rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1865/20
KIO 1865/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM
w Siedliskach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turobin
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM
w Siedliskach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turobin
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Siedliskach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1865/20
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placów oświatowych na terenie Gminy
Turobin wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” (nr ref.
ZP.271.7.2020.O.M.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 553949-N-2020..
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2020 r. wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy z żadnej okoliczności faktycznej i prawnej nie wynikało, by
w
przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka do uznania, że doszło w nim do
naruszenia uczciwej konkurencji,
2. art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, co do okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą
Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z czym
nie za
chodziła przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz ponowne
dokonanie ocen
y ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty, Odwołujący wskazał, iż Spółdzielnia Socjalna Samorządowy Zakład Transportowy
w
Siedliskach (dalej jako „Spółdzielnia”) nie jest firmą, której można być właścicielem,
a
podmiotem ujawnionym w KRS i posiadającym organy działające w jego imieniu.
Odwołujący zauważył, iż o ile faktem jest, że prezesem zarządu Spółdzielni jest żona
Odwołującego M. P., to po pierwsze z samego faktu tej więzi nie można wyciągać tak daleko
idących skutków jak odrzucenie oferty i formułowanie bezpodstawnych zarzutów o zmowie
cenowej, a po drugie brak
jakiejkolwiek inicjatywy Zamawiającego w wyjaśnieniu powziętych
wiadomości Odwołujący ocenia, jako naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 i 4, a także art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. W tym kontekście Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 28 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2076/16, z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11, z dnia 29
stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 120/13, z dnia 27 marca 2013 r. sygn. KIO/UZP 586/13,
588/13, z dnia 15 marca 2016 r. sygn. 275/16, z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11, KIO 1625/11. Zdaniem Odwołującego lakoniczne wyjaśnienie przesłanek leżących
u podstaw decyzji o
odrzuceniu oferty nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający
powinien wykazać, jaki przepis prawa został naruszony przez złożenie oferty przez
Odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę
sw
oich usług, a także powinien udowodnić zagrożenie lub naruszenie interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię wpływu zmowy przetargowej na
przeprowadzenie postępowania, jak i złożenie ofert przez innych wykonawców. Podniósł, iż
Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, by taki wpływ zaistniał lub nawet mógł zaistnieć,
a
analiza ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wskazuje na sytuację przeciwną.
Odwołujący wskazał, iż konstrukcja czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter
dualistyczny, bowiem aby można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej
konkurencji musi to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta
(Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19).
Zauważył ponadto, że Zamawiający nawet nie próbował ocenić, w jaki sposób doszło do
utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom lub naruszenia ich interesu, a także nie
wskazał w jaki sposób czynności Odwołującego miałyby naruszać prawo bądź dobre
obyczaje. W
piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że rzekoma zmowa
przetargowa miała dotyczyć trzech oferentów, w tym oferty Odwołującego i Spółdzielni, a
także Wykonawcy Usługi Transportowe S. M. z siedzibą w Krasnobrodzie. Odwołujący
wskazał, że żadne faktyczne i prawne powiązania nie istnieją pomiędzy jego
przedsiębiorstwem i Wykonawcą Usługi Transportowe S. M., a Zamawiający nawet nie
próbował ich wskazać.
Dalej Odwołujący zauważył, że w piśmie Zamawiający zawarł kluczowe, jego zdaniem,
elementy zmowy przetargowej, którymi są: 1) potwierdzenie, że uczestniczy w niej dwóch lub
więcej przedsiębiorców, 2) powstaje ona w wyniku porozumienia między tymi
przedsiębiorcami, 3) stanowi ona formę podziału, ustalenia lub określenia ofert lub warunków
przetargu, celem wykluczenia innych wykonawców z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie
zachodzi w przedmiotowej sprawie, a co więcej Zamawiający nie silił się na ich
udowodnienie lub chociaż uprawdopodobnienie. Ponadto w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że jedną z form zmowy przetargowej jest odmowa zawarcia umowy
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dla umożliwienia
zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył następną w kolejności ofertę. Niezrozumiałe
dla Odwołującego jest odniesienie takiej hipotetycznej sytuacji, do omawianego
postępowania, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie i nie zawarł z żadnym
wykonawcą umowy, od której zawarcia ewentualnie wykonawca mógłby się uchylać.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp wycofanie oferty
w
ykonawcy po otwarciu ofert nie wywołuje skutków, wobec czego Zamawiający miał
obowiązek ocenić wszystkie prawidłowo złożone oferty i wybrać najkorzystniejszą, któremu
to obowiązkowi uchybił z sobie tylko znanego powodu. W ocenie Odwołującego byłoby
rzeczą kuriozalną opierać ewentualną zmowę na możliwości cofnięcia oferty po ich otwarciu
przez dane podmioty, bowiem należy uznać, że tak fundamentalne kwestie jak to, że zmiany
lub cofnięcia oferty można dokonać jedynie przed terminem ich otwarcia, są znane
podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający wskazał
jedynie na osobiste powiązanie Odwołującego z prezesem zarządu jednego z oferentów a
nie obydwoma, którzy takiego cofnięcia dokonali. W tym kontekście Odwołujący powołał się
na wyrok KIO
z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO 1930/17.
Odwołujący zaprzeczył, by w przedmiotowej sytuacji doszło z jego woli lub przy jego
udziale do naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji, natomiast brak jakiegokolwiek
wyjaśnienia wpływu rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji na złożenie oferty przez
innych wykonawców zaprzecza możliwości odrzucenia oferty Odwołującego. Brak
wyjaśnienia Zamawiającego, dlaczego uznał czynności Odwołującego za czyn nieuczciwej
konkurencji, w
ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa
wyrażonym w wyroku KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11. Odwołujący
podkreślił, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2017 r. KIO 2343/17 oraz z dnia 27
września 2016 r, sygn. KIO 1712/16 , iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie
się
jedynie na hipotezach
w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej
wynikającej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wskazał także, że to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wykazania przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, czemu Gmina w
przedmiotowej sprawie
, zdaniem Odwołującego, nie sprostała (Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. KIO 716/20 oraz
z dnia 1 października 2019 r., sygn.
KIO 1810/19).
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż miał prawo wątpić co do transparentności i dobrych zamiarów
potencjalnych o
ferentów, z racji na działania przez nich podjęte tj. wycofanie z przetargu
dwóch najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe zostały wycofane z przetargu tj.
ofe
rta złożona przez „Usługi transportowe M. S.” z siedzibą w Krasnobrodzie oraz oferta
Spółdzielni Socjalnej Samorządowy Zakład Transportowy z siedzibą w Siedliskach.
Zaistniałe okoliczności spowodowały, że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma
Odw
ołującego z siedzibą w Siedliskach (adres jak dla ww. Spółdzielni). Posiadane przez
Gminę Turobin informację pozwalają domniemywać, iż właścicielami wspomnianych wyżej
firm z siedzibą w Siedliskach 40 są małżonkowie. Z powołanych wyżej faktów, Zamawiający
wskazał, iż zdecydował się ofertę odrzucić, gdyż sytuacja ta zagraża dobrym obyczajom
w stosunkach gospodarczych. W
ocenie Zamawiającego jednym z zadań jednostki
samorządu terytorialnego jest również dbanie o uczciwą konkurencję na rynku zamówień
publiczny
ch. Nie można zgodzić się z poglądem, że ocena zmowy przetargowej musi opierać
się na twardych dowodach, gdyż nie zawsze takowe są dostępne. Bardzo często zdarza się,
że zamawiający na podstawie powziętych wątpliwości odrzuca ofertę, aby działać w
granicac
h prawa i chronić zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający podniósł, iż zmowa przetargowa charakteryzuję się współpracą
oferentów a nie ich konkurencją. Rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu
oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez
grupy przedsiębiorców, nawet, jeśli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych
uczestników przetargu, czyli nawet wtedy, gdy poza uczestnikami zmowy na rynku działają
„outsiderzy” których nie udaje się lub nie opłaca zaangażować w zmowę. W pierwszym
etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są
„rozstawiane' oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez
poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną.
Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty okazuje się, że oferty członków potencjalnej zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca,
oferta
najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Analogicznie, jeśli oferty członków zajmują trzy
pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty. Do takiej właśnie sytuacji
w
ocenie Zamawiającego doszło w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający za kuriozalne uznał wyjaśnienia, że Spółdzielnia Socjalna Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach nie jest „firmą”. Wskazał, że był to błąd językowy
Zamawiającego, ale oczywiste jest, że prezesem zarządu tejże spółdzielni jest żona
odwołującego Pana M. P. . Przy zmowach przetargowych polegających na rozstawianiu i
wycofywaniu ofert celem jest zawarcie umowy za jak najwyższą cenę. Zdaniem
Zamawiającego z takim przypadkiem mamy do czynienia. Nie tylko jest to działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami (które zakładają jednak uczciwość stron stosunków
gospodarczych), ale naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której art. 6
ust. 1 zakazuje zawierania porozumień, „których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym”, a jako jeden z
typów takich niedozwolonych porozumień wymienione jest w punkcie 7 tego przepisu
„uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. Zamawiający zauważył także, iż zmowa może
stanowić przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu - zgodnie z art. 305 kodeksu
karnego.
Następnie Zamawiający zauważył, iż w praktyce orzeczniczej zarówno UOKiK, jak i
KIO można w ostatnim czasie znaleźć wiele przypadków piętnowania tego typu zmów
przetargowych. Mechanizm działania w przypadku takiej zmowy zwykle jest z zewnątrz jasno
widoczny, często widoczna jest też powtarzalność takich sytuacji lub istnienie powiązań
(formalnych czy nieformalnych) między przedsiębiorcami. Tego typu działania, jak wskazał
Prezes UOKiK w jednej ze swych decyzji, „świadczą o realizacji uzgodnień i nie mogą być
uzasadniane inaczej niż zawarciem zmowy przetargowej” (Decyzja Prezesa UOKiK z 30
grudnia 2014 r. nr DOK-9/2014.). Faktycznie, trudno niekiedy inaczej racjonalnie
wytłumaczyć postępowanie wykonawców - „w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe
jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że jego oferta została oceniona najlepiej ( . . . )
zdecydowałby się na rezygnację z realizacji zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27
czerwca 2014 r. nr DOK-
1/2014 ). Zamawiający wskazał, iż analogiczną zasadę przyjmuje
także KIO. Z uwagi na brak uprawnień śledczych, nie może w praktyce niemal nigdy
wskazać bezpośrednich dowodów zmowy, tym większą jednak wagę mają wszelkie poszlaki,
które mogą na nią wskazywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO takie poszlaki
mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile
wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” — powstaje wówczas domniemanie faktyczne
wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty. (Zamawiający wskazał na
wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego
z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt 111 SK 6/06).
Zamawiający, powołując się na poglądy
doktryny, podniósł także, iż jedną z form zmowy przetargowej jest rezygnacja z udziału w
postępowaniu - powyższa forma zmowy polega na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu,
ale również i na jej wycofaniu z postępowania, w celu wyłonienia oferty uprzednio ustalonego
przez zmawiających się wykonawcy.
Odnosząc się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż
w przypadku istnienia
podejrzenia zmowy przetargowej wśród oferentów nie jest zasadne
wzywanie ich do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Całość podejrzenia zmowy
przetargowej opiera się o domniemania. Zamawiający nie mógł spodziewać się, że po
wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferenci oświadczą działanie w zmowie. Tym bardziej, że
Zamawiający zaprosił wszystkich trzech oferentów na spotkanie w Urzędzie Gminy Turobin
w dniu 14 lipca 2020 roku, na którym pojawił się tylko Pan M. P. . Na wskazanym spotkaniu
Z
amawiający uprzedził, że dostrzega potencjalne działanie oferentów w zmowie.
Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę z uwagi na zachowania oferentów, których działanie
w postaci wycofania się z przetargu zmierzało w sposób oczywisty do wyłonienia najwyższej
oferty z trzech w
skazanych. Gmina Turobin biorąc pod uwagę te okoliczności zdecydowała
się unieważnić postępowanie. Bez znaczenia dla przedmiotowej decyzji był fakt, czy oferta
Pana M. P.
mieściła się w kwocie zamówienia czy nie.
Zamawiający podniósł również, iż na pierwszych stronach ofert pana M. P. oraz
Spółdzielni znajdują się analogiczne błędy rachunkowe, zaś charakter pisma, w ocenie
Gminy, wskazuje na tą samą osobę wypełniającą ofertę. Zauważył także, że w piśmie Pana
M. S. z dnia 20 lipca 2020
roku, którym wycofuje on swoją ofertę w przetargu zawarte jest
nielogiczne uzasadnienie odnoszące się do przyczyny wycofania oferty, jakoby Pan M. S.
jako doświadczony przedsiębiorca „nie uwzględnił kosztów zatrudnienia opiekunów” i stąd
wskazał zbyt niską cenę. Taka argumentacja zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż nie jest
to prawdziw
ą przyczyną wycofania oferty, a jedynie próbą znalezienia jakiegokolwiek
wytłumaczenia, co potwierdza również hipotezę Zamawiającego o prawdopodobnej zmowie
przetargowej
trzech oferentów. Zamawiający dodał, iż z informacji uzyskanych przez Gminę
Turobin wynika również, że takie działania oferentów praktykowane były również w innych
jednostkach samorządu terytorialnego na Lubelszczyźnie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia
łem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu,
wykazał interes w uzyskaniu tego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach”, oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S., pisma
Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawierającego
oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, informacji z dnia 20 lipca 2020
r. o wyborze oferty
Usługi transportowe M. S. jako najkorzystniejszej, pismo wykonawcy
Usługi transportowe M. S. zawierające informację o wycofaniu jego oferty, zawiadomień o
odrzuceniu oferty Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład
Transportowy w Siedliskach” oraz wykonawcy Usługi Transportowe M. S., informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach
procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
28 września 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest dowóz i odwóz uczniów do Szkoły Podstawowej
w
Turobinie, Przedszkola Samorządowego w Turobinie, Szkoły Podstawowej w Czernięcinie
oraz Szkoły Podstawowej w Gródkach w roku szkolnym 2020/2021, w ilości ok. 189 uczniów.
Zgodnie z pkt 4.3 SIWZ pod pojęciem dowożenia rozumie się dowożenie uczniów wraz
z
opieką, z puntu zbiorczego w miejscu zamieszkania do danej placówki oświatowej
i
odwożenie uczniów z danej placówki oświatowej, wraz z opieką, do punktu zbiorczego
w
miejscu zamieszkania uczniów. W pkt 4.4 SIWZ wskazano, iż wykonawca zapewnia
opiekę nad uczniami w czasie dowozu/odwozu do placówek oświatowych. Zgodnie z pkt 4.7
SIWZ
opiekunek uczniów nie może być kierowca autobusu, w autobusie musi znajdować się
kierowca i opiekun. Zamawiający wymaga, aby opiekunami były osoby pełnoletnie. Opiekun
autobusu szkolnego ponosi odpowiedzialność za uczniów dowożonych i odwożonych od
chwili
wejścia uczniów do autobusu do chwili przekazania ich szkole oraz od chwili odebrania
ich ze szkoły do chwili opuszczenia przez uczniów autobusu na przystanku w swojej
miejscowości (…).
Termin składania ofert upływał 8 lipca 2020 r. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert,
w
tym oferta Odwołującego z ceną 144 740,00 zł brutto, oferta Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” (dalej jako „Spółdzielnia”) z ceną
135
002,70 zł brutto oraz oferta wykonawcy Usługi Transportowe M. S. z ceną 126 252,00 zł
brutto. Pozostałe trzy oferty zawierały wyższe ceny. W drugim kryterium oceny ofert – czas
podstawienia autobusu zastępczego, wykonawcy zaoferowali ten sam okres czasu,
znaczenie decydujące dla rankingu ofert miało zatem kryterium ceny.
Izba ustaliła, iż Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą pod adresem Siedliska
nr 40, 23-
460 Józefów. Odwołujący posiada zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego udzielone w dniu 19 listopada 2013 r. Ustalono także, iż siedziba
Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” mieści się w
miejscowości Siedliska nr 40, 23-460 Józefów. Okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami
był fakt, że Prezesem Zarządu Spółdzielni, umocowanym do samodzielnej reprezentacji tego
podmiotu, jest Pani K. P.
, żona Pana M. P. (Odwołującego). Spółdzielnia posiada zezwolenie
na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego udzielone w dniu 20 listopada 2018 r.
