rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1824/20
KIO 1824/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
14 września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez
odwołującego: Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym
przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
przy udziale D. F.
prowadzący działalność gospodarczą pn. D. F. Pro-form ul. Puławska
111A lok. 29, 02-707 Warszawa
przystępującego po stronie zamawiającego
14 września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez
odwołującego: Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym
przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
przy udziale D. F.
prowadzący działalność gospodarczą pn. D. F. Pro-form ul. Puławska
111A lok. 29, 02-707 Warszawa
przystępującego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
w części 2 postępowania przystępującego po stronie
zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po
stronie zamawiającego a jego ofertę uznania jako odrzuconą i nakazuje
zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
Sygn. akt KIO 1824/20
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. F. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD”
Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom
tytułem wpisu od odwołania
1.2.
zasądza od Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Z. F. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD”
Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1824/20
Uzasadnienie
ODWO
ŁANIE
Zgodnie z art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm. dalej „p.z.p” lub „ustawa”) wniesiono
odwołanie od niezgodnej z przepisami p.z.p czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego
MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego,
magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem
terenu - etap II z pod
ziałem na 2 części - nr postępowania 085/20”, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, dla kwoty mniejszej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek
przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach
na roboty budowlane.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy -
przez wybór, w zakresie części 2
postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska
111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-
Form, jako Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy,
2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, p
rzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 2 postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
Wykonawcę Pro-Form,
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego
5)
uznanie że, w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 maja 2020 r. pod numerem 543182-N-
2020. Informację stanowiącą podstawę do
wniesienia odwołania (informację o wyniku postępowania) Odwołujący powziął w dniu 27
Sygn. akt KIO 1824/20
lipca 2020 r. w drodze korespondencji mailowej. Tym samym termin do wniesienia odwołania
określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został dotrzymany.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku rozprawy dowodu z dokumentacji
postępowania na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej
40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego,
oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2
części - nr postępowania 085/20kopii oferty Pro-Form oraz przedkładanych na wezwanie
Zamawiającego dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. niezgodność oferty
Pro-form z zapisami SIWZ.
UZASADNIENIE
I. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wadliwej czynności
Zamawiającego doznał uszczerbku, polegającego na tym, że utracił możliwość uznania jego
oferty za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ. Jedna
kże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że dokumenty które złożył
Wykonawca Pro-
Form na wezwanie Zamawiającego (mimo, iż nie były one wyczerpujące) są
wystarczające i wybrał ofertę Wykonawcy Pro-Form. Tym samym Zamawiający przez
naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne wybranie innej oferty) naraża Odwołującego
na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się natomiast
niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań
zamawiaj
ącego:
W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści
wynikających z uzyskania zamówienia, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia
2011 Sygn. akt KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093, www.uzp.gov.pl. Z kolei w wyroku z
11 lipca 2018 r. (KIO 1275/18) Izba wskazała że: „Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została
wypełniona materialno - prawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w
przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z
Sygn. akt KIO 1824/20
najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek
odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień
publicznych.
II.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul
Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z
podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20". Zamawiający, w zakresie części 2
postępowania, oczekiwał posiadania przez wykonawców doświadczenia o poniższych
parametrach opisanych w pkt III.
1.3 ogłoszenia (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz
odpowiednio, w treści SIWZ - w części I (Instrukcja dla wykonawców), pkt 6 (Opis warunków)
ppkt 6.1 ust.1(str. 5):
„Określenie warunków: Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą,
że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej:
Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
magazynowego l
ub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda,
Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
- dwie roboty
polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego
lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg) wezwał Wykonawcę
Pro-
Form do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26
czerwca 2020 roku Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób.
Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg
pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się
z pytaniami do Wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w
wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o
Sygn. akt KIO 1824/20
wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez Wykonawcę. Podmioty te
udzieliły odpowiedzi.
Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie
doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie,
rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000.00 zł brutto każda.
Wykonawca pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony
wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze
wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla
potrzeb Magazynu Zwartego. Należy jednak stwierdzić, że wskazane doświadczenie nie
spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ.
III. Zamawiający oczekiwał posiadania doświadczenia polegającego na przebudowie,
rozbudowi
e lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000,00 zł brutto każda. Tymczasem wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku
doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku.
Wykazane do
świadczenie nie spełnia więc wymogów SIWZ.
Ponadto należy wskazać, iż kwestia klasyfikacji obiektów budowlanych określona jest
poprzez Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316) wraz ze zmianami z 2002 r.
