rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1818/20
KIO 1818/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów T. M., S. K. i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki
cywilnej
pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa
65 (25-561 Kielce)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę
Wojewódzką Policji w Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 109 (31-571 Kraków)
przy udziale wykonawcy A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI
Technika Grzewcza i Wentylacyjna
z siedzibą w Krakowie przy ul. Na Błonie 3C/58 (30-147
Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów T. M., S. K. i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki
cywilnej
pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa
65 (25-561 Kielce)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę
Wojewódzką Policji w Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 109 (31-571 Kraków)
przy udziale wykonawcy A. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI
Technika Grzewcza i Wentylacyjna
z siedzibą w Krakowie przy ul. Na Błonie 3C/58 (30-147
Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30
lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1
w
postępowaniu
i
odrzuceniu
oferty
wykonawc
ów
T.
M.,
S.
K.
i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud
Inwest s.c.
z siedzibą w Kielcach oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i
oceny
ofert
złożonych
w
postępowaniu
w
ramach
zadania
nr
1
z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców;
2. Koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Krakowie i:
2.2.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców T. M.,
S. K.
i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz
wykonawc
ów T. M., S. K. i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach
spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach kwotę w
wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1818/20
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej:
„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Termomodernizacja budynków nr 19,
21, 24, 25 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 wraz z częściową wymianą sieci
ciepłowniczej wewnątrzzakładowej na preizolowaną w ramach projektu „Poprawa
bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów
małopolskiej Policji (znak sprawy: ZP.57.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielone na dwa zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lipca 2020 r., pod numerem 558446-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, nie
przekraczała kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 3 sierpnia 2020 r. wykonawcy T. M., S. K.
i Ł. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach
(zwani
dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym wskazali, że zamawiający:
-
dokonał błędnej oceny oferty odwołującego i uznał, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
wyznaczył jednodniowy termin na udzielenie wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosun
ku do przedmiotu zamówienia;
-
zaniechał kontynuacji uzyskania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w kontekście
przedstawienia symulacji kosztorysu wypełnionego o dane wyjściowe do kosztorysowania
podane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach;
- narusz
ył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie jego oferty w ramach zadania nr 1
dotyczącego termomodernizacji budynków nr 19 i 21, pomimo iż cena lub koszt nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O
dwołujący żądał:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
-
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Jednocześnie odwołujący alternatywnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
w zakresie kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność realności oferowanej ceny za
przedmiotowe zamówienie przy wypełnieniu kosztorysu na podstawie złożonych
zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ jego
uwzględnienie spowoduje, że ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wyjaśnił, że jego oferta znajduje się na I miejscu w rankingu złożonych ofert w zadaniu nr 1
Termomodernizacja budynków nr 19 i 21.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r.
(znak: AQ.ZP.57.2020) poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Czynność odrzucenia oferty została poprzedzona wezwaniem odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że
otrzymał zawiadomienie o przesłaniu powyższego pisma za pośrednictwem platformy
zakupowej z
amawiającego w dniu 23 lipca br. o godz. 13.07 z prośbą, o szybkie udzielenie
wyjaśnień. Z treści wezwania wynikało, że odwołujący ma udzielić wyjaśnień do godziny
14.00 dnia
następnego, czyli 24 lipca br. Odwołujący wskazał, że udzielił wyczerpujących
wyjaśnień w dniu 24 lipca br. z zachowaniem powyższego terminu, który w istocie ze
względów organizacyjnych był terminem nierealnym.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający wyznaczając jednodniowy termin na
udzielenie wyjaśnień naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w toku
kontroli jednego z postępowań o zamówienie publiczne stwierdził, bez
znaczenia przy tym pozostaje, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nie określa minimalnego
terminu, jaki zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy na udzielenie wyjaśnień w
powyższym zakresie. (...) obowiązek wyznaczenia realnego terminu, tj. możliwego do
dotrzymania przez wykonawcę działającego z należytą starannością, wynika z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Takie
stanowisko Prezesa potwierdziła KIO w uchwale z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD 18/17).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucając jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp po
djął decyzję pochopnie bez dochowania należytej staranności.
Uznał bowiem wyjaśnienia udzielone w trybie art. 90 ust, 1 Pzp za lakoniczne i ogólne (w
istocie w terminie nierealnym
– jednodniowym). Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach
wskazał konkretne składniki cenotwórcze powodujące iż cena nie może być uznana za
rażąco niską, tj.:
-
koszty pośrednie przyjęte jako składowa kalkulacji – kosztorysu;
-
zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%;
- zapewnienie minimalnego wynagrodzenia, zgodnie z przepisa
mi rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., Dz. U. z 2019 roku, poz.
1778).
Odwołujący wskazał, że załączone zostały także dowody dotyczące zatrudnienia na
umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniem oraz pismo w formie informacji o korzystaniu
z rabatów na materiały niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie 20-30%.
Podkreślone zostało także, że na siedem złożonych ofert, aż pięć z nich zawierało cenę w
granicach średniej wynoszącej ok. 2 500 000,00 zł, a cena całkowita oferty jest niższa tylko o
17,18
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powoduje iż plasuje się
znacznie poniżej od 30% wskaźnika określonego w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp.
Wynika to z urealnienia przez potencjalnych wykonawców kosztów realizacji robót
budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. (okres pandemii związanej z COVID-19) i
analizy przez nich rynku zamówień publicznych. Nasuwa się zatem pytanie, dlaczego
z
amawiający nie wziął pod uwagę tak ważnej okoliczności i zaniechał dodatkowego
wyjaśnienia, jakie zdarzenia gospodarcze mogą mieć wpływ na skalkulowanie ceny oferty
poniżej, czy na granicy 30% wskaźnika w odniesieniu do ustalonej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT. Należy zauważyć, że zwrócenie się w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o wyjaśnienie domniemania rażąco niskiej ceny lub kosztu nie jest czynnością
jednorazową. Zamawiający powinien zatem skorzystać z takiej możliwości, chociażby co do
uzyskania informacji o ewentualnym dofinansowaniu działalności gospodarczej
przedsiębiorców w ramach tzw. tarczy antykryzysowej. W ocenie odwołującego nie do
zaakceptowania jest odrzucenie oferty z realną ceną ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, w odniesieniu także do naczelnej zasady wydatkowania środków publicznych,
która dotyczy zamawiającego, tj. zasady wynikającej z art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157 poz. 1240 ze zm.).
Odwołujący wskazał, że:
-
nie kwestionował w treści swoich wyjaśnień i nadal nie kwestionuje możliwości wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w przypadku ceny ryczałtowej (rozdziału XXI pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ)
służy tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej.
Ilości podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze). Z kolei w treści rozdziale IV
pkt 6 SIWZ z
amawiający poinformował wykonawców, że Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowią: dokumentacja projektowa - załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 12 do SIWZ, z
zastrzeżeniem; zdania następnego. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko
jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości
podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. Wykonawca powinien przed
złożeniem oferty dokonać wizji lokalnej dla weryfikacji faktycznego zakresu prac. Wątpliwości
budzi de facto zasadność zarzutu co do braku konkretnych wyjaśnień (dowodów) w postaci
wyliczenia ceny, w istocie żądania przez zamawiającego kosztorysu ofertowego. Należy
wskazać, że w analizowanym stanie faktycznym zamawiający na podstawie rozdziału XXIV
pkt 3 SIWZ żądał przekazania kosztorysu przed zawarciem umowy, z którego wynikać
będzie cena ofertowa. Kosztorys należy opracować tzw. metodą szczegółową, Do
kosztorysu należy załączyć zestawienie materiałów i urządzeń użytych do realizacji
zamówienia. (...).
-
złożył konkretne wyjaśnienia nie zaś „jakichkolwiek wyjaśnienia”. Wskazują one na sposób
wyliczenia ceny oferty, zatem tezy z ww. wyroku SO w Warszawie są nietrafne w odniesieniu
do ocenianego stanu faktycznego;
-
zaoferował cenę ryczałtową w sposób oczekiwany przez zamawiającego, na podstawie
SIWZ wraz z załącznikami. Jest bowiem profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego. Zatrudnia m. in. do wykonywania czynności kalkulacji ceny oferty
pracownika posiadającego uprawnienia budowlane z tytułem magistra inżyniera.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika
Grzewcza i Wen
tylacyjna z siedzibą w Krakowie, a po stronie odwołującego wykonawca PJM
Invest
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 września 2020 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
-
o oddalenie odwołania ze względu na jego bezpodstawność i brak naruszenia przepisów
Pzp;
-
o oddalenie wniosku o powołanie biegłego na okoliczność realności oferowanej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że oszacował wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę netto 2 896 931 ,36 tj. 678 549,50 euro i dokonał oszacowania
wartości w miesiącu czerwcu 2020 r., biorąc pod uwagę ogólnodostępne wydawnictwa
cenowe, dokonując rozpoznania rynkowego cen materiałów oraz wartość dotychczas
złożonych ofert do postepowań, realizowanych w ramach projektu Poprawa bezpieczeństwa
ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów małopolskiej
Policji.
