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przy powołaniu się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Sposób udowodnienia
równoważności przez wykonawcę winien być zgodny z przepisami i wymaganiami SIWZ, w

innym przypadku oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zamawiający musi pamiętać o istotnym aspekcie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. W tym zakresie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazanie, iż opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązań technologicznych.
Następnie Odwołujący przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach
połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 oraz wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 189/09
i stwierdził, że samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i
przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający winien
przy każdym wskazanym w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiale i urządzeniu,
wskazać 1, 2, lub czasem więcej ale konkretnych parametrów, które będzie brał pod uwagę
badając zgodność oferty z treścią SIWZ, i czy wykonawca wykazał że zaproponowane
materiały lub urządzenia są faktycznie równoważne. Aby więc dostosować opis przedmiotu
zamówienia do zgodności z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp konieczne jest dokonanie modyfikacji
treści SIWZ w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej
wszędzie tam gdzie Zamawiający w sposób pośredni wskazał materiał lub urządzenie w opisie
przedmiotu z
amówienia. Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza słuszność zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i że doszło
do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności
przez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de
facto tylko na materiałach już wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe może
powodować prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców i tym samym mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o zamówienie. Odwołujący stwierdził, że
w tym stanie sprawy
koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia:
„Pod pojęciem równoważności należy rozumieć, iż zagwarantują one realizację zamówienia
zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem przedmiotu zamówienia oraz zapewnią
uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w w/w dokumentacji.
Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć, być kompatybilne z

pozostałymi urządzeniami tak aby zespół urządzeń dawał zamierzony (zaprojektowany) efekt
oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót budowlanych. Wykonawca
dobierając inne materiały łub urządzenia oraz rozwiązania równoważne do zaproponowanych
w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość zastosowanych materiałów,
urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań
technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w
pozwol
eniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową oraz wymaganiami
specyfikacji technicznej."
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że naruszone zostały przepisy: art.
36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp i art. 83
ustawy Pzp i stwierdził, że w jego
ocenie
muszą one być uwzględnione w SIWZ, np. w następujący sposób:
„Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia
„4. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty wariantowej (o której mowa w Rozdz. 3a
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował oraz przedłożył wraz ze składana ofertą
koncepcję programowo - przestrzenną, obejmującą budowę wszystkich obiektów i realizację
innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo w rozwiązaniu WARIANT Il, Załącznika nr
.... do specyfikacji) wraz z zestawieniem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą
podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania.
Koncepcja programowo -
przestrzenna winna obejmować przyjęte rozwiązania techniczno-
materiałowe w zakresie niezbędnym do realizacji zadania w ramach oferty wariantowej.
Dołączona do oferty koncepcja, powinna zawierać:
1)
CZEŚĆ RYSUNKOWA:
a)
detal rozwiązania techniczno-materiałowego ściany osłonowej w skali 1:25
b)
koncepcję rozwiązania elewacji - jako całości
-
rzuty poszczególnych elewacji ze wskazaniem podziałów ślusarki okiennej - skala 1:100
-
wizualizacje - minimum 2 widoki kompleksu szpitala charakterystyczne dla proponowanych
rozwiązań techniczno-materiałowych
2)
CZEŚĆ OPISOWA:
a)
opis wykonania elewacji, w tym założenia dla rozwiązań konstrukcyjno - budowlanych,
wyposażenia budynku w instalacje, charakterystyczne parametry techniczno - użytkowe oraz
szczegółowe wytyczne dla sporządzenia projektu budowlanego,
Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej.

1.
Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2
pkt 7 ustawy.
2.
Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć:
(a)
ofertę podstawową ALBO
(b)
ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO
(c)
ofertę wariantową.
3.
Spośród „oferty podstawowej” i „oferty wariantowej” złożonych przez jednego
Wykonawcę może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym,
obejmująca:
a) WARIANT I (oferta podstawowa) -
realizacja zadania inwestycyjnego, zgodnie z posiadaną
przez Zamawiającego dokumentacją projektową, zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o
pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami o charakterze administracyjnym
(szczegółowo opisany w Załączniku nr ... do specyfikacji) albo b) WARIANT II (oferta
wariantowa) -
oferta, która przewiduje odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób
wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego zmianami rozwiązań
funkcjonalnych oraz techniczno-
materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w
Załączniku nr .... do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę,
przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie.
Warunkiem koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest
opracowanie i przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej,
obejmującej budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych
szczegółowo w Załączniku nr ... do specyfikacji, wraz z zestawieniem kosztów - koszty
inwestorskie -
które stanowić będą podstawę do zawarcia umowy na realizację zadania).
Rozdział 3a - Informacje o możliwości złożenia oferty wariantowej.
1.
Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, w rozumieniu art. 2
pkt 7 ustawy.
2.
Każdy Wykonawca w ramach niniejszego postępowania może złożyć: (a) ofertę
podstawową ALBO (b) ofertę podstawową i ofertę wariantową ALBO (c) ofertę wariantową.
Spośród „oferty podstawowej" i „oferty wariantowej" złożonych przez jednego Wykonawcę
może zostać wybrana co najwyżej jedna oferta, tj. w ujęciu praktycznym, obejmująca:
a)
WARIANT I (oferta podstawowa) - realizacja zadania inwestycyjnego zgodnie z
posiadaną przez Zamawiającego koncepcją architektoniczną, PFU, dokumentacją projektową,
zatwierdzoną ostatecznymi decyzjami o pozwoleniu na budowę oraz innymi rozstrzygnięciami

o charakterze administracyjnym (szczegółowo opisany w pkt 5 str. 6-9, Załącznika nr 1 do
specyfikacji) albo
b)
WARIANT II (oferta wariantowa) - ofe
rta, która przewiduje odmienny niż określony
przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia z dopuszczonymi przez Zamawiającego
zmianami rozwiązań funkcjonalnych oraz
techniczno-
materiałowych, które szczegółowo zostały opisane w pkt ... str

Załącznika nr ....do specyfikacji z konsekwencją zmiany posiadanych pozwoleń na budowę,
przy jednoczesnym zachowaniu zakresu ujętego we wniosku o dofinansowanie. Warunkiem
koniecznym do udziału w postępowaniu przetargowym w WARIANCIE II jest opracowanie i
przedłożenie (wraz ze składana ofertą) koncepcji programowo - przestrzennej, obejmującej
budowę wszystkich obiektów i realizację innych robót budowlanych (opisanych szczegółowo
w punkcie 5, strony 9-
14 opisu zawartego w Załączniku nr 1 do specyfikacji, wraz z
zestawie
niem kosztów - koszty inwestorskie - które stanowić będą podstawę do zawarcia
umowy na realizację zadania).
Rozdział XII - Opis sposobu przygotowywania ofert
I.
Informacje ogólne
1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę podstawową, wariantową lub ofertę podstawową
i wariantową za pośrednictwem Platformy, sam lub jako członek (partner) wykonawców
składających ofertę wspólną. Platforma szyfruje oferty w taki sposób, aby nie można było
zapoznać się z ich treścią do terminu otwarcia ofert.
Rozdział XIV - Opis sposobu obliczenia ceny
1,
Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy.
2.
Cena obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót
ujętych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do specyfikacji - w
zależności od realizowanego wariantu) oraz dokumentacji wskazanej w Rozdz. III pkt IV
specyfikacji. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak
również nie ujęte w dokumentacji projektowej i dokumentacji projektowej zmienionej,
specyfikacji t
echnicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarach robót, a
niezbędne do wykonania zadania tj. robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę
sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług,
wyposażenia,
załadunek,
rozładunek,
przewóz,
wywóz,
likwidacja,
utylizacja,
magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące w Polsce podatki oraz opłaty celne i
inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko,
uzyskanie pozwo
leń na wejście lub zajęcie terenu, jeśli zaistnieje taka konieczność,