(Dz. U* Nr 18, poz. 170). Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) stanowi
usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych jako produkty finalne
działalności budowlanej. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy
potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych,
spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków
narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być
ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu
budowlanego.
PKOB klasyfikuje biblioteki w Sekcji 1 -
Budynki, Dział 12 - Budynki niemieszkalne, Grupie
126 -
Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki
szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej, Klasie 1262 - Budynki
muzeów i bibliotek. Tymczasem magazyny PKOB klasyfikuje w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 -
Budynki niemieszkalne, Grupie 125 -
Budynki przemysłowe i magazynowe, Klasie 1252 -
Zbiorniki, silosy i budynki magazynowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca
Sygn. akt KIO 1824/20
Pro-
Form usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych o
całkowicie innym zakresie i charakterze.
IV. Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest
krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych
ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i
obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad
uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty
wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w
treści SIWZ. „Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r,, Sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie,
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu k
.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.
w. z. Literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień s.i.w.z.
jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia
2018 r, KIO 1713/15).
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl ust. 3 zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust 1
ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przejawem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności
postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych
niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca
określił takie dopuszczalne zmiany w
Sygn. akt KIO 1824/20
ofertach wykonawców tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jak i art. 87 ust. 1 i 2
ustawy. Wykonawcy zatem składając oferty w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
zamawiający będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest
bowiem wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność
postępowania. Tym samym jeśli, zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku
poprawy oferty z art. 87 ust.2 pkt. 2 ustawy to w ocenie Izby narusza art. 7 ust 1 ustawy.
Konsekwencją tego naruszenia był także nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, co
stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy (KIO 773/16).
Mając powyższe na uwadze warto przypomnieć, że Zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością,
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ustawy: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami
siwz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udziela
nia zamówień publicznych a
Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.” (KIO
693/14, KIO 694/14). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest
uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie
Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie
zasad przejrzystości i niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu
obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej
konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono aby
zagwarantow
ać przestrzeganie zasad równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia.
V. W związku z powyższym oferta złożona przez wykonawcę wybranego nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie części 2, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów
art. 2
4 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Pismo przystępującego z dnia 6 sierpnia 2020r.
Sygn. akt KIO 1824/20
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wykonane przez Przystępującego prace
dotyczyły budynku magazynu. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu pozostaje nazwa referencyjnej roboty, która odnosi się do przebudowy
pomieszczeń. Należy podkreślić, iż nazwa zamówienia w żaden sposób nie determinuje jego
zakresu, stąd też zarzut Odwołującego pozostaje chybiony. Odwołujący nie wykazał, iż
przebudowa pomieszczeń budynku magazynowego nie odpowiada przebudowie budynku
magazynowego.
Powyższa okoliczność niezbicie dowodzi, iż zakres wykonanych prac potwierdza spełnienie
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie przebudowy budynku
magazynowego, a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp winien być wykluczony z postępowania.
Odwołujący ponadto przywołując Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych, sformułował
twierdzenie, iż „Wykonawca Proform usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem
robót budowlanych całkowicie innym zakresie i charakterze”. Powyższe twierdzenie w żaden
sposób nie zostaje jednak rozwinięte, co prowadzi z kolei do wniosku, iż nie ma ono żadnego
znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Jak wskazano powyżej zarówno zakres, jaki i charakter prac należy uznać za wystarczające
do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę zarzut naruszenia art. 24 ust. 4
Pzp, zgodnie z którym „ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje się za odrzuconą”. Jak
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1076/19, KIO 1164/19 „norma art 24 ust. 4 ustawy jest ściśle powiązana z normami
stanowiącymi podstawy wkluczenia - art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy. Tym samym nie
można na podstawie art 24 ust. 4 ustawy uznać oferty za odrzuconą, jeśli czynność
wykluczenia Wykonawcy nie była prawidłowa”. Innymi słowy skoro brak jest podstaw
wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, to
tym bardziej brak jest podstaw natury faktycznej i prawnej do zastosowania dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 1824/20
Reasumując należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący legitymując się
m. in. doświadczeniem w związku z realizacją zamówienia na rzecz BUW, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotem zamówienia jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW
przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z
podziałem na 2 części. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Zamówienie jest zamówieniem podprogowym.
Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystępującego, wykonawcę wybranego, zgodnie z art.185 ust.2 ustawy.
Zamawiający i odwołujący nie zgłosili opozycji na podstawie art.185 ust.4 ustawy.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.189 ust.2 ustawy.
