rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1835/20
KIO 1835/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: Most sp.
z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański,
przy udziale wykonawcy B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W
Usługi Ogólnobudowlane B. D., ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
4 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: Most sp.
z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański,
przy udziale wykonawcy B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W
Usługi Ogólnobudowlane B. D., ul. Sikorskiego 2c, 83-000 Pruszcz Gdański
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wykonawcy B.
D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
w ramach konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe
WANT S.C.,
WANT Sp. z o.o., z siedzibą w Tczewie - do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w postaci szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty,
uwzględniającej warunki realizacji zamówienia przedstawione przez ww.
wykonawców w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2020 r.; w zakresie pozostałych
zarzutów – oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska
Polskiego 16, 83-
000 Pruszcz Gdański, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Most
sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego:
Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000
Pruszcz Gdański na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A,
81-571 Sopot
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1835/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Gdański z siedzibą w Pruszczu Gdańskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie:
„Przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G
ul. Przemysłowa w Kolbudach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r., pod numerem 553591-N-2020.
Wykonawca: Most sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, a tym samym
zaniechania odrzucenia tej oferty oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Usługowo-Handlowe WANT s.c., WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając się
zaniechań, naruszył w szczególności następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy B&W oraz oferty
Konsorcjum WANT, mimo, że ceny ofert tych wykonawców są
rażąco niskie, zaś Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp dopełnił procedury oceny
wyjaśnień w zakresie ceny ofert wyłącznie w sposób formalny, bez prowadzenia pogłębionej
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, pomimo, iż żaden z
wykonawców nie wykazał, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT pomimo,
że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W oraz
wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz Konsorcjum WANT, pomimo że wykonawcy
przedstawili
w formularzu ofertowym informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia; oferty tych wykonawców jako wykluczonych z postępowania,
Zamawiający winien był uznać za odrzucone na podstawie art. 24 ust 4 Pzp;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zac
howania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w
niniejszym odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji,
wyboru ofe
rty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest zainteresowany jego uzyskaniem.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego
doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy B&W oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
WANT pomimo, że obie te oferty zawierają rażąco niskie ceny, a ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa obiektu
mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres
przedmiotu zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1 SIWZ obejmuje:
-
Przygotowanie drogi objazdowej drogami wewnętrznymi wraz z organizacją ruchu;
-
Przebudowę istniejącego obiektu mostowego,
-
Przebudowę układu drogowego wraz z budową konstrukcji towarzyszących .
-
Przebudowę urządzeń odwodnienia drogi
-
Przebudowę urządzeń teletechnicznych;
-
Przebudowę urządzeń elektroenergetycznych w tym : Oświetlenie drogowe i
przebudowa linii napowietrznej i telekomunikacyjnej;
-
Budow
ę kanału technologicznego.
Szczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych znajduje się w dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej załącznik do SIWZ. Dodatkowe obowiązki wykonawcy
zost
ały wskazane w Rozdziale 1 pkt 1 ppkt 2 SIWZ i dotyczą m.in. zapewnienia obsługi
geodezyjnej i geologicznej, ewentualnego zapewnienia obsługi archeologicznej, wycinki drzew
w osłonie ornitologicznej itd.
W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty będzie ryczałtem
zgodnie z art. 632 ustawy z 23.04.1964 r. -
Kodeks cywilny. W związku z powyższym, cena
oferty musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i
należności związane z wykonaniem robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami
wynikającymi z projektów budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, w tym m.in.:
1)
koszty
materiałów podstawowych i pomocniczych, w tym koszty transportu oraz koszty
ich badań jakościowych;
2)
koszty najmu i utrzymania sprzętu budowlanego;
3)
koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, technicznego, administracyjnego;
4)
koszty tymczasowego oznakowania
terenu budowy i terenów przyległych;
5)
wykonania projektu BIOZ dla wszystkich realizowanych robót;
6)
robót przygotowawczych, porządkowych , utrzymania placu i zaplecza budowy wraz
z jego późniejszą likwidacją, zaopatrzenia w wodę, w energię, dojazdu do placu budowy,
zabezpieczenia majątku i bezpieczeństwa na terenie budowy, ogrodzenia i ubezpieczenia
budowy;
7)
wywozu nadmiaru gruntu oraz materiału z rozbiórki na odległość co najmniej 10 km
wraz z utyl
izacją;
8)
przekopów kontrolnych w celu lokalizacji uzbrojenia lokalnego;
9)
pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą;
10)
wykonanie dokumentacji powykonawczej;
11)
odszukania i regulacji istniejących urządzeń wod - kan, teletechnicznych, gazowych,
energetycznych;
12)
odwodnienia wykopów, ewentualnego pompowania wody, zagęszczenia gruntu;
13)
zabezpieczenia budowy w obsługę saperską na wypadek odkrycia ładunków
wybuchowych;
14)
zabezpieczenia budowy w obsługę archeologiczną;
15)
koszty z wynajmu, eksploatacji agrega
tów prądotwórczych na wypadek awarii
instalacji elektrycznej w trakcie realizacji robót budowlanych;
16)
koszty utylizacji materiałów budowlanych;
17)
koszty związane z odbiorami robót;
18)
koszty związane z serwisem gwarancyjnym w okresie gwarancji i rękojmi;
19)
doprowa
dzenie terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu robót;
20)
koszty związane z demontażem, naprawą i montażem ogrodzeń posesji oraz innych
uszkodzeń obiektów istniejących i elementów zagospodarowania terenu oraz wypłat
odszkodowań (rekompensat) na rzecz osób trzecich z tytułu wniesionych roszczeń, a
mających związek z wykonawstwem robót budowlanych na realizowanej inwestycji oraz inne
koszty wynikające z umowy;
21)
wszystkie inne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem
robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi.
Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, że przedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ)
nie stanowi podstawy wyceny oferty, jest dokumentem pomocniczym dla w
ykonawcy, zaś
cena winna być zaoferowana, jako cena kompletna, jednoznaczna i ostateczna.
Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia SIWZ oraz Dokumentacji
Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (załącznik nr
5 do SIWZ).
Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania wraz z ofertą kosztorysu ani też
wyceny odrębnie jakichkolwiek elementów zamówienia. Formularz oferty zawierał jedynie
informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT, mimo,
że ceny ofert tych wykonawców są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców
wyjaśnienia są niewystarczające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu w
przypadku,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub
gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamierzenia budowalnego oraz
konieczności zaoferowania ceny ryczałtowej, wskazać należy, że wycena zamówienia musi
obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia.
Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia
domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem ceny
brutto oferty
zarówno wykonawcy B&W, jak i Konsorcjum WANT były odpowiednio, aż o 56,42
% (B&W) i 5
5,80 % (WANT) niższe niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o
podatek VAT,
ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W tej sytuacji
jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia
po cenie
rażąco niskiej mogło uchronić ww. wykonawców przed odrzuceniem ich ofert.
Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po
stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust 2 Pzp, przy czym w
yjaśnienia nie mogą mieć
charakteru
ogólnego, lakonicznego, muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za
zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty.
Powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę powinny:
-
być konkretne, odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą mieć charakteru
ogólnego;
-
rzetelne i przekonujące,
-
odnosić się do wartości ekonomicznych (np. zawierać kalkulacje ceny oferty)
-
wskazywać okoliczności wyjątkowe dla danego wykonawcy pozwalające na uzyskanie
oszczędności, nie zaś okoliczności właściwe wszystkim lub części wykonawców biorących
udział w postępowaniu;
-
być kompletne, tj. obejmować wszystkie elementy kosztotwórcze;
-
zawierać dowody na potwierdzenie okoliczności powołanych w wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej
wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W ani też Konsorcjum
WANT.
Rażąco niska cena oferty wykonawcy B&W
Odwołujący wskazał, że wobec objęcia załączników do wyjaśnień wykonawcy B&W
tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy na temat treści tych dokumentów.
Biorąc jednak pod uwagę praktykę rynkową, własną wiedzę oraz poziom ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum B&W, a także jawną część wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
złożone przez B&W są niewystarczające i nie mogą potwierdzać możliwości realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak jest obiektywnych okoliczności pozwalających na
obniżenie ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu aż o ponad 56% od szacunkowej
wartości zamówienia. Jak wynika z kalkulacji dokonanej przez Odwołującego, kwota 4 074
049,05 zł brutto jest najniższą kwotą pokrywająca wszystkie koszty realizacji zamówienia bez
straty po stronie wykon
awcy. W takiej sytuacji nie jest możliwe, aby zaoferowana przez tego
wykonawcę cena w kwocie 3 535 180,00 zł brutto była kwotą realną. Wykonawca ten nie
przedstawił ponadto żadnych przekonujących dowodów ani nie wykazał okoliczności, które
potwierdzałyby realność takiej ceny. Odwołujący przedstawił w załączeniu do odwołania
kalkulacj
ę minimalnych kosztów realizacji zamówienia.
Ponadto, w
przypadku wykonawcy B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności
właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim
poziomie. Ewentualne okoliczności związane z obecnym kryzysem gospodarczym oraz
koniecznością zapewnienia ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa, a także zniżką cen na
rynku są tożsame dla wszystkich wykonawców działających na rynku budowlanym. Kwestia
zatrudniania ponad 150 pracowników również nie może stanowić okoliczności powodującej
możliwość obniżenia ceny z uwagi na brak konieczności zatrudnienia podwykonawców. Nawet
bowiem biorąc pod uwagę wycenę realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, cena
oferty wykonawcy B&W jest ceną niewiarygodną.
Co więcej, wykonawca B&W nie jest w stanie zrealizować zamówienia całkowicie
samodzielnie i zmuszony będzie skorzystać z pomocy podwykonawców. Zgodnie bowiem z
najlepszą wiedzą Odwołującego, prace takie jak wykonanie ścian szczelinowych, gdzie
wymaga się zastosowania specjalistycznej szczeliniarki, której wykonawca B&W nie posiada
(posiada go tylko kilka firm w Polsce) oraz wytworzenie konstrukcji stalowej (żaden w ww.
wykonawców nie posiada wytwórni konstrukcji stalowej ze stosownymi certyfikatami
uprawniającymi do wytworu stalowych konstrukcji mostowych - wymaganie wskazane w
Specyfikacji Technicznej ST M-
23.05.00 „Ustroje stalowe" pkt 5.1.1.: „Wymagania w stosunku
do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien
posiadać aktualne świadectwo (certyfikat), wydane przez Komisję Kwalifikacyjną IBDiM
kwalifikujące Wykonawcę do realizacji (wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji
mostowych; lub powinien zatrudnić podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających
w/w uprawnienia") wyma
gają bezwzględnego udziału podwykonawców. W tym zakresie
wykonawca B&W, w wyjaśnieniach z 22.07.2020 r. złożył nieprawdziwe informacje, które miały
lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto,
jeśli chodzi o bliskość siedziby wykonawcy do miejsca realizacji zamówienia,
a tym samym dysponowania pracownikami i sprzętem na miejscu, to Odwołujący również
znajduje się w takiej sytuacji, co jednak nie wpłynęło na możliwość obniżenia jego ceny do tak
niskiego poziomu. Podobnie,
okoliczności związane z wieloletnim funkcjonowaniem na rynku
i doświadczeniem wykonawcy nie są w żaden sposób wyjątkowe. Każdy doświadczony
wykonawca, mający na swoim koncie szereg zrealizowanych projektów mostowych, posiada
stałych dostawców materiałów i urządzeń, własny sprzęt budowlany, a także potrafi prowadzić
racjonalną politykę kosztową i zarządzać realnymi (a nie tylko iluzorycznymi) ryzykami.