Według niego oferta odwołującego, jak i pozostałych wykonawców została poddana
badaniu i ocenie, w tym pod kątem wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Cena złożonej oferty wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości co do możliwości wykonania
z
amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Oczywiście można
porównywać grupy ofert z różnych postępowań, a nie tylko z danego, konkretnego
postępowania, w których dane oferty zostały złożone. W niniejszym postępowaniu cena
oferty odwo
łującego była niższa o prawie 40% od wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy (co do których cen ofert zamawiający miał wątpliwości)
zostali wezwani na podstawie art. 90 ust 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu
z
amawiający zastosował przesłanki: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów oraz powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający zauważył, że biorąc od uwagę fakt, że wykonawcy nie byli
zobowiązani do złożenia do oferty kosztorysu ofertowego a wpisywali jedynie cenę w
formularzu ofertowym, treść wezwania musiała zawierać elementy wymienione w art. 90 ust.
1 Pzp.
Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 Pzp, zamawiający nie miał
obowiązku wskazywać wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć – leży to
po stronie i w interesie w
ykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do
przekonania z
amawiającego, że jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Zamawiający przywołał również wyroku z 14 marca 2017 r., o sygn. akt KIO
373/17.
Odnosząc się do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
zauważył, że odpowiadając na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca udzielił
odpowiedzi o bardzo ograniczonej, lakonicznej wręcz zdawkowej treści. Wykonawca
poinformował, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, gdyż uwzględnia wszystkie koszty
realizacji zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do kosztorysowania
przyjęto stawkę roboczogodziny 18,00 zł netto, koszty pośrednie w wysokości 68%, zysk w
wysokości 9%. Wykonawca poinformował, że wszystkie osoby będą zatrudnione na umowę
o pracę (jako dowód przedstawił 4 zanonimizowane umowy o pracę z minimalnym
wynagrodzeniem). Powyższe wskazuje, że wykonawca przewiduje zrealizowanie przedmiotu
zamówienia przy pomocy 4 pracowników, pracujących w odległości 120 km od siedziby firmy
za minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca informuje, iż cena całkowita jest niższa
tylko o 17,18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a pięć ofert złożono w cenie
ok 2
500 000 zł. Dodatkowo wykonawca poinformował, że prowadzi działalność od 2006 r. i
współpracuje z hurtowniami materiałów budowlanych. Odwołujący nie przedstawił żadnej
kalkulacji ceny (ani kosztorysu), nie poparł argumentami i nie udokumentował uzasadnienia
swojego wyjaśnienia oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów mających wpływ na cenę
oferty. Przedstawił jedynie ogólnikowe, skąpe, lapidarne, hasłowe informacje oraz dokument
wystawiony przez firmę METBUD Kielce spółka z o.o. i podpisany przez Prezesa Zarządu z
informacją udzielamy rabatu na poziomie 20-30% na wskazane w zapytaniu materiały.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku i wpływu złożonych wyjaśnień na cenę
oferty.
Zdaniem z
amawiającego odpowiedź ograniczała się do przedstawienia składników
cenotwórczych prawdopodobnie hipotetycznie sporządzonego kosztorysu ofertowego na
dzień składania ofert, gdyż odwołujący żąda dokonania na rozprawie dokonania symulacji
kosztorysu. Na podstawie powyższego można wnioskować, że kosztorys ofertowy nie został
sporządzony przez wykonawcę na etapie składania ofert skoro w treści odwołania cytuje
zapisy SIWZ, zgodn
ie z którymi zobowiązany jest do przekazania kosztorysu przed
zawarciem umowy na realizację zamówienia. Odwołujący kilka razy informuje Krajową Izbę
Odwoławczą oraz zamawiającego o tym, jakim jest profesjonalnym podmiotem
prowadzącym działalność gospodarczą a nieprofesjonalnie podchodzi do wyjaśnień. Biorąc
wyjaśnienia odwołującego pod uwagę widać, że jest to prawdopodobnie działanie
pozorowane, służące jedynie uzyskaniu niniejszego zamówienia. Wykonawca złożył
wyjaśnienia bez rzetelnej kalkulacji ceny, co więcej, posłując się ogólnikami. Cytuje w swoich
wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny w wysokości 18 zł, którą stosuje od 2018 roku (KIO
679/18). Informuje z
amawiającego oraz KIO, że zatrudnia pracowników zapewniając im
najniższe wynagrodzenie w wysokości 2600 zł brutto, co przy różnorodności prac (roboty
ogólnobudowlane, roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne) niniejszego zamówienia jest
wartością wyjątkowo niską (dodatkowo wykonawca informuje tylko o 4 pracownikach), nie
przedstawia w wyjaśnieniach ani w ofercie żadnej informacji o podwykonawcach ani innych
czynnikach wykazanych w wezwaniu z
amawiającego. Przekazanie informacji o zatrudnianiu
pracowników za minimalne wynagrodzenie przy realizacji zamówienia świadczy o
lekceważeniu zamawiającego, który jako jednostka rządowa terenowa zobowiązany jest do
realizacji zamówień przy zachowaniu należytej staranności oraz poszanowaniem gospodarki
finansowej, budzi też ewentualne zaniepokojenie, że pozostali pracownicy są zatrudniani „na
czarno”. Zamawiający wskazał, że nie może pozwolić sobie na kiepską jakość
wykonywanych prac, a zatrudnianie pracowników za najniższe wynagrodzenie musi budzić
wątpliwości co do jakości wykonywanych prac. Wiadomo, że najniższe wynagrodzenie
stosowane jest przy zatrudnianiu pracown
ików z najniższymi kwalifikacjami. Dodatkowo
informacja o zastosowanych stawkach w kosztorysie ofertowym oraz zatrudnianiu
pracowników za minimalne wynagrodzenie, ani przewidywane rabaty 20-30% na
hipotetyczne materiały (bez ich wyszczególnienia) nie ma żadnego przełożenia na złożone
wyjaśnienia rażącej ceny, gdyż wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jak te czynniki
mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (nie uzasadnił ceny złożonej oferty). W tych
okrojonych, ograniczonych do kilku zdawkowych informacji
i zdań wykonawca w żaden
sposób nie odniósł się do elementów kalkulacji ceny, zastosowanych materiałów czy też
przeznaczenia remontowanych budynków. Zamawiający zauważył, że wykonawca
uczestniczył w oględzinach budynku, w którym między innymi znajdują się pomieszczenia
magazynu wyposażenia policyjnego, a co za tym idzie szczególne warunki realizacji
zamówienia (specyficzna stolarka i ślusarka), o odpowiedniej klasie bezpieczeństwa CR3
(WK3), co wiąże się z tym, że jest ona produkowana na specjalne zamówienie oraz tylko
przez kilku producentów w Polsce, a ceny są kilkakrotnie wyższe niż standardowej i ogólnie
dostępnej. Zamawiający zauważył również, że informacja o zastosowanych rabatach 20-30%
na sprzedawane materiały nie jest niczym szczególnym w obrocie handlowym w obecnej
sytuacji rynkowej (w
ykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w momencie zakupu w
hurtowniach budowlanych otrzymują rabaty sięgające rzędu kilkudziesięciu nawet 40% od
cen katalogowych)
. Zamawiający uznał więc złożone wyjaśnienia za wyjaśnienia bez
wartości merytorycznej.
Biorąc powyższe pod uwagę w ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego nie mogły
zostać uznane za wyczerpujące i szczegółowe. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
oraz komentarzami art. 90 ust. 3 i 4 wskazują też na rozkład ciężaru dowodu przesłanki
rażąco niskiej ceny. Otóż ciężar ten nie spoczywa na zamawiającym, lecz na wykonawcy,
który powinien udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Żądając zatem
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1, zamawiający powinien też domagać się od oferentów
dowodów na rzeczywiście niskie koszty oferowanego towaru lub usługi. Ciężar dowodu
spoczywa więc na oferencie. Zamawiający ma obowiązek dokonania krytycznej oceny
przedłożonych wyjaśnień, a to oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu
widzenia zawartych w nich odpowiedzi na postawione przez siebie żądania. A zatem,
przyjmując wyjaśnienia, które są niepełne lub niejasne albo nie na temat, dopuszcza się
naruszenia art. 90 ust. 3. W przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania
przepisów komentowanej ustawy w ogóle nie zostały złożone. Przesłanka odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 90 ust. 3, ma niezależny charakter od przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4.