Izba ustaliła ponadto, iż oferta Odwołującego została złożona 8 lipca 2020 r. o godz.
9:55, zaś oferta Spółdzielni 8 lipca 2020 r. o godz. 9:57. Opis na kopercie zawierającej ofertę
Odwołującego oraz na kopercie zawierającej ofertę Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach” zostało dokonany tym samym charakterem pisma,
zbieżnym z pismem, którym wypełniono ofertę Odwołującego. Podobnie tym samym
charakterem pisma wypełniono pierwszą stronę formularza ofertowego Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach”. Pozostała część tej oferty została
wypełniona innym charakterem pisma.
W dniu 10 lipca 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” z dnia 9 lipca 2020 r., zawierające
oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, podpisane przez panią K. P. .
Pismo to nie zawierało uzasadnienia.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która
uznał ofertę wykonawcy M. S. (Usługi transportowe M. S.). W tym samym dniu do
Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy M. S. zawierające informację o wycofaniu jego
oferty złożonej w postępowaniu. Wykonawca wskazał, iż przy obliczaniu ceny nie uwzględnił
kosztów zatrudnienia opiekunów i podał zbyt niską cenę, za którą nie jest możliwe
wykonanie zadania.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający
wskazał, że w toku postępowania w przedmiotowej sprawie pojawiły się wątpliwości po
stronie G
miny Turobin dotyczące trzech najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe
zostały wycofane z przetargu tj. oferta złożona przez Usługi transportowe M. S. z siedzibą
przy ul. Konopnickiej 4, 22-
440 Krasnobród na kwotę 126.252,00 zł, jak również druga
w
kolejności najkorzystniejsza oferta autorstwa Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład
T
ransportowy w Siedliskach” z siedzibą w m. Siedliska 40, 23-460 Józefów na kwotę
135.002,70 zł również została wycofana po otwarciu ofert przetargowych. Spowodowało to,
że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma TachoSystem M. P. z siedzibą (identyczną jak
powyżej) Siedliska 40, 23-460 Józefów z ofertą w kwocie 144.740,00 zł. Z informacji
posia
danych przez Gminę Turobin wynika ponadto, iż właścicielami dwóch wspomnianych
powyżej firm z siedzibą w Siedliska 40 są małżonkowie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, zaistniała konieczność
poinformowania o tym fakcie o
dpowiednich organów. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji. A zgodnie z klauzulą generalną zawartą w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub
dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
zamawiającego. Wskazany powyżej artykuł stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Za znamienny i adekwatny do rozpatrywanego przypadku
można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r. (V ACa 371/07, LEX
nr 519282), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowanewspółzawodnictwo.” Takim działaniem (nieuczciwej konkurencji) może być
również porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Tym samym zawarcie przez wykonawców porozumienia, o którym mowa
w
powyższym przepisie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji
stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych.
Wskazać należy, że każde porozumienie godzące w uczciwość konkurencji
rynkowej umożliwia odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, wskazując, iż oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką
Zamawiając zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości.
Izba oceniła dokonaną przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako prawidłową, wobec czego
zarzut naruszenia
ww. przepisu nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z uzasadnienia odrzuce
nia oferty Odwołującego,
Zamawiający w przedmiotowym przypadku wiązał czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, dalej jako „u.o.k.k.”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jak wskazano w ust. 2 tego przepisu czynami nieuczciwej konkurencji są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utru
dnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz
nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród
przypadków stypizowanych w art. 5 -17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97), tj. jest ono
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie wskazuje się,
że analizując istnienie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
i
przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11
maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji
, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
niewątpliwie może być uznane zawarcie porozumienia, o którym
mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zgodnie z tym przepisem z
akazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia
mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające
na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z
nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają
stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np.
cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie
konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w
prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt
KIO 648/16).
Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne
z
prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do
zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od
okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony
Konkurencji i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18,
z
mowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie
konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do
zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w
postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo.
Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia,
o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. (zmowy przetargowej) nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem
niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a
nawet dorozumiane.
W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy –
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera
się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia
pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy
pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy
przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK w
licznych publikacja
ch wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy
przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy
obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z
uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę
przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia
ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do
eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z
wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy
zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby
umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w
zmowie.
Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca,
wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).
W ocenie Izby wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej
miały
miejsce w przedmiotowym przypadku, a d
owody pośrednie wskazujące na zawarcie takiego
porozumienia
znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i są nimi
oferty wykonawców oraz pisma wykonawców w przedmiocie wycofania ofert. Na uwadze
mieć należy, iż pomiędzy Odwołującym a Spółdzielnią zachodzi powiązanie osobowe –
Odwołujący p. M. F. i osoba będąca Prezesem Zarządu Spółdzielni (a zatem osoba
decyzyjna,
umocowana do wyłącznej reprezentacji tego podmiotu) p. K. P., pozostają
w
związku małżeńskim. Ponadto oba ww. podmioty mają siedziby pod tym samym adresem.
Już sam ten fakt, choć nie dowodzi, to jednak uprawdopodabnia, że ww. wykonawcy mogli
porozumieć się w zakresie warunków cenowych w składanych ofertach. Powiązania
personalne przedsiębiorców, wynikające z faktu pozostawania w związku małżeńskim, jak
również organizacyjne (wspólne siedziby, biura) w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego prowadzić mogą do naruszenia dobrych obyczajów (por. m.in. uchwała Izby
z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO/KD 40/16)
. Zestawiając powyższe okoliczności
z
wydarzeniami, jakie miały miejsce w postępowaniu, tj. z faktem złożenia przez p. K. P. w
imieniu Spółdzielni oświadczenia o rezygnacji z udziału w postępowaniu, wnioskiem
logicznym i
wysoce prawdopodobnym staje się, że ww. przedsiębiorcy dokonali uzgodnień
warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli
porozumienie ograniczające konkurencję. Złożenie przez p. K. P. oświadczenie o rezygnacji
z udziału w postępowaniu miało miejsce w niedługim czasie po otwarciu ofert, kiedy to
wiadome
było już jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i jak będą one wstępnie
umiejscowione
w rankingu ofert z uwzględnieniem ustalonych w postępowaniu kryteriów
oceny
. Rezygnacja z udziału w postępowaniu nie została w żaden sposób wyjaśniona,
a
złożenie przedmiotowego oświadczenia nie miało logicznie uzasadnionego, racjonalnego
wytłumaczenia i w ocenie Izby nie było adekwatne do istniejących warunków rynkowych.
Spółdzielnia złożyła ofertę, która zajmowała w rankingu ofert drugie miejsce i która mogła
realnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, w przypadku gdyby w toku badania i oceny
oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S. Zamawiający dostrzegł podstawy do
wykluczenia tego wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty. Wynik postępowania wówczas był
otwarty. W normalnych warunkach
rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca
mający szansę na uzyskanie zamówienia, decydował się na rezygnację z takiej możliwości,
a
jeszcze mniej prawdopodobne jest takie działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku
sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów osobowych został dotknięty skutkami panującej
epidemii koronawirusa COVID-19.
Działanie to w ocenie Izby zmierzało do doprowadzenia do sytuacji, w którym to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co z kolei miałoby taki skutek, że
Zamawiający musiałby wybrać ofertę mniej korzystną ekonomicznie niż w przypadku, gdyby
konkurencja pomiędzy wykonawcami nie została zniekształcona. W ocenie Izby znikomy jest
stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz Spółdzielnia Socjalna „Samorządowy
zakład transportowy w Siedliskach” zachowywali się w toku postępowania prowadzonego
przez Gminę Turobin jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność
konkurencyjną. Na podstawie stwierdzonych faktów Izba przyjęła domniemanie faktyczne
o
zawarciu przez Odwołującego i Spółdzielnię niedozwolonego porozumienia, domniemanie
to stanowi bowiem jedyny logiczny wniosek wynikający z okoliczności, które zostały ustalone
w toku postępowania. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny działań
wykonawców, a jego decyzja o odrzuceniu oferty w tej sytuacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp odpowiadała przepisom prawa.