Również okoliczności, takie jak dobra kondycja finansowa potwierdzona opinią bankową, nie
mogą uzasadniać możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Ponadto, organizacja robót i tempo prac również nie stanowią okoliczności
pozwalającej na obniżenie ceny. Każdy doświadczony podmiot, biorąc pod uwagę krótki termin
realizacji za
mówienia, będzie zmuszony do zastosowania wszelkich środków, aby ukończyć
inwestycję w terminie. Natomiast dobre planowanie i optymalizacja kosztów działalności
stanowią typowy argument w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, a stwierdzenie
to w z
asadzie pozbawione jest konkretnej treści. Dodatkowo, wobec specyfiki niniejszego
zamówienia istnieje duże prawdopodobieństwo, że wykonawca B&W pominął pewne istotne
kwestie związane z jego realizacją i nie ujął w cenie oferty, np. konieczności prowadzenia robót
w systemie pracy wielozmianowej oraz w dni wolne od pracy.
Odwołujący podniósł, że wykonawca B&W nie przedstawił wystarczających dowodów,
na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną. Zgodnie z listą
załączników do pisma z dnia 22 lipca 2020 r., wykonawca ten przedstawił wykaz sprzętu,
opinie bankową oraz referencje z zakresu branży drogowej. Żaden z tych dokumentów nie ma
w zasadzie wpływu na cenę oferty wykonawcy. Potwierdzają one co najwyżej dobrą kondycję
finansow
ą, dysponowanie sprzętem oraz doświadczenie. Wykonawca nie przedstawił nawet
kalkulacji ceny oferty, nie wspominając o udokumentowaniu kosztów realizacji zamówienia.
Dlatego Zamawiający nie miał szansy zweryfikowania, czy faktycznie cena oferty obejmuje
ko
mpletną realizację przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę z
pewnością nie są wystarczająco precyzyjne, szczegółowe oraz wyczerpujące, a na pewno nie
wskazują na żadne konkretne i szczególne okoliczności mogące wpłynąć na możliwość
obniżenia ceny. Zamawiający nie dokonał zatem rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko
formalnie, że „jakieś" wyjaśnienia zostały złożone. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy B&W
nie mogą zostać uznane za wystarczające do uznania ceny zaoferowanej przez tego
wykonawcę za realną.
Odwołujący przedłożył kalkulację minimalnej ceny oferty, tj. ceny poniżej której
realizacja zamówienia musi prowadzić do straty finansowej po stronie wykonawcy. Jest to
wycena zakładająca wykonanie wszystkich robót, w tym robót branżowych i specjalistycznych
siłami własnymi, zatem bez zysku podwykonawców. Kwota brutto, która powstaje w wyniku
zsumowania wszystkich kosztów wynosi 4 074 049,05zł, czyli w dalszym ciągu jest wyższa od
kwoty zaoferowanej przez firmę B&W (3 535 180,00zł brutto) o kwotę 538 869,05 zł brutto.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z pewnością nie uzasadniają możliwości obniżenia
ceny o ponad 530 000 zł brutto.
Rażąco niska cena oferty Konsorcjum WANT
W odniesieniu do ceny oferty Konsorcjum WANT
Odwołujący podniósł, że wskutek
złożonych wyjaśnień, wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty.
Cena tej oferty jest aż o 55,8% niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego powiększonej o VAT.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WANT w dniu 22 lipca 2020 r. są typowymi
wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę wyłącznie w celu formalnego uczynienia zadość
wezwaniu Zamawiającego. Są ogólne, lakoniczne, pozbawione konkretnych treści i całkowicie
nieprzekonywujące. Wykonawca w zasadzie ograniczył się do:
-
oświadczenia, iż wycena oferty obejmuje wszystkie elementy zamówienia;
-
oświadczenia, że wycena została przeprowadzona przez wykwalifikowanych
kierowników;
-
analizy cen złożonych w postępowaniu ofert;
-
wskazaniu, że bliskość siedziby wykonawcy do miejsca inwestycji odgrywa istotną rolę;
-
wskazania
bogatego doświadczenia;
-
wskazania, że fakt, iż konsorcjanci są małymi przedsiębiorcami pozwala na ponoszenie
niższych kosztów.
Wobec takiej treści wyjaśnień złożonych na wezwanie z art. 90 ust 1 Pzp nie może być
mowy o wykazaniu przez Konsorcjum WANT re
alności ceny oferty. Konsorcjum WANT nie
przedłożyło również żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń wyrażonych w
wyjaśnieniach ani też nie przedstawiło kalkulacji ceny swojej oferty. Żadne z przywołanych w
piśmie okoliczności nie stanowią w rzeczywistości podstawy możliwości obniżenia ceny oferty
do tak niskiego poziomu. W szczególności, w przypadku robót budowlanych najistotniejszymi
elementami kosztotwórczymi są materiały, sprzęt oraz koszty robocizny. Ani bliskość siedziby
wykonawcy, ani bogate
doświadczenie, czy nawet niższe koszty utrzymania kadry nie
powodują możliwości obniżenia ceny oferty aż o ponad 500 000 zł brutto (w stosunku do
minimalnej, wyliczonej przez Odwołującego ceny realizacji zamówienia).
Odwołujący wskazał, że pomimo, że Konsorcjum WANT nie wskazało w ofercie
podwykonawców, przy udziale których zrealizuje zamówienie, to podobnie jak wykonawca
B&W z pewnością będzie korzystał w pomocy podwykonawców, co najmniej w zakresie
wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji stalowych. Dodatkowo Konsorcjum WANT nie
posiada sprzętu do wykonania robót nawierzchniowych - rozściełaczy i walców i w tym
zakresie również będzie zmuszony korzystać pomocy podwykonawców, co bez wątpienia
podnosi koszt re
alizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum WANT bez wątpienia nie
wykaza
ło, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę nie
ponosząc straty, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości,
wyznaczonej zakresem, rozmiarami, nakładem pracy i materiałów oraz terminem wykonania,
co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający, dokonując oceny ofert, ma obowiązek
zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in.
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie to nie musi
jednocz
eśnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji,
wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 i nast.
uznk
). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 22.10.2007 r. (III CKN 271/01), przepis art. 3
u
st. 1 może stanowić samodzielną podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej
konkurencji.
Dobre obyczaje,
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad
słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Taką wykładnię art. 3 ust. 1 ZNKU
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z 21.04.2017 r. (KIO 679/17). W wyroku z
14.01.2015 r. (KIO 2734/14).
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
inn
ych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk).
Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum
WANT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie ofert skalkulowanych znacznie poniżej
rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia nakierowane jest na
wyeliminowanie z rynku Odwołującego, który skalkulował ofertę w sposób rzetelny, realny i
adekwatny do wymagań określonych dla prac objętych poszczególnymi pozycjami kosztorysu
oraz ewidentnie narusza dobre obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający. Ceny obu ofert zaniżone są w takim stopniu, że nie jest w tej
cenie możliwe należyte wykonanie prac. Wykonawcy ci oferują wykonanie zamówienia poniżej
kosztów jego realizacji, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
B&W oraz Konsorcjum WANT,
pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego.
Wykonawca B&W w pkt 8
oferty wskazał, że wykona zamówienie bez udziału
podwykonawców. Dodatkowo, w wyjaśnieniach na str. 3 powołał tę okoliczność, jako argument
skutkujący możliwością obniżenia ceny oferty.
Oba powyższe oświadczenia nie są prawdziwe i wprowadzają Zamawiającego w błąd.
Jak wskazano
powyżej, wykonawca zamówienia zobowiązany będzie do wykonania ścianek
szczelinowych oraz konstrukcji
stalowych. Wykonawca B&W nie dysponuje sprzętem, za
pomocą którego możliwe jest wykonanie ww. robót ani wymaganych kwalifikacji. Zatem będzie
zobowiązany skorzystać w tym zakresie z pomocy podwykonawców. Powyższe stanowi
wprowadzenie Z
amawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Używając bowiem informacji wprowadzającej w błąd, celem uwiarygodnienia ceny swojej
oferty, w szczególności w zakresie prac dotyczących konstrukcji stalowej, której wartość
stanowi istotną część wartości zamówienia, wykonawca B&W próbował doprowadzić do
wyboru swojej oferty, pomimo, że podlega ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
Podobnie K
onsorcjum WANT wskazało w ofercie w pkt 8, iż nie będzie korzystało z
pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia. Konsorcjum zmuszone będzie jednak
do korzystania z podwykonawców w zakresie wykonania ścianek szczelinowych, konstrukcji
stalowych, a także wykonania robót nawierzchniowych (nie dysponuje urządzeniami, tj.
rozściełacze i walce). Konsorcjum WANT również powołało okoliczność „istotnego
ograniczenia konieczności powierzenia części zamówienia podwykonawcom”, jako argument
uzasadniający możliwość obniżenia ceny. W sytuacji, gdy wykonawca złożył informacje
wprowadzające w błąd, co do samodzielnego wykonania części robót mających istotne
znaczenie dla ceny zamówienia (wykonanie ścian szczelinowych, konstrukcji stalowe i roboty
nawierzchniowe stanowią istotną część wartości wszystkich prac) celem uzasadnienia
realności zaoferowanej ceny, działanie takie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, przez przedstawienie w formularzu ofertowym oraz wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny informacji niezgodnych
pomiędzy treścią tego dokumentu, a rzeczywistością w
zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, bez pomocy podwykonawców.
Przek
azane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bowiem dotyczyły oceny, czy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską
cenę i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. wykonawcy przedstawili
informacje co najmniej w sposób lekkomyślny. W świetle powyższego należy uznać, że
Zamawiający był zobowiązany do dokonania czynności wykluczenia ich z postępowania i
uznania ich ofert za odrzucone (art. 24 ust. 4 Pzp).
W przedmiotowym stanie faktycznym zarówno wykonawca B&W jak i Konsorcjum
WANT potwierdzili
wprowadzające w błąd informacje podane w formularzu ofertowym
oświadczeniami złożonymi przez każdego z nich w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oba
pisma z 22 lipca 2020 r.). Tym samym wprowadzające w błąd informacje zostały
przedstawione co najmniej z
powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, a z dużym
prawdopodobieństwem, należy uznać, że w sposób celowy.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Całokształt okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy B&W
oraz K
onsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając, że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny.
Pominięcie przez Zamawiającego istotnych okoliczności, na które wskazano w odwołaniu
prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu, zamówienie bowiem
otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, a zatem jego oferta, jak
i oferta K
onsorcjum WANT powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza
dyspozycję art. 7 ust. 3 Pzp.
Wykonawca, B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz o
przeprowadzenie dowodu z
załączonych dokumentów - na okoliczności wskazane i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu i zastępstwa
procesowego.