Izba stwierdza posiadanie int
eresu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego co
kwalifikuje odwołanie do rozpoznania, na podstawie art.179 ust.1 ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy -
przez wybór, w zakresie części 2
postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska
111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-
Form, jako Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy,
2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2
postępowania,
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
Wykonawcę Pro-Form,
4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego
Sygn. akt KIO 1824/20
5) uz
nanie, że w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Izba ustaliła następujący przebieg postępowania w zakresie ustalania doświadczenia
zawodowego wymaganego przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy wybranego.
Zgodnie z pkt III.1.3 O
głoszenia o zamówieniu, sekcja zdolność techniczna lub zawodowa
oraz siwz
w części I Instrukcji dla wykonawców, pkt 6 Opis warunków udziału w
postępowaniu ppkt 6.1 ust.1:
„Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach
budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
ma
gazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda,
Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
- dwie
roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego
lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
W dniu 23 czerwca 2020 r. z
amawiający wezwał wykonawcę wybranego do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku
Wykonawca ten
złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku
oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów
wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do
w
ykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie
(Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia
dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez wykonawcę wybranego. Podmioty te udzieliły
odpowiedzi.
Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie
doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie,
rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000.00 zł brutto każda.
Wykonawca wybrany
pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył
uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze
wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla
Sygn. akt KIO 1824/20
potrzeb Maga
zynu Zwartego. III. Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na
przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości
nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku
doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku.
Wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ. Tak twierdzi odwołujący.
Na rozprawie stawający popierali swoje stanowiska.
Przystępujący w uzupełnieniu złożył w 3 egzemplarzach dokument, OPZ z 11.08.2015r.,
projekt wykonawczy przebudowa części pomieszczeń na poziomie -3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, w celu dostosowania dla potrzeb magazynu
zwartego. Projekt wykonał projektant M. B. architekt Warszawa. Zawarty jest opis projektu
wykonawczego łącznie wyciąg liczący 21 stron, za projektem wykonawczym znajduje się
odpowiednio kosztorys sanitarny 2 strony, niskoprądowy 1 karta i elektryczny. Jest to zakres
prac który wpisuje się w wymagania SIWZ pkt 6.1 ust 1 cz. 2 i odpowiada zakresowi
faktycznie wykonanych robót.
Po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania, twierdząc „Przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu w trybie wezwania
art. 26 ust.3, który by potwierdzał wymagane do doświadczenia zawodowego wykonane
prace polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku magazynowego lub
garażowego. Jednocześnie powołuje się na postanowienia SIWZ, które w zakresie
spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego przewidywały roboty
odnoszące się do budynku użyteczności publicznej o określonej wartości, a w kolejnej
kategorii wymagały dwóch robót w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynku
magazynowego lub garażowego, czego Przystępujący, wykonawca wybrany, nie wykazał
będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 3, dlatego też, jeżeli chodzi o budynek użyteczności
publicznej, to nie kwestionuje doświadczenia. Podkreśla, że biblioteka jest obiektem
użyteczności publicznej, natomiast nie jest budynkiem magazynowym lub garażowym, nawet
jeżeli zawiera w swoim obiekcie pomieszczenia magazynowe czy też garażowe. Tak więc w
wyniku wezwania w trybie art. 26 ust 3 nie spełnił Przystępujący postanowień SIWZ.
Jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił określone warunki i aktualnie rozmowy,
dyskusje na ich temat, zmiany nie mogą mieć miejsca. Zamawiający musi przestrzegać, to
co postanowił. Wykonawcy nie zwracali się o zmianę tych postanowień, w związku z tym
wnosi o uwzględnienie odwołania. Magazyn, nawet zwarty, ale mieszczący się w siedzibie
biblioteki jest nadal tylko częścią budynku użyteczności publicznej, tak więc, skoro
Zamawiający wymagał jednoznacznie budynku użyteczność publicznej, a odrębnie o
określonej wartości budynku garażowego lub magazynowego, to jednoznacznie określił
Sygn. akt KIO 1824/20
swoje wymagania. Dlatego też wnosi o nieprzyjęcie w poczet materiału dowodowego
składanych na aktualnym etapie opisów przedmiotu zamówienia, projektu wykonawczego
wraz z kosztorysami branżowymi, bo wykonawca wybrany, czyli przystępujący już był w
trybie art. 26 ust 3 wzywany. Gdyby Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego, to
uważa, że przedstawione dokumenty jednoznacznie stwierdzają, że dot. one części
pomieszczeń na poziomie -3.90 (poziom -1) w budynku jednak biblioteki uniwersyteckiej,
czyli jest to pomieszczenie tzw. Magazyn zwarty, a nie obiekt, jak wymagał tego
Zamawiający. Wynika to z pkt.2.2. na str. 5 projektu wykonawczego, podstawa opracowania,
gdzie stwierdza się, że tematem jest Przebudowa części pomieszczeń biblioteki UW.(…)
Zwraca uwagę, że dla rozstrzygnięcia znaczenie ma opis warunku, w którym użyto
jednoznacznego pojęcia budynek magazynowy lub garażowy.(….).Odnosząc się do
uzupełnionego doświadczenia budynku biblioteki UW, gdzie kręgielnię przebudowano na
magazyn,
to należy zwrócić uwagę, że nawet biorąc pod uwagę pierwotne przeznaczenie,
jak się powołują stawający tego pomieszczenia na magazyn nie ma znaczenia wobec tego,
że przebudowa nastąpiła z faktycznego użytkowania kręgielni na pomieszczenie
magazynowe. Zwra
ca uwagę, że odnosząc się do pojęcia budynku, zarówno w znaczeniu
potocznym jak i normatywnym, obiekt taki musi posiadać fundament, ściany i dach. W
przeciwnym wypadku nastąpiłaby zmiana konkurencyjnych reguł postępowania. Jeżeli
Zamawiający miałby prawo uwzględnić przedstawione doświadczenie przez wykonawcę
wybranego, to w warunku nie powinno znajdować się słowo budynek.”