P
rawidłowość
działań
Zamawiającego
znajduje
dodatkowe
uzasadnienie
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, która w swym całokształcie stanowi
materiał dowodowy w postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek Zamawiający w treści
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się jedynie na fakt istnienia więzi
rodzinnych, wspólnych adresów działalności Odwołującego i Spółdzielni oraz rezygnacji
z
postępowania złożonej w imieniu Spółdzielni przez żonę Odwołującego, co w ocenie Izby
stanowiło wystarczające uzasadnienie faktyczne dla podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, to nie sposób pominąć dalszych okoliczności wynikających z dokumentacji
postępowania, które dodatkowo uprawdopodabniają fakt zawarcia zmowy przetargowej,
a
które Zamawiający sygnalizował w odpowiedzi na odwołanie. Zauważyć trzeba chociażby,
że koperty, w których złożono oferty Odwołującego i Spółdzielni, zostały opisane w ten sam
graficzny sposób, tym samym charakterem pisma i zostały złożone w odstępie dwóch minut.
Co znamienne, tym samym charakterem pisma, którym zaadresowano koperty (jak można
wywodzić z dokumentacji postępowania charakterem pisma Odwołującego – p. M. P.),
wypełniono obie pierwsze strony formularzy ofertowych złożonych przez ww. podmioty.
Dopiero dalsze strony oferty Spółdzielni wypełniono innym pismem (pismem kobiecym, p. K.
P.). Okoliczn
ość ta jednoznacznie wskazuje, że ta sama osoba nie tylko zaadresowała
koperty, ale
wypełniła formularz ofertowy Odwołującego oraz część formularza ofertowego
Spółdzielni, w której podane zostały ceny całkowite za realizację zamówienia. A zatem
osoba ta mi
ała wiedzę o tym, jaka jest cena obu ofert i jak oferty ww. podmiotów będą
wzajemnie rozstawione
w postępowaniu w kryterium cenowym.
Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza
okoliczności faktycznych pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Odwołujący
oraz jego
żona, będąca osobą umocowaną do reprezentacji Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawarli porozumienie dotyczące
postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Turobin, którego celem było
doprowadzenie do sytuacji, w kt
órej Zamawiający byłby zmuszony do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty droższej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. O powyższym
świadczy fakt, że Odwołujący i Prezes Zarządu Spółdzielni są małżeństwem, oba podmioty
prowadzą działalność w zbieżnym zakresie (transport, przewóz), mają siedzibę pod tym
samym adresem, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio
wpływających na ranking ofert (wycofania oferty). Tożsame odręczne pismo na kopertach
i w
formularzach ofertowych dodatkowo potwierdzają, że oferty tych wykonawców były
(przynajmniej częściowo) przygotowane przez tą samą osobę. Logicznym i racjonalnym
wnioskiem w takiej sytuacji
jest, że ww. wykonawcy dokonali uzgodnień warunków
składanych ofert oraz ich zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję. Tego rodzaju działania przedsiębiorców nie sposób uznać za
adekwatne do
istniejących warunków rynkowych, nie są one wytłumaczalne w sposób
racjonalny bez założenia pewnej koordynacji działań.
W ocenie Izby za trudne do wytłumaczenia w sposób racjonalny można uznać także
działanie wykonawcy M. S., który dowiadując się o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, podejmuje d
ecyzję o wycofaniu oferty. Słusznie podnosił Zamawiający, że
za mało przekonujące uznać należy wskazane przez ww. wykonawcę uzasadnienie dla
podjętego działania, tj. rzekomy brak wyceny kosztów związanych z zapewnieniem
opiekunów. Trudno uznać, aby profesjonalny wykonawca, składając ofertę w postępowania
na „Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placówek oświatowych na terenie Gminy Turobin
wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” nie zauważył, że zamówienie
obejmuje także konieczność zapewnienia opieki, w sytuacji gdy okoliczność ta wynikała
jednoznacznie z postanowień SIWZ, a nawet z samego tytułu zamówienia. Co więcej -
obowiązek
zapewnienia
opieki
podczas
przewozu
dzieci
jest
wymaganiem
charakterystycznym i
powszechnym w postępowaniach o takim przedmiocie, a wykonawca
trudniący się tego rodzaju działalnością niewątpliwie ma tego świadomość. Rezygnacja z
uzyskania zamówienia przez p. S. jawi się także jako nieracjonalna z perspektywy aktualnie
panujących warunków rynkowych, kiedy to w obliczu istnienia stanu epidemii sytuacja wielu
przedsiębiorstw, w tym także tych trudniących się przewozem osób, pogorszyła się. W
ocenie Izby w
okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający mógł podejrzewać, że
działanie ww. wykonawcy stanowiło efekt zawartego z Odwołującym porozumienia
zmierzającego do doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający dokona wyboru oferty
droższej, tj. oferty Odwołującego). W normalnych warunkach rynkowych mało
prawdopodobne jest, aby wykonawca
, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
decydował się na rezygnację z zawarcia umowy, a jeszcze mniej prawdopodobne jest takie
działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów
osobowych został dotknięty skutkami panującej epidemii koronawirusa.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobie
ństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów,
jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym
logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do
zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art.
6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.
Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje i
zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i stanowi podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje
, że przyjęte domniemanie faktyczne o istnieniu zmowy przetargowej
może zostać obalone, jeśli wykonawca dowiedzie, na podstawie racjonalnych przesłanek, że
fakty uznane za niewy
tłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być
zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por. wyrok
KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Natomiast w ocenie Izby Odwołujący
domniemania tego nie obal
ił, a wręcz nawet nie próbował tego uczynić. Odwołujący w
sposób merytoryczny nie odniósł się do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia
jego oferty. Odwołujący nie próbował nawet tłumaczyć, dlaczego zaistniałe, szeroko
opisywane w literaturze, s
ymptomy niedozwolonego porozumienia, takie jak istnienie więzi
rodzinnych pomiędzy podmiotami, wspólnych adresów oraz okoliczność rezygnacji z udziału
w
postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejszej cenowo, nie mogą
być za takowe uznane, wskazując jedynie, że nie można z tego wyciągnąć tak daleko
idących wniosków. Odwołujący skupił się wyłącznie na aspektach formalnych decyzji
Zamawiającego wskazując na lakoniczne uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty czy podn
osząc, że odrzucić ofertę można tylko wtedy, gdy podstawa
odrzucenia jest jednoznaczna, a
ewentualne wątpliwości należy wyjaśniać. Jakkolwiek w
przedmiotowym przypadku dostrzec można lakoniczność uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, to nie przesądza to o nieprawidłowości
jego decyzji
. Sama czynność odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby działaniem
prawidłowym i dokonanym w oparciu o dowody znajdujące się w dokumentacji
postępowania, a przedstawione uzasadnienie było zdaniem składu orzekającego
wystraczające i umożliwiało Odwołującemu podjęcie obrony swojej oferty w postępowaniu
odwoławczym. Nadto Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis odnosi się do kwestii informowania wykonawców o
podstawach działań podejmowanych przez Zamawiającego.
Co istotne,
Odwołujący - mając świadomość, jakie przyczyny stały się powodem
odrzucenia jego oferty -
nie przedstawił żadnego merytorycznego wyjaśnienia, dlaczego
okolic
zności, na które wskazywał Zamawiający (więzi rodzinne, wspólne adresy,
wycofywanie ofert)
, nie mogą przesądzać o zawarciu porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Przedstawiona w odwołaniu argumentacja, że Spółdzielnia nie jest firmą, której można być
właścicielem jest bezprzedmiotowa, bezspornym bowiem jest, że Odwołujący pozostaje
w
związku małżeńskim z osobą piastującą decyzyjną funkcję w Spółdzielni. Odwołujący nie
podniósł jakichkolwiek argumentów, które mogłyby podważyć wynikające już z samego faktu
więzów
rodzinnych
i
wspólnej
siedziby
oraz
następczego
wycofania
ofert
prawdopodobieństwo uzgodnienia warunków ofert składanych w tym samym przetargu. Na
rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego również referował głównie do aspektów
formalnych działania Zamawiającego, a nie meritum sporu, poprzestając na lakonicznym
stwierdzeniu, że powodów wycofania ofert może być wiele.