Z
daniem Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum
WANT ceny
nie mają charakteru rażąco niskich, szczególnie w odniesieniu do cen na rynku
lokalnym, w tym także średniej cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
w sposób rzetelny, kierując się własną wiedzą i doświadczeniem, rozeznaniem lokalnych
warunków rynkowych, ocenił wyjaśnienia ww. wykonawców, uznając, że są wystarczające i
pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kierował się
w tym zakresie w szczególności następującymi przesłankami:
1)
zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco niskiej ceny z punktu widzenia
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (kształtują się na poziomie minus 25%
średniej),
2)
na rynku lokalnym robót budowlanych od kilku miesięcy daje się zaobserwować
znaczną konkurencję i znaczne rozrzuty oferowanych cen,
3)
szczególnie w ostatnich miesiącach, tj. w okresie pandemii, część wykonawców
weryfikuje swoje oczekiwania ceno
we, proponując ceny na poziomie znacznie niższym niż
szacunki kosztorysowe zamawiających i odbiegające o kilkanaście – kilkadziesiąt procent od
średnich arytmetycznych wszystkich ofert,
4)
wykonawca, który zaoferował najniższą cenę pozostaje doświadczonym podmiotem na
rynku lokalnym, prawidłowo zrealizował wiele zaawansowanych inwestycji, w tym także na
rzecz Zamawiającego,
5)
dwóch wykonawców, oferujących wykonanie zamówienia za kolejno najniższe ceny,
niezależnie wyceniło swoje oferty na podobnym poziomie, co wzmacnia przekonanie
Zamawiającego, że zaoferowane ceny pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie ze specyfikacją.
Biorąc pod uwagę powyższe, doświadczenie i rozeznanie warunków rynkowych,
wyjaśnienia wykonawców odnośnie rażąco niskich cen, należało uznać za wystarczające.
Zamawiający podniósł, że zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco
niskiej ceny z punktu widzenia średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący
pomija fakt, że ceny powyższe kształtują się na poziomie akceptowalnym w świetle cen
rynkowych. Ustalając, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy
porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe (wyrok
KIO -
KIO/UZP 1227/08). Porównanie cen zaoferowanych w niniejszej sprawie przeczy
zarzutowi
rażąco niskiej ceny: kwestionowane oferty kształtują się na poziomie odpowiednio -
25,8% oraz 24.8% średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Zamawiający wskazał, że na rynku lokalnym od kilku miesięcy można zaobserwować
dużą konkurencję i znaczne rozrzuty cen usług budowlanych, część wykonawców szczególnie
w okresie pandemii weryfikuje swoje oczekiwania cenowe.
Zamawiający na bieżąco śledzi
wyniki postępowań o udzielenie zamówienia na rynku lokalnym, na którym działa wiele firm
budowlanych, a rynek ten można uznać za konkurencyjny. Można przypuszczać, że wobec
na
dchodzącego kryzysu, spadku cen materiałów budowlanych, paliwa, a w szczególności
wstrzymania wielu inwestycji sektora prywatnego, wykonawcy inac
zej kalkulują swoje oferty.
Tytułem przykładu, Zamawiający wskazał na dwa ostatnio rozstrzygnięte postępowania przez
samorządy z terenu powiatu gdańskiego, w których najniższa oferta opiewała na 55% wartości
zamówienia oraz 70.93% średniej cen złożonych ofert (11 ofert), a także 70% wartości
zamówienia i 70,93% średniej wszystkich ofert (8 ofert).
Doświadczenie Zamawiającego, w tym znajomość realiów rynkowych, poparta m.in.
przykładami j.w. pozwala zakładać, że w szczególności w ostatnim czasie oferowanie przez
wykonawców cen odbiegających w granicach 25% od cen średnich jest zjawiskiem
normalnym.
Zamawiający podniósł, że wykonawca, który zaoferował najniższą cenę jest
doświadczonym podmiotem na rynku lokalnym, a jego oferta pozostaje zbliżona do niezależnej
wyceny innego z wykonawców (Konsorcjum WANT). Na rzecz Powiatu Gdańskiego
wykonywał ostatnimi laty kilkanaście kontraktów na roboty budowlane. Wszystkie znane
Zamawiającemu inwestycje realizowane przez ww. wykonawcę zostały doprowadzone do
końca, zgodnie z warunkami zamówienia i w terminie. Zdaniem Zamawiającego, analiza
wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców nie potwierdza wątpliwości Zamawiającego
odnośnie rażąco niskiej ceny. Przy uwzględnieniu wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności,
pozwa
lających na oszczędności w zakresie m.in. metody, sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia, kosztów pracy (w tym bliskość siedziby, posiadane zasoby
kadrowe i sprzętowe, brak konieczności posiłkowania się podwykonawcami w większym
zakresie
– oszczędność na marży z tego tytułu) – wykonanie zamówienia za podaną cenę
pozostaje możliwe i realne.
W tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych
wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane przez ww. wykonawców ceny były
rażąco niskie oraz aby zmierzały tym samym do eliminacji z rynku innych przedsiębiorców.
Dołączona do odwołania minimalna kalkulacja pozostaje ogólnikowym i niepopartym
wyliczeniami źródłowymi zestawem nieudowodnionych twierdzeń Odwołującego.
Zamawiający zakwestionował ten dokument, jako niepoddający się weryfikacji i nieprzydatny
w sprawie.
Dysponowanie znacznym,
doświadczonym zespołem kadrowym oraz własnym
sprzętem, a w konsekwencji zdolności do wykonania zamówienia w przeważającej mierze
samodzielnie, z zasady pozwala na o
szczędności rzędu kilkunastu do kilkudziesięciu procent
- brak dodatkowej -
marży. Z twierdzeń Odwołującego („minimalna kalkulacja wartości
zamówienia) wynika natomiast, że ponad połowę zamówienia zamierzał wykonać za pomocą
podwykonawców, przy czym założenie marży podwykonawców w kalkulacji Odwołującego
jedynie na poziomie
10,9% wydaje się arbitralnie zaniżone. Kalkulacja ta nie uwzględnia także
korzyści płynących z optymalizacji kosztów ogólnych.
Wskazana w wyjaśnieniach bliskość bazy sprzętowej do miejsca realizacji prac oraz
doświadczenie w realizacji robót są kolejnymi czynnikami pozwalającymi na optymalizację
kosztów.
Pow
yższe, ocenione przez pryzmat doświadczenia Zamawiającego, w tym w
szczególności spadających cen materiałów budowlanych oraz ogólnej tendencji obniżania cen
w ofertach na podobne zadania, uzasadniała uznanie złożonych wyjaśnień za wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego
uzyskaniem, sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert.
Wykonawca: B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
Przedmiotem
zamówienia jest przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi
powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres przedmiotu zamówienia opisano
w Rozdziale 1 pkt 1 SIWZ, natomiast s
zczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych
z
ostał przedstawiony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej załącznik do
SIWZ.
Wykonawcy zobowiązani byli wskazać w ofercie - Formularzu oferty – cenę całkowitą
netto i brutto oferowan
ą za wykonanie przedmiotu zamówienia. W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że cena oferty będzie ryczałtem, zgodnie z art. 632 ustawy z
23.04.1964 r. -
Kodeks cywilny. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie
koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i należności związane z wykonaniem
robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wynikającymi z projektów
budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i odb
ioru robót. Zgodnie z
SIWZ, p
rzedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ) nie stanowił podstawy wyceny oferty, lecz
dokument
pomocniczy dla wykonawcy, zaś cena winna być zaoferowana, jako cena
kompletna, jednoznaczna i ostateczna.
Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia
SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania
wraz z ofertą kosztorysu ani też wyceny poszczególnych elementów zamówienia. Formularz
oferty zawierał jedynie informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT,
po
mimo, że ceny ww. ofert są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia
niewystarczające. W ocenie Izby potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez dokonanie formalnej jedynie oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawców
i zaniechanie w konsekwencji wezwania tych wykonawców do złożenia dodatkowych
wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający jest zobowiązany wszcząć
postępowanie wyjaśniające w aspekcie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne
części składowe wydają się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zwrócenie się o wyjaśnienia jest
warunkowane oceną danej oferty przez zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek wszcząć
postępowanie wyjaśniające w przypadku, gdy ocena oferty przez zamawiającego wskazuje na
występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem przepis ten
nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia ceny
lub kosztu zawartych w ofercie
, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy
okoliczności faktyczne uzasadniają wątpliwości, a tym samym - wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień.
Szczególna sytuacja, w której zamawiający musi powziąć wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, została przewidziana w art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W przypadku bowiem,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum
30
% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, i co należy szczególnie podkreślić - niezależnie od tego, jak ocenia daną ofertę.
W takim przypadku
spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje
zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Nie jest to jednak obowiązek
bezwzględny, nie dotyczy on bowiem przypadku, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną
ceną, a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym
poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają
tę sytuację lub jedna z ofert zawiera cenę nadmiernie wysoką, której uwzględnienie przy
ustalan
iu średniej arytmetycznej cen złożonych powoduje, że pozostałe oferty są niższe o
ponad 30% od tej średniej.
Z
amawiający może dokonać aktualizacji wartości zamówienia w przypadku
wystąpienia istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na
ustaloną przy wszczęciu postępowania wartość zamówienia, np. gdy w trakcie przedłużającej
się procedury udzielania zamówienia publicznego wystąpiły zmiany cen na rynku.
Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp uprawnia natomiast
zamawiającego lecz nie
zobowiązuje, do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, obowiązek
badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może
nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia
bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Podkreślić należy, że zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, bez uprze
dniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art.
90 ust. 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W tym miejscu należy także wskazać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury
w
yjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty
wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2
Pzp).
Jeżeli Zamawiający posiada wiedzę, iż na rynku wystąpiły zmiany, powodujące spadek
cen lub inne okoliczności skutkujące tym, że oszacowana przez zamawiającego wartość
zamówienia odbiega znacznie od aktualnych cen rynkowych, to może nie korzystać z trybu
wyjaśnień, powołując się właśnie na te okoliczności. Nie może jednak posiadanych ww.
informacji włączyć niejako „uzupełniających” złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny.
Definicja ta została wypracowana w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że cena rażąco
niska jest to cena nierealistyczna i
niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi
podobny
ch zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy
nieopłacalne. Tym samym jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za
którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia straty.
Wykonawca, wezw
any do wyjaśnień zaoferowanej ceny, musi wykazać, że w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia dokonana przez niego wycena zamówienia obejmuje
wszystkie jego elementy i odpowiada rynkowej wartości zamówienia z uwzględnieniem
warunków dostępnych danemu wykonawcy.
W
przedmiotowym postępowaniu wystąpiły przesłanki do wezwania wykonawcy B&W
oraz Konsorcjum WANT do złożenia wyjaśnień ceny oferty, ponieważ ceny brutto zaoferowane
przez w
w. wykonawców są niższe o 56,42 % (B&W) i 55,80 % (WANT) od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Powyższe ceny są także niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia
skorygowanej przez Zamawiającego o 10% w dniu 22 czerwca 2020 r.