ewentualne koszty zajęcia chodnika lub pasa drogowego, koordynacja pracy
podwykonawców, koszty obsługi geodezyjnej i geologicznej, podatek VAT, ubezpieczenia,
wszelkie roboty przygotowaw
cze, porządkowe, zagospodarowanie placu budowy, koszty
utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie
budowy itp.), koszty niezbędnych badań opinii wymaganych podczas odbioru końcowego
robót, koszty doprowadzenia miejsca i terenu robót budowlano- montażowych do stanu sprzed
rozpoczęcia robót, koszty ewentualnego wykonania niezbędnych rusztowań, koszty rozruchu
jeżeli takie wystąpią, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty instrukcji,
instruktażu i szkolenia, przeprowadzenie wszelkich wymaganych przez obowiązujące przepisy
i normy, prób testów, badań, odbiorów technicznych, uzyskanie pozwoleń, uzgodnień, opinii,
certyfikatów, aprobat technicznych, ekspertyz, koszty usunięcia ewentualnych usterek w
przypadku us
zkodzenia jakiejkolwiek sieci lub linii, przewodów, koszty zabezpieczenia
wykonywanych robót w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych, koszty obsługi
gwarancyjnej w okresie rękojmi i gwarancji, koszty związane z prowadzeniem robót w okresie
funkcjonowania obiektu oraz wszystkie inne, nie wymienione z nazwy koszty i wydatki
związane z realizacją niniejszej Umowy niezbędne do jej należytego wykonania., itp.
Rozdział XVI - Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
3.
W przypadku wyboru oferty wariantowej, Wykonawca którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą najpóźniej w dniu podpisania umowy przedstawi do akceptacji
Zamawiającego:
a) właściwe decyzje o nadaniu uprawnień + aktualne zaświadczenia o członkostwie we
właściwej izbie samorządu zawodowego [zgodnie z art. 6 ustawy z dn. 15.12.2000 r. o
samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2001 Nr 5 poz.
42 z późn. zm.) dotyczące osób przewidzianych do pełnienia funkcji projektanta w
specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych;
instalacyj
nej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
16.12. Zamawiający dopuszcza składania ofert wariantowych, a tym samym określił minimalne
warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Kryteria oceny ofert są wspólne dla
wszystkich wariantów przedstawionych w ofertach”
W uzasadnieniu trzeciego zarzutu
Odwołujący, stwierdzając istnienie niejasnych i
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ wniósł o:
- d
opuszczenie zmiany sposobu i technologii wykonania prac w § 16 projektu umowy, w
sytuacji w której dopuszcza on zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia w

przypadku wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm po upływie terminu składania
ofert,
w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie
powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub projektów o więcej
niż 5%,
- u
jednolicenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt 15/1 SIWZ
oraz w
§ 12 ust. 1 Projektu Umowy,
-
zmodyfikowanie pkt 1 § 16 ust. III Projektu umowy w sposób gwarantujący Wykonawcą
stałą wysokości wynagrodzenia netto.
Odnośnie czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, iż pkt 3/26 SIWZ stanowi: Zamawiający
dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót pod warunkiem, że stan
zaawansowania wykonanych robót będzie większy od fakturowanych robót, co stanowi rażące
naruszenie przepisów podatkowych, w świetle których dokumenty fiskalne w tym przypadku
faktury powinny być wystawiane w oparciu o rzeczywiście wykonany zakres usług robót itd.
oraz bezpośrednio po wykonaniu tych prac. Inne zachowanie może zostać potraktowane z
jednej strony jako wykonanie części usługi poza łączący strony stosunek obligacyjny z drugiej
zaś jako wystawianie fikcyjnej faktury za nierealizowane zobowiązanie, a także stanowi
nienależyte określenie warunków przedmiotu zamówienia oraz naruszenie zasady uczciwej
konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisu pkt 3/26 SIWZ
na następujący: „Zamawiający dopuszcza możliwość częściowego fakturowania robót’’
Uzasadniając piąty zarzut, dotyczący braku dopuszczenia ofert wariantowych, Odwołujący
ponownie
przywołał przepisy art. 36 ust. 2 pkt 4, 41 pkt 5 i art. 83 ustawy Pzp, a także definicję
oferty wariantow
ej i stwierdził, że w jego ocenie w niniejszym postępowaniu, w szczególności
ze względu na jego specyfikę Zamawiający winien z umożliwić wykonawcom składanie ofert
wariantowych,
co mogłoby mieć wymierne przełożenia na oszczędności środków publicznych
a także optymalizację zastosowanych rozwiązań. Za powyższym przemawia również fakt, iż
celem postępowania jest osiągnięcie określonych parametrów energetycznych
modernizowanego budynku. Możliwość składania ofert wariantowych byłaby zatem pożądana
z perspektywy Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę przez
Zamawiającego postanowień SIWZ przewidujących możliwość złożenia ofert wariantowych.
W uzasadnieniu zarzut
ów nr 6 i 7 Odwołujący wskazał, że naruszenia ustawy Pzp, których
dopuścił się Zamawiający w ramach postępowania, godzą w interesy Odwołującego, w
szczególności zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach
zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez
Za
mawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy i dowolny kształtują stosunek
zobowiązaniowy, kształtując ciężar ryzyka, który obarcza w tym wypadku Wykonawcę w taki

sposób i w takim rozmiarze, że Zamawiający przekracza ustawowe upoważnienie do swobody
umów, czyniąc tym samym niemożliwym ustalenie wszelkich okoliczności i ryzyk,
umożliwiających sporządzenie rzetelnej i spełniającej wymagania Zamawiającego oferty.
Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego
o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy i na skutek naruszenia
zasad proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia są ogólnie
przyjęte dobre obyczaje, które zdaniem Odwołującego zostały pominięte lub zlekceważone.
C
o prawda, dobre obyczaje kupieckie są odbiciem swoistego zbioru norm pozaprawnych i
stanowią jedynie zbiór zachowań społecznie pożądanych i praktykowanych, ale podnieść
należy, że zgodnie z orzecznictwem sądów „dobre obyczaje to ogólne reguły uczciwości
ku
pieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez
przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego” (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt IIICSK100/08). Ponadto
„sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym
może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu
widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym" (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn.. akt IV CK 607/04). Sprzeczne z przepisami
wskazanymi w odwołaniu oraz z dobrymi obyczajami kupieckimi sformułowania zawarte w
SIWZ godzą w interesy Odwołującego. Mogą one spowodować, że ubiegający się o
zamówienie: nie zdecydują się na złożenie oferty: gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo
duże i niedookreślone, a koszty wręcz niemożliwe do oszacowania, albo złoży ofertę na bardzo
niekorzystn
ych warunkach: może zdarzyć się, że Wykonawca nie wyceni tych zakresów, które
są nieprecyzyjnie określone w SIWZ, skutkiem czego przychody z umowy nie pokryją kosztów
z nią związanych, albo złoży ofertę niekonkurencyjna cenowo: uwzględnić wysoki stopień
ry
zyka w cenie, Wykonawca nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w
konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia. Należy się
spodziewać, że część Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, z uwagi na wady
SIWZ, nie złoży oferty, zaś pozostali Wykonawcy, którzy zdecydują się na złożenie oferty złożą
oferty nieporównywalne, gdyż każdy z nich - z uwagi na brak precyzyjnych i kompletnych
informacji -
odmiennie określi (a co za tym - również i wyceni) przedmiot zamówienia.
W po
dsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego odwołanie nie jest typowym odwołaniem,
składanym na treść SIWZ przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem tego odwołania jest przywrócenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
poszanowani
a prawa, z korzyścią dla całej branży. Krajowa Izba Odwoławcza powinna zatem
zweryfikować, czy w postępowaniu zostało stworzone środowisko do uczciwego