Przepis art. 90 ust 1-
4 nie reguluje terminu wystąpienia z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień
przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinien to uczynić przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty.
Zamawiający zauważył, że odwołujący złożył również ofertę w zad. nr 2, w którym zakres
robót, wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia są tożsame
z zad. 1. Cena oferty o
dwołującego w zad. 2 jest o 848 700,00 zł wyższa (oferta jest jedną z
najdroższych), co uprawdopodabnia fakt, że odwołujący nie dokonał wyceny oferty w zad. 1,
ani w zad. 2. Brak jest wytłumaczenia faktu tak dużej różnicy w cenie tego samego
wykonawcy przy
zastosowaniu tych samych materiałów. Odnosząc się do wniosku o
powołanie biegłego zamawiający stwierdził, że nie znajduje on żadnego uzasadnienia. Cena
została określona jako rażąco niska, co znajduje potwierdzenie ww. orzecznictwie. W takiej
sytuacji opi
nia biegłego jest bezprzedmiotowa.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca zarzucił mu, iż nie został wezwany do ponownych
wyjaśnień. Zamawiający wzywa wykonawcę do kolejnych wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości co
do treści uzyskanych wcześniej informacji. Natomiast w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia
niczego nie wyjaśniają, nie rozwiewają wątpliwości zamawiający nie może wezwać
w
ykonawcy do kolejnych wyjaśnień. Należy jednak stwierdzić, iż uprawnienie do wezwania
do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, musi mieć na uwadze, że
jeżeli nie złoży wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona. Taka sytuacja ma miejsce w
niniejszym wypadku. Wykonawcy wydaje się, że jego wyjaśnienia są wyczerpujące, a
tymczasem są zlepkiem zdań pełnych ogólników, bez żadnego uzasadnienia i treści. Takich
wyjaśnień zamawiający nie może przyjąć jako wystarczających i tym samym wyczerpujących
w materii złożonej ceny oferty.
W ocenie zamawiającego przepisy Pzp oraz prawa unijnego nie zawierają regulacji
stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz.
Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia
konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli
wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować
procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów.
Również za chybiony należy uznać krótki czas na złożenie wyjaśnień. Odwołujący jako
dowód przedstawia wydruk z platformy zamawiającego o szybkie udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający poinformował, iż cytowany tekst jest regułą/formułą systemową, przysyłaną
przez platformę eB2B w momencie, gdy wykonawcy składają pytania/informacje do
postępowania, uzupełnienia ofert oraz gdy zamawiający wzywa wykonawców do złożenia
wyjaśnień. W załączeniu wydruki z innych postepowań informacje od wykonawców o
złożonych pytaniach lub dokumentach.
Odnosząc się do zarzutu, że termin na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki zamawiający
zauważył, że żaden z wezwanych wykonawców nie kwestionował wyznaczonego terminu
(nie uczynił tego również odwołujący). Zauważyć należy, że odwołujący uczestniczył w
oględzinach budynku, dokładnie znał zakres planowanych prac. Wykonawca, który jak sam
podkreśla jest profesjonalnym wykonawcą nie wykazał w wyjaśnieniach żadnej wzmianki
związanej z wyznaczonym terminem, nie wnioskował do zamawiającego o jego wydłużenie.
Stąd tez termin wyznaczony 1 dnia do złożenia wyjaśnień jest realny i obiektywny, stwarzał
możliwość złożenia wyjaśnień w żądanym zakresie (uchwała KIO z 18 maja 2017 r. sygn.
KIO/KD/18/17). Sam o
dwołujący nie zachował profesjonalizmu i należytej staranności w
przygotowaniu wyjaśnień. Jako profesjonalny wykonawca składając ofertę w postepowaniu o
tak znacznej wartości powinien mieć przygotowany kosztorys, kalkulacje robót, wyceny od
dostawców. Trudno uznać, że odwołującemu nastręcza trudność przesłanie wyjaśnień w
formie kosztorysu, tym bardziej, że postępowanie niniejsze jest prowadzone w wersji
elektronicznej (czynność ta nie wymaga więc ponoszenia żadnych kosztów – wykonawca nie
musi drukować dokumentu, nie musi wysyłać go kurierem bądź pocztą). Dodatkowo wręcz
nielogiczne jest informowanie z
amawiającego o zastosowanych czynnikach cenotwórczych a
nieprzedstawienie kosztorysu w wyjaśnieniach. Przekazanie kosztorysu wydaje się
z
amawiającemu rzeczą najbardziej wiarygodną logiczną i nie wymagającą dodatkowych
przygotowań. Dodatkowo w związku z faktem, iż termin realizacji robót budowlanych jest
bardzo ograniczony, a w zakresie są roboty elewacyjne, wymiana dachu, stolarki i ślusarki
oraz centralnego ogrzewania i konieczne jest wykonywani
e tych robót w określonym reżimie
technologicznym, temperaturach i terminie, wykonawca winien jako profesjonalny uczestnik
zamówień być przygotowany na złożenie wyjaśnień, tym bardziej, że złożył ofertę z najniższą
ceną, odbiegającą prawie 40% od wartości zamówienia. Co więcej o fakcie złożenia oferty z
najniższą ceną dowiedział się już w dniu 21 lipca 2020 r., mógł więc spodziewać się
wezwania do wyjaśnień, które otrzymał kilka dni później. Odwołujący najwyraźniej uznał, że
z
amawiający bezkrytycznie uzna ofertę z najniższą ceną za najkorzystniejszą i zaniecha
jakichkolwiek wyjaśnień.
Dodatkowo z
amawiający zauważył, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wykonawca był
zobowiązany do wyjaśnień związanych z uzyskaną pomocą publiczną (np. związaną z
COVID-19), czego w
ykonawca nie uczynił. Przywoływanie zatem tego argumentu w
odwołaniu jest spóźnione i chybione. Wykonawca informuje również zamawiającego, że
kosztorys jest przygotowany profesjonalnie gdyż został przygotowany przez osobę będącą
mgr inż. i posiadającą uprawnienia budowlane. Można odnieść wrażenie, że odwołujący
uważa, że tylko osoby posiadające tytuł mgr inż. z uprawnieniami budowlanymi potrafią
dokonać wyceny. Takie podejście można potraktować jako ciekawostkę. Zamawiający
zauważa, że na rynku istnieją różne programy kosztorysowe, do korzystania z których nie
trzeba mieć wykształcenia wyższego i uprawnień budowlanych. Samo sporządzanie
kosztorysu w wersji elektronicznej jest czynnością dość monotonną i mechaniczną, polega
na wczytaniu/wprowadzeniu pozyc
ji katalogowych i cen (często z zakupionych baz
cenowych, z który ceny są „zaciągane” a dokonywanie wyceny przez mgr inż. z
uprawnieniami nie gwarantuje poprawności jego realizacji).
W odniesieniu do przystąpienia przystępującego do odwołania po stronie odwołującego,
zdaniem z
amawiającego nie wykazał on swojego interesu. Jego oferta została odrzucona z
uwagi na rażąco niską cenę, a w dodatku wartość oferty plasowała ją na 5 miejscu. Dlatego
w ocenie z
amawiającego brak jest jakiegokolwiek interesu po stronie przystępującego do
odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę wniosek o oddalenie odwołania zamawiający uznał za zasadny.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika
Grzewcza i Wentylacyjna
z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PJM Invest
sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Kielcach, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustal
iła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy PJM Invest sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Kielcach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 30 lipca
2020 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykonawca ten
od tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o
nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła
się żadnej korzyści, jaką wykonawca PJM Invest sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach miałby
odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść odwołującego, w sytuacji,
gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy
w dniu 10 sierpnia
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- odpowiedzi
odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 24 lipca 2020 r. wraz z
załącznikiem;
- informacji o
wyniku postępowania dla zadania nr 1 z dnia 30 lipca 2020 r. wraz z informacją
o odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem;
2)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
- wydruku
z postępowania – ZP.57.2020 22 lipca 2020 08:52;
- wydruku z post
ępowania – ZP.37.2020 3 lipca 2020 15:18;
- wydruku
z postępowania – ZP.45.2020 14 lipca 2020 17:39.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia zawnioskowanego przez
odwołującego dowodu z opinii biegłego w zakresie kosztorysowania robót budowlanych na
o
koliczność realności oferowanej ceny za przedmiotowe zamówienie przy wypełnieniu
kosztorysu na podstawie złożonych zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego.