W przedmiotowym po
stępowaniu zostało złożonych 5 ofert, a średnia arytmetyczna
cen złożonych ofert wynosi 4.767.231.92 zł brutto. Zamawiający wskazywał w tym miejscu, że
p
owyższa wartość obrazuje wysokość średniej ceny rynkowej, co potwierdza fakt, że druga
pod względem cenowym oferta jest droższa od oferty B&W zaledwie o 1,4 % (50.040,46 zł).
Zamawiający podnosił również, że wartość zamówienia jest wyższa od najdroższej oferty o
1 272
921,29 zł, tj. o 17%, a od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 2 532 768,08 zł,
tj. o 34%, co wskazuje, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego znacząco
odbiega od rzeczywistych cen rynkowych, a zatem nie powinna ona
stanowić punktu
odniesienia dla stwierdzenia, czy oferta w
ykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający
przywoływał także dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych dotyczące budowy
obiektów mostowych na terenie województwa pomorskiego, rozstrzygniętych w 2020 r., w
których oferty wykonawców były również znacząco niższe od przeznaczonych budżetów.
Odnosząc się do powyższej argumentacji Zamawiającego, Izba wskazuje, że
powoływanie się na okoliczność, że rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością
zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to
z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację, stanowi
zgodnie z art. 90 ust.. 1a pkt 1 Pzp, uzasadnienie do nies
tosowania procedury wyjaśnień
wobec wykonawcy, lecz
nie może stanowić uzasadnienia do formalnego jedynie zastosowania
procedury
wyjaśnień. Skoro Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień, co jest faktem bezspornym w niniejszej sprawie, to powinien tym samym
dopełnić obowiązku procedury wyjaśnień, w tym oceny złożonych wyjaśnień w sposób pełny i
rzetelny.
Oferta wykonawcy B&W
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W są konkretne i
rzeczowe, lecz wymagają uszczegółowienia, poprzez przedstawienie kalkulacji ceny oferty w
zakresie wszystkich istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Nie sposób na podstawie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B&W stwierdzić, że potwierdzają one rażąco niską
cenę oferty. Izba wzięła przy tym pod uwagę fakt, że Zamawiający sformułował wezwanie do
złożenia wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, posługując się brzmieniem przepisu ustawy Pzp.
W tej sytuacji dla uszczegółowienia złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien zwrócić się
do wykonawcy o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem
okoliczności powołanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jako czynników mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawiona przez wykonawcę B&W kalkulacja ceny
oferty powinna zostać poparta stosownymi dowodami.
Izba zważyła jednocześnie, że Odwołujący, twierdząc, że w przypadku wykonawcy
B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które
pozwal
ają wycenić przedmiot zamówienia na danym poziomie, nie przedstawił na poparcie tej
tezy wiarygodnych
dowodów. Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego,
dotyczącej najniższej kwoty pokrywającej wszystkie koszty realizacji zamówienia bez straty po
stronie wykonawcy
, w wysokości 4 074 049,05 zł brutto, Odwołujący nie wykazał, że powyższa
kalkulacja
uwzględnia warunki realizacji przedmiotowego zamówienia dostępne wykonawcy
B&W, który zaoferował cenę w kwocie 3 535 180,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający, poprzestając na uzyskaniu
wyjaśnień z dnia 22 lipca 2020 r. nie dokonał rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko od
strony formalnej fakt, że wyjaśnienia zostały złożone. Zamawiający, oceniając złożone
wyjaśnienia, w znacznej mierze oprał się na własnej wiedzy o danym rynku, uznając, że w
kontekście sytuacji rynkowej złożone wyjaśnienia są wystarczające dla uznania, że cena oferty
nie jest rażąco niska, którego to stanowiska Izba nie podzieliła.
Oferta Konsorcjum WANT
W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT
wystąpiła bardzo
podobna sytuacja,
jak opisana powyżej. Zamawiający uznał, że trendy na rynku robót objętych
przedmiotem zamówienia wskazują na możliwość obniżenia ceny do poziomu oferowanego
przez tego wykonawcę, zatem wyjaśnienia niezawierające uszczegółowienia danych
dotyczących ceny oferty są wystarczające do wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska.
Tymczasem, w ocenie Izby,
Zamawiający był zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o
uszczegółowienie sposobu kalkulacji ceny oferty, przedstawionego opisowo w wyjaśnieniach
z dnia 22 lipca 2020 r., w tym w zakresie wyceny wszystkich istotnych element
ów zamówienia,
biorąc pod uwagę czynniki wskazane przez ww. wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach.
Również w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT, Izba
stwierdziła, że przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja minimalnej ceny nie dowodzi
rażąco niskiej ceny tej oferty, ponieważ nie uwzględnia konkretnych warunków dostępnych
temu wykonawcy przy realizacji zamówienia. Nie sposób uznać, że przedstawiona przez
Odwołującego uniwersalna kalkulacja przedstawia koszty, które w takiej wysokości są
ponoszone przez wszystkich wykonawców na rynku. W ocenie Izby, kalkulacja ta nie
uwzględnia konkretnych warunków danego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że określone
przez niego minimalne koszty pozwalające na należyte wykonanie zamówienia uwzględniają
specyficzne warunki dostępne danemu przedsiębiorcy. W ocenie Izby, rażąco niskiej ceny nie
można stwierdzić, poprzez proste odniesienie danej oferty do średnich kosztów przyjętych w
oparciu o pewne
uniwersalne założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco
niskiej ceny wymaga bowiem
indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne danemu
wykonawcy warunki realizacji zamówienia.
Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia na obecnym etapie
, że złożone przez
wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT wyjaśnienia potwierdzają, że ceny tych ofert są
rażąco niskie, a zatem, że nie uwzględniają wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowego
wykonania
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Na
obecnym etapie brak jest przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp
, ponieważ złożone wyjaśnienia wymagają dalszego uszczegółowienia.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT
, mimo że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk"), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten może stanowić samodzielną
podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej konkurencji, jednak konieczne jest
wykazanie spełnienia wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zgodnie natomiast z art.15
ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych prze
dsiębiorców.
W danym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie
oferty przez wykonawcę B&W oraz przez Konsorcjum WANT w przedmiotowym postępowaniu
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji .
W szczególności brak jest na obecnym
etapie dowodów potwierdzających, że złożone oferty zawierają ceny skalkulowane „znacznie
poniżej rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia”, co byłoby nakierowane na
wyeliminowanie Odwołującego z rynku. W związku z powyższym nie można się zgodzić z
Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W i Konsorcjum WANT narusza dobre
obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, a także, że
jest nastawione
na eliminację Odwołującego z danego rynku.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT pomimo przedstawienia w formularzu ofertowym
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie
stwierdziła w konsekwencji naruszenia art. 24 ust 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania ofert
ww. wykonawców na odrzucone.
Zgodnie z postanowieniem Specyfikacji Technicznej ST M-
23.05.00 „Ustroje stalowe"
pkt 5.1.1.:
„Wymagania w stosunku do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i
Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien posiadać aktualne świadectwo (certyfikat),
wydane przez
Komisję Kwalifikacyjną IBDiM kwalifikujące Wykonawcę do realizacji
(wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji mostowych; lub powinien zatrudnić
podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających w/w uprawnienia",
Zarówno wykonawca B&W, jak i Konsorcjum WANT w pkt 8 oferty wskazali, że
wykonają zamówienie bez udziału podwykonawców. Wykonawcy potwierdzili to oświadczenie
również w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2020 r. w ramach
argumentów skutkujących możliwością obniżenia ceny oferty. Wykonawca B&W potwierdził
powyższe także w swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, że w świetle treści SIWZ Zamawiający nie wymagał wykazania przez
wykonawców w terminie składania ofert posiadania kwalifikacji do wykonania konstrukcji
stalowych
lub ścianek szczelinowych. Nie można zatem zakwalifikować powyższych
o
świadczeń ww. wykonawców o samodzielnym wykonaniu zamówienia, jako złożenia
nieprawdziwych informacji.
W szczególności wskazać należy, że ww. wykonawcy nie twierdzili,
że posiadają powyższe kwalifikacje, co wykonawca B&W występujący w sprawie w
charakterze przystępującego wprost przyznał również na rozprawie. Przystępujący wskazywał
jednak
, że jest możliwe uzyskanie powyższych uprawnień w trakcie realizacji zamówienia, a
ponadto
możliwe jest pozyskanie sprzętu do prac szczelinowych wraz z wymaganymi
kwalifikacjami, co nie wymaga korzystania z podwykonawstwa.
Możliwe jest zatem również
pozyskanie
urządzeń (rozściełacze i walce) do wykonania robót nawierzchniowych w
przypadku Konsorcjum WANT.
Wskazać przy tym należy, że powyższe okoliczności powinny
być przedmiotem analizy w ramach wyjaśnień dotyczących ceny ofert.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, że oświadczenia złożone przez ww.
wykonawców w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia nie są zgodne z rzeczywistością
i
zostały przedstawione przez ww. wykonawców co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, a
w szczególności Odwołujący nie wykazał, że w momencie składania ofert i
powyższych oświadczeń co do braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy,
ww. wykonawcy
w rzeczywistości mieli zamiar zatrudnić podwykonawców. Brak jest zatem
spełnienia podstawowej przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którą musi nastąpić
złożenie informacji nieprawdziwej, tj. informacji niezgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art.
24 ust. 4 Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy B&W i oferty Konsorcjum WANT. Na
marginesie jedynie Izba zauważa, że kwestia dysponowania przez wykonawcę wymaganym
na etapie realizacji robót mostowych certyfikatem IBIDiM (w zakresie wyrobu i montażu
konstrukcji stalowych) stanowi aspekt
podlegający ocenie w zakresie zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, jednak zarzut taki nie został zawarty w odwołaniu.
W okolicznościach ustalonych w niniejszej sprawie za zasadny Izba uznała zarzut
naruszenia
w postępowaniu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że w stosunku do obu wykonawców, tj. B&W
oraz K
onsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, w ocenie Izby, przedwcześnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez ww.
wykonawców, bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny, w
szczególności uwzględniającej czynniki wskazane przez ww. wykonawców jako mające wpływ
na możliwość obniżenia ceny, potwierdzają, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny
gwarantują prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ i wynikającymi z obowiązujących przepisów. Powyższa ocena
złożonych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego prowadzić może wprost do zachwiania
równowagi konkurencyjnej w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wykonawcy B.
D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
w ramach konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe
WANT S.C.,
WANT Sp. z o.o., z siedzibą w Tczewie - do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w postaci szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty,
uwzględniającej warunki realizacji zamówienia przedstawione przez ww.
wykonawców w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2020 r.; w zakresie pozostałych
zarzutów – oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Gdański, ul. Wojska
Polskiego 16, 83-
000 Pruszcz Gdański, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Most
sp. z o.o., ul. Kujawska 51A, 81-571 Sopot
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego:
Powiat Gdański, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000
Pruszcz Gdański na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51A,
81-571 Sopot
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1835/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Gdański z siedzibą w Pruszczu Gdańskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie:
„Przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G
ul. Przemysłowa w Kolbudach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r., pod numerem 553591-N-2020.