Nie ma także znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż Zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu nie zawarł umowy z żadnym wykonawcą, lecz je
unieważnił. Porozumienie o charakterze zmowy przetargowej jest zakazane per se i nie musi
odnieść zamierzonego skutku, aby uznać je za niedozwolone. Nawet zatem w sytuacji, gdy
nie dochodzi do wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu i do jego unieważnienia, tak jak
w
niniejszym postępowaniu, to okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia
zakazanego porozumienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18 „Porozumienie
przetargowe jest zakazane per se (samo z siebie), nawet w sytuacji gdy nie dochodzi do
wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu, czy też zwycięzcą przetargu jest inny
przedsiębiorca niż uczestniczący w zmowie (…) Zatem wystarczające jest, aby
przedsiębiorcy przystępujący do przetargu podjęli takie działania, dotyczące składanych w
przetargu ofert, których celem mogło być naruszenie konkurencji. Oczywiste jest w świetle
powyższego, że skoro nie musi wystąpić skutek antykonkurencyjnych działań podjętych
przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu, to również nie musi dojść do skutku
sam przetarg
.” W oparciu o powyższe, Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego
jakoby „kuriozalne było opieranie ewentualnej zmowy na możliwości cofnięcia oferty po ich
otwarciu”. Abstrahując od kwestii tego czy czynność wycofania oferty po upływie terminu
składania ofert może mieć skutek prawny, to przy analizie istnienia podstaw do stwierdzenia
zawarcia niedozwolonego porozumienia, ocenie podlega
już sam fakt podjęcia próby
„rezygnacji” z uzyskania zamówienia, a nie rzeczywisty skutek takiego działania.
Wspomniana rezygnacja może przyjąć rozmaite formy, jak chociażby zamierzone
doprowadzenie do wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty
poprzez brak złożenia na wezwanie wymaganych dokumentów, oświadczeń czy wyjaśnień
czy też odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, aby umożliwić
wybór kolejnej, droższej oferty. Wszystkie te działania charakteryzuje cel zakłócenia
prawidłowego funkcjonowania konkurencji w danym postępowaniu i jej zniekształcenia,
czego
efektem jest zagrożenie czy też naruszenie interesów innych wykonawców lub – jak
w przedmiotowej sprawie
– samego Zamawiającego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp za niezasadny.
Podobnie z
a niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do
okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania). W ocenie Izby ustalenia faktyczne poczynione przez
Zamawiającego nie potrzebowały wyjaśnień. Zauważyć należy, że instytucja wzywania do
wyjaśnień nie ma charakteru absolutnego – znajduje ona zastosowanie wtedy, kiedy w
świetle oferty czy złożonych oświadczeń i dokumentów powstaną uzasadnione wątpliwości,
niejasności czy sprzeczności, które takich wyjaśnień wymagają. W przedmiotowym
przypadku nie było podstaw, aby uznać, że po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości
uzasadniające takie wezwanie. Okoliczności stanowiące symptomy zmowy przetargowej
(więzi rodzinne, tożsame adresy działalności, wycofanie ofert) wynikały bezpośrednio ze
znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dokumentów i de
facto
nie były one przez Odwołującego na żadnym etapie postępowania kwestionowane.
Samo dokonanie przez Zamawiającego oceny prawnej ustalonych w postępowaniu na
podstawie tych dokumentów okoliczności stanu faktycznego, wyjaśnień nie wymagało.
Odwołujący nie wskazał także, co konkretnie miałoby być przedmiotem takich wyjaśnień.
W konsekwencji
powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
odnoszący się do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący
złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą Zamawiający
planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zarzut nr 3). Zarzut ten został oparty
na tożsamych podstawach faktycznych co wcześniej podniesione zarzuty i wiązał się
z
kwestionowaniem odrzucenia oferty Odwołującego. Ponieważ Izba uznała czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłową,
przedmiotowy zarzut
należało uznać za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Siedliskach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1865/20
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placów oświatowych na terenie Gminy
Turobin wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” (nr ref.
ZP.271.7.2020.O.M.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 553949-N-2020..
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2020 r. wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą M. P. TACHO-SYSTEM w Józefowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy z żadnej okoliczności faktycznej i prawnej nie wynikało, by
w
przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka do uznania, że doszło w nim do
naruszenia uczciwej konkurencji,
2. art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości, co do okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu,
3.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą
Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z czym
nie za
chodziła przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz ponowne
dokonanie ocen
y ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odnosząc się do treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty, Odwołujący wskazał, iż Spółdzielnia Socjalna Samorządowy Zakład Transportowy
w
Siedliskach (dalej jako „Spółdzielnia”) nie jest firmą, której można być właścicielem,
a
podmiotem ujawnionym w KRS i posiadającym organy działające w jego imieniu.
Odwołujący zauważył, iż o ile faktem jest, że prezesem zarządu Spółdzielni jest żona
Odwołującego M. P., to po pierwsze z samego faktu tej więzi nie można wyciągać tak daleko
idących skutków jak odrzucenie oferty i formułowanie bezpodstawnych zarzutów o zmowie
cenowej, a po drugie brak
jakiejkolwiek inicjatywy Zamawiającego w wyjaśnieniu powziętych
wiadomości Odwołujący ocenia, jako naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 i 4, a także art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. W tym kontekście Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 28 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2076/16, z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11, z dnia 29
stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 120/13, z dnia 27 marca 2013 r. sygn. KIO/UZP 586/13,
588/13, z dnia 15 marca 2016 r. sygn. 275/16, z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11, KIO 1625/11. Zdaniem Odwołującego lakoniczne wyjaśnienie przesłanek leżących
u podstaw decyzji o
odrzuceniu oferty nie może być uznane za prawidłowe. Zamawiający
powinien wykazać, jaki przepis prawa został naruszony przez złożenie oferty przez
Odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę
sw
oich usług, a także powinien udowodnić zagrożenie lub naruszenie interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię wpływu zmowy przetargowej na
przeprowadzenie postępowania, jak i złożenie ofert przez innych wykonawców. Podniósł, iż
Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, by taki wpływ zaistniał lub nawet mógł zaistnieć,
a
analiza ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wskazuje na sytuację przeciwną.
Odwołujący wskazał, iż konstrukcja czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter
dualistyczny, bowiem aby można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej
konkurencji musi to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta
(Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19).
Zauważył ponadto, że Zamawiający nawet nie próbował ocenić, w jaki sposób doszło do
utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom lub naruszenia ich interesu, a także nie
wskazał w jaki sposób czynności Odwołującego miałyby naruszać prawo bądź dobre
obyczaje. W
piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że rzekoma zmowa
przetargowa miała dotyczyć trzech oferentów, w tym oferty Odwołującego i Spółdzielni, a
także Wykonawcy Usługi Transportowe S. M. z siedzibą w Krasnobrodzie. Odwołujący
wskazał, że żadne faktyczne i prawne powiązania nie istnieją pomiędzy jego
przedsiębiorstwem i Wykonawcą Usługi Transportowe S. M., a Zamawiający nawet nie
próbował ich wskazać.
Dalej Odwołujący zauważył, że w piśmie Zamawiający zawarł kluczowe, jego zdaniem,
elementy zmowy przetargowej, którymi są: 1) potwierdzenie, że uczestniczy w niej dwóch lub
więcej przedsiębiorców, 2) powstaje ona w wyniku porozumienia między tymi
przedsiębiorcami, 3) stanowi ona formę podziału, ustalenia lub określenia ofert lub warunków
przetargu, celem wykluczenia innych wykonawców z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie
zachodzi w przedmiotowej sprawie, a co więcej Zamawiający nie silił się na ich
udowodnienie lub chociaż uprawdopodobnienie. Ponadto w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że jedną z form zmowy przetargowej jest odmowa zawarcia umowy
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dla umożliwienia
zawarcia umowy przez wykonawcę, który złożył następną w kolejności ofertę. Niezrozumiałe
dla Odwołującego jest odniesienie takiej hipotetycznej sytuacji, do omawianego
postępowania, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie i nie zawarł z żadnym
wykonawcą umowy, od której zawarcia ewentualnie wykonawca mógłby się uchylać.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp wycofanie oferty
w
ykonawcy po otwarciu ofert nie wywołuje skutków, wobec czego Zamawiający miał
obowiązek ocenić wszystkie prawidłowo złożone oferty i wybrać najkorzystniejszą, któremu
to obowiązkowi uchybił z sobie tylko znanego powodu. W ocenie Odwołującego byłoby
rzeczą kuriozalną opierać ewentualną zmowę na możliwości cofnięcia oferty po ich otwarciu
przez dane podmioty, bowiem należy uznać, że tak fundamentalne kwestie jak to, że zmiany
lub cofnięcia oferty można dokonać jedynie przed terminem ich otwarcia, są znane
podmiotom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający wskazał
jedynie na osobiste powiązanie Odwołującego z prezesem zarządu jednego z oferentów a
nie obydwoma, którzy takiego cofnięcia dokonali. W tym kontekście Odwołujący powołał się
na wyrok KIO
z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO 1930/17.