Izba
uznała, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwie
rciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych
spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej
sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.
W przedmiotowym stanie sprawy
odwołujący nie uszczegółowił swojego wniosku, a skład
orzekający nie miał wątpliwości wymagających powołania biegłego w związku z tym stanął
na stanowisku, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli na merytoryczne
rozpoznanie
odwołania.
W związku z powyższym, przy uwzględnieniu materiału dowodowego w postaci zebranej
w przedmiotowej sprawie dokumentacji
oraz stanowisk stron i uczestników postępowania,
Izba uznała, że dopuszczenie wniosku dowodowego z opinii biegłego doprowadziłoby do
nieuzasadnionego
wydłużenia postępowania odwoławczego, tym samym mając na uwadze
dyspozycję zawartą w art. 190 ust. 6 Pzp, oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem IV pkt g SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią:
dokumentacja projektowa -
załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 12 do SIWZ, z zastrzeżeniem; zdania
następnego. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc w określeniu
kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym opracowaniu są
orientacyjne i pomocnicze. Wykonawca powinien przed złożeniem oferty dokonać wizji
lokalnej dla weryfikacji faktycznego zakresu prac. Natomiast z
rozdziału XXIV pkt 3 SIWZ
wynikało, że Przed zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przekazać
Zamawiającemu kosztorys, zktórego wynikać będzie cena ofertowa. Kosztorys należy
opracować tzw. metodą szczegółową. Do kosztorysu należy załączyć zestawienie
materiałów i urządzeń użytych do realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp do wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) w zakresie rażąco niskiej odnośnie zadania
nr 1.
Zamawiający w treści wezwania de facto zacytował treść art. 90 ust. 1 Pzp oraz
wyznaczył termin na ich złożenie do dnia 24 lipca 2020 r. do godz. 14:00.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 24 lipca
2020 r.
, w którym wskazał, że zaoferowana cena ryczałtowa w kwocie 2 263 200,00 zł za
wykonanie robót budowlanych dot. zadania nr 1 nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ponieważ:
1) uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w
rozdziale XXI spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a do podstaw jej
kalkulacji przyjęto następujące założenia bazy kosztorysowej:
1. stawkę roboczogodziny: 18,00 zł netto (powyżej minimalnej stawki w kwocie 17,00 zł
brutto określonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778),
2. koszty pośrednie [Kp] - 68 %
3. zysk [Z] - 9 %
2) odzwierciedla realne koszty p
racy, tj.: zgodnie z postanowieniem § 11 ust. 1 projektu
umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) wszystkie osoby przewidziane do wykonania czynności
niezbędne do realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę z
zagwarantowaniem minimalnego wynagr
odzeniem w kwocie 2 600,00 zł brutto określonego
ww. rozporządzeniem Rady Ministrów (dowód: załącznik nr 1 – zanonimizowane 4 umowy o
pracę),
3) cena całkowita oferty jest niższa tylko o 17,18 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co powoduje iż plasuje się poniżej od 30 % wskaźnika określonego w
przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp,
4) na siedem złożonych ofert, aż pięć z nich zawiera cenę w granicach średniej wynoszącej
ok. 2 500 000,00 zł. Wynika to z urealnienia przez potencjalnych wykonawców kosztów
realizacji robót budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. i analizy przez nich rynku
zamówień publicznych,
5) jesteśmy firmą budowlaną funkcjonującą na rynku od 2006 r. dlatego też współpracujemy
z hurtowniami materiałów budowlanych, od których uzyskujemy rabaty i upusty sięgające 20-
30 %. Załączam pismo z firmy zawierające informacje o stosowanych dla naszej spółki
rabatach/upustach (dowód: załącznik nr 2 – pismo firmy Metbud Kielce Sp. z o.o.),
Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone dowody wskazane powyżej w cytowanym
fragmencie wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu dla zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wraz z uzasadnieniem.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że okolicznością bezpośrednio wynikającą z
treści postanowień SIWZ oraz bezsporną pomiędzy stronami było to, że wynagrodzenie jakie
wykonawcy wskazywali w treści formularza ofertowego miało charakter ryczałtowy. Zgodnie
z treścią SIWZ, wybrany wykonawca, powinien złożyć kosztorys z którego wynikać będzie
cena ofertowa przed zawarciem umowy.
Kolejną okolicznością wymagającą wskazania była treść wezwania do wyjaśnień jaką
zamawiający skierował do odwołującego w dniu 23 lipca 2020 r. W ocenie składu
orzekającego wezwanie to było ogólnikowe i co do meritum stanowiło powtórzenie treści art.
90 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp. Nie sposób też nie odnieść się do terminu zakreślonego przez
zamawiającego do złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Jak wskazano
powyżej termin ten został wyznaczony na dzień 24 lipca 2020 r. na godz. 14:00, co oznacza,
że odwołujący miał 1 dzień na złożenie wyjaśnień. Izba stwierdziła, że tak wyznaczony
termin na złożenie wyjaśnień w okolicznościach przedmiotowej sprawy był zbyt krótki,
szczególnie mając na uwadze treść wezwania, która w związku z brakiem ich
skonkretyzowania oznaczała dla odwołującego konieczność przygotowania odpowiedzi w
zakresie całego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie mógł on wiedzieć jakie konkretnie
koszty lub części składowe składające się na cenę globalnie budziły wątpliwości
zamawiającego.
Odwołującemu udało się złożyć wyjaśnienia w zakreślonym przez zamawiającego
terminie. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał następujące składniki cenotwórcze:
-
koszty pośrednie na poziomie 68%;
-
zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%;
-
stawkę roboczogodziny.
Ponadto w wyjaśnieniach zawarł dalsze wyjaśnienia odnoszące się do okoliczności
przedmiotowej sprawy oraz załączył dowody dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę oraz
pismo z dnia 24 lipca 2020 r.
w formie informacji o korzystaniu z rabatów na materiały
niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie 20-30%.
Rozpoznając przedmiotową sprawę skład orzekający wyszedł z założenia, że
jakkolwiek ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawcy ze złożenia w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokładnych, wyczerpujących i uzasadnionych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to rozstrzygnięcie powinno uwzględniać wszystkie
okoliczności wpływające na możliwości wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień. W
przedmiotowej sprawie okoliczności opisane powyżej tj. treść wezwania oraz termin na
złożenie wyjaśnień determinowały możliwości wykonawcy do ich złożenia. W ocenie składu
orzekającego odwołujący starał się z dość krótkim czasie złożyć stosowne wyjaśnienia,
prezentując wszystkie informacje, które w jego ocenie pozwolą mu rozwiać wątpliwości
zamawiającego co do ceny. W wyniku braku szczegółowych informacji zakreślonych w
wezwaniu
odwołujący nie mógł wiedzieć jakich konkretnie informacji wymagał zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący w wyjaśnieniach nie podał
elementów kalkulacji ceny, zastosowanych materiałów czy też przeznaczenia
remont
owanych budynków. Należy przy tym podkreślić po raz kolejny, że zamawiający nie
wymagał wskazania ww. elementów w swoim wezwaniu, zatem odwołujący mógł dojść do
przekonania, że budzą one wątpliwości zamawiającego lub złożone w takim charakterze
wyjaśnienia będą wystarczające. Jeśli zaś chodzi o samą kalkulację to w ocenie składu
orzekające dla odwołującego mogła być myląca okoliczność, że skoro zamawiający wymaga
kosztorysu dopiero przed zawarciem umowy to
na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wystarczające będą wyjaśnienia poparte dowodami.
Reasumując Izba uznała, że trudno było uznać, aby wyjaśnienia odwołującego
rozwiewały wszystkie wątpliwości zamawiającego, ale w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie można było ich pominąć i uznać za niebyłe, co oznacza, że czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp była co najmniej przedwczesna. W związku z tym w ocenie składu orzekającego
potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1 należy
unieważnić. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu
ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach powtórnego badania i oceny
ofert w postępowaniu odnośnie zadania nr 1. Izba w składzie orzekającym w niniejszej
sprawie popiera jednolite stanowis
ko Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie
ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną,
jednakże wyłącznie w przypadku kiedy pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że
wyjaśnienia odwołującego wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z
takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tyt
ułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30
lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1
w
postępowaniu
i
odrzuceniu
oferty
wykonawc
ów
T.