Wykonawca: Most sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę B. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, a tym samym
zaniechania odrzucenia tej oferty oraz oferty złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlano-
Usługowo-Handlowe WANT s.c., WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając się
zaniechań, naruszył w szczególności następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy B&W oraz oferty
Konsorcjum WANT, mimo, że ceny ofert tych wykonawców są
rażąco niskie, zaś Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp dopełnił procedury oceny
wyjaśnień w zakresie ceny ofert wyłącznie w sposób formalny, bez prowadzenia pogłębionej
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców, pomimo, iż żaden z
wykonawców nie wykazał, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT pomimo,
że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B&W oraz
wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz Konsorcjum WANT, pomimo że wykonawcy
przedstawili
w formularzu ofertowym informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia; oferty tych wykonawców jako wykluczonych z postępowania,
Zamawiający winien był uznać za odrzucone na podstawie art. 24 ust 4 Pzp;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zac
howania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w
niniejszym odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji,
wyboru ofe
rty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest zainteresowany jego uzyskaniem.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego
doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Na skutek wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy B&W oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
WANT pomimo, że obie te oferty zawierają rażąco niskie ceny, a ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa obiektu
mostowego w ciągu drogi powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres
przedmiotu zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1 SIWZ obejmuje:
-
Przygotowanie drogi objazdowej drogami wewnętrznymi wraz z organizacją ruchu;
-
Przebudowę istniejącego obiektu mostowego,
-
Przebudowę układu drogowego wraz z budową konstrukcji towarzyszących .
-
Przebudowę urządzeń odwodnienia drogi
-
Przebudowę urządzeń teletechnicznych;
-
Przebudowę urządzeń elektroenergetycznych w tym : Oświetlenie drogowe i
przebudowa linii napowietrznej i telekomunikacyjnej;
-
Budow
ę kanału technologicznego.
Szczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych znajduje się w dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej załącznik do SIWZ. Dodatkowe obowiązki wykonawcy
zost
ały wskazane w Rozdziale 1 pkt 1 ppkt 2 SIWZ i dotyczą m.in. zapewnienia obsługi
geodezyjnej i geologicznej, ewentualnego zapewnienia obsługi archeologicznej, wycinki drzew
w osłonie ornitologicznej itd.
W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty będzie ryczałtem
zgodnie z art. 632 ustawy z 23.04.1964 r. -
Kodeks cywilny. W związku z powyższym, cena
oferty musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i
należności związane z wykonaniem robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami
wynikającymi z projektów budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, w tym m.in.:
1)
koszty
materiałów podstawowych i pomocniczych, w tym koszty transportu oraz koszty
ich badań jakościowych;
2)
koszty najmu i utrzymania sprzętu budowlanego;
3)
koszty zatrudnienia personelu kierowniczego, technicznego, administracyjnego;
4)
koszty tymczasowego oznakowania
terenu budowy i terenów przyległych;
5)
wykonania projektu BIOZ dla wszystkich realizowanych robót;
6)
robót przygotowawczych, porządkowych , utrzymania placu i zaplecza budowy wraz
z jego późniejszą likwidacją, zaopatrzenia w wodę, w energię, dojazdu do placu budowy,
zabezpieczenia majątku i bezpieczeństwa na terenie budowy, ogrodzenia i ubezpieczenia
budowy;
7)
wywozu nadmiaru gruntu oraz materiału z rozbiórki na odległość co najmniej 10 km
wraz z utyl
izacją;
8)
przekopów kontrolnych w celu lokalizacji uzbrojenia lokalnego;
9)
pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą;
10)
wykonanie dokumentacji powykonawczej;
11)
odszukania i regulacji istniejących urządzeń wod - kan, teletechnicznych, gazowych,
energetycznych;
12)
odwodnienia wykopów, ewentualnego pompowania wody, zagęszczenia gruntu;
13)
zabezpieczenia budowy w obsługę saperską na wypadek odkrycia ładunków
wybuchowych;
14)
zabezpieczenia budowy w obsługę archeologiczną;
15)
koszty z wynajmu, eksploatacji agrega
tów prądotwórczych na wypadek awarii
instalacji elektrycznej w trakcie realizacji robót budowlanych;
16)
koszty utylizacji materiałów budowlanych;
17)
koszty związane z odbiorami robót;
18)
koszty związane z serwisem gwarancyjnym w okresie gwarancji i rękojmi;
19)
doprowa
dzenie terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu robót;
20)
koszty związane z demontażem, naprawą i montażem ogrodzeń posesji oraz innych
uszkodzeń obiektów istniejących i elementów zagospodarowania terenu oraz wypłat
odszkodowań (rekompensat) na rzecz osób trzecich z tytułu wniesionych roszczeń, a
mających związek z wykonawstwem robót budowlanych na realizowanej inwestycji oraz inne
koszty wynikające z umowy;
21)
wszystkie inne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem
robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi.
Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, że przedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ)
nie stanowi podstawy wyceny oferty, jest dokumentem pomocniczym dla w
ykonawcy, zaś
cena winna być zaoferowana, jako cena kompletna, jednoznaczna i ostateczna.
Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia SIWZ oraz Dokumentacji
Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (załącznik nr
5 do SIWZ).
Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania wraz z ofertą kosztorysu ani też
wyceny odrębnie jakichkolwiek elementów zamówienia. Formularz oferty zawierał jedynie
informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT, mimo,
że ceny ofert tych wykonawców są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców
wyjaśnienia są niewystarczające.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu w
przypadku,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub
gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamierzenia budowalnego oraz
konieczności zaoferowania ceny ryczałtowej, wskazać należy, że wycena zamówienia musi
obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia.
Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia
domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem ceny
brutto oferty
zarówno wykonawcy B&W, jak i Konsorcjum WANT były odpowiednio, aż o 56,42
% (B&W) i 5
5,80 % (WANT) niższe niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o
podatek VAT,
ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W tej sytuacji
jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia
po cenie
rażąco niskiej mogło uchronić ww. wykonawców przed odrzuceniem ich ofert.
Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po
stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust 2 Pzp, przy czym w
yjaśnienia nie mogą mieć
charakteru
ogólnego, lakonicznego, muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za
zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty.
Powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę powinny:
-
być konkretne, odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą mieć charakteru
ogólnego;
-
rzetelne i przekonujące,
-
odnosić się do wartości ekonomicznych (np. zawierać kalkulacje ceny oferty)
-
wskazywać okoliczności wyjątkowe dla danego wykonawcy pozwalające na uzyskanie
oszczędności, nie zaś okoliczności właściwe wszystkim lub części wykonawców biorących
udział w postępowaniu;
-
być kompletne, tj. obejmować wszystkie elementy kosztotwórcze;
-
zawierać dowody na potwierdzenie okoliczności powołanych w wyjaśnieniach.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej
wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W ani też Konsorcjum
WANT.
Rażąco niska cena oferty wykonawcy B&W
Odwołujący wskazał, że wobec objęcia załączników do wyjaśnień wykonawcy B&W
tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy na temat treści tych dokumentów.
Biorąc jednak pod uwagę praktykę rynkową, własną wiedzę oraz poziom ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum B&W, a także jawną część wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
złożone przez B&W są niewystarczające i nie mogą potwierdzać możliwości realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak jest obiektywnych okoliczności pozwalających na
obniżenie ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu aż o ponad 56% od szacunkowej
wartości zamówienia. Jak wynika z kalkulacji dokonanej przez Odwołującego, kwota 4 074
049,05 zł brutto jest najniższą kwotą pokrywająca wszystkie koszty realizacji zamówienia bez
straty po stronie wykon
awcy. W takiej sytuacji nie jest możliwe, aby zaoferowana przez tego
wykonawcę cena w kwocie 3 535 180,00 zł brutto była kwotą realną. Wykonawca ten nie
przedstawił ponadto żadnych przekonujących dowodów ani nie wykazał okoliczności, które
potwierdzałyby realność takiej ceny. Odwołujący przedstawił w załączeniu do odwołania
kalkulacj
ę minimalnych kosztów realizacji zamówienia.
Ponadto, w
przypadku wykonawcy B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności
właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim
poziomie. Ewentualne okoliczności związane z obecnym kryzysem gospodarczym oraz
koniecznością zapewnienia ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa, a także zniżką cen na
rynku są tożsame dla wszystkich wykonawców działających na rynku budowlanym. Kwestia
zatrudniania ponad 150 pracowników również nie może stanowić okoliczności powodującej
możliwość obniżenia ceny z uwagi na brak konieczności zatrudnienia podwykonawców. Nawet
bowiem biorąc pod uwagę wycenę realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, cena
oferty wykonawcy B&W jest ceną niewiarygodną.
Co więcej, wykonawca B&W nie jest w stanie zrealizować zamówienia całkowicie
samodzielnie i zmuszony będzie skorzystać z pomocy podwykonawców. Zgodnie bowiem z
najlepszą wiedzą Odwołującego, prace takie jak wykonanie ścian szczelinowych, gdzie
wymaga się zastosowania specjalistycznej szczeliniarki, której wykonawca B&W nie posiada
(posiada go tylko kilka firm w Polsce) oraz wytworzenie konstrukcji stalowej (żaden w ww.
wykonawców nie posiada wytwórni konstrukcji stalowej ze stosownymi certyfikatami
uprawniającymi do wytworu stalowych konstrukcji mostowych - wymaganie wskazane w
Specyfikacji Technicznej ST M-
23.05.00 „Ustroje stalowe" pkt 5.1.1.: „Wymagania w stosunku
do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien
posiadać aktualne świadectwo (certyfikat), wydane przez Komisję Kwalifikacyjną IBDiM
kwalifikujące Wykonawcę do realizacji (wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji
mostowych; lub powinien zatrudnić podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających
w/w uprawnienia") wyma
gają bezwzględnego udziału podwykonawców. W tym zakresie
wykonawca B&W, w wyjaśnieniach z 22.07.2020 r. złożył nieprawdziwe informacje, które miały
lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto,
jeśli chodzi o bliskość siedziby wykonawcy do miejsca realizacji zamówienia,
a tym samym dysponowania pracownikami i sprzętem na miejscu, to Odwołujący również
znajduje się w takiej sytuacji, co jednak nie wpłynęło na możliwość obniżenia jego ceny do tak
niskiego poziomu. Podobnie,
okoliczności związane z wieloletnim funkcjonowaniem na rynku
i doświadczeniem wykonawcy nie są w żaden sposób wyjątkowe. Każdy doświadczony
wykonawca, mający na swoim koncie szereg zrealizowanych projektów mostowych, posiada
stałych dostawców materiałów i urządzeń, własny sprzęt budowlany, a także potrafi prowadzić
racjonalną politykę kosztową i zarządzać realnymi (a nie tylko iluzorycznymi) ryzykami.