W ocenie Izby. Tak przedstawiona argumentacja odwołującego na rozprawie jest logiczna,
przekonywująca, nawet bez posługiwania się jakimkolwiek definicjami zawartymi w prawie
budowlanym. Potocznie każdy dorosły, nie posiadający nawet średniego wykształcenia
człowiek rozróżnia pojęcie budynku od pomieszczenia. I tak można w budynku garażowym
urządzić w jednym z pomieszczeń bibliotekę, co nie zmieni charakteru budynku, który
zawierać będzie tylko pomieszczenie biblioteki i przez to pomieszczenie biblioteczne nie
stanie się budynkiem biblioteki, tylko nadal pozostanie budynkiem garażowym. I odwrotnie
jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy wybranego. W budynku Biblioteki UW na ul.
Dobrej w Warszawie w jego podziemiach znajduje się pomieszczenie magazynowe. Przez
ten fakt Biblioteka Uniwersytecka nie staje się budynkiem magazynowym, a magazyn
pozostaje nadal pomieszczeniem magazynowym w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej.
Izba nie podziela argumentacji przystępującego, który między innymi na rozprawie
podkreślał „Chciałby zwrócić uwagę, popierając stanowisko Zamawiającego, że
Sygn. akt KIO 1824/20
argumentacja używana przez pełnomocnika Odwołującego o tym, że przedmiotem
zamówienia jest magazyn soli, a to wiadomo, że w drogownictwie jest to obiekt usytuowany
odrębnie od innych budynków i chciałby stwierdzić, że magazyn soli jest wyłączony, co
wynika ze szczegółowego OPZ pkt 3 SIWZ zdanie drugie str. 1, gdzie wręcz stwierdza się,
że z inwestycji jest wyłączony magazyn soli, więc uważa argumentację odwołującego za
bezprzedmiotową. Jednocześnie zwraca uwagę, że tam, gdzie przebudowana kręgielnia w
budynku UW według projektu wykonawczego był przewidziany magazyn. W jego ocenie
zakres prac przebudowy pomieszczeń magazynowych w obiekcie UW odpowiada wymogom
warunku doświadczenia zawodowego.”
Podsumowując słusznie odwołujący stwierdza, że zamawiający powinien przestrzegać
ustalonych przez siebie
postanowień siwz. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego
przed Izbą sporu, że np. z przedmiotu zamówienia wyłączony będzie budynek soli. Skoro
przystępujący uważał, że warunki doświadczenia zawodowego nie odpowiadają rodzajowo
przedmiotowi zamówienia, czy też są nadmiernie wygórowane to powinien odwołać się w
tym zakresie na etapie przed składaniem oferty. Zasada równego traktowania i przejrzystości
z art.7 ust.1 PZP nie pozwala zmieniać warunków doświadczenia zawodowego po złożeniu
ofert. Słusznie w tym miejscu odwołujący przywołał art.70
1
§
4 K.c.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w s.i.w. z.
W tym stanie rzeczy
, w myśl art.192 ust.2 PZP odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ zamawiający naruszył przepisy wskazane w odwołaniu, co ma wpływ na wynik
postępowania. Izba nie znajduje podstawy ani formalnej, ani prawnej do ponownego
wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wymagane doświadczenie
zawodowe, skoro wykonawca wybrany był już wzywany do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3
PZP.