M.,
S.
K.
i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud
Inwest s.c.
z siedzibą w Kielcach oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i
oceny
ofert
złożonych
w
postępowaniu
w
ramach
zadania
nr
1
z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców;
2. Koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Krakowie i:
2.2.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców T. M.,
S. K.
i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz
wykonawc
ów T. M., S. K. i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach
spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach kwotę w
wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1818/20
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Wojewódzka Policji w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej:
„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Termomodernizacja budynków nr 19,
21, 24, 25 KWP w Krakowie przy ul. Mogilskiej 109 wraz z częściową wymianą sieci
ciepłowniczej wewnątrzzakładowej na preizolowaną w ramach projektu „Poprawa
bezpieczeństwa ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów
małopolskiej Policji (znak sprawy: ZP.57.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielone na dwa zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lipca 2020 r., pod numerem 558446-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, nie
przekraczała kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 3 sierpnia 2020 r. wykonawcy T. M., S. K.
i Ł. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach
(zwani
dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym wskazali, że zamawiający:
-
dokonał błędnej oceny oferty odwołującego i uznał, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
wyznaczył jednodniowy termin na udzielenie wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosun
ku do przedmiotu zamówienia;
-
zaniechał kontynuacji uzyskania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w kontekście
przedstawienia symulacji kosztorysu wypełnionego o dane wyjściowe do kosztorysowania
podane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach;
- narusz
ył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie jego oferty w ramach zadania nr 1
dotyczącego termomodernizacji budynków nr 19 i 21, pomimo iż cena lub koszt nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O
dwołujący żądał:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
-
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Jednocześnie odwołujący alternatywnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
w zakresie kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność realności oferowanej ceny za
przedmiotowe zamówienie przy wypełnieniu kosztorysu na podstawie złożonych
zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ jego
uwzględnienie spowoduje, że ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wyjaśnił, że jego oferta znajduje się na I miejscu w rankingu złożonych ofert w zadaniu nr 1
Termomodernizacja budynków nr 19 i 21.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r.
(znak: AQ.ZP.57.2020) poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Czynność odrzucenia oferty została poprzedzona wezwaniem odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że
otrzymał zawiadomienie o przesłaniu powyższego pisma za pośrednictwem platformy
zakupowej z
amawiającego w dniu 23 lipca br. o godz. 13.07 z prośbą, o szybkie udzielenie
wyjaśnień. Z treści wezwania wynikało, że odwołujący ma udzielić wyjaśnień do godziny
14.00 dnia
następnego, czyli 24 lipca br. Odwołujący wskazał, że udzielił wyczerpujących
wyjaśnień w dniu 24 lipca br. z zachowaniem powyższego terminu, który w istocie ze
względów organizacyjnych był terminem nierealnym.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający wyznaczając jednodniowy termin na
udzielenie wyjaśnień naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w toku
kontroli jednego z postępowań o zamówienie publiczne stwierdził, bez
znaczenia przy tym pozostaje, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nie określa minimalnego
terminu, jaki zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy na udzielenie wyjaśnień w
powyższym zakresie. (...) obowiązek wyznaczenia realnego terminu, tj. możliwego do
dotrzymania przez wykonawcę działającego z należytą starannością, wynika z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Takie
stanowisko Prezesa potwierdziła KIO w uchwale z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD 18/17).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucając jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp po
djął decyzję pochopnie bez dochowania należytej staranności.
Uznał bowiem wyjaśnienia udzielone w trybie art. 90 ust, 1 Pzp za lakoniczne i ogólne (w
istocie w terminie nierealnym
– jednodniowym). Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach
wskazał konkretne składniki cenotwórcze powodujące iż cena nie może być uznana za
rażąco niską, tj.:
-
koszty pośrednie przyjęte jako składowa kalkulacji – kosztorysu;
-
zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%;
- zapewnienie minimalnego wynagrodzenia, zgodnie z przepisa
mi rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., Dz. U. z 2019 roku, poz.
1778).
Odwołujący wskazał, że załączone zostały także dowody dotyczące zatrudnienia na
umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniem oraz pismo w formie informacji o korzystaniu
z rabatów na materiały niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie 20-30%.
Podkreślone zostało także, że na siedem złożonych ofert, aż pięć z nich zawierało cenę w
granicach średniej wynoszącej ok. 2 500 000,00 zł, a cena całkowita oferty jest niższa tylko o
17,18
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powoduje iż plasuje się
znacznie poniżej od 30% wskaźnika określonego w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp.
Wynika to z urealnienia przez potencjalnych wykonawców kosztów realizacji robót
budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. (okres pandemii związanej z COVID-19) i
analizy przez nich rynku zamówień publicznych. Nasuwa się zatem pytanie, dlaczego
z
amawiający nie wziął pod uwagę tak ważnej okoliczności i zaniechał dodatkowego
wyjaśnienia, jakie zdarzenia gospodarcze mogą mieć wpływ na skalkulowanie ceny oferty
poniżej, czy na granicy 30% wskaźnika w odniesieniu do ustalonej wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT. Należy zauważyć, że zwrócenie się w trybie art. 90
ust. 1 Pzp o wyjaśnienie domniemania rażąco niskiej ceny lub kosztu nie jest czynnością
jednorazową. Zamawiający powinien zatem skorzystać z takiej możliwości, chociażby co do
uzyskania informacji o ewentualnym dofinansowaniu działalności gospodarczej
przedsiębiorców w ramach tzw. tarczy antykryzysowej. W ocenie odwołującego nie do
zaakceptowania jest odrzucenie oferty z realną ceną ryczałtową za wykonanie przedmiotu
zamówienia, w odniesieniu także do naczelnej zasady wydatkowania środków publicznych,
która dotyczy zamawiającego, tj. zasady wynikającej z art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157 poz. 1240 ze zm.).
Odwołujący wskazał, że:
-
nie kwestionował w treści swoich wyjaśnień i nadal nie kwestionuje możliwości wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w przypadku ceny ryczałtowej (rozdziału XXI pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ)
służy tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej.
Ilości podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze). Z kolei w treści rozdziale IV
pkt 6 SIWZ z
amawiający poinformował wykonawców, że Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowią: dokumentacja projektowa - załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 12 do SIWZ, z
zastrzeżeniem; zdania następnego. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko
jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości
podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze. Wykonawca powinien przed
złożeniem oferty dokonać wizji lokalnej dla weryfikacji faktycznego zakresu prac. Wątpliwości
budzi de facto zasadność zarzutu co do braku konkretnych wyjaśnień (dowodów) w postaci
wyliczenia ceny, w istocie żądania przez zamawiającego kosztorysu ofertowego. Należy
wskazać, że w analizowanym stanie faktycznym zamawiający na podstawie rozdziału XXIV
pkt 3 SIWZ żądał przekazania kosztorysu przed zawarciem umowy, z którego wynikać
będzie cena ofertowa. Kosztorys należy opracować tzw. metodą szczegółową, Do
kosztorysu należy załączyć zestawienie materiałów i urządzeń użytych do realizacji
zamówienia. (...).
-
złożył konkretne wyjaśnienia nie zaś „jakichkolwiek wyjaśnienia”. Wskazują one na sposób
wyliczenia ceny oferty, zatem tezy z ww. wyroku SO w Warszawie są nietrafne w odniesieniu
do ocenianego stanu faktycznego;
-
zaoferował cenę ryczałtową w sposób oczekiwany przez zamawiającego, na podstawie
SIWZ wraz z załącznikami. Jest bowiem profesjonalnym uczestnikiem obrotu
gospodarczego. Zatrudnia m. in. do wykonywania czynności kalkulacji ceny oferty
pracownika posiadającego uprawnienia budowlane z tytułem magistra inżyniera.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika
Grzewcza i Wen
tylacyjna z siedzibą w Krakowie, a po stronie odwołującego wykonawca PJM
Invest
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 września 2020 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
-
o oddalenie odwołania ze względu na jego bezpodstawność i brak naruszenia przepisów
Pzp;
-
o oddalenie wniosku o powołanie biegłego na okoliczność realności oferowanej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że oszacował wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę netto 2 896 931 ,36 tj. 678 549,50 euro i dokonał oszacowania
wartości w miesiącu czerwcu 2020 r., biorąc pod uwagę ogólnodostępne wydawnictwa
cenowe, dokonując rozpoznania rynkowego cen materiałów oraz wartość dotychczas
złożonych ofert do postepowań, realizowanych w ramach projektu Poprawa bezpieczeństwa
ekologicznego oraz zasobów środowiska poprzez modernizację obiektów małopolskiej
Policji.