Odwołujący zaprzeczył, by w przedmiotowej sytuacji doszło z jego woli lub przy jego
udziale do naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji, natomiast brak jakiegokolwiek
wyjaśnienia wpływu rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji na złożenie oferty przez
innych wykonawców zaprzecza możliwości odrzucenia oferty Odwołującego. Brak
wyjaśnienia Zamawiającego, dlaczego uznał czynności Odwołującego za czyn nieuczciwej
konkurencji, w
ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa
wyrażonym w wyroku KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2428/11. Odwołujący
podkreślił, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2017 r. KIO 2343/17 oraz z dnia 27
września 2016 r, sygn. KIO 1712/16 , iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie
się
jedynie na hipotezach
w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej
wynikającej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wskazał także, że to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wykazania przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, czemu Gmina w
przedmiotowej sprawie
, zdaniem Odwołującego, nie sprostała (Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. KIO 716/20 oraz
z dnia 1 października 2019 r., sygn.
KIO 1810/19).
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż miał prawo wątpić co do transparentności i dobrych zamiarów
potencjalnych o
ferentów, z racji na działania przez nich podjęte tj. wycofanie z przetargu
dwóch najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe zostały wycofane z przetargu tj.
ofe
rta złożona przez „Usługi transportowe M. S.” z siedzibą w Krasnobrodzie oraz oferta
Spółdzielni Socjalnej Samorządowy Zakład Transportowy z siedzibą w Siedliskach.
Zaistniałe okoliczności spowodowały, że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma
Odw
ołującego z siedzibą w Siedliskach (adres jak dla ww. Spółdzielni). Posiadane przez
Gminę Turobin informację pozwalają domniemywać, iż właścicielami wspomnianych wyżej
firm z siedzibą w Siedliskach 40 są małżonkowie. Z powołanych wyżej faktów, Zamawiający
wskazał, iż zdecydował się ofertę odrzucić, gdyż sytuacja ta zagraża dobrym obyczajom
w stosunkach gospodarczych. W
ocenie Zamawiającego jednym z zadań jednostki
samorządu terytorialnego jest również dbanie o uczciwą konkurencję na rynku zamówień
publiczny
ch. Nie można zgodzić się z poglądem, że ocena zmowy przetargowej musi opierać
się na twardych dowodach, gdyż nie zawsze takowe są dostępne. Bardzo często zdarza się,
że zamawiający na podstawie powziętych wątpliwości odrzuca ofertę, aby działać w
granicac
h prawa i chronić zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający podniósł, iż zmowa przetargowa charakteryzuję się współpracą
oferentów a nie ich konkurencją. Rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu
oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez
grupy przedsiębiorców, nawet, jeśli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych
uczestników przetargu, czyli nawet wtedy, gdy poza uczestnikami zmowy na rynku działają
„outsiderzy” których nie udaje się lub nie opłaca zaangażować w zmowę. W pierwszym
etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są
„rozstawiane' oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez
poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną.
Następnie jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty okazuje się, że oferty członków potencjalnej zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca,
oferta
najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Analogicznie, jeśli oferty członków zajmują trzy
pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty. Do takiej właśnie sytuacji
w
ocenie Zamawiającego doszło w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający za kuriozalne uznał wyjaśnienia, że Spółdzielnia Socjalna Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach nie jest „firmą”. Wskazał, że był to błąd językowy
Zamawiającego, ale oczywiste jest, że prezesem zarządu tejże spółdzielni jest żona
odwołującego Pana M. P. . Przy zmowach przetargowych polegających na rozstawianiu i
wycofywaniu ofert celem jest zawarcie umowy za jak najwyższą cenę. Zdaniem
Zamawiającego z takim przypadkiem mamy do czynienia. Nie tylko jest to działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami (które zakładają jednak uczciwość stron stosunków
gospodarczych), ale naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której art. 6
ust. 1 zakazuje zawierania porozumień, „których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym”, a jako jeden z
typów takich niedozwolonych porozumień wymienione jest w punkcie 7 tego przepisu
„uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. Zamawiający zauważył także, iż zmowa może
stanowić przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu - zgodnie z art. 305 kodeksu
karnego.
Następnie Zamawiający zauważył, iż w praktyce orzeczniczej zarówno UOKiK, jak i
KIO można w ostatnim czasie znaleźć wiele przypadków piętnowania tego typu zmów
przetargowych. Mechanizm działania w przypadku takiej zmowy zwykle jest z zewnątrz jasno
widoczny, często widoczna jest też powtarzalność takich sytuacji lub istnienie powiązań
(formalnych czy nieformalnych) między przedsiębiorcami. Tego typu działania, jak wskazał
Prezes UOKiK w jednej ze swych decyzji, „świadczą o realizacji uzgodnień i nie mogą być
uzasadniane inaczej niż zawarciem zmowy przetargowej” (Decyzja Prezesa UOKiK z 30
grudnia 2014 r. nr DOK-9/2014.). Faktycznie, trudno niekiedy inaczej racjonalnie
wytłumaczyć postępowanie wykonawców - „w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe
jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że jego oferta została oceniona najlepiej ( . . . )
zdecydowałby się na rezygnację z realizacji zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27
czerwca 2014 r. nr DOK-
1/2014 ). Zamawiający wskazał, iż analogiczną zasadę przyjmuje
także KIO. Z uwagi na brak uprawnień śledczych, nie może w praktyce niemal nigdy
wskazać bezpośrednich dowodów zmowy, tym większą jednak wagę mają wszelkie poszlaki,
które mogą na nią wskazywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO takie poszlaki
mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile
wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” — powstaje wówczas domniemanie faktyczne
wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty. (Zamawiający wskazał na
wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego
z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt 111 SK 6/06).
Zamawiający, powołując się na poglądy
doktryny, podniósł także, iż jedną z form zmowy przetargowej jest rezygnacja z udziału w
postępowaniu - powyższa forma zmowy polega na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu,
ale również i na jej wycofaniu z postępowania, w celu wyłonienia oferty uprzednio ustalonego
przez zmawiających się wykonawcy.
Odnosząc się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał, iż
w przypadku istnienia
podejrzenia zmowy przetargowej wśród oferentów nie jest zasadne
wzywanie ich do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Całość podejrzenia zmowy
przetargowej opiera się o domniemania. Zamawiający nie mógł spodziewać się, że po
wezwaniu do złożenia wyjaśnień oferenci oświadczą działanie w zmowie. Tym bardziej, że
Zamawiający zaprosił wszystkich trzech oferentów na spotkanie w Urzędzie Gminy Turobin
w dniu 14 lipca 2020 roku, na którym pojawił się tylko Pan M. P. . Na wskazanym spotkaniu
Z
amawiający uprzedził, że dostrzega potencjalne działanie oferentów w zmowie.
Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę z uwagi na zachowania oferentów, których działanie
w postaci wycofania się z przetargu zmierzało w sposób oczywisty do wyłonienia najwyższej
oferty z trzech w
skazanych. Gmina Turobin biorąc pod uwagę te okoliczności zdecydowała
się unieważnić postępowanie. Bez znaczenia dla przedmiotowej decyzji był fakt, czy oferta
Pana M. P.
mieściła się w kwocie zamówienia czy nie.