Sygn. akt KIO 1824/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył wniosku o zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego.
Przewodniczący:
…………..…………………………
.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
w części 2 postępowania przystępującego po stronie
zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po
stronie zamawiającego a jego ofertę uznania jako odrzuconą i nakazuje
zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
Sygn. akt KIO 1824/20
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. F. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD”
Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom
tytułem wpisu od odwołania
1.2.
zasądza od Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Z. F. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD”
Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1824/20
Uzasadnienie
ODWO
ŁANIE
Zgodnie z art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm. dalej „p.z.p” lub „ustawa”) wniesiono
odwołanie od niezgodnej z przepisami p.z.p czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego
MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego,
magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem
terenu - etap II z pod
ziałem na 2 części - nr postępowania 085/20”, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, dla kwoty mniejszej niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek
przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach
na roboty budowlane.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy -
przez wybór, w zakresie części 2
postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska
111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-
Form, jako Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy,
2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, p
rzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 2 postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
Wykonawcę Pro-Form,
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego
5)
uznanie że, w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 maja 2020 r. pod numerem 543182-N-
2020. Informację stanowiącą podstawę do
wniesienia odwołania (informację o wyniku postępowania) Odwołujący powziął w dniu 27
Sygn. akt KIO 1824/20
lipca 2020 r. w drodze korespondencji mailowej. Tym samym termin do wniesienia odwołania
określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został dotrzymany.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku rozprawy dowodu z dokumentacji
postępowania na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej
40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego,
oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2
części - nr postępowania 085/20kopii oferty Pro-Form oraz przedkładanych na wezwanie
Zamawiającego dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. niezgodność oferty
Pro-form z zapisami SIWZ.
UZASADNIENIE
I. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wadliwej czynności
Zamawiającego doznał uszczerbku, polegającego na tym, że utracił możliwość uznania jego
oferty za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ. Jedna
kże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że dokumenty które złożył
Wykonawca Pro-
Form na wezwanie Zamawiającego (mimo, iż nie były one wyczerpujące) są
wystarczające i wybrał ofertę Wykonawcy Pro-Form. Tym samym Zamawiający przez
naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne wybranie innej oferty) naraża Odwołującego
na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się natomiast
niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań
zamawiaj
ącego:
W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści
wynikających z uzyskania zamówienia, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia
2011 Sygn. akt KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093, www.uzp.gov.pl. Z kolei w wyroku z
11 lipca 2018 r. (KIO 1275/18) Izba wskazała że: „Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została
wypełniona materialno - prawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w
przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z
Sygn. akt KIO 1824/20
najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek
odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień
publicznych.
II.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul
Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z
podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20". Zamawiający, w zakresie części 2
postępowania, oczekiwał posiadania przez wykonawców doświadczenia o poniższych
parametrach opisanych w pkt III.
1.3 ogłoszenia (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz
odpowiednio, w treści SIWZ - w części I (Instrukcja dla wykonawców), pkt 6 (Opis warunków)
ppkt 6.1 ust.1(str. 5):
„Określenie warunków: Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą,
że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej:
Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
magazynowego l
ub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda,
Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
- dwie roboty
polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego
lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg) wezwał Wykonawcę
Pro-
Form do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26
czerwca 2020 roku Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób.
Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg
pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się
z pytaniami do Wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w
wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o
Sygn. akt KIO 1824/20
wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez Wykonawcę. Podmioty te
udzieliły odpowiedzi.
Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie
doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie,
rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000.00 zł brutto każda.
Wykonawca pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony
wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze
wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla
potrzeb Magazynu Zwartego. Należy jednak stwierdzić, że wskazane doświadczenie nie
spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ.
III. Zamawiający oczekiwał posiadania doświadczenia polegającego na przebudowie,
rozbudowi
e lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000,00 zł brutto każda. Tymczasem wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku
doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku.
Wykazane do
świadczenie nie spełnia więc wymogów SIWZ.
Ponadto należy wskazać, iż kwestia klasyfikacji obiektów budowlanych określona jest
poprzez Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316) wraz ze zmianami z 2002 r.
(Dz. U* Nr 18, poz. 170). Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) stanowi
usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych jako produkty finalne
działalności budowlanej. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy
potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych,
spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków
narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być
ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu
budowlanego.