konkurowania, i dochowane zostały standardy i zasady opisane w ustawie Pzp i wskazane
poniżej. Zdaniem Odwołującego standardy te powinny być co najmniej zgodne z przepisami
prawa. Odwołujący ma pełną świadomość, że niewielkie dysproporcje w zasadzie o
równowadze stron z uwagi na samą treść ustawy Pzp - są legalne. Jednakże, rażące
dysproporcje nie znajdują poparcia w przepisach prawa i nie zasługują na ochronę Izby.
Dlatego też, niniejszym odwołaniem Odwołujący pragnie doprowadzić Postępowanie do
zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz doprowadzić do
przywrócenia zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Następnie Odwołujący wskazał na niezgodne z prawem postanowienia wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 19.2 SIWZ podając m.in., iż zgodnie z § 6 ust. 9 lit a) Wzoru Umowy:
9.
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują
następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do
czasu usunięcia wad;’’ i stwierdził, że jakkolwiek z literalnego brzmienia art. 647 k.c. wynika
obowiązek inwestora co do odebrania obiektu, to jednak zarówno w orzecznictwie jak i w
literaturze przedmiotu nie ma sporu, iż inwestor ma wiele możliwości postępowania w związku
z odbiorem robót, w zależności od okoliczności. Może mianowicie odmówić odbioru, może
przyjąć przedmiot umowy z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, może wreszcie przyjąć
przedmiot umowy z zastrzeżeniem obniżenia świadczenia wzajemnego (wynagrodzenia), ze
względu na wady w obiekcie czy niezgodność z projektem. Odwołujący przywołał m.in. wyroki:
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.02.2000 r., I ACa 1027/99 i z dnia 30.06.2006 r.,
I ACa 1900/05,
Sądu Najwyższego z dnia 26.02.1998 r., I CKN 520/97, z dnia 07.03. 2013 r.,
II CSK 476/12, z dnia 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, z dnia 07.04.1998 r., sygn. akt II
CKN 673/97, Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 27.10.2017 r., I ACa 321/17, Sądu
Apelacyjnego w Lublinie z dnia 03.11.2017 r., I ACa 292/16). J
eżeli chodzi natomiast o granice
swobody stron przy regulowaniu w umo
wie przebiegu i warunków odbioru robót Odwołujący
podniósł, że jakkolwiek w orzecznictwie przyjmuje się, że można postawić dodatkowe umowne
warunki odbioru, to jednak nie mogą być one sprzeczne z tym, co wynika z art. 647 k.c., a
zwłaszcza nie mogą uzależniać dokonania odbioru od braku jakichkolwiek wad w wykonanych
robotach.
Odwołujący wskazał m.in. na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22.06.2007 r., V CSK
99/07 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r. o sygn. i CSK 333/16, wyrok
Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 03.08.2017 r., i ACa 689/16
oraz stwierdził, że regulując przebieg i warunki
odbioru
robót strony, przede wszystkim inwestor, musi zachować ostrożność, aby w swoich
wymaganiach nie pójść za daleko, a zwłaszcza wykluczyć możliwość wystąpienia
jakichkolwiek w
ad na etapie odbioru robót. Takie postanowienie umowne niemal na pewno
zostałoby bowiem uznane za nieważne. Formułując postanowienia umowy dotyczące odbioru
robót inwestor musi też pamiętać o kilku innych kwestiach: Po pierwsze, w świetle

orzecznictwa już samo zgłoszenie robót do odbioru aktualizuje obowiązek przystąpienia przez
inwestora do czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić,
ale tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź
przep
isach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym (tak Sąd Apelacyjny w
Katowicach w wyroku z dnia 22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Oczywiście samo przystąpienie
do odbioru nie oznacza jeszcze, że inwestor musi dokonać odbioru, jak bowiem wskazano
powyżej w pewnych sytuacjach ma możliwość odmówić jego dokonania. Po drugie, gdy
inwestor z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują
skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie
wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia i roszczenie wykonawcy staje
się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien
nastąpić (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2011 r., VI ACa 1200/10).
Po trzecie
, Kodeks Cywilny nie przesądza formy odbioru i jakkolwiek w praktyce ma to miejsce
w formie pisemnej, nie jest wykluczony odbiór nawet w drodze czynności faktycznych.
Skuteczne może być nawet dokonanie faktycznego odbioru bez sporządzania formalnego
protokołu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 09.09.2011 r., I CSK 696/10). W sytuacji
faktycznego przyjęcia robót przez zamawiającego nie może on zwalczać żądania zapłaty
wynagrodzenia z tej tylko przyczyny, że nie został sporządzony - nawet przewidziany w
umowie -
formalny protokół ich odbioru. Wykonawca może wykazywać faktyczną datę
zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie
protokołem odbioru końcowego robót (tak w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
22.09.2016 r., V ACa 1009/15). Po czwarte,
zamawiający nie jest uprawniony do odmowy
odbioru poszczególnych robót, w sytuacji w której wykryte wady są nieistotne. W
przedmiotowej umowie Zamawiający nie wskazał jednak, że możliwość odmowy odbioru robót
konsumuje się jedynie w przypadku wad istotnych, co de facto skutkuje tym iż może odmówić
odbioru prac nawet w sytuacji wad nieistotnych,
co stanowi naruszenie przepisów dotyczących
istoty stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane.
W podsumowaniu tego zarzutu
Odwołujący stwierdził, że odbiór robót, choćby z
zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek czy obniżenia wynagrodzenia, dokonany czy to na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, czy też na podstawie postanowień umownych,
powinien być zasadą, natomiast odmowa dokonania odbioru - wyjątkiem, którego faktyczne
wystąpienie inwestor powinien być w stanie udowodnić. Cytowana wykładnia art. 647 kc,
którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu, oznacza, że treść wzoru umowy,
w brzmieniu
wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 647 kc w związku z art. 353
1

kc, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z
naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być

u
znane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc i w związku z art. 14 ustawy
Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania
wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie
Odwołującego, aby Zamawiający usunął z postanowień umowy lit. a) ust. 9 § 6. Tym samym
bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonanych
robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych
wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W ocenie Odwołującego naruszono w tym
postępowaniu art. 647 i 654 k.c. oraz art. 642 § 1 k.c. poprzez skonstruowanie projektu umowy
w taki sposób że drobna usterka staje się dla Zamawiającego pretekstem do uchylenia się od
odbioru i zapłaty wynagrodzenia i jednocześnie pretekstem do naliczenia wykonawcy kar
umownych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na, jego zdaniem, niezgodne z prawem
postanowienia wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 19.2 do SIWZ i przytoczył § 6 ust. 15
wzoru umowy, który stanowi: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu
zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” oraz § 8
wzoru umowy:
„Strony postanawiają, że obowiązującą je formą odszkodowania będą kary
umowne, stosowane w następujących przypadkach i wielkościach:
1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne:
a)
za nieterminową realizację przedmiotu zamówienia, w tym również elementów przedmiotu
zamówienia w terminach wskazanych w haromonogramie, w wysokości 0,1% wartości
kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
b)
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub
gwarancji w wysokości 0,1% wartości kontraktu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, od
dnia wyznaczonego na usunięcie tych wad;
c)
za spowodowanie przerwy w realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn zależnych od
Wykonawcy w wysokości 0,1% wartości kontraktu, za każdy rozpoczęty dzień przerwy;
d)
za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, w wysokości 20% wartości
kontraktu;”
Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, przy jednoczesnym zapisie § 6 ust.
9 lit. a)
Odwołujący stwierdził, że istnieją uzasadnione wątpliwości po stronie Wykonawcy w
zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji. Zgodnie z obecnym
brzmieniem § 6 ust.9 lit. a) umowy Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w
przypadku wykrycia nieistotnej wady wykonanych przez
Wykonawcę prac, co z kolei umożliwia
Zamawiającemu naliczenie kar umownych na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d). Powyższe zapisy

stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy, który naraża się na obciążenie go karami
umownymi nawet w przypadku prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, który obarczony
jest jedynie nieistotnymi wadami. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie,
zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący
ponownie przytoczy
ł zapis § 6 ust. 15 projektu umowy i stwierdził, że jego zdaniem również
ten
zapis narusza prawa i interesy Wykonawcy, zważywszy, w szczególności na jego bardzo
ogólny i generalny zapis. Tak sformułowane postanowienie przez Zamawiającego jest
nieadekwatne i przede wszystkim zbyt szerokie, czym naraża Wykonawcę na kolejne ryzyko
w tym przypadku de facto zrzeczenia się przyszłych ewentualnych i uzasadnionych roszczeń
przysługujących Wykonawcy. Powyższy zapis także narusza zasadę równouprawnienia stron
stosunku cywilnoprawnego. Ponadto Wykonawca powinien m
ieć zagwarantowane jasne
warunki wypłaty wynagrodzenia, nie zaś uzależnione od subiektywnego i nieuzasadnionego
przekonania Zamawiającego, czy innych niedookreślonych, czy nieweryfikowalnych
okoliczności. Zasadą powinno być aby wynagrodzenie było adekwatne względem
poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Analiza
wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażący brak ekwiwalentności
świadczenia. Przy obecnych zapisach projektu umowy Wykonawca jest wręcz skazany na
dochodz
enie wynagrodzenia w sądzie. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do
sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować, lub braku
zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące
odzwierciedlenia w r
ealnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy
brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego
rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości
stron stos
unku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego
rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić
odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie
zys
ku. Jednakże intencją Zamawiającego nie powinno być otrzymanie oferty, w której zostaną
zawyżone koszty o ryzyka, którymi w sposób bezpodstawny został obciążony Wykonawca. To
wprost prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić
do nieporównywalności ofert. Jednocześnie zdaniem Odwołującego, jeżeli tylko jest to
możliwe zamawiający winien uczynić wszystko, aby oferty były porównywalne ze sobą i
rzetelnie skalkulowane.
Odwołujący zaznaczając, iż przedstawia zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące
granicy swobody umów, stwierdził m.in., że w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej
jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie, nie budzi wątpliwości fakt, że zasada
swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO

z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10) i w
skazuje się na swobodę Zamawiającego w
kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt:
KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10),
Zamawiający stoi bowiem na
straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania
umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego
skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako
zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne
ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę
zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z
05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody
Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku
KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego
warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać
swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest
przepis art. 353
1
k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c.
(tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r.,
sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym
wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas,
gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z
19.12.2016 sygn. akt: KI
O 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności,
obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są
równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi
o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie,
ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział
innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich
zakresu d
o rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że
celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we
współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do
realizac
ji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych
zaniedbań i działań. Odwołujący oświadczył, że jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie
ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne,
upra
wniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego nie powinna
przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego.
Dla
tego też, w wyroku z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17, Krajowa izba
Odwoławcza orzekła: „Izba uwzględniła zarzut dotyczący punktu 42. Zamawiający wprowadził

postanowienie, w którym przewidział możliwość zapłaty przez Wykonawcę kary umownej: „Pkt
42 -
za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż
przewidziane w pkt 1-
24 powyżej - w wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przypadek.”
Kara umowna nie przysługuje z ustawy tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają.
Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się należy.
Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy
skutkować będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej. W ocenie
Izby określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi
tego naruszenia nie spełnia tego wymogu. Co więcej, określenie kary umownej w wysokości
50 000 złotych należnej za każde naruszenie postanowień umowy może doprowadzić do
sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco wygórowaną. Zapisy wzoru
umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary umownej w tej wysokości, nawet w
przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień umowy, niemających żadnego wpływu
na wykonanie podstawowego świadczenia wykonawcy określonego w umowie". Powyższe
także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie
mogą być de facto karani za coś, co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest
konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji,
gdy
zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie
Wykonawcy zn
aczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu.
W
ocenie Odwołującego zapisy § 8 ust. 1 lit a)-d) w zw. z § 6 ust.9 lit a), a także § 6 ust.
15 wzoru umowy
w sposób nieuzasadniony stanowią poważne zagrożenia dla Wykonawcy,
który naraża się na obciążenie go karami umownymi nawet w przypadku prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy, który obarczony jest jedynie nieistotnymi wadami, bowiem
Zamawiający może odmówić odbioru robót z powodu każdej wykrytej wady co z kolei prowadzi
do naliczenia kar umowny obciążających Wykonawcę. Zatem nieproporcjonalność rozkładu
ryzyk w umowie, po pierwsze zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu
umowy, ale przede wszystkim niesie niebezpieczeństwo po stronie Wykonawcy do poniesienia
ujemnych konsekwencji finansowych z
wiązanych z arbitralną decyzją Zamawiającego.
Stwierdzając, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą
stosunku zobowiązaniowego, Odwołujący wniósł o szeroką kontrolę wskazanych powyżej
regulacji umownych.
Następnie Odwołujący przedstawił zbiorcze uzasadnienie uzupełniające dotyczące
dobrych obyczajów i zasady współżycia społecznego, wskazując, że, jego zdaniem,
Zamawiający także je naruszył przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i
projektu umowy. Dlatego też zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej

w art. 353
1

Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej
sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady,
wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla
jednej stro
ny treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji
prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji,
gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny
krzy
wdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem,
wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Z uwagi na powyższe, Odwołujący
stwierdził, że należy odwołać się do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe
wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron
w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania
umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, a także zauważył, iż zgodnie z
motywem pierwsz
ym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje
państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu
towar
ów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami,
które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji,
zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków
zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz
ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej
powinna
przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie
powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za
tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie
wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym
przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który
rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nieuzasadniony specyfiką, rodzajem,
wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco
naruszające interesy wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania
proporcjonal
ności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach
wzoru umowy kwestie sporne.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2020
r., które w formie elektronicznej zostało złożone w dniu 19
sierpnia 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc m.in. o oddalenie

odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska, odnosząc się do poszczególnych zarzutów
odwołania, Zamawiający wskazał m.in.:
Zamawiający przytoczył punkt 3.20 SIWZ dotyczący określenia przedmiotu zamówienia
oraz treść wnioskowanego przez Odwołującego do wprowadzenia do SIWZ zapisu i stwierdził,
że go przyjmuje oraz, że w dniu 11 sierpnia 2020 r. opublikował zmianę SIWZ w następującym
brzmieniu:

„Dobrane w Programach Funkcjonalno-Użytkowych materiały i urządzenia konkretnych
producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jako określenie parametrów
przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu. Zamawiający dopuszcza możliwość
zastosowania (zaproponowania w ofercie) rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że
zaproponowane rozwiązania równoważne będą posiadały wszystkie parametry nie gorsze niż
te, które są dobrane przez projektanta i zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych
parametrów technicznych i eksploatacyjnych materiałów i urządzeń zaprojektowanych oraz
posiadać będą niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania określone w przedmiotowych
dokumentach. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego w ww. dokumentach jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego. Dla wszelkich odniesień w dokumentacji do norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych,
Zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.
Pod pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania
zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem
przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają
służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał
zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót
budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania
równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych
materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz
warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową
oraz wymaganiami specyfikacji technicznej.".
Z
amawiający stwierdził, że zarzut pośredniego wskazania konkretnego materiału i
urządzenia Zamawiający dostatecznie wyjaśnił w punkcie powyżej (Ad. l). Ponadto w PFU
Zamawiający wyraźnie wskazał, że podane w nim urządzenia są urządzeniami przykładowymi.

PF
U obejmuje tylko opis zadania budowlanego, w którym podano przeznaczenie
ukończonych-robot oraz stawiane im wymogi techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Dopiero projekt budowlany będzie przewidywał konkretne
rozwiązania. Zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych, a co za tym idzie projekt budowlany powstanie dopiero w fazie
wykonania zamówienia.
Odnośnie natomiast zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający
wskaz
ał, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, umieszonym na stronie internetowej
Zamawiającego w sekcji II pod pozycją 2.10) pt.: „Informacje o ofertach wariantowych" w polu:
„Dopuszcza się składanie ofert wariantowych:", Zamawiający wskazał: „nie". Oznacza to, iż
Zamawiający nie dopuścił do składania ofert wariantowych, co w pełni podtrzymuje. Powyższe
jest
zgodne z treścią art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że
wyłącznie, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert wariantowych, SIWZ zawiera opis
sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać
oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny
. A contrario, jeżeli nie dopuszcza się
składania ofert wariantowych, SIWZ nie zawiera ww. elementów. Zamawiający dodał, że
zmieni
ł treść SIWZ w ten sposób, że po punkcie 16.10 dodał punkt 16.11 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych".
Mając na względzie powyższe, pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące dopuszczenia
ofert wariantowych, Zamawiający uznał za bezprzedmiotowe.
Zamawiający podał, że na stronach 29-30 SIWZ (załącznik 19,2 - WZÓR UMOWY), w §
16 rozdz. I pkt 5)
zawarł następujący zapis: „wejścia w życie nowych przepisów, Polskich Norm
po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu zamówienia, gdy ich
wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania danych opracowań lub
projektów o więcej niż 5%;", natomiast uznając zarzut Odwołującego, zmodyfikował 11
sierpnia 2020 r. treść tego zapisu SIWZ na następującą: „wejścia w życie nowych przepisów,
Polskich Norm po upływie terminu składania ofert, w czasie wykonywania przedmiotu
zamówienia, gdy ich wprowadzenie będzie powodować wzrost pracochłonności wykonania
danych opracowań lub projektów o więcej niż 5%; w powyższym przypadku zamawiający
dopuszcza zmianę sposobu i technologii wykonania prac;".
Odno
sząc się do zarzutu niezgodności treści pkt 15.1 SIWZ z § 12 ust. 1 Wzoru umowy,
Zamawiający stwierdził, że koryguje oczywistą omyłkę pisarską, w ten sposób, że ujednolicił
wysokość należytego zabezpieczenia wykonania umowy na 3%, co skutkuje odpowiednią
zmianę treści SIWZ w zakresie dotyczącym § 12 ust. 1 Wzoru umowy.