Zamawiający podniósł również, iż na pierwszych stronach ofert pana M. P. oraz
Spółdzielni znajdują się analogiczne błędy rachunkowe, zaś charakter pisma, w ocenie
Gminy, wskazuje na tą samą osobę wypełniającą ofertę. Zauważył także, że w piśmie Pana
M. S. z dnia 20 lipca 2020
roku, którym wycofuje on swoją ofertę w przetargu zawarte jest
nielogiczne uzasadnienie odnoszące się do przyczyny wycofania oferty, jakoby Pan M. S.
jako doświadczony przedsiębiorca „nie uwzględnił kosztów zatrudnienia opiekunów” i stąd
wskazał zbyt niską cenę. Taka argumentacja zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż nie jest
to prawdziw
ą przyczyną wycofania oferty, a jedynie próbą znalezienia jakiegokolwiek
wytłumaczenia, co potwierdza również hipotezę Zamawiającego o prawdopodobnej zmowie
przetargowej
trzech oferentów. Zamawiający dodał, iż z informacji uzyskanych przez Gminę
Turobin wynika również, że takie działania oferentów praktykowane były również w innych
jednostkach samorządu terytorialnego na Lubelszczyźnie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia
łem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu,
wykazał interes w uzyskaniu tego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach”, oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S., pisma
Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawierającego
oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, informacji z dnia 20 lipca 2020
r. o wyborze oferty
Usługi transportowe M. S. jako najkorzystniejszej, pismo wykonawcy
Usługi transportowe M. S. zawierające informację o wycofaniu jego oferty, zawiadomień o
odrzuceniu oferty Odwołującego, oferty Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład
Transportowy w Siedliskach” oraz wykonawcy Usługi Transportowe M. S., informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach
procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
28 września 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest dowóz i odwóz uczniów do Szkoły Podstawowej
w
Turobinie, Przedszkola Samorządowego w Turobinie, Szkoły Podstawowej w Czernięcinie
oraz Szkoły Podstawowej w Gródkach w roku szkolnym 2020/2021, w ilości ok. 189 uczniów.
Zgodnie z pkt 4.3 SIWZ pod pojęciem dowożenia rozumie się dowożenie uczniów wraz
z
opieką, z puntu zbiorczego w miejscu zamieszkania do danej placówki oświatowej
i
odwożenie uczniów z danej placówki oświatowej, wraz z opieką, do punktu zbiorczego
w
miejscu zamieszkania uczniów. W pkt 4.4 SIWZ wskazano, iż wykonawca zapewnia
opiekę nad uczniami w czasie dowozu/odwozu do placówek oświatowych. Zgodnie z pkt 4.7
SIWZ
opiekunek uczniów nie może być kierowca autobusu, w autobusie musi znajdować się
kierowca i opiekun. Zamawiający wymaga, aby opiekunami były osoby pełnoletnie. Opiekun
autobusu szkolnego ponosi odpowiedzialność za uczniów dowożonych i odwożonych od
chwili
wejścia uczniów do autobusu do chwili przekazania ich szkole oraz od chwili odebrania
ich ze szkoły do chwili opuszczenia przez uczniów autobusu na przystanku w swojej
miejscowości (…).
Termin składania ofert upływał 8 lipca 2020 r. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert,
w
tym oferta Odwołującego z ceną 144 740,00 zł brutto, oferta Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” (dalej jako „Spółdzielnia”) z ceną
135
002,70 zł brutto oraz oferta wykonawcy Usługi Transportowe M. S. z ceną 126 252,00 zł
brutto. Pozostałe trzy oferty zawierały wyższe ceny. W drugim kryterium oceny ofert – czas
podstawienia autobusu zastępczego, wykonawcy zaoferowali ten sam okres czasu,
znaczenie decydujące dla rankingu ofert miało zatem kryterium ceny.
Izba ustaliła, iż Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą pod adresem Siedliska
nr 40, 23-
460 Józefów. Odwołujący posiada zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego udzielone w dniu 19 listopada 2013 r. Ustalono także, iż siedziba
Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” mieści się w
miejscowości Siedliska nr 40, 23-460 Józefów. Okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami
był fakt, że Prezesem Zarządu Spółdzielni, umocowanym do samodzielnej reprezentacji tego
podmiotu, jest Pani K. P.
, żona Pana M. P. (Odwołującego). Spółdzielnia posiada zezwolenie
na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego udzielone w dniu 20 listopada 2018 r.
Izba ustaliła ponadto, iż oferta Odwołującego została złożona 8 lipca 2020 r. o godz.
9:55, zaś oferta Spółdzielni 8 lipca 2020 r. o godz. 9:57. Opis na kopercie zawierającej ofertę
Odwołującego oraz na kopercie zawierającej ofertę Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy
Zakład Transportowy w Siedliskach” zostało dokonany tym samym charakterem pisma,
zbieżnym z pismem, którym wypełniono ofertę Odwołującego. Podobnie tym samym
charakterem pisma wypełniono pierwszą stronę formularza ofertowego Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach”. Pozostała część tej oferty została
wypełniona innym charakterem pisma.
W dniu 10 lipca 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” z dnia 9 lipca 2020 r., zawierające
oświadczenie o rezygnacji ze złożonej w postępowaniu oferty, podpisane przez panią K. P. .
Pismo to nie zawierało uzasadnienia.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która
uznał ofertę wykonawcy M. S. (Usługi transportowe M. S.). W tym samym dniu do
Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy M. S. zawierające informację o wycofaniu jego
oferty złożonej w postępowaniu. Wykonawca wskazał, iż przy obliczaniu ceny nie uwzględnił
kosztów zatrudnienia opiekunów i podał zbyt niską cenę, za którą nie jest możliwe
wykonanie zadania.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający
wskazał, że w toku postępowania w przedmiotowej sprawie pojawiły się wątpliwości po
stronie G
miny Turobin dotyczące trzech najniższych ofert. Dwie najniższe oferty przetargowe
zostały wycofane z przetargu tj. oferta złożona przez Usługi transportowe M. S. z siedzibą
przy ul. Konopnickiej 4, 22-
440 Krasnobród na kwotę 126.252,00 zł, jak również druga
w
kolejności najkorzystniejsza oferta autorstwa Spółdzielni Socjalnej „Samorządowy Zakład
T
ransportowy w Siedliskach” z siedzibą w m. Siedliska 40, 23-460 Józefów na kwotę
135.002,70 zł również została wycofana po otwarciu ofert przetargowych. Spowodowało to,
że zwycięzcą przetargu miałaby zostać firma TachoSystem M. P. z siedzibą (identyczną jak
powyżej) Siedliska 40, 23-460 Józefów z ofertą w kwocie 144.740,00 zł. Z informacji
posia
danych przez Gminę Turobin wynika ponadto, iż właścicielami dwóch wspomnianych
powyżej firm z siedzibą w Siedliska 40 są małżonkowie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, zaistniała konieczność
poinformowania o tym fakcie o
dpowiednich organów. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji. A zgodnie z klauzulą generalną zawartą w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub
dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
zamawiającego. Wskazany powyżej artykuł stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Za znamienny i adekwatny do rozpatrywanego przypadku
można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r. (V ACa 371/07, LEX
nr 519282), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowanewspółzawodnictwo.” Takim działaniem (nieuczciwej konkurencji) może być
również porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Tym samym zawarcie przez wykonawców porozumienia, o którym mowa
w
powyższym przepisie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji
stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych.
Wskazać należy, że każde porozumienie godzące w uczciwość konkurencji
rynkowej umożliwia odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, wskazując, iż oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką
Zamawiając zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości.
Izba oceniła dokonaną przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako prawidłową, wobec czego
zarzut naruszenia
ww. przepisu nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z uzasadnienia odrzuce
nia oferty Odwołującego,
Zamawiający w przedmiotowym przypadku wiązał czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1010 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, dalej jako „u.o.k.k.”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jak wskazano w ust. 2 tego przepisu czynami nieuczciwej konkurencji są w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utru
dnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz
nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego podmiotu może
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród
przypadków stypizowanych w art. 5 -17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97), tj. jest ono
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie wskazuje się,
że analizując istnienie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
i
przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11
maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji
, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
niewątpliwie może być uznane zawarcie porozumienia, o którym
mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zgodnie z tym przepisem z
akazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia
mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające
na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z
nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają
stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np.
cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie
konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w
prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt
KIO 648/16).
Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne
z
prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do
zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od
okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony
Konkurencji i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18,
z
mowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie
konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do
zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w
postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo.
Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia,
o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. (zmowy przetargowej) nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem
niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a
nawet dorozumiane.
W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy –
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera
się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia
pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy
pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy
przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK w
licznych publikacja
ch wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy
przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy
obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z
uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę
przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia
ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do
eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z
wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy
zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby
umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w
zmowie.
Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca,
wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).
W ocenie Izby wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej
miały
miejsce w przedmiotowym przypadku, a d
owody pośrednie wskazujące na zawarcie takiego
porozumienia
znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i są nimi
oferty wykonawców oraz pisma wykonawców w przedmiocie wycofania ofert. Na uwadze
mieć należy, iż pomiędzy Odwołującym a Spółdzielnią zachodzi powiązanie osobowe –
Odwołujący p. M. F. i osoba będąca Prezesem Zarządu Spółdzielni (a zatem osoba
decyzyjna,
umocowana do wyłącznej reprezentacji tego podmiotu) p. K. P., pozostają
w
związku małżeńskim. Ponadto oba ww. podmioty mają siedziby pod tym samym adresem.