PKOB klasyfikuje biblioteki w Sekcji 1 -
Budynki, Dział 12 - Budynki niemieszkalne, Grupie
126 -
Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki
szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej, Klasie 1262 - Budynki
muzeów i bibliotek. Tymczasem magazyny PKOB klasyfikuje w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 -
Budynki niemieszkalne, Grupie 125 -
Budynki przemysłowe i magazynowe, Klasie 1252 -
Zbiorniki, silosy i budynki magazynowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca
Sygn. akt KIO 1824/20
Pro-
Form usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych o
całkowicie innym zakresie i charakterze.
IV. Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest
krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych
ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i
obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad
uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty
wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w
treści SIWZ. „Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r,, Sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie,
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu k
.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.
w. z. Literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień s.i.w.z.
jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia
2018 r, KIO 1713/15).
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl ust. 3 zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust 1
ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przejawem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności
postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych
niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca
określił takie dopuszczalne zmiany w
Sygn. akt KIO 1824/20
ofertach wykonawców tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jak i art. 87 ust. 1 i 2
ustawy. Wykonawcy zatem składając oferty w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że
zamawiający będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest
bowiem wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność
postępowania. Tym samym jeśli, zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku
poprawy oferty z art. 87 ust.2 pkt. 2 ustawy to w ocenie Izby narusza art. 7 ust 1 ustawy.
Konsekwencją tego naruszenia był także nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, co
stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy (KIO 773/16).
Mając powyższe na uwadze warto przypomnieć, że Zamawiający, jako gospodarz
postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością,
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ustawy: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami
siwz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udziela
nia zamówień publicznych a
Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.” (KIO
693/14, KIO 694/14). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest
uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie
Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie
zasad przejrzystości i niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu
obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej
konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono aby
zagwarantow
ać przestrzeganie zasad równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia.
V. W związku z powyższym oferta złożona przez wykonawcę wybranego nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie części 2, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów
art. 2
4 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Pismo przystępującego z dnia 6 sierpnia 2020r.
Sygn. akt KIO 1824/20
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wykonane przez Przystępującego prace
dotyczyły budynku magazynu. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu pozostaje nazwa referencyjnej roboty, która odnosi się do przebudowy
pomieszczeń. Należy podkreślić, iż nazwa zamówienia w żaden sposób nie determinuje jego
zakresu, stąd też zarzut Odwołującego pozostaje chybiony. Odwołujący nie wykazał, iż
przebudowa pomieszczeń budynku magazynowego nie odpowiada przebudowie budynku
magazynowego.
Powyższa okoliczność niezbicie dowodzi, iż zakres wykonanych prac potwierdza spełnienie
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie przebudowy budynku
magazynowego, a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp winien być wykluczony z postępowania.
Odwołujący ponadto przywołując Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych, sformułował
twierdzenie, iż „Wykonawca Proform usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem
robót budowlanych całkowicie innym zakresie i charakterze”. Powyższe twierdzenie w żaden
sposób nie zostaje jednak rozwinięte, co prowadzi z kolei do wniosku, iż nie ma ono żadnego
znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Jak wskazano powyżej zarówno zakres, jaki i charakter prac należy uznać za wystarczające
do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę zarzut naruszenia art. 24 ust. 4
Pzp, zgodnie z którym „ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje się za odrzuconą”. Jak
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1076/19, KIO 1164/19 „norma art 24 ust. 4 ustawy jest ściśle powiązana z normami
stanowiącymi podstawy wkluczenia - art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy. Tym samym nie
można na podstawie art 24 ust. 4 ustawy uznać oferty za odrzuconą, jeśli czynność
wykluczenia Wykonawcy nie była prawidłowa”. Innymi słowy skoro brak jest podstaw
wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, to
tym bardziej brak jest podstaw natury faktycznej i prawnej do zastosowania dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 4 Pzp.
Sygn. akt KIO 1824/20
Reasumując należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący legitymując się
m. in. doświadczeniem w związku z realizacją zamówienia na rzecz BUW, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiotem zamówienia jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW
przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo -
garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z
podziałem na 2 części. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Zamówienie jest zamówieniem podprogowym.
Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystępującego, wykonawcę wybranego, zgodnie z art.185 ust.2 ustawy.
Zamawiający i odwołujący nie zgłosili opozycji na podstawie art.185 ust.4 ustawy.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.189 ust.2 ustawy.
Izba stwierdza posiadanie int
eresu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego co
kwalifikuje odwołanie do rozpoznania, na podstawie art.179 ust.1 ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy -
przez wybór, w zakresie części 2
postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska
111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-
Form, jako Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy,
2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2
postępowania,
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
Wykonawcę Pro-Form,
4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego
Sygn. akt KIO 1824/20
5) uz
nanie, że w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Izba ustaliła następujący przebieg postępowania w zakresie ustalania doświadczenia
zawodowego wymaganego przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy wybranego.