Również okoliczności, takie jak dobra kondycja finansowa potwierdzona opinią bankową, nie
mogą uzasadniać możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Ponadto, organizacja robót i tempo prac również nie stanowią okoliczności
pozwalającej na obniżenie ceny. Każdy doświadczony podmiot, biorąc pod uwagę krótki termin
realizacji za
mówienia, będzie zmuszony do zastosowania wszelkich środków, aby ukończyć
inwestycję w terminie. Natomiast dobre planowanie i optymalizacja kosztów działalności
stanowią typowy argument w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, a stwierdzenie
to w z
asadzie pozbawione jest konkretnej treści. Dodatkowo, wobec specyfiki niniejszego
zamówienia istnieje duże prawdopodobieństwo, że wykonawca B&W pominął pewne istotne
kwestie związane z jego realizacją i nie ujął w cenie oferty, np. konieczności prowadzenia robót
w systemie pracy wielozmianowej oraz w dni wolne od pracy.
Odwołujący podniósł, że wykonawca B&W nie przedstawił wystarczających dowodów,
na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną. Zgodnie z listą
załączników do pisma z dnia 22 lipca 2020 r., wykonawca ten przedstawił wykaz sprzętu,
opinie bankową oraz referencje z zakresu branży drogowej. Żaden z tych dokumentów nie ma
w zasadzie wpływu na cenę oferty wykonawcy. Potwierdzają one co najwyżej dobrą kondycję
finansow
ą, dysponowanie sprzętem oraz doświadczenie. Wykonawca nie przedstawił nawet
kalkulacji ceny oferty, nie wspominając o udokumentowaniu kosztów realizacji zamówienia.
Dlatego Zamawiający nie miał szansy zweryfikowania, czy faktycznie cena oferty obejmuje
ko
mpletną realizację przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę z
pewnością nie są wystarczająco precyzyjne, szczegółowe oraz wyczerpujące, a na pewno nie
wskazują na żadne konkretne i szczególne okoliczności mogące wpłynąć na możliwość
obniżenia ceny. Zamawiający nie dokonał zatem rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko
formalnie, że „jakieś" wyjaśnienia zostały złożone. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy B&W
nie mogą zostać uznane za wystarczające do uznania ceny zaoferowanej przez tego
wykonawcę za realną.
Odwołujący przedłożył kalkulację minimalnej ceny oferty, tj. ceny poniżej której
realizacja zamówienia musi prowadzić do straty finansowej po stronie wykonawcy. Jest to
wycena zakładająca wykonanie wszystkich robót, w tym robót branżowych i specjalistycznych
siłami własnymi, zatem bez zysku podwykonawców. Kwota brutto, która powstaje w wyniku
zsumowania wszystkich kosztów wynosi 4 074 049,05zł, czyli w dalszym ciągu jest wyższa od
kwoty zaoferowanej przez firmę B&W (3 535 180,00zł brutto) o kwotę 538 869,05 zł brutto.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z pewnością nie uzasadniają możliwości obniżenia
ceny o ponad 530 000 zł brutto.
Rażąco niska cena oferty Konsorcjum WANT
W odniesieniu do ceny oferty Konsorcjum WANT
Odwołujący podniósł, że wskutek
złożonych wyjaśnień, wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty.
Cena tej oferty jest aż o 55,8% niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego powiększonej o VAT.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WANT w dniu 22 lipca 2020 r. są typowymi
wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę wyłącznie w celu formalnego uczynienia zadość
wezwaniu Zamawiającego. Są ogólne, lakoniczne, pozbawione konkretnych treści i całkowicie
nieprzekonywujące. Wykonawca w zasadzie ograniczył się do:
-
oświadczenia, iż wycena oferty obejmuje wszystkie elementy zamówienia;
-
oświadczenia, że wycena została przeprowadzona przez wykwalifikowanych
kierowników;
-
analizy cen złożonych w postępowaniu ofert;
-
wskazaniu, że bliskość siedziby wykonawcy do miejsca inwestycji odgrywa istotną rolę;
-
wskazania
bogatego doświadczenia;
-
wskazania, że fakt, iż konsorcjanci są małymi przedsiębiorcami pozwala na ponoszenie
niższych kosztów.
Wobec takiej treści wyjaśnień złożonych na wezwanie z art. 90 ust 1 Pzp nie może być
mowy o wykazaniu przez Konsorcjum WANT re
alności ceny oferty. Konsorcjum WANT nie
przedłożyło również żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń wyrażonych w
wyjaśnieniach ani też nie przedstawiło kalkulacji ceny swojej oferty. Żadne z przywołanych w
piśmie okoliczności nie stanowią w rzeczywistości podstawy możliwości obniżenia ceny oferty
do tak niskiego poziomu. W szczególności, w przypadku robót budowlanych najistotniejszymi
elementami kosztotwórczymi są materiały, sprzęt oraz koszty robocizny. Ani bliskość siedziby
wykonawcy, ani bogate
doświadczenie, czy nawet niższe koszty utrzymania kadry nie
powodują możliwości obniżenia ceny oferty aż o ponad 500 000 zł brutto (w stosunku do
minimalnej, wyliczonej przez Odwołującego ceny realizacji zamówienia).
Odwołujący wskazał, że pomimo, że Konsorcjum WANT nie wskazało w ofercie
podwykonawców, przy udziale których zrealizuje zamówienie, to podobnie jak wykonawca
B&W z pewnością będzie korzystał w pomocy podwykonawców, co najmniej w zakresie
wykonania ścian szczelinowych i konstrukcji stalowych. Dodatkowo Konsorcjum WANT nie
posiada sprzętu do wykonania robót nawierzchniowych - rozściełaczy i walców i w tym
zakresie również będzie zmuszony korzystać pomocy podwykonawców, co bez wątpienia
podnosi koszt re
alizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum WANT bez wątpienia nie
wykaza
ło, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę nie
ponosząc straty, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości,
wyznaczonej zakresem, rozmiarami, nakładem pracy i materiałów oraz terminem wykonania,
co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający, dokonując oceny ofert, ma obowiązek
zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in.
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie to nie musi
jednocz
eśnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji,
wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 i nast.
uznk
). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 22.10.2007 r. (III CKN 271/01), przepis art. 3
u
st. 1 może stanowić samodzielną podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej
konkurencji.
Dobre obyczaje,
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad
słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Taką wykładnię art. 3 ust. 1 ZNKU
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z 21.04.2017 r. (KIO 679/17). W wyroku z
14.01.2015 r. (KIO 2734/14).
Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
inn
ych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk).
Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum
WANT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie ofert skalkulowanych znacznie poniżej
rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia nakierowane jest na
wyeliminowanie z rynku Odwołującego, który skalkulował ofertę w sposób rzetelny, realny i
adekwatny do wymagań określonych dla prac objętych poszczególnymi pozycjami kosztorysu
oraz ewidentnie narusza dobre obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający. Ceny obu ofert zaniżone są w takim stopniu, że nie jest w tej
cenie możliwe należyte wykonanie prac. Wykonawcy ci oferują wykonanie zamówienia poniżej
kosztów jego realizacji, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
B&W oraz Konsorcjum WANT,
pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego.
Wykonawca B&W w pkt 8
oferty wskazał, że wykona zamówienie bez udziału
podwykonawców. Dodatkowo, w wyjaśnieniach na str. 3 powołał tę okoliczność, jako argument
skutkujący możliwością obniżenia ceny oferty.
Oba powyższe oświadczenia nie są prawdziwe i wprowadzają Zamawiającego w błąd.
Jak wskazano
powyżej, wykonawca zamówienia zobowiązany będzie do wykonania ścianek
szczelinowych oraz konstrukcji
stalowych. Wykonawca B&W nie dysponuje sprzętem, za
pomocą którego możliwe jest wykonanie ww. robót ani wymaganych kwalifikacji. Zatem będzie
zobowiązany skorzystać w tym zakresie z pomocy podwykonawców. Powyższe stanowi
wprowadzenie Z
amawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Używając bowiem informacji wprowadzającej w błąd, celem uwiarygodnienia ceny swojej
oferty, w szczególności w zakresie prac dotyczących konstrukcji stalowej, której wartość
stanowi istotną część wartości zamówienia, wykonawca B&W próbował doprowadzić do
wyboru swojej oferty, pomimo, że podlega ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
Podobnie K
onsorcjum WANT wskazało w ofercie w pkt 8, iż nie będzie korzystało z
pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia. Konsorcjum zmuszone będzie jednak
do korzystania z podwykonawców w zakresie wykonania ścianek szczelinowych, konstrukcji
stalowych, a także wykonania robót nawierzchniowych (nie dysponuje urządzeniami, tj.
rozściełacze i walce). Konsorcjum WANT również powołało okoliczność „istotnego
ograniczenia konieczności powierzenia części zamówienia podwykonawcom”, jako argument
uzasadniający możliwość obniżenia ceny. W sytuacji, gdy wykonawca złożył informacje
wprowadzające w błąd, co do samodzielnego wykonania części robót mających istotne
znaczenie dla ceny zamówienia (wykonanie ścian szczelinowych, konstrukcji stalowe i roboty
nawierzchniowe stanowią istotną część wartości wszystkich prac) celem uzasadnienia
realności zaoferowanej ceny, działanie takie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, przez przedstawienie w formularzu ofertowym oraz wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny informacji niezgodnych
pomiędzy treścią tego dokumentu, a rzeczywistością w
zakresie samodzielnej realizacji zamówienia, bez pomocy podwykonawców.
Przek
azane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bowiem dotyczyły oceny, czy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską
cenę i w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. wykonawcy przedstawili
informacje co najmniej w sposób lekkomyślny. W świetle powyższego należy uznać, że
Zamawiający był zobowiązany do dokonania czynności wykluczenia ich z postępowania i
uznania ich ofert za odrzucone (art. 24 ust. 4 Pzp).
W przedmiotowym stanie faktycznym zarówno wykonawca B&W jak i Konsorcjum
WANT potwierdzili
wprowadzające w błąd informacje podane w formularzu ofertowym
oświadczeniami złożonymi przez każdego z nich w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oba
pisma z 22 lipca 2020 r.). Tym samym wprowadzające w błąd informacje zostały
przedstawione co najmniej z
powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, a z dużym
prawdopodobieństwem, należy uznać, że w sposób celowy.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Całokształt okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy B&W
oraz K
onsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając, że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny.
Pominięcie przez Zamawiającego istotnych okoliczności, na które wskazano w odwołaniu
prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu, zamówienie bowiem
otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, a zatem jego oferta, jak
i oferta K
onsorcjum WANT powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza
dyspozycję art. 7 ust. 3 Pzp.
Wykonawca, B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz o
przeprowadzenie dowodu z
załączonych dokumentów - na okoliczności wskazane i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów dojazdu i zastępstwa
procesowego.