Już sam ten fakt, choć nie dowodzi, to jednak uprawdopodabnia, że ww. wykonawcy mogli
porozumieć się w zakresie warunków cenowych w składanych ofertach. Powiązania
personalne przedsiębiorców, wynikające z faktu pozostawania w związku małżeńskim, jak
również organizacyjne (wspólne siedziby, biura) w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego prowadzić mogą do naruszenia dobrych obyczajów (por. m.in. uchwała Izby
z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO/KD 40/16)
. Zestawiając powyższe okoliczności
z
wydarzeniami, jakie miały miejsce w postępowaniu, tj. z faktem złożenia przez p. K. P. w
imieniu Spółdzielni oświadczenia o rezygnacji z udziału w postępowaniu, wnioskiem
logicznym i
wysoce prawdopodobnym staje się, że ww. przedsiębiorcy dokonali uzgodnień
warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli
porozumienie ograniczające konkurencję. Złożenie przez p. K. P. oświadczenie o rezygnacji
z udziału w postępowaniu miało miejsce w niedługim czasie po otwarciu ofert, kiedy to
wiadome
było już jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i jak będą one wstępnie
umiejscowione
w rankingu ofert z uwzględnieniem ustalonych w postępowaniu kryteriów
oceny
. Rezygnacja z udziału w postępowaniu nie została w żaden sposób wyjaśniona,
a
złożenie przedmiotowego oświadczenia nie miało logicznie uzasadnionego, racjonalnego
wytłumaczenia i w ocenie Izby nie było adekwatne do istniejących warunków rynkowych.
Spółdzielnia złożyła ofertę, która zajmowała w rankingu ofert drugie miejsce i która mogła
realnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, w przypadku gdyby w toku badania i oceny
oferty wykonawcy Usługi Transportowe M. S. Zamawiający dostrzegł podstawy do
wykluczenia tego wykonawcy bądź odrzucenia jego oferty. Wynik postępowania wówczas był
otwarty. W normalnych warunkach
rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca
mający szansę na uzyskanie zamówienia, decydował się na rezygnację z takiej możliwości,
a
jeszcze mniej prawdopodobne jest takie działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku
sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów osobowych został dotknięty skutkami panującej
epidemii koronawirusa COVID-19.
Działanie to w ocenie Izby zmierzało do doprowadzenia do sytuacji, w którym to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co z kolei miałoby taki skutek, że
Zamawiający musiałby wybrać ofertę mniej korzystną ekonomicznie niż w przypadku, gdyby
konkurencja pomiędzy wykonawcami nie została zniekształcona. W ocenie Izby znikomy jest
stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz Spółdzielnia Socjalna „Samorządowy
zakład transportowy w Siedliskach” zachowywali się w toku postępowania prowadzonego
przez Gminę Turobin jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność
konkurencyjną. Na podstawie stwierdzonych faktów Izba przyjęła domniemanie faktyczne
o
zawarciu przez Odwołującego i Spółdzielnię niedozwolonego porozumienia, domniemanie
to stanowi bowiem jedyny logiczny wniosek wynikający z okoliczności, które zostały ustalone
w toku postępowania. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny działań
wykonawców, a jego decyzja o odrzuceniu oferty w tej sytuacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp odpowiadała przepisom prawa.
P
rawidłowość
działań
Zamawiającego
znajduje
dodatkowe
uzasadnienie
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, która w swym całokształcie stanowi
materiał dowodowy w postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek Zamawiający w treści
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego powołał się jedynie na fakt istnienia więzi
rodzinnych, wspólnych adresów działalności Odwołującego i Spółdzielni oraz rezygnacji
z
postępowania złożonej w imieniu Spółdzielni przez żonę Odwołującego, co w ocenie Izby
stanowiło wystarczające uzasadnienie faktyczne dla podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, to nie sposób pominąć dalszych okoliczności wynikających z dokumentacji
postępowania, które dodatkowo uprawdopodabniają fakt zawarcia zmowy przetargowej,
a
które Zamawiający sygnalizował w odpowiedzi na odwołanie. Zauważyć trzeba chociażby,
że koperty, w których złożono oferty Odwołującego i Spółdzielni, zostały opisane w ten sam
graficzny sposób, tym samym charakterem pisma i zostały złożone w odstępie dwóch minut.
Co znamienne, tym samym charakterem pisma, którym zaadresowano koperty (jak można
wywodzić z dokumentacji postępowania charakterem pisma Odwołującego – p. M. P.),
wypełniono obie pierwsze strony formularzy ofertowych złożonych przez ww. podmioty.
Dopiero dalsze strony oferty Spółdzielni wypełniono innym pismem (pismem kobiecym, p. K.
P.). Okoliczn
ość ta jednoznacznie wskazuje, że ta sama osoba nie tylko zaadresowała
koperty, ale
wypełniła formularz ofertowy Odwołującego oraz część formularza ofertowego
Spółdzielni, w której podane zostały ceny całkowite za realizację zamówienia. A zatem
osoba ta mi
ała wiedzę o tym, jaka jest cena obu ofert i jak oferty ww. podmiotów będą
wzajemnie rozstawione
w postępowaniu w kryterium cenowym.
Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza
okoliczności faktycznych pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Odwołujący
oraz jego
żona, będąca osobą umocowaną do reprezentacji Spółdzielni Socjalnej
„Samorządowy Zakład Transportowy w Siedliskach” zawarli porozumienie dotyczące
postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Turobin, którego celem było
doprowadzenie do sytuacji, w kt
órej Zamawiający byłby zmuszony do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty droższej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. O powyższym
świadczy fakt, że Odwołujący i Prezes Zarządu Spółdzielni są małżeństwem, oba podmioty
prowadzą działalność w zbieżnym zakresie (transport, przewóz), mają siedzibę pod tym
samym adresem, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio
wpływających na ranking ofert (wycofania oferty). Tożsame odręczne pismo na kopertach
i w
formularzach ofertowych dodatkowo potwierdzają, że oferty tych wykonawców były
(przynajmniej częściowo) przygotowane przez tą samą osobę. Logicznym i racjonalnym
wnioskiem w takiej sytuacji
jest, że ww. wykonawcy dokonali uzgodnień warunków
składanych ofert oraz ich zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję. Tego rodzaju działania przedsiębiorców nie sposób uznać za
adekwatne do
istniejących warunków rynkowych, nie są one wytłumaczalne w sposób
racjonalny bez założenia pewnej koordynacji działań.
W ocenie Izby za trudne do wytłumaczenia w sposób racjonalny można uznać także
działanie wykonawcy M. S., który dowiadując się o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, podejmuje d
ecyzję o wycofaniu oferty. Słusznie podnosił Zamawiający, że
za mało przekonujące uznać należy wskazane przez ww. wykonawcę uzasadnienie dla
podjętego działania, tj. rzekomy brak wyceny kosztów związanych z zapewnieniem
opiekunów. Trudno uznać, aby profesjonalny wykonawca, składając ofertę w postępowania
na „Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży do placówek oświatowych na terenie Gminy Turobin
wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2020/2021” nie zauważył, że zamówienie
obejmuje także konieczność zapewnienia opieki, w sytuacji gdy okoliczność ta wynikała
jednoznacznie z postanowień SIWZ, a nawet z samego tytułu zamówienia. Co więcej -
obowiązek
zapewnienia
opieki
podczas
przewozu
dzieci
jest
wymaganiem
charakterystycznym i
powszechnym w postępowaniach o takim przedmiocie, a wykonawca
trudniący się tego rodzaju działalnością niewątpliwie ma tego świadomość. Rezygnacja z
uzyskania zamówienia przez p. S. jawi się także jako nieracjonalna z perspektywy aktualnie
panujących warunków rynkowych, kiedy to w obliczu istnienia stanu epidemii sytuacja wielu
przedsiębiorstw, w tym także tych trudniących się przewozem osób, pogorszyła się. W
ocenie Izby w
okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający mógł podejrzewać, że
działanie ww. wykonawcy stanowiło efekt zawartego z Odwołującym porozumienia