Następnie Zamawiający wskazał, że na stronie 30 SIWZ (załącznik 19.2 - WZÓR
UMOWY), w § 16 rozdz. III pkt 1) zawarł następujący zapis: „zmniejszeniem wynagrodzenia
Wykonawcy, w przypadku obniżenia stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją ustawy
o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany;" a uznając zarzut odwołania
za zasady, Zamawiający dokonał 11l sierpnia 2020 r. modyfikacji tego zapisu, który otrzymał
brzmienie: „obniżeniem lub podwyższeniem stawki podatku VAT spowodowanego nowelizacją
ustawy o podatku od towarów i usług, o kwotę wynikającą z tej zmiany w zakresie podatku
VAT należnego Wykonawcy w chwili wystawiania faktury VAT;".
Zamawiający przytoczył pkt. 3.26 SIWZ oraz wskazał, że jego treść została powielona w §
3 ust. 7 Wzoru umowy,
oraz stwierdził, że przychylając się do stanowiska Odwołującego, w
dniu 11 sierpnia 2020 r.
wykreślił drugą część tego zdania zarówno treści pkt. 3.26 SIWZ, jak
i § 3 ust. 7 Wzoru umowy, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający dopuszcza możliwość
częściowego fakturowania robót"
Odnośnie zarzutu braku możliwości złożenia oferty wariantowej, Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone powyżej (Ad. II), oświadczając, iż nie dopuszcza składania ofert
wariantowych.
Zamawiający wskazał, iż w związku z zarzutami opisanymi w pkt VI - VII odwołania
zasadniczo przychylając się do nich, Zamawiając dokonał 11 sierpnia 2020 r. modyfikacji
odp
owiednich zapisów treści SIWZ. I tak, jeżeli chodzi o zapis § 6 ust. 9 lit. a w brzmieniu
dotychczasowym:
„Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady,
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia,
może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad;” zastąpiono: „Jeżeli w toku czynności odbioru
zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli
wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do usunięcia tych wad”. Poza
tym,
brzmienie § 6 ust. 15 o treści: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu
zamówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione", zastąpiono
nowym zapisem:
„Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na usunięcie wady, o
którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia naprawy i zlecić
usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.”
Z
amawiający stwierdził, że z praktycznego punktu widzenia, odwołanie doprowadziło do
znacznej modyfikacji treści SIWZ. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów
Odwołującego w zakresie naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp
, Zamawiający podkreślił, że obowiązek
przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp nie oznacza, że Zamawiający
ni
e ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby

uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Zamawiający przywołał wyroki
Izby z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14, z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt 391/09,
z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt 412/15, z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 617/18, KIO 621/18,
sygn. akt KIO 56/15 (bez daty).
W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że wykonanie umowy, co do zasady opiera
się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Wykonawca powinien wykonać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu. Z normy zawa
rtej w art. 354 k.c. można wyprowadzić wniosek, iż zarówno
Zamawiający jak i wykonawca są obowiązani do takiego działania, aby przedmiot zamówienia
byt zrealizowany jak najlepiej, z poszanowaniem interesów obu stron. Zarówno wykonawca
jak i Zamawi
ający, powinien informować drugą stronę o potencjalnych problemach i
przeszkodach w realizacji zamówienia. Specyfika zamówień publicznych wymaga
rozciągnięcia tej zasady także na etap postępowania w sprawie zamówienia publicznego. W
przypadku zaistnienia nieprecyzy
jności, braków czy błędów w opisie przedmiotu zamówienia,
wykonawca ma obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego z zapytaniem w trybie art. 38 ust.
1 ustawy Pzp.
Bardzo często przy ocenie sposobu działania jednostek zamawiających umyka
fakt, iż najczęściej jednostka ta nie jest profesjonalistą w dziedzinie związanej z przedmiotem
zamówienia. Na styku zamawiający - wykonawca, to ten ostatni jest profesjonalistą
działającym w branży, z którą związany jest przedmiot danego zamówienia. W związku z tym
na nim, z
godnie z art. 355 § 2 k.c. spoczywa ciężar szczególnej staranności. Na etapie
postępowania przetargowego staranność tę należałoby rozumieć, jako obowiązek
wyjaśnienia, ustalenia wszelkich istotnych dla prawidłowej wyceny i realizacji zamówienia,
informacji
. O ile w toku wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno art.
354 k.c., jak i art.
355 k.c. mogą być stosowane wprost, o tyle podczas postępowania będzie
można się do nich odwołać dzięki art. 14 ustawy Pzp. Powyższa analiza prowadzi zatem do
wniosku, iż nie tylko na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjątkowej staranności przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 626/2013 i stwierdził, że Odpowiednikiem
ob
owiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia, leżącego po stronie zamawiającego
jest obowiązek wykonawcy zadbania o doprecyzowanie i wyjaśnienie wszelkich aspektów
zamówienia istotnych dla jego prawidłowego wykonania. Odwołujący nie zwrócił się o
wyja
śnienie treści SIWZ, natomiast Zamawiający, jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie
oraz załączonej do niej SIWZ, w znaczącej mierze uwzględnił zaproponowane przez
Odwołującego zmiany do SIWZ.

Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody wskazane w ww. piśmie Zamawiającego, oraz złożony na
rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp i w warunkach uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący
wskaz
ał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść
szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami ustawy. Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ w obszarze opisu przedmiotu
zamówienia i co do treści umowy, w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już
na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w
niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy
realizującego kontrakt. Zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma
bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji
powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Poprzez zaniechanie powyższych czynności
Zamawiający doprowadzi do sytuacji, w której Odwołujący zainteresowany niniejszym
zamówieniem utraci szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planowa
ł osiągnąć w wyniku jego realizacji.
W
ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskani
em zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ w sposób
pozwalający na zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania pn.
„Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie”.
Główny przedmiot zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) obejmuje:

45000000-7 Roboty budowlane, 71320000-
7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania
45321000-3 Izolacja cieplna 45442110-
1 Malowanie budynków 45442100-8 Roboty
malarskie, 45450000-
6 Roboty budowlane wykończeniowe, pozostałe 45443000-4 Roboty
elewacyjne, 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 45310000-3
Roboty instalacyjne elektryczne. Wyko
nanie robót budowlanych objętych przedmiotem
zamówienia nastąpi w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, niezbędne informacje do zaprojektowania i wykonania robót oraz wymagania w
stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia zawiera: dla części l - Program Funcjonalno-
Użytkowy - część I - Załącznik 19.3.1 do SIWZ dla części II - Program Funcjonalno-Użytkowy
-
część II- Załącznik 19.3.2 do SIWZ (dalej: „PFU”).
Na posiedzeniu Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości, przy czym przyznał, że co
do niektórych uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów stało się ono bezprzedmiotowe
z uwagi na to, że cel odwołania został osiągnięty. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający w
swoim piśmie zawierającym odpowiedź na odwołanie nie zawarł oświadczenia o
uwzględnieniu odwołania w określonym zakresie, a jedynie, że zmiany w SIWZ zostały przez
niego dokonane, oraz, że nie cofa odwołania, także w zakresie zarzutów, co do których
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ. I tak Odwołujący:
1) podtrzym
ał pierwszy zarzut w całości, stwierdzając, że Zamawiający dokonał pozornej
zmiany SIWZ, ponieważ uzupełnił postanowienie SIWZ o postulowany w odwołaniu zapis,
z
amiast zastąpić dotychczasowy zapis, zapisem zaproponowanym przez Odwołującego w
odwołaniu;
2) podtrzym
ał w całości drugi zarzut, którego Zamawiający nie uwzględnił;
3) o
dnośnie wszystkich trzech elementów trzeciego zarzutu, zawartych w tiret od 1-3, wobec
ich u
względnienia przez Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że cel odwołania został
osiągnięty, a zatem zarzut stał się bezprzedmiotowy;
4)
stwierdził, że czwarty zarzut stał się bezprzedmiotowy z uwagi na to, iż Zamawiający go
uwzględnił, a zatem cel odwołania został osiągnięty;
5) podtrzym
ał piąty zarzut w całości z uwagi na brak uwzględnienia tego zarzutu przez
Zamawiającego;
6) podtrzym
ał zarzuty szósty i siódmy w całości, stwierdzając, że dokonana przez
Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ jest pozorna.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że
postawione przez Odwołującego zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba orzeka,
nie zostały wykazane lub pozostają bez wpływu na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego
wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w
odwołaniu.
Stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
W okolicznościach analizowanej sprawy uwzględnieniu przez Izbę podlega zatem to, iż
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r., a więc po wniesieniu odwołania, a przed terminem
posiedzenia i
rozprawy, dokonał zmian SIWZ z uwzględnieniem zasadniczej części żądań
przedstawionych w odwołaniu. Przywołane w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie
brzmienie SIWZ sprzed i po jej zmianie dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. jest zgodnie ze
stanem faktyc
znym i bezsporne pomiędzy stronami.
Zarzuty nr 3 i 4
zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wprowadzenie
żądanych w odwołaniu zmian SIWZ, które Odwołujący uznał za satysfakcjonujące,
oświadczając, że iż cel odwołania w tym zakresie został osiągnięty, a zarzuty są obecnie
bezprzedmiotowe, oświadczając jednocześnie, że nie cofa tych zarzutów. Na rozprawie
Odwołujący nie zajął stanowiska co do tych zarzutów. W związku z tym Izba uznała, że na
moment orzekania stwierdzone w odwołaniu naruszenia pozostają bez wpływu na wynik
postępowania. Na rozprawie zostały podtrzymane przez Odwołującego zarzuty nr 1 i 6-7
pomimo wprowadzenia przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 r. zmian SIWZ, a także
zarzuty nr 2 i 5
, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i w tym zakresie nie
zostały dokonane zmiany w SIWZ.
Ad. zarzut nr 1
Jak wynika z treści przywołanych powyżej: odwołania i odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie, Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dodanie wnioskowanej przez
Odwołującego treści w pkt 3.20 SIWZ.
Nie ma sporu po
między Stronami co do tego, że takie postanowienie zostało wprowadzone
do SIWZ. Przedmiotem sporu, jest natomiast to, czy
ww. postulowany przez Odwołującego
zapis SIWZ powinien zgodnie z treścią zarzutów odwołania zastąpić dotychczasową treść pkt
3.20 SIWZ, jak stw
ierdził na rozprawie Odwołujący, czy dla uznania spełnienia żądania

zawartego w odwołaniu, Zamawiający winien go wprowadzić do SIWZ, bez wykreślenia
dotychczasowej treści pkt 3.20.
W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego na
rozprawie, że chodziło o zastąpienie dotychczasowej treści pkt 3.20 SIWZ treścią przez niego
wskazaną w odwołaniu, a nie dodanie tej treści do już istniejącej.
W odwołaniu nie zostało postawione żądanie wprowadzenia postulowanego
postanowienia w miejsce dotychczasowego
. Żądanie odwołania jest następujące: „W tym
stanie sprawy koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ następującego postanowienia: Pod
pojęciem równoważności należy rozumieć sytuację, w której zaproponowane rozwiązania
zagwarantują realizację zamówienia zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę i opisem
przedmiotu zamówienia oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w ww. dokumentacji. Założone urządzenia winny spełniać funkcję, jakiej mają
służyć, być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami tak, aby zespół urządzeń dawał
zamierzony (zaprojektowany) efekt oraz nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu robót
budowlanych. Wykonawca dobierając inne materiały lub urządzenia oraz rozwiązania
równoważne do zaproponowanych w dokumentacji projektowej, jest odpowiedzialny za jakość
zastosowanych materiałów, urządzeń, instalacji itp., za montaż i uruchomienie, za prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz
warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę oraz ich zgodność z dokumentacją projektową
oraz wymaganiami specyfikacji technicznej."
Zamawiający wprowadził ww. teść do pkt 3.20
SIWZ.
Na
rozprawie Odwołujący stwierdził, że jego intencją było zastąpienie dotychczasowej
treści pkt 3.20 zaproponowaną przez niego treścią. Odwołujący jednak nie przedstawił tej
intencji formułując swoje żądanie w tym zakresie. Nawet zatem, jeżeli intencja Odwołującego
co do konstrukc
ji zarzutu odnośnie zmiany SIWZ była inna, niż literalnie wyrażona w
odwołaniu, to obecnie zarzut nie może być zmieniany czy rozszerzany. W odwołaniu
Odwołujący wyraźnie określił jaka treść wprowadzona do SIWZ spełni jego oczekiwania w
związku z jego zastrzeżeniami do treści SIWZ w tym zakresie. Zamawiający wprowadził w dniu
11 sierpnia 2020 r.
żądaną przez Odwołującego treść SIWZ. W związku z tym nie można
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego przedstawionym na rozprawie, że dokonana zmiana
SIWZ jest pozorna.
Niezależnie od powyższej oceny, zauważenia wymaga, iż w sprawie nie zostało wykazane,
aby opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie uwzględnił swoich uzasadnionych
potrzeb.
Zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie ma obowiązku zamawiania każdego
rodzaju
podobnych usług czy robót budowlanych, które są dostępne na rynku, także takich,

które nie są jakościowo i funkcjonalnie odpowiadające jego oczekiwaniom. Zamawiający może
wskazać na takie, w tym na minimalny poziom ich jakości, które odpowiadają jego potrzebom.
Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać odpowiednich standardów jakości. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana,
jako nieograniczony nakaz dopuszczania
przez zamawiających do zamówienia wszystkich
występujących na rynku wykonawców w danej branży i godzenia się na uzyskiwanie efektów
udzielanych zamówień nieodpowiadających ich uzasadnionym potrzebom. Nie zostało
wykazane, aby określenie przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zam
ówienia nastąpiło w sposób, który nie pozwala wykonawcom zidentyfikować czego
Zamawiający oczekuje, bądź nie jest możliwe złożenie oferty.
N
a rozprawie Zamawiający wskazał, że żądanie przez niego wykonania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem materiałów i urządzeń o parametrach nie gorszych niż
wskazane PFU, jest uzasadnione jego potrzebami, jako placówki medycznej, pracującej 24
godziny na dobę, przez 365 dni w roku. Remont takiej placówki stanowi utrudnienie pracy i
zagrożenie dla pacjentów. W związku z tym oczekuje, aby efekt przyjętych rozwiązań istniał
przez okres co najmniej 40 lat, a nie np. 10 lat, co miałoby miejsce w przypadku zastosowania
najtańszych materiałów czy urządzeń, które przy braku wskazania w PFU oczekiwań w tym
zakresie, w zamówieniu realizowanym w systemie zaprojektuj i wybuduj, miałoby miejsce.
Zamawiający chciał zapobiec takiemu rozwiązaniu i wskazał przykładowo na materiały czy
urządzenia, które nie są najtańsze, ale też nie są najdroższe, a nadto są ogólnodostępne oraz
dopuścił równoważne, o nie gorszych parametrach.
Odwołujący nie wykazał, że wskazane przez Zamawiającego materiały są o najwyższych
możliwych do osiągnięcia parametrach i że wskazują na jedynego możliwego wykonawcę,
który może wziąć udział w postępowaniu, bądź, w nieuzasadniony sposób ograniczają
konkurencję. Nie wskazał, w odniesieniu do których wymogów zawartych w PFU, przy
dopuszczeniu równoważnych np. materiałów, konieczne jest określenie ich parametrów na
niższym poziomie niż wskazane w SIWZ, bądź które z parametrów nie powinny być brane pod
uwagę przy ocenie równoważności, jako nieistotne.
Dowód złożony na rozprawie w postaci karty materiałowej firmy CodigoFire, przy braku
wykazania, że jest to jedyny produkt, który może być zaoferowany w postępowaniu i przez
jedynego wykonawcę, nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdy nie jest sporne, że Zamawiający dopuścił rozwiązania
równoważne o parametrach nie gorszych, niż te które są dobrane przez projektanta, i które
zagwarantują uzyskanie takich samych lub lepszych parametrów technicznych i
eksploatacyjnych materiałów i urządzeń, a zatem dopuścił np. inne materiały pod warunkiem,
że ich parametry nie będą gorsze od wskazanych, to należy uznać, że nie potwierdza to