Z
daniem Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawcę B&W oraz Konsorcjum
WANT ceny
nie mają charakteru rażąco niskich, szczególnie w odniesieniu do cen na rynku
lokalnym, w tym także średniej cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
w sposób rzetelny, kierując się własną wiedzą i doświadczeniem, rozeznaniem lokalnych
warunków rynkowych, ocenił wyjaśnienia ww. wykonawców, uznając, że są wystarczające i
pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kierował się
w tym zakresie w szczególności następującymi przesłankami:
1)
zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco niskiej ceny z punktu widzenia
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (kształtują się na poziomie minus 25%
średniej),
2)
na rynku lokalnym robót budowlanych od kilku miesięcy daje się zaobserwować
znaczną konkurencję i znaczne rozrzuty oferowanych cen,
3)
szczególnie w ostatnich miesiącach, tj. w okresie pandemii, część wykonawców
weryfikuje swoje oczekiwania ceno
we, proponując ceny na poziomie znacznie niższym niż
szacunki kosztorysowe zamawiających i odbiegające o kilkanaście – kilkadziesiąt procent od
średnich arytmetycznych wszystkich ofert,
4)
wykonawca, który zaoferował najniższą cenę pozostaje doświadczonym podmiotem na
rynku lokalnym, prawidłowo zrealizował wiele zaawansowanych inwestycji, w tym także na
rzecz Zamawiającego,
5)
dwóch wykonawców, oferujących wykonanie zamówienia za kolejno najniższe ceny,
niezależnie wyceniło swoje oferty na podobnym poziomie, co wzmacnia przekonanie
Zamawiającego, że zaoferowane ceny pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie ze specyfikacją.
Biorąc pod uwagę powyższe, doświadczenie i rozeznanie warunków rynkowych,
wyjaśnienia wykonawców odnośnie rażąco niskich cen, należało uznać za wystarczające.
Zamawiający podniósł, że zaoferowane ceny nie są objęte domniemaniem rażąco
niskiej ceny z punktu widzenia średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący
pomija fakt, że ceny powyższe kształtują się na poziomie akceptowalnym w świetle cen
rynkowych. Ustalając, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy
porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe (wyrok
KIO -
KIO/UZP 1227/08). Porównanie cen zaoferowanych w niniejszej sprawie przeczy
zarzutowi
rażąco niskiej ceny: kwestionowane oferty kształtują się na poziomie odpowiednio -
25,8% oraz 24.8% średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Zamawiający wskazał, że na rynku lokalnym od kilku miesięcy można zaobserwować
dużą konkurencję i znaczne rozrzuty cen usług budowlanych, część wykonawców szczególnie
w okresie pandemii weryfikuje swoje oczekiwania cenowe.
Zamawiający na bieżąco śledzi
wyniki postępowań o udzielenie zamówienia na rynku lokalnym, na którym działa wiele firm
budowlanych, a rynek ten można uznać za konkurencyjny. Można przypuszczać, że wobec
na
dchodzącego kryzysu, spadku cen materiałów budowlanych, paliwa, a w szczególności
wstrzymania wielu inwestycji sektora prywatnego, wykonawcy inac
zej kalkulują swoje oferty.
Tytułem przykładu, Zamawiający wskazał na dwa ostatnio rozstrzygnięte postępowania przez
samorządy z terenu powiatu gdańskiego, w których najniższa oferta opiewała na 55% wartości
zamówienia oraz 70.93% średniej cen złożonych ofert (11 ofert), a także 70% wartości
zamówienia i 70,93% średniej wszystkich ofert (8 ofert).
Doświadczenie Zamawiającego, w tym znajomość realiów rynkowych, poparta m.in.
przykładami j.w. pozwala zakładać, że w szczególności w ostatnim czasie oferowanie przez
wykonawców cen odbiegających w granicach 25% od cen średnich jest zjawiskiem
normalnym.
Zamawiający podniósł, że wykonawca, który zaoferował najniższą cenę jest
doświadczonym podmiotem na rynku lokalnym, a jego oferta pozostaje zbliżona do niezależnej
wyceny innego z wykonawców (Konsorcjum WANT). Na rzecz Powiatu Gdańskiego
wykonywał ostatnimi laty kilkanaście kontraktów na roboty budowlane. Wszystkie znane
Zamawiającemu inwestycje realizowane przez ww. wykonawcę zostały doprowadzone do
końca, zgodnie z warunkami zamówienia i w terminie. Zdaniem Zamawiającego, analiza
wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców nie potwierdza wątpliwości Zamawiającego
odnośnie rażąco niskiej ceny. Przy uwzględnieniu wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności,
pozwa
lających na oszczędności w zakresie m.in. metody, sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia, kosztów pracy (w tym bliskość siedziby, posiadane zasoby
kadrowe i sprzętowe, brak konieczności posiłkowania się podwykonawcami w większym
zakresie
– oszczędność na marży z tego tytułu) – wykonanie zamówienia za podaną cenę
pozostaje możliwe i realne.
W tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych
wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane przez ww. wykonawców ceny były
rażąco niskie oraz aby zmierzały tym samym do eliminacji z rynku innych przedsiębiorców.
Dołączona do odwołania minimalna kalkulacja pozostaje ogólnikowym i niepopartym
wyliczeniami źródłowymi zestawem nieudowodnionych twierdzeń Odwołującego.
Zamawiający zakwestionował ten dokument, jako niepoddający się weryfikacji i nieprzydatny
w sprawie.
Dysponowanie znacznym,
doświadczonym zespołem kadrowym oraz własnym
sprzętem, a w konsekwencji zdolności do wykonania zamówienia w przeważającej mierze
samodzielnie, z zasady pozwala na o
szczędności rzędu kilkunastu do kilkudziesięciu procent
- brak dodatkowej -
marży. Z twierdzeń Odwołującego („minimalna kalkulacja wartości
zamówienia) wynika natomiast, że ponad połowę zamówienia zamierzał wykonać za pomocą
podwykonawców, przy czym założenie marży podwykonawców w kalkulacji Odwołującego
jedynie na poziomie
10,9% wydaje się arbitralnie zaniżone. Kalkulacja ta nie uwzględnia także
korzyści płynących z optymalizacji kosztów ogólnych.
Wskazana w wyjaśnieniach bliskość bazy sprzętowej do miejsca realizacji prac oraz
doświadczenie w realizacji robót są kolejnymi czynnikami pozwalającymi na optymalizację
kosztów.
Pow
yższe, ocenione przez pryzmat doświadczenia Zamawiającego, w tym w
szczególności spadających cen materiałów budowlanych oraz ogólnej tendencji obniżania cen
w ofertach na podobne zadania, uzasadniała uznanie złożonych wyjaśnień za wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego
uzyskaniem, sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert.
Wykonawca: B. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi
Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
Przedmiotem
zamówienia jest przebudowa obiektu mostowego w ciągu drogi
powiatowej nr 1929G ul. Przemysłowa w Kolbudach. Zakres przedmiotu zamówienia opisano
w Rozdziale 1 pkt 1 SIWZ, natomiast s
zczegółowy opis projektowych rozwiązań technicznych
z
ostał przedstawiony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej załącznik do
SIWZ.
Wykonawcy zobowiązani byli wskazać w ofercie - Formularzu oferty – cenę całkowitą
netto i brutto oferowan
ą za wykonanie przedmiotu zamówienia. W Rozdziale 8 pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że cena oferty będzie ryczałtem, zgodnie z art. 632 ustawy z
23.04.1964 r. -
Kodeks cywilny. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie
koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, opłaty i należności związane z wykonaniem
robót, odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami wynikającymi z projektów
budowlanych, wykonawczych i specyfikacji technicznej wykonania i odb
ioru robót. Zgodnie z
SIWZ, p
rzedmiar robót (załącznik nr 5 do SIWZ) nie stanowił podstawy wyceny oferty, lecz
dokument
pomocniczy dla wykonawcy, zaś cena winna być zaoferowana, jako cena
kompletna, jednoznaczna i ostateczna.
Podstawą określenia ceny oferty były postanowienia
SIWZ oraz Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedkładania
wraz z ofertą kosztorysu ani też wyceny poszczególnych elementów zamówienia. Formularz
oferty zawierał jedynie informację na temat całkowitej ceny netto i brutto oferowanej za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT,
po
mimo, że ceny ww. ofert są rażąco niskie, a złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia
niewystarczające. W ocenie Izby potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
Pzp, poprzez dokonanie formalnej jedynie oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawców
i zaniechanie w konsekwencji wezwania tych wykonawców do złożenia dodatkowych
wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający jest zobowiązany wszcząć
postępowanie wyjaśniające w aspekcie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne
części składowe wydają się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zwrócenie się o wyjaśnienia jest
warunkowane oceną danej oferty przez zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek wszcząć
postępowanie wyjaśniające w przypadku, gdy ocena oferty przez zamawiającego wskazuje na
występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem przepis ten
nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia ceny
lub kosztu zawartych w ofercie
, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy
okoliczności faktyczne uzasadniają wątpliwości, a tym samym - wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień.
Szczególna sytuacja, w której zamawiający musi powziąć wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu z
amówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, została przewidziana w art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W przypadku bowiem,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum
30
% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, i co należy szczególnie podkreślić - niezależnie od tego, jak ocenia daną ofertę.
W takim przypadku
spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje
zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. Nie jest to jednak obowiązek
bezwzględny, nie dotyczy on bowiem przypadku, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną
ceną, a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym
poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają
tę sytuację lub jedna z ofert zawiera cenę nadmiernie wysoką, której uwzględnienie przy
ustalan
iu średniej arytmetycznej cen złożonych powoduje, że pozostałe oferty są niższe o
ponad 30% od tej średniej.
Z
amawiający może dokonać aktualizacji wartości zamówienia w przypadku
wystąpienia istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na
ustaloną przy wszczęciu postępowania wartość zamówienia, np. gdy w trakcie przedłużającej
się procedury udzielania zamówienia publicznego wystąpiły zmiany cen na rynku.
Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp uprawnia natomiast
zamawiającego lecz nie
zobowiązuje, do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, obowiązek
badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może
nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia
bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Podkreślić należy, że zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, bez uprze
dniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art.
90 ust. 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku,
gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W tym miejscu należy także wskazać, że wszczęcie przez zamawiającego procedury
w
yjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty
wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2
Pzp).
Jeżeli Zamawiający posiada wiedzę, iż na rynku wystąpiły zmiany, powodujące spadek
cen lub inne okoliczności skutkujące tym, że oszacowana przez zamawiającego wartość
zamówienia odbiega znacznie od aktualnych cen rynkowych, to może nie korzystać z trybu
wyjaśnień, powołując się właśnie na te okoliczności. Nie może jednak posiadanych ww.
informacji włączyć niejako „uzupełniających” złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny.
Definicja ta została wypracowana w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że cena rażąco
niska jest to cena nierealistyczna i
niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi
podobny
ch zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy
nieopłacalne. Tym samym jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za
którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia straty.
Wykonawca, wezw
any do wyjaśnień zaoferowanej ceny, musi wykazać, że w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia dokonana przez niego wycena zamówienia obejmuje
wszystkie jego elementy i odpowiada rynkowej wartości zamówienia z uwzględnieniem
warunków dostępnych danemu wykonawcy.
W
przedmiotowym postępowaniu wystąpiły przesłanki do wezwania wykonawcy B&W
oraz Konsorcjum WANT do złożenia wyjaśnień ceny oferty, ponieważ ceny brutto zaoferowane
przez w
w. wykonawców są niższe o 56,42 % (B&W) i 55,80 % (WANT) od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Powyższe ceny są także niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia
skorygowanej przez Zamawiającego o 10% w dniu 22 czerwca 2020 r.