Zgodnie z pkt III.1.3 O
głoszenia o zamówieniu, sekcja zdolność techniczna lub zawodowa
oraz siwz
w części I Instrukcji dla wykonawców, pkt 6 Opis warunków udziału w
postępowaniu ppkt 6.1 ust.1:
„Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach
budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
ma
gazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda,
Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku
użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
- dwie
roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego
lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda,
W dniu 23 czerwca 2020 r. z
amawiający wezwał wykonawcę wybranego do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku
Wykonawca ten
złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku
oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów
wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do
w
ykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie
(Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia
dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez wykonawcę wybranego. Podmioty te udzieliły
odpowiedzi.
Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie
doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie,
rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej
niż 600 000.00 zł brutto każda.
Wykonawca wybrany
pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył
uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze
wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla
Sygn. akt KIO 1824/20
potrzeb Maga
zynu Zwartego. III. Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na
przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości
nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku
doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku.
Wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ. Tak twierdzi odwołujący.
Na rozprawie stawający popierali swoje stanowiska.
Przystępujący w uzupełnieniu złożył w 3 egzemplarzach dokument, OPZ z 11.08.2015r.,
projekt wykonawczy przebudowa części pomieszczeń na poziomie -3.90 w budynku
Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, w celu dostosowania dla potrzeb magazynu
zwartego. Projekt wykonał projektant M. B. architekt Warszawa. Zawarty jest opis projektu
wykonawczego łącznie wyciąg liczący 21 stron, za projektem wykonawczym znajduje się
odpowiednio kosztorys sanitarny 2 strony, niskoprądowy 1 karta i elektryczny. Jest to zakres
prac który wpisuje się w wymagania SIWZ pkt 6.1 ust 1 cz. 2 i odpowiada zakresowi
faktycznie wykonanych robót.
Po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania, twierdząc „Przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu w trybie wezwania
art. 26 ust.3, który by potwierdzał wymagane do doświadczenia zawodowego wykonane
prace polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku magazynowego lub
garażowego. Jednocześnie powołuje się na postanowienia SIWZ, które w zakresie
spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego przewidywały roboty
odnoszące się do budynku użyteczności publicznej o określonej wartości, a w kolejnej
kategorii wymagały dwóch robót w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynku
magazynowego lub garażowego, czego Przystępujący, wykonawca wybrany, nie wykazał
będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 3, dlatego też, jeżeli chodzi o budynek użyteczności
publicznej, to nie kwestionuje doświadczenia. Podkreśla, że biblioteka jest obiektem
użyteczności publicznej, natomiast nie jest budynkiem magazynowym lub garażowym, nawet
jeżeli zawiera w swoim obiekcie pomieszczenia magazynowe czy też garażowe. Tak więc w
wyniku wezwania w trybie art. 26 ust 3 nie spełnił Przystępujący postanowień SIWZ.
Jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił określone warunki i aktualnie rozmowy,
dyskusje na ich temat, zmiany nie mogą mieć miejsca. Zamawiający musi przestrzegać, to
co postanowił. Wykonawcy nie zwracali się o zmianę tych postanowień, w związku z tym
wnosi o uwzględnienie odwołania. Magazyn, nawet zwarty, ale mieszczący się w siedzibie
biblioteki jest nadal tylko częścią budynku użyteczności publicznej, tak więc, skoro
Zamawiający wymagał jednoznacznie budynku użyteczność publicznej, a odrębnie o
określonej wartości budynku garażowego lub magazynowego, to jednoznacznie określił
Sygn. akt KIO 1824/20
swoje wymagania. Dlatego też wnosi o nieprzyjęcie w poczet materiału dowodowego
składanych na aktualnym etapie opisów przedmiotu zamówienia, projektu wykonawczego
wraz z kosztorysami branżowymi, bo wykonawca wybrany, czyli przystępujący już był w
trybie art. 26 ust 3 wzywany. Gdyby Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego, to
uważa, że przedstawione dokumenty jednoznacznie stwierdzają, że dot. one części
pomieszczeń na poziomie -3.90 (poziom -1) w budynku jednak biblioteki uniwersyteckiej,
czyli jest to pomieszczenie tzw. Magazyn zwarty, a nie obiekt, jak wymagał tego
Zamawiający. Wynika to z pkt.2.2. na str. 5 projektu wykonawczego, podstawa opracowania,
gdzie stwierdza się, że tematem jest Przebudowa części pomieszczeń biblioteki UW.(…)
Zwraca uwagę, że dla rozstrzygnięcia znaczenie ma opis warunku, w którym użyto
jednoznacznego pojęcia budynek magazynowy lub garażowy.(….).Odnosząc się do
uzupełnionego doświadczenia budynku biblioteki UW, gdzie kręgielnię przebudowano na
magazyn,
to należy zwrócić uwagę, że nawet biorąc pod uwagę pierwotne przeznaczenie,
jak się powołują stawający tego pomieszczenia na magazyn nie ma znaczenia wobec tego,
że przebudowa nastąpiła z faktycznego użytkowania kręgielni na pomieszczenie
magazynowe. Zwra
ca uwagę, że odnosząc się do pojęcia budynku, zarówno w znaczeniu
potocznym jak i normatywnym, obiekt taki musi posiadać fundament, ściany i dach. W
przeciwnym wypadku nastąpiłaby zmiana konkurencyjnych reguł postępowania. Jeżeli
Zamawiający miałby prawo uwzględnić przedstawione doświadczenie przez wykonawcę
wybranego, to w warunku nie powinno znajdować się słowo budynek.”