Według niego oferta odwołującego, jak i pozostałych wykonawców została poddana
badaniu i ocenie, w tym pod kątem wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Cena złożonej oferty wydawała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości co do możliwości wykonania
z
amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Oczywiście można
porównywać grupy ofert z różnych postępowań, a nie tylko z danego, konkretnego
postępowania, w których dane oferty zostały złożone. W niniejszym postępowaniu cena
oferty odwo
łującego była niższa o prawie 40% od wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy (co do których cen ofert zamawiający miał wątpliwości)
zostali wezwani na podstawie art. 90 ust 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu
z
amawiający zastosował przesłanki: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów oraz powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający zauważył, że biorąc od uwagę fakt, że wykonawcy nie byli
zobowiązani do złożenia do oferty kosztorysu ofertowego a wpisywali jedynie cenę w
formularzu ofertowym, treść wezwania musiała zawierać elementy wymienione w art. 90 ust.
1 Pzp.
Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art, 90 ust. 1 Pzp, zamawiający nie miał
obowiązku wskazywać wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć – leży to
po stronie i w interesie w
ykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do
przekonania z
amawiającego, że jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione.
Zamawiający przywołał również wyroku z 14 marca 2017 r., o sygn. akt KIO
373/17.
Odnosząc się do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
zauważył, że odpowiadając na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca udzielił
odpowiedzi o bardzo ograniczonej, lakonicznej wręcz zdawkowej treści. Wykonawca
poinformował, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, gdyż uwzględnia wszystkie koszty
realizacji zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do kosztorysowania
przyjęto stawkę roboczogodziny 18,00 zł netto, koszty pośrednie w wysokości 68%, zysk w
wysokości 9%. Wykonawca poinformował, że wszystkie osoby będą zatrudnione na umowę
o pracę (jako dowód przedstawił 4 zanonimizowane umowy o pracę z minimalnym
wynagrodzeniem). Powyższe wskazuje, że wykonawca przewiduje zrealizowanie przedmiotu
zamówienia przy pomocy 4 pracowników, pracujących w odległości 120 km od siedziby firmy
za minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca informuje, iż cena całkowita jest niższa
tylko o 17,18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a pięć ofert złożono w cenie
ok 2
500 000 zł. Dodatkowo wykonawca poinformował, że prowadzi działalność od 2006 r. i
współpracuje z hurtowniami materiałów budowlanych. Odwołujący nie przedstawił żadnej
kalkulacji ceny (ani kosztorysu), nie poparł argumentami i nie udokumentował uzasadnienia
swojego wyjaśnienia oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów mających wpływ na cenę
oferty. Przedstawił jedynie ogólnikowe, skąpe, lapidarne, hasłowe informacje oraz dokument
wystawiony przez firmę METBUD Kielce spółka z o.o. i podpisany przez Prezesa Zarządu z
informacją udzielamy rabatu na poziomie 20-30% na wskazane w zapytaniu materiały.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku i wpływu złożonych wyjaśnień na cenę
oferty.
Zdaniem z
amawiającego odpowiedź ograniczała się do przedstawienia składników
cenotwórczych prawdopodobnie hipotetycznie sporządzonego kosztorysu ofertowego na
dzień składania ofert, gdyż odwołujący żąda dokonania na rozprawie dokonania symulacji
kosztorysu. Na podstawie powyższego można wnioskować, że kosztorys ofertowy nie został
sporządzony przez wykonawcę na etapie składania ofert skoro w treści odwołania cytuje
zapisy SIWZ, zgodn
ie z którymi zobowiązany jest do przekazania kosztorysu przed
zawarciem umowy na realizację zamówienia. Odwołujący kilka razy informuje Krajową Izbę
Odwoławczą oraz zamawiającego o tym, jakim jest profesjonalnym podmiotem
prowadzącym działalność gospodarczą a nieprofesjonalnie podchodzi do wyjaśnień. Biorąc
wyjaśnienia odwołującego pod uwagę widać, że jest to prawdopodobnie działanie
pozorowane, służące jedynie uzyskaniu niniejszego zamówienia. Wykonawca złożył
wyjaśnienia bez rzetelnej kalkulacji ceny, co więcej, posłując się ogólnikami. Cytuje w swoich
wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny w wysokości 18 zł, którą stosuje od 2018 roku (KIO
679/18). Informuje z
amawiającego oraz KIO, że zatrudnia pracowników zapewniając im
najniższe wynagrodzenie w wysokości 2600 zł brutto, co przy różnorodności prac (roboty
ogólnobudowlane, roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne) niniejszego zamówienia jest
wartością wyjątkowo niską (dodatkowo wykonawca informuje tylko o 4 pracownikach), nie
przedstawia w wyjaśnieniach ani w ofercie żadnej informacji o podwykonawcach ani innych
czynnikach wykazanych w wezwaniu z
amawiającego. Przekazanie informacji o zatrudnianiu
pracowników za minimalne wynagrodzenie przy realizacji zamówienia świadczy o
lekceważeniu zamawiającego, który jako jednostka rządowa terenowa zobowiązany jest do
realizacji zamówień przy zachowaniu należytej staranności oraz poszanowaniem gospodarki
finansowej, budzi też ewentualne zaniepokojenie, że pozostali pracownicy są zatrudniani „na
czarno”. Zamawiający wskazał, że nie może pozwolić sobie na kiepską jakość
wykonywanych prac, a zatrudnianie pracowników za najniższe wynagrodzenie musi budzić
wątpliwości co do jakości wykonywanych prac. Wiadomo, że najniższe wynagrodzenie
stosowane jest przy zatrudnianiu pracown
ików z najniższymi kwalifikacjami. Dodatkowo
informacja o zastosowanych stawkach w kosztorysie ofertowym oraz zatrudnianiu
pracowników za minimalne wynagrodzenie, ani przewidywane rabaty 20-30% na
hipotetyczne materiały (bez ich wyszczególnienia) nie ma żadnego przełożenia na złożone
wyjaśnienia rażącej ceny, gdyż wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jak te czynniki
mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (nie uzasadnił ceny złożonej oferty). W tych
okrojonych, ograniczonych do kilku zdawkowych informacji
i zdań wykonawca w żaden
sposób nie odniósł się do elementów kalkulacji ceny, zastosowanych materiałów czy też
przeznaczenia remontowanych budynków. Zamawiający zauważył, że wykonawca
uczestniczył w oględzinach budynku, w którym między innymi znajdują się pomieszczenia
magazynu wyposażenia policyjnego, a co za tym idzie szczególne warunki realizacji
zamówienia (specyficzna stolarka i ślusarka), o odpowiedniej klasie bezpieczeństwa CR3
(WK3), co wiąże się z tym, że jest ona produkowana na specjalne zamówienie oraz tylko
przez kilku producentów w Polsce, a ceny są kilkakrotnie wyższe niż standardowej i ogólnie
dostępnej. Zamawiający zauważył również, że informacja o zastosowanych rabatach 20-30%
na sprzedawane materiały nie jest niczym szczególnym w obrocie handlowym w obecnej
sytuacji rynkowej (w
ykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w momencie zakupu w
hurtowniach budowlanych otrzymują rabaty sięgające rzędu kilkudziesięciu nawet 40% od
cen katalogowych)
. Zamawiający uznał więc złożone wyjaśnienia za wyjaśnienia bez
wartości merytorycznej.
Biorąc powyższe pod uwagę w ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego nie mogły
zostać uznane za wyczerpujące i szczegółowe. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
oraz komentarzami art. 90 ust. 3 i 4 wskazują też na rozkład ciężaru dowodu przesłanki
rażąco niskiej ceny. Otóż ciężar ten nie spoczywa na zamawiającym, lecz na wykonawcy,
który powinien udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Żądając zatem
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1, zamawiający powinien też domagać się od oferentów
dowodów na rzeczywiście niskie koszty oferowanego towaru lub usługi. Ciężar dowodu
spoczywa więc na oferencie. Zamawiający ma obowiązek dokonania krytycznej oceny
przedłożonych wyjaśnień, a to oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu
widzenia zawartych w nich odpowiedzi na postawione przez siebie żądania. A zatem,
przyjmując wyjaśnienia, które są niepełne lub niejasne albo nie na temat, dopuszcza się
naruszenia art. 90 ust. 3. W przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania
przepisów komentowanej ustawy w ogóle nie zostały złożone. Przesłanka odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 90 ust. 3, ma niezależny charakter od przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4.