W przedmiotowym po
stępowaniu zostało złożonych 5 ofert, a średnia arytmetyczna
cen złożonych ofert wynosi 4.767.231.92 zł brutto. Zamawiający wskazywał w tym miejscu, że
p
owyższa wartość obrazuje wysokość średniej ceny rynkowej, co potwierdza fakt, że druga
pod względem cenowym oferta jest droższa od oferty B&W zaledwie o 1,4 % (50.040,46 zł).
Zamawiający podnosił również, że wartość zamówienia jest wyższa od najdroższej oferty o
1 272
921,29 zł, tj. o 17%, a od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 2 532 768,08 zł,
tj. o 34%, co wskazuje, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego znacząco
odbiega od rzeczywistych cen rynkowych, a zatem nie powinna ona
stanowić punktu
odniesienia dla stwierdzenia, czy oferta w
ykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający
przywoływał także dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych dotyczące budowy
obiektów mostowych na terenie województwa pomorskiego, rozstrzygniętych w 2020 r., w
których oferty wykonawców były również znacząco niższe od przeznaczonych budżetów.
Odnosząc się do powyższej argumentacji Zamawiającego, Izba wskazuje, że
powoływanie się na okoliczność, że rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością
zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania została ustalona na znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to
z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację, stanowi
zgodnie z art. 90 ust.. 1a pkt 1 Pzp, uzasadnienie do nies
tosowania procedury wyjaśnień
wobec wykonawcy, lecz
nie może stanowić uzasadnienia do formalnego jedynie zastosowania
procedury
wyjaśnień. Skoro Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień, co jest faktem bezspornym w niniejszej sprawie, to powinien tym samym
dopełnić obowiązku procedury wyjaśnień, w tym oceny złożonych wyjaśnień w sposób pełny i
rzetelny.
Oferta wykonawcy B&W
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę B&W są konkretne i
rzeczowe, lecz wymagają uszczegółowienia, poprzez przedstawienie kalkulacji ceny oferty w
zakresie wszystkich istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Nie sposób na podstawie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B&W stwierdzić, że potwierdzają one rażąco niską
cenę oferty. Izba wzięła przy tym pod uwagę fakt, że Zamawiający sformułował wezwanie do
złożenia wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, posługując się brzmieniem przepisu ustawy Pzp.
W tej sytuacji dla uszczegółowienia złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien zwrócić się
do wykonawcy o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem
okoliczności powołanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jako czynników mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Przedstawiona przez wykonawcę B&W kalkulacja ceny
oferty powinna zostać poparta stosownymi dowodami.
Izba zważyła jednocześnie, że Odwołujący, twierdząc, że w przypadku wykonawcy
B&W nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które
pozwal
ają wycenić przedmiot zamówienia na danym poziomie, nie przedstawił na poparcie tej
tezy wiarygodnych
dowodów. Jak wynika z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego,
dotyczącej najniższej kwoty pokrywającej wszystkie koszty realizacji zamówienia bez straty po
stronie wykonawcy
, w wysokości 4 074 049,05 zł brutto, Odwołujący nie wykazał, że powyższa
kalkulacja
uwzględnia warunki realizacji przedmiotowego zamówienia dostępne wykonawcy
B&W, który zaoferował cenę w kwocie 3 535 180,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający, poprzestając na uzyskaniu
wyjaśnień z dnia 22 lipca 2020 r. nie dokonał rzetelnej oceny wyjaśnień, weryfikując tylko od
strony formalnej fakt, że wyjaśnienia zostały złożone. Zamawiający, oceniając złożone
wyjaśnienia, w znacznej mierze oprał się na własnej wiedzy o danym rynku, uznając, że w
kontekście sytuacji rynkowej złożone wyjaśnienia są wystarczające dla uznania, że cena oferty
nie jest rażąco niska, którego to stanowiska Izba nie podzieliła.
Oferta Konsorcjum WANT
W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT
wystąpiła bardzo
podobna sytuacja,
jak opisana powyżej. Zamawiający uznał, że trendy na rynku robót objętych
przedmiotem zamówienia wskazują na możliwość obniżenia ceny do poziomu oferowanego
przez tego wykonawcę, zatem wyjaśnienia niezawierające uszczegółowienia danych
dotyczących ceny oferty są wystarczające do wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska.
Tymczasem, w ocenie Izby,
Zamawiający był zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o
uszczegółowienie sposobu kalkulacji ceny oferty, przedstawionego opisowo w wyjaśnieniach
z dnia 22 lipca 2020 r., w tym w zakresie wyceny wszystkich istotnych element
ów zamówienia,
biorąc pod uwagę czynniki wskazane przez ww. wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach.
Również w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum WANT, Izba
stwierdziła, że przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja minimalnej ceny nie dowodzi
rażąco niskiej ceny tej oferty, ponieważ nie uwzględnia konkretnych warunków dostępnych
temu wykonawcy przy realizacji zamówienia. Nie sposób uznać, że przedstawiona przez
Odwołującego uniwersalna kalkulacja przedstawia koszty, które w takiej wysokości są
ponoszone przez wszystkich wykonawców na rynku. W ocenie Izby, kalkulacja ta nie
uwzględnia konkretnych warunków danego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że określone
przez niego minimalne koszty pozwalające na należyte wykonanie zamówienia uwzględniają
specyficzne warunki dostępne danemu przedsiębiorcy. W ocenie Izby, rażąco niskiej ceny nie
można stwierdzić, poprzez proste odniesienie danej oferty do średnich kosztów przyjętych w
oparciu o pewne
uniwersalne założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco
niskiej ceny wymaga bowiem
indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne danemu
wykonawcy warunki realizacji zamówienia.
Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia na obecnym etapie
, że złożone przez
wykonawcę B&W oraz Konsorcjum WANT wyjaśnienia potwierdzają, że ceny tych ofert są
rażąco niskie, a zatem, że nie uwzględniają wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowego
wykonania
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Na
obecnym etapie brak jest przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp
, ponieważ złożone wyjaśnienia wymagają dalszego uszczegółowienia.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy B&W oraz oferty Konsorcjum WANT
, mimo że ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać, czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk"), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten może stanowić samodzielną
podstawę prawną do określenia czynu nieuczciwej konkurencji, jednak konieczne jest
wykazanie spełnienia wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Zgodnie natomiast z art.15
ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych prze
dsiębiorców.
W danym stanie faktycznym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie
oferty przez wykonawcę B&W oraz przez Konsorcjum WANT w przedmiotowym postępowaniu
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji .
W szczególności brak jest na obecnym
etapie dowodów potwierdzających, że złożone oferty zawierają ceny skalkulowane „znacznie
poniżej rzeczywistych minimalnych kosztów realizacji zamówienia”, co byłoby nakierowane na
wyeliminowanie Odwołującego z rynku. W związku z powyższym nie można się zgodzić z
Odwołującym, że złożenie oferty przez wykonawcę B&W i Konsorcjum WANT narusza dobre
obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, a także, że
jest nastawione
na eliminację Odwołującego z danego rynku.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy B&W oraz Konsorcjum WANT pomimo przedstawienia w formularzu ofertowym
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie
stwierdziła w konsekwencji naruszenia art. 24 ust 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania ofert
ww. wykonawców na odrzucone.
Zgodnie z postanowieniem Specyfikacji Technicznej ST M-
23.05.00 „Ustroje stalowe"
pkt 5.1.1.:
„Wymagania w stosunku do Wytwórcy stalowych konstrukcji mostowych i
Wykonawcy montażu. Wykonawca powinien posiadać aktualne świadectwo (certyfikat),
wydane przez
Komisję Kwalifikacyjną IBDiM kwalifikujące Wykonawcę do realizacji
(wytwarzanie i montaż) stalowych konstrukcji mostowych; lub powinien zatrudnić
podwykonawców (wytwarzanie, montaż) posiadających w/w uprawnienia",
Zarówno wykonawca B&W, jak i Konsorcjum WANT w pkt 8 oferty wskazali, że
wykonają zamówienie bez udziału podwykonawców. Wykonawcy potwierdzili to oświadczenie
również w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2020 r. w ramach
argumentów skutkujących możliwością obniżenia ceny oferty. Wykonawca B&W potwierdził
powyższe także w swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, że w świetle treści SIWZ Zamawiający nie wymagał wykazania przez
wykonawców w terminie składania ofert posiadania kwalifikacji do wykonania konstrukcji
stalowych
lub ścianek szczelinowych. Nie można zatem zakwalifikować powyższych
o
świadczeń ww. wykonawców o samodzielnym wykonaniu zamówienia, jako złożenia
nieprawdziwych informacji.
W szczególności wskazać należy, że ww. wykonawcy nie twierdzili,
że posiadają powyższe kwalifikacje, co wykonawca B&W występujący w sprawie w
charakterze przystępującego wprost przyznał również na rozprawie. Przystępujący wskazywał
jednak
, że jest możliwe uzyskanie powyższych uprawnień w trakcie realizacji zamówienia, a
ponadto
możliwe jest pozyskanie sprzętu do prac szczelinowych wraz z wymaganymi
kwalifikacjami, co nie wymaga korzystania z podwykonawstwa.
Możliwe jest zatem również
pozyskanie
urządzeń (rozściełacze i walce) do wykonania robót nawierzchniowych w
przypadku Konsorcjum WANT.
Wskazać przy tym należy, że powyższe okoliczności powinny
być przedmiotem analizy w ramach wyjaśnień dotyczących ceny ofert.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, że oświadczenia złożone przez ww.
wykonawców w zakresie samodzielnej realizacji zamówienia nie są zgodne z rzeczywistością
i
zostały przedstawione przez ww. wykonawców co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, a
w szczególności Odwołujący nie wykazał, że w momencie składania ofert i
powyższych oświadczeń co do braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy,
ww. wykonawcy
w rzeczywistości mieli zamiar zatrudnić podwykonawców. Brak jest zatem
spełnienia podstawowej przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którą musi nastąpić
złożenie informacji nieprawdziwej, tj. informacji niezgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art.
24 ust. 4 Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy B&W i oferty Konsorcjum WANT. Na
marginesie jedynie Izba zauważa, że kwestia dysponowania przez wykonawcę wymaganym
na etapie realizacji robót mostowych certyfikatem IBIDiM (w zakresie wyrobu i montażu
konstrukcji stalowych) stanowi aspekt
podlegający ocenie w zakresie zgodności treści oferty z
treścią SIWZ, jednak zarzut taki nie został zawarty w odwołaniu.
W okolicznościach ustalonych w niniejszej sprawie za zasadny Izba uznała zarzut
naruszenia
w postępowaniu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że w stosunku do obu wykonawców, tj. B&W
oraz K
onsorcjum WANT Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, uznając że obaj wykonawcy obalili domniemanie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający, w ocenie Izby, przedwcześnie uznał, że wyjaśnienia złożone przez ww.
wykonawców, bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny, w
szczególności uwzględniającej czynniki wskazane przez ww. wykonawców jako mające wpływ
na możliwość obniżenia ceny, potwierdzają, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny
gwarantują prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ i wynikającymi z obowiązujących przepisów. Powyższa ocena
złożonych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego prowadzić może wprost do zachwiania
równowagi konkurencyjnej w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