W ocenie Izby. Tak przedstawiona argumentacja odwołującego na rozprawie jest logiczna,
przekonywująca, nawet bez posługiwania się jakimkolwiek definicjami zawartymi w prawie
budowlanym. Potocznie każdy dorosły, nie posiadający nawet średniego wykształcenia
człowiek rozróżnia pojęcie budynku od pomieszczenia. I tak można w budynku garażowym
urządzić w jednym z pomieszczeń bibliotekę, co nie zmieni charakteru budynku, który
zawierać będzie tylko pomieszczenie biblioteki i przez to pomieszczenie biblioteczne nie
stanie się budynkiem biblioteki, tylko nadal pozostanie budynkiem garażowym. I odwrotnie
jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy wybranego. W budynku Biblioteki UW na ul.
Dobrej w Warszawie w jego podziemiach znajduje się pomieszczenie magazynowe. Przez
ten fakt Biblioteka Uniwersytecka nie staje się budynkiem magazynowym, a magazyn
pozostaje nadal pomieszczeniem magazynowym w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej.
Izba nie podziela argumentacji przystępującego, który między innymi na rozprawie
podkreślał „Chciałby zwrócić uwagę, popierając stanowisko Zamawiającego, że
Sygn. akt KIO 1824/20
argumentacja używana przez pełnomocnika Odwołującego o tym, że przedmiotem
zamówienia jest magazyn soli, a to wiadomo, że w drogownictwie jest to obiekt usytuowany
odrębnie od innych budynków i chciałby stwierdzić, że magazyn soli jest wyłączony, co
wynika ze szczegółowego OPZ pkt 3 SIWZ zdanie drugie str. 1, gdzie wręcz stwierdza się,
że z inwestycji jest wyłączony magazyn soli, więc uważa argumentację odwołującego za
bezprzedmiotową. Jednocześnie zwraca uwagę, że tam, gdzie przebudowana kręgielnia w
budynku UW według projektu wykonawczego był przewidziany magazyn. W jego ocenie
zakres prac przebudowy pomieszczeń magazynowych w obiekcie UW odpowiada wymogom
warunku doświadczenia zawodowego.”
Podsumowując słusznie odwołujący stwierdza, że zamawiający powinien przestrzegać
ustalonych przez siebie
postanowień siwz. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego
przed Izbą sporu, że np. z przedmiotu zamówienia wyłączony będzie budynek soli. Skoro
przystępujący uważał, że warunki doświadczenia zawodowego nie odpowiadają rodzajowo
przedmiotowi zamówienia, czy też są nadmiernie wygórowane to powinien odwołać się w
tym zakresie na etapie przed składaniem oferty. Zasada równego traktowania i przejrzystości
z art.7 ust.1 PZP nie pozwala zmieniać warunków doświadczenia zawodowego po złożeniu
ofert. Słusznie w tym miejscu odwołujący przywołał art.70
1
§
4 K.c.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w s.i.w. z.
W tym stanie rzeczy
, w myśl art.192 ust.2 PZP odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ zamawiający naruszył przepisy wskazane w odwołaniu, co ma wpływ na wynik
postępowania. Izba nie znajduje podstawy ani formalnej, ani prawnej do ponownego
wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wymagane doświadczenie
zawodowe, skoro wykonawca wybrany był już wzywany do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3
PZP.
Sygn. akt KIO 1824/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył wniosku o zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego.
Przewodniczący:
…………..…………………………
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