zarzutów odwołania, co do braku możliwości złożenia oferty równoważnej. Odwołujący nie
wykazał, że nie istnieją na rynku materiały o takich samych lub lepszych parametrach niż firmy
CodigoFIre.
W związku z tym dowód ten nie jest przydatny dla rozpoznania sprawy.
W ocenie Izby z
e stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że zależy mu
na nie na tym, aby złożyć ofertę zgodną z SIWZ lub równoważną, lecz na tym, aby
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych. Wskazuje na to m.in.
ogólnikowa i niespójna argumentacja dotycząca równoważności ofert, a przede wszystkim
próba wykazania potrzeby dopuszczenia zastosowania w postępowaniu wariantowych,
zamiast równoważnych rozwiązań.
N
a rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nastąpiło ograniczenie konkurencji,
ponieważ Odwołujący nie chce zaoferować rozwiązania z płyty włókno-cementowej, lecz np.
konstrukcję z płyty warstwowej przy zachowaniu celów energetycznych. Zamawiający podał
natomiast, że chce, aby elewacja była wykonana z płyty HPL, która nie jest płytą włókno-
cementową, płyta włókno-cementowa jest jedną z warstw całej ściany. Jego oczekiwania
wynika
ją z tego, że obecnie Szpital posiada elewację ze szkła hartowanego, która wtopiła się
w pejzaż Miasta, Zamawiający chciał zachować wygląd i w związku z tym przewidział takie
rozwiązanie. Odnosząc się natomiast do przedstawionej dopiero na rozprawie przez
Odwołującego argumentacji dotyczącej świetlika, Zamawiający mimo, iż jest to nowy zarzut
nieprzedstawiony w
odwołaniu, podał, iż jego wymogi są determinowane tym, iż znajduje się
on
nad kotłami w kuchni, gdzie jest przygotowywana żywność dla pacjentów, stąd takie
rozwiązanie. Nadto dodał, że rozwiązania dotyczące ww. płyt jak i świetlika są
ogólnodostępne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Na rozprawie Zamawiający stwierdził
ponadto,
że przedmiot zamówienia odnosi się do istniejącej bryły z lat 70-tych, 80-tych, jest to
modernizacja, a nie budowa nowej bryły. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jest
upraw
niony do wyboru technologii według swoich potrzeb, nie musi godzić się na każde
rozwiązanie, które nie odpowiada jego potrzebom, przy zachowaniu jednakże zasad
wynikających z ustawy Pzp.
Wyjaśniając rozumienie stawianego zarzutu braku równoważności Odwołujący wskazał
także, że Zamawiający uniemożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych, bo wymaga
takich samych, lub wyższych parametrów. Według Odwołującego natomiast, albo chodzi o
funkcjonalność, albo wszystkie takie same parametry, a na skutek dodania wnioskowanego w
od
wołaniu zapisu powstała niejasność interpretacyjna. W jego ocenie, w zasadzie pozostało
po staremu tj. Zamawiający może odrzucić ofertę powołując się na dotychczasowy zapis.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że nie wie jak skalkulować ofertę, ponieważ w
dokumentacji są przedstawione różne rozwiązania, które nie są porównywalne, chociaż są

równoważne. Powyższe, w ocenie Izby, potwierdza, że celem Odwołującego jest przede
wszystkim dopuszczenie ofert wariantowych.
W tym miejscu ponownego zaznaczenia wymaga, iż wiążąca jest treść postawionych w
odwołaniu zarzutów. Skoro Odwołujący w odwołaniu żądał wprowadzenia określonej treści
SIWZ, a to nastąpiło, to nie może obecnie skutecznie wprowadzać nowego zarzutu
polegającego na zastąpieniu dotychczasowej treści pkt 3.20 proponowanym przez siebie
zapisem, skoro w odwołaniu nie żądał jej skreślenia. Jak wyżej zaznaczono, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Bez rozpatrzenia,
pozosta
ły zatem także nowe twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, które
stanowiły próbę skonstruowania nowych zarzutów, niepodniesionych w odwołaniu, np.
odnoszący się do tego, że przewidziane w SIWZ rozwiązanie „niekoniecznie jest sprawdzone
pod wz
ględem ppoż. (…)”
Ad. zarzut nr 2
Zarzut ten
według treści pkt 2 petitum odwołania dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i łączy się w części dotyczącej kwestii równoważności z zarzutem
nr 1
, który, jak wyżej wskazano, nie potwierdził się, oraz zarzutem nr 5, dotyczących braku
dopuszczenia ofert wariantowych. Uzasadnienie tego zarzutu dotyczy natomiast jedynie
pośredniego wskazania konkretnego materiału i urządzenia oraz braku możliwości złożenia
oferty wariantowej, i zawiera jedynie argumenty w odniesieniu do zaniechania dopuszczenia
złożenia oferty wariantowej. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazuje na naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż w przypadku,
gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera m.in. opis sposobu przygotowania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim
muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający
wymaga lub opuszcza ich składanie, art. 41 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o
zamówieniu zawiera m.in. informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej,
oraz art. 83 ustawy Pzp
, który stanowi, iż zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia
oferty wariantowej (...)
oraz przedstawia żądanie wprowadzenia podanych w odwołaniu ww.
postanowień w zakresie oferty wariantowej.
Na rozprawie Zamawiający wskazał na ww. uzasadnienie dla wykonania zamówienia
z
godnie z przewidzianą w SIWZ technologią, jak również podniósł, że zamówienie jest
realizowane ze środków Unii Europejskiej i dofinansowanie uzyskał w oparciu o dokumenty
załączone do wniosku, które nie przewidują składania ofert wariantowych.
W związku z zastosowaną przez Odwołującego konstrukcją zarzutów nr 1, 2 i 5, wskazania
wymaga, iż ofertę równoważną należy odróżnić od oferty wariantowej.

Z
astosowanie rozwiązań równoważnych oznacza wykonanie zamówienia w sposób, jaki
został przewidziany w SIWZ, z tym, że z użyciem np. materiałów lub rozwiązań równoważnych
do wymaganych przez zamawiającego. Oferta wariantowa natomiast to zmiana sposobu
wykonania zamówienia, np. co do technologii. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w
art. 2
pkt 7

ustawy Pzp ofertą wariantową jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania
zamówienia publicznego.
Nadto zgodnie
z ustawą Pzp, w przypadku wskazanym np. art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający jest zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne, natomiast możliwość (lub
wymóg) złożenia oferty wariantowej zależy od woli zamawiającego i nie jest w żaden sposób
narzucona przez ustawodawcę. Dopiero zatem w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje o
dopuszczeniu lub będzie wymagał złożenia oferty wariantowej, jest obowiązany zamieścić w
specyfikacji istotnych warunków

zamówieni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych
oraz minimalne warunki
, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi
kryteriami oceny, o którym mowa w art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co wynika wprost z treści
tego przepisu
, a także dopiero wtedy w ogłoszeniu o zamówieniu jest zobowiązany
przedstawić informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej, co wynika z art.
83 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie użyty jest wyraz „może”. W związku z tym z braku dopuszczenia
możliwości składania ofert wariantowych nie można skutecznie czynić Zamawiającemu
zarzutu.
N
ie jest sporne, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie podał, że nie
dopuszcza składania ofert wariantowych. W związku z tym Zamawiający nie miał obowiązku
wprowadzenia do SIWZ i ogłoszenia informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 41 pkt 5 ustawy Pzp. Nie
doszło zatem do naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przez Od
wołującego przepisów ustawy Pzp dotyczących ofert wariantowych, a
jak
wyżej m.in. wskazano odnośnie kwestii równoważności ofert (zarzut nr 1), Zamawiający
zastosował się do żądania przedstawionego w uzasadnieniu tego zarzutu i wprowadził żądaną
w odwołaniu treść do SIWZ.
Ad. zarzut nr 5
Zarzut ten wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 2 pkt
4, art. 41 pkt 5, art. 83 ustawy Pzp poprzez
błędne nie zastosowanie tych przepisów, w
rezultacie nie dopuszczenie ofert wariantowych, w sytuacji opisania przedmiotu zamówienia,
który z jednej strony wskazuje na producenta i materiał, a z drugiej strony w taki sposób aby
faktycznie uniemożliwić złożenie ofert wariantowych, co w konsekwencji może powodować