Przepis art. 90 ust 1-
4 nie reguluje terminu wystąpienia z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień
przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinien to uczynić przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty.
Zamawiający zauważył, że odwołujący złożył również ofertę w zad. nr 2, w którym zakres
robót, wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia są tożsame
z zad. 1. Cena oferty o
dwołującego w zad. 2 jest o 848 700,00 zł wyższa (oferta jest jedną z
najdroższych), co uprawdopodabnia fakt, że odwołujący nie dokonał wyceny oferty w zad. 1,
ani w zad. 2. Brak jest wytłumaczenia faktu tak dużej różnicy w cenie tego samego
wykonawcy przy
zastosowaniu tych samych materiałów. Odnosząc się do wniosku o
powołanie biegłego zamawiający stwierdził, że nie znajduje on żadnego uzasadnienia. Cena
została określona jako rażąco niska, co znajduje potwierdzenie ww. orzecznictwie. W takiej
sytuacji opi
nia biegłego jest bezprzedmiotowa.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca zarzucił mu, iż nie został wezwany do ponownych
wyjaśnień. Zamawiający wzywa wykonawcę do kolejnych wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości co
do treści uzyskanych wcześniej informacji. Natomiast w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia
niczego nie wyjaśniają, nie rozwiewają wątpliwości zamawiający nie może wezwać
w
ykonawcy do kolejnych wyjaśnień. Należy jednak stwierdzić, iż uprawnienie do wezwania
do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, musi mieć na uwadze, że
jeżeli nie złoży wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona. Taka sytuacja ma miejsce w
niniejszym wypadku. Wykonawcy wydaje się, że jego wyjaśnienia są wyczerpujące, a
tymczasem są zlepkiem zdań pełnych ogólników, bez żadnego uzasadnienia i treści. Takich
wyjaśnień zamawiający nie może przyjąć jako wystarczających i tym samym wyczerpujących
w materii złożonej ceny oferty.
W ocenie zamawiającego przepisy Pzp oraz prawa unijnego nie zawierają regulacji
stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz.
Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia
konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli
wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować
procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów.
Również za chybiony należy uznać krótki czas na złożenie wyjaśnień. Odwołujący jako
dowód przedstawia wydruk z platformy zamawiającego o szybkie udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający poinformował, iż cytowany tekst jest regułą/formułą systemową, przysyłaną
przez platformę eB2B w momencie, gdy wykonawcy składają pytania/informacje do
postępowania, uzupełnienia ofert oraz gdy zamawiający wzywa wykonawców do złożenia
wyjaśnień. W załączeniu wydruki z innych postepowań informacje od wykonawców o
złożonych pytaniach lub dokumentach.
Odnosząc się do zarzutu, że termin na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki zamawiający
zauważył, że żaden z wezwanych wykonawców nie kwestionował wyznaczonego terminu
(nie uczynił tego również odwołujący). Zauważyć należy, że odwołujący uczestniczył w
oględzinach budynku, dokładnie znał zakres planowanych prac. Wykonawca, który jak sam
podkreśla jest profesjonalnym wykonawcą nie wykazał w wyjaśnieniach żadnej wzmianki
związanej z wyznaczonym terminem, nie wnioskował do zamawiającego o jego wydłużenie.
Stąd tez termin wyznaczony 1 dnia do złożenia wyjaśnień jest realny i obiektywny, stwarzał
możliwość złożenia wyjaśnień w żądanym zakresie (uchwała KIO z 18 maja 2017 r. sygn.
KIO/KD/18/17). Sam o
dwołujący nie zachował profesjonalizmu i należytej staranności w
przygotowaniu wyjaśnień. Jako profesjonalny wykonawca składając ofertę w postepowaniu o
tak znacznej wartości powinien mieć przygotowany kosztorys, kalkulacje robót, wyceny od
dostawców. Trudno uznać, że odwołującemu nastręcza trudność przesłanie wyjaśnień w
formie kosztorysu, tym bardziej, że postępowanie niniejsze jest prowadzone w wersji
elektronicznej (czynność ta nie wymaga więc ponoszenia żadnych kosztów – wykonawca nie
musi drukować dokumentu, nie musi wysyłać go kurierem bądź pocztą). Dodatkowo wręcz
nielogiczne jest informowanie z
amawiającego o zastosowanych czynnikach cenotwórczych a
nieprzedstawienie kosztorysu w wyjaśnieniach. Przekazanie kosztorysu wydaje się
z
amawiającemu rzeczą najbardziej wiarygodną logiczną i nie wymagającą dodatkowych
przygotowań. Dodatkowo w związku z faktem, iż termin realizacji robót budowlanych jest
bardzo ograniczony, a w zakresie są roboty elewacyjne, wymiana dachu, stolarki i ślusarki
oraz centralnego ogrzewania i konieczne jest wykonywani
e tych robót w określonym reżimie
technologicznym, temperaturach i terminie, wykonawca winien jako profesjonalny uczestnik
zamówień być przygotowany na złożenie wyjaśnień, tym bardziej, że złożył ofertę z najniższą
ceną, odbiegającą prawie 40% od wartości zamówienia. Co więcej o fakcie złożenia oferty z
najniższą ceną dowiedział się już w dniu 21 lipca 2020 r., mógł więc spodziewać się
wezwania do wyjaśnień, które otrzymał kilka dni później. Odwołujący najwyraźniej uznał, że
z
amawiający bezkrytycznie uzna ofertę z najniższą ceną za najkorzystniejszą i zaniecha
jakichkolwiek wyjaśnień.
Dodatkowo z
amawiający zauważył, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wykonawca był
zobowiązany do wyjaśnień związanych z uzyskaną pomocą publiczną (np. związaną z
COVID-19), czego w
ykonawca nie uczynił. Przywoływanie zatem tego argumentu w
odwołaniu jest spóźnione i chybione. Wykonawca informuje również zamawiającego, że
kosztorys jest przygotowany profesjonalnie gdyż został przygotowany przez osobę będącą
mgr inż. i posiadającą uprawnienia budowlane. Można odnieść wrażenie, że odwołujący
uważa, że tylko osoby posiadające tytuł mgr inż. z uprawnieniami budowlanymi potrafią
dokonać wyceny. Takie podejście można potraktować jako ciekawostkę. Zamawiający
zauważa, że na rynku istnieją różne programy kosztorysowe, do korzystania z których nie
trzeba mieć wykształcenia wyższego i uprawnień budowlanych. Samo sporządzanie
kosztorysu w wersji elektronicznej jest czynnością dość monotonną i mechaniczną, polega
na wczytaniu/wprowadzeniu pozyc
ji katalogowych i cen (często z zakupionych baz
cenowych, z który ceny są „zaciągane” a dokonywanie wyceny przez mgr inż. z
uprawnieniami nie gwarantuje poprawności jego realizacji).
W odniesieniu do przystąpienia przystępującego do odwołania po stronie odwołującego,
zdaniem z
amawiającego nie wykazał on swojego interesu. Jego oferta została odrzucona z
uwagi na rażąco niską cenę, a w dodatku wartość oferty plasowała ją na 5 miejscu. Dlatego
w ocenie z
amawiającego brak jest jakiegokolwiek interesu po stronie przystępującego do
odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę wniosek o oddalenie odwołania zamawiający uznał za zasadny.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI Technika
Grzewcza i Wentylacyjna
z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PJM Invest
sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Kielcach, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustal
iła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy PJM Invest sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Kielcach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 30 lipca
2020 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykonawca ten
od tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o
nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła
się żadnej korzyści, jaką wykonawca PJM Invest sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach miałby
odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść odwołującego, w sytuacji,
gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy
w dniu 10 sierpnia
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- odpowiedzi
odwołującego na powyższe wezwanie z dnia 24 lipca 2020 r. wraz z
załącznikiem;
- informacji o
wyniku postępowania dla zadania nr 1 z dnia 30 lipca 2020 r. wraz z informacją
o odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem;
2)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
- wydruku
z postępowania – ZP.57.2020 22 lipca 2020 08:52;
- wydruku z post
ępowania – ZP.37.2020 3 lipca 2020 15:18;
- wydruku
z postępowania – ZP.45.2020 14 lipca 2020 17:39.
Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia zawnioskowanego przez
odwołującego dowodu z opinii biegłego w zakresie kosztorysowania robót budowlanych na
o
koliczność realności oferowanej ceny za przedmiotowe zamówienie przy wypełnieniu
kosztorysu na podstawie złożonych zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego.
Izba
uznała, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwie
rciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych
spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W rozpoznawanej
sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.
W przedmiotowym stanie sprawy
odwołujący nie uszczegółowił swojego wniosku, a skład
orzekający nie miał wątpliwości wymagających powołania biegłego w związku z tym stanął
na stanowisku, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli na merytoryczne
rozpoznanie
odwołania.
W związku z powyższym, przy uwzględnieniu materiału dowodowego w postaci zebranej
w przedmiotowej sprawie dokumentacji
oraz stanowisk stron i uczestników postępowania,
Izba uznała, że dopuszczenie wniosku dowodowego z opinii biegłego doprowadziłoby do
nieuzasadnionego
wydłużenia postępowania odwoławczego, tym samym mając na uwadze
dyspozycję zawartą w art. 190 ust. 6 Pzp, oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem IV pkt g SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią:
dokumentacja projektowa -
załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych - załącznik nr 12 do SIWZ, z zastrzeżeniem; zdania
następnego. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc w określeniu
kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym opracowaniu są
orientacyjne i pomocnicze. Wykonawca powinien przed złożeniem oferty dokonać wizji
lokalnej dla weryfikacji faktycznego zakresu prac. Natomiast z
rozdziału XXIV pkt 3 SIWZ
wynikało, że Przed zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przekazać
Zamawiającemu kosztorys, zktórego wynikać będzie cena ofertowa. Kosztorys należy
opracować tzw. metodą szczegółową. Do kosztorysu należy załączyć zestawienie
materiałów i urządzeń użytych do realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp do wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) w zakresie rażąco niskiej odnośnie zadania
nr 1.
Zamawiający w treści wezwania de facto zacytował treść art. 90 ust. 1 Pzp oraz
wyznaczył termin na ich złożenie do dnia 24 lipca 2020 r. do godz. 14:00.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 24 lipca
2020 r.
, w którym wskazał, że zaoferowana cena ryczałtowa w kwocie 2 263 200,00 zł za
wykonanie robót budowlanych dot. zadania nr 1 nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ponieważ:
1) uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w
rozdziale XXI spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a do podstaw jej
kalkulacji przyjęto następujące założenia bazy kosztorysowej:
1. stawkę roboczogodziny: 18,00 zł netto (powyżej minimalnej stawki w kwocie 17,00 zł
brutto określonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778),
2. koszty pośrednie [Kp] - 68 %
3. zysk [Z] - 9 %
2) odzwierciedla realne koszty p
racy, tj.: zgodnie z postanowieniem § 11 ust. 1 projektu
umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) wszystkie osoby przewidziane do wykonania czynności
niezbędne do realizacji zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę z
zagwarantowaniem minimalnego wynagr
odzeniem w kwocie 2 600,00 zł brutto określonego
ww. rozporządzeniem Rady Ministrów (dowód: załącznik nr 1 – zanonimizowane 4 umowy o
pracę),
3) cena całkowita oferty jest niższa tylko o 17,18 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co powoduje iż plasuje się poniżej od 30 % wskaźnika określonego w
przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp,
4) na siedem złożonych ofert, aż pięć z nich zawiera cenę w granicach średniej wynoszącej
ok. 2 500 000,00 zł. Wynika to z urealnienia przez potencjalnych wykonawców kosztów
realizacji robót budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. i analizy przez nich rynku
zamówień publicznych,
5) jesteśmy firmą budowlaną funkcjonującą na rynku od 2006 r. dlatego też współpracujemy
z hurtowniami materiałów budowlanych, od których uzyskujemy rabaty i upusty sięgające 20-
30 %. Załączam pismo z firmy zawierające informacje o stosowanych dla naszej spółki
rabatach/upustach (dowód: załącznik nr 2 – pismo firmy Metbud Kielce Sp. z o.o.),
Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone dowody wskazane powyżej w cytowanym
fragmencie wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu dla zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wraz z uzasadnieniem.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że okolicznością bezpośrednio wynikającą z
treści postanowień SIWZ oraz bezsporną pomiędzy stronami było to, że wynagrodzenie jakie
wykonawcy wskazywali w treści formularza ofertowego miało charakter ryczałtowy. Zgodnie
z treścią SIWZ, wybrany wykonawca, powinien złożyć kosztorys z którego wynikać będzie
cena ofertowa przed zawarciem umowy.
Kolejną okolicznością wymagającą wskazania była treść wezwania do wyjaśnień jaką
zamawiający skierował do odwołującego w dniu 23 lipca 2020 r. W ocenie składu
orzekającego wezwanie to było ogólnikowe i co do meritum stanowiło powtórzenie treści art.
90 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp. Nie sposób też nie odnieść się do terminu zakreślonego przez
zamawiającego do złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Jak wskazano
powyżej termin ten został wyznaczony na dzień 24 lipca 2020 r. na godz. 14:00, co oznacza,
że odwołujący miał 1 dzień na złożenie wyjaśnień. Izba stwierdziła, że tak wyznaczony
termin na złożenie wyjaśnień w okolicznościach przedmiotowej sprawy był zbyt krótki,
szczególnie mając na uwadze treść wezwania, która w związku z brakiem ich
skonkretyzowania oznaczała dla odwołującego konieczność przygotowania odpowiedzi w
zakresie całego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie mógł on wiedzieć jakie konkretnie
koszty lub części składowe składające się na cenę globalnie budziły wątpliwości
zamawiającego.
Odwołującemu udało się złożyć wyjaśnienia w zakreślonym przez zamawiającego
terminie. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał następujące składniki cenotwórcze:
-
koszty pośrednie na poziomie 68%;
-
zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%;
-
stawkę roboczogodziny.
Ponadto w wyjaśnieniach zawarł dalsze wyjaśnienia odnoszące się do okoliczności
przedmiotowej sprawy oraz załączył dowody dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę oraz
pismo z dnia 24 lipca 2020 r.
w formie informacji o korzystaniu z rabatów na materiały
niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie 20-30%.
Rozpoznając przedmiotową sprawę skład orzekający wyszedł z założenia, że
jakkolwiek ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawcy ze złożenia w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokładnych, wyczerpujących i uzasadnionych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to rozstrzygnięcie powinno uwzględniać wszystkie
okoliczności wpływające na możliwości wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień. W
przedmiotowej sprawie okoliczności opisane powyżej tj. treść wezwania oraz termin na
złożenie wyjaśnień determinowały możliwości wykonawcy do ich złożenia. W ocenie składu
orzekającego odwołujący starał się z dość krótkim czasie złożyć stosowne wyjaśnienia,
prezentując wszystkie informacje, które w jego ocenie pozwolą mu rozwiać wątpliwości
zamawiającego co do ceny. W wyniku braku szczegółowych informacji zakreślonych w
wezwaniu
odwołujący nie mógł wiedzieć jakich konkretnie informacji wymagał zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący w wyjaśnieniach nie podał
elementów kalkulacji ceny, zastosowanych materiałów czy też przeznaczenia
remont
owanych budynków. Należy przy tym podkreślić po raz kolejny, że zamawiający nie
wymagał wskazania ww. elementów w swoim wezwaniu, zatem odwołujący mógł dojść do
przekonania, że budzą one wątpliwości zamawiającego lub złożone w takim charakterze
wyjaśnienia będą wystarczające. Jeśli zaś chodzi o samą kalkulację to w ocenie składu
orzekające dla odwołującego mogła być myląca okoliczność, że skoro zamawiający wymaga
kosztorysu dopiero przed zawarciem umowy to
na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wystarczające będą wyjaśnienia poparte dowodami.
Reasumując Izba uznała, że trudno było uznać, aby wyjaśnienia odwołującego
rozwiewały wszystkie wątpliwości zamawiającego, ale w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie można było ich pominąć i uznać za niebyłe, co oznacza, że czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp była co najmniej przedwczesna. W związku z tym w ocenie składu orzekającego
potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1 należy
unieważnić. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu
ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach powtórnego badania i oceny
ofert w postępowaniu odnośnie zadania nr 1. Izba w składzie orzekającym w niniejszej
sprawie popiera jednolite stanowis
ko Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie
ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną,
jednakże wyłącznie w przypadku kiedy pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że
wyjaśnienia odwołującego wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z
takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tyt
ułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