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający nie skorzystał z ustawowej możliwości dopuszczenia ofert wariantowych, do
czego, jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 2, miał prawo.
W związku z tym również ten zarzut nie potwierdził się. W okolicznościach sprawy nie
sposób bowiem w tym, że Zamawiający nie dopuszczenia składania ofert wariantowych,
doszukiwać się sugerowanej przez Odwołującego możliwości prowadzenia postępowania z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ad. zarzuty nr 6 i 7
Jak wyżej zaznaczono, zarzuty dotyczące treści SIWZ powinny obejmować nie tylko
wskazanie na postanowienia, które budzą zastrzeżenia Odwołującego, ale też treść
wnioskowanych zmian w SIWZ, które w ocenie Odwołującego doprowadzą do zgodności
SIWZ z ustawą. Nadto Odwołujący powinien przedstawić uzasadnienie dla stawianych
zarzutów, przy czym tezy z orzeczeń wydanych w innych sprawach nie są uznawane za
argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność przedstawionych
zarzutów, Tym bardziej tezy te nie mogą być uznane za uzupełnienie konstrukcji zarzutów.
Odwołujący bardzo ogólnikowo stwierdził w odwołaniu, że nastąpiło naruszenie przez
Zamawia
jącego podanych przez niego przepisów, np. poprzez zastosowanie rażąco
wygórowanych kar umownych, przywołując m.in. tezy z licznych orzeczeń, jednakże nie
sprecyzował zarzutów. Odwołujący przytoczył § 8 wzoru umowy, określający kwestie kar
umownych, jednak nie przedstawił które z przewidzianych w tym przepisie kar są w jego ocenie
wygórowane i jak, jego zdaniem, powinny być zmienione.
Odwołujący przytoczył § 6 ust. 9 lit. a), który stanowił: „Jeżeli w toku czynności odbioru
zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a. jeżeli
wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad,” oraz § 6 ust.
15 wzoru umowy, który stanowił: „Po podpisaniu protokołu końcowego odbioru przedmiotu
z
amówienia ewentualne dalsze roszczenia Wykonawcy nie będą uwzględnione.” i zażądał ich
wykreślenia.
Jak zostało powyżej ustalone Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany tych
postanowie
ń, w ten sposób, że obecnie mają one brzmienie: § 6 ust. 9 lit. a) „Jeżeli w toku
czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące
uprawnienia: a. jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający wyznaczy termin do
usunięcia tych wad,” zaś § 6 ust. 15: „Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu na
usuniecie wady, o którym to terminie mowa w ust. 12, Zamawiający może odmówić przyjęcia
naprawy i zlecić usunięcie wady przez osobę trzecią na koszt i ryzyko Wykonawcy.”

Powyższe wskazuje, że Zamawiający wprawdzie nie uwzględnił wprost żądania odwołania
i nie skreślił zakwestionowanych postanowień, lecz dokonał ich zmiany, która w ocenie Izby,
powoduje, że zarzuty w tym zakresie pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Nadto u
względniając postanowienia § 6, obowiązujące w dacie orzekania Izby, należy
uznać, iż zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie znajdują potwierdzenia.
Zauważenia bowiem wymaga, iż § 6 zawiera poza ww. także m.in. postanowienia:
1.
Strony postanawiają, że przedmiot zamówienia będzie odbierany w częściach.
2.
Podstawa dokonania odbioru będzie protokół częściowy wykazujący szczegółowo zakres
i wartość prac, zgodnie z elementami wskazanymi w formularzu ofertowym.
3.
Odbiór końcowy przedmiotu umowy dokonany zostanie na podstawie protokołów
końcowych, osobno dla poszczególnych elementów wskazanych w formularzu ofertowym.
4.
Wykonawca (kierownik budowy) zgłosi Zamawiającemu, gotowość do odbioru
częściowego/końcowego na piśmie o zakończeniu robót wraz z wpisem do dziennika
budowy.
5.
Potwierdzenie wpisu, o który mowa w ust. 4 lub brak ustosunkowania się prze inspektora
nadzoru w terminie 7 dni
, od daty dokonania wpisu, oznaczać będzie osiągnięcie
gotowości do odbioru w dacie wpisu do dziennika budowy,
6.
Zamawiający wyznaczy termin i rozpocznie odbiór zamówienia, w ciągu 14 dni, licząc od
daty otrzymania zawiadomienia od Wykonawcy o zakończeniu robót.
(…)
10. Strony postanawiają, że każdorazowo z czynności odbioru, będzie spisany protokół
zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak tez ewentualne terminy
wyznaczone na usuniecie stwierdzonych przy odbiorze wad.
11. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (inspektora nadzoru) o
usun
ięciu wad.
12.
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, maksymalnie 14 dniowy termin na odbiór
zakwestionowanych uprzednio robót, uznanych za wadliwe.
(…)
Powyższe wskazuje, że podnoszone w odwołaniu wątpliwości po stronie Wykonawcy w
zakresie określenia ryzyk przystąpienia do realizacji inwestycji z uwagi na obawę, że
Zamawiający może odmówić odbioru robót nawet w przypadku wykrycia nieistotnej wady
wykonanych przez Wykonawcę prac i naliczyć kary umowne na podstawie § 8 ust. 1 lit a) - d),
nie znajdują potwierdzenia w ww. postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem w tym

aspekcie
nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, która zagrażałaby trwałości stosunku
zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy.
Ponadto
zauważenia wymaga, że nie istnieje obawa wykonania zamówienia bez
wynagrodzenia. U
mowa przewiduje możliwość częściowego fakturowania robót, a zatem
otrzymywania części wynagrodzenia przed odbiorem końcowym. Zgodnie natomiast z § 3 ust.
11 wzoru umowy:
Faktury częściowe za roboty budowlane (osobno dla każdej części) będą
wystawiane nie częściej niż 1 raz na dwa miesiące przez okres realizacji robót budowlanych
licząc od miesiąca, w którym rozpoczną się roboty budowlane, każdorazowo po podpisaniu
dokumentów, o których mowa powyżej. W wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych
szczególnymi potrzebami Zamawiającego, Zamawiający może dopuścić dodatkowe
fakturowanie w przeciągu dwumiesięcznego okresu wymienionego powyżej. Powyższe
wskazuje, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż zakwestionowane
przez niego postanowienia wzoru umowy, wskazuj
ą na rażący brak ekwiwalentności
świadczenia, oraz, że Wykonawca jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w
sądzie.
Nadto, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający doprowadził on do zmiany umowy zgodnie
z wnioskami
płynącymi z odwołania, w tym dokonał zmian w § 1 ust. 10, § 3 ust. 9, 12, 13, 14,
18 celem dostosowania do prz
episów Kodeksu cywilnego. W żadnym miejscu umowy nie ma
informacji, że drobne usterki uniemożliwiają podpisanie protokołu końcowego. Taki protokół
przy stwierdzeniu drobnych usterek będzie podpisany.
W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiło naruszenie przepisów
ustawy P
zp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia
pełnomocnika żądanego dla dwóch pełnomocników zgodnie ze złożonymi fakturami w
wysokości po 3 600 zł 00 gr każda, do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem tj. do kwoty
3
600 zł 00 gr oraz wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty
655, 26 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu.


Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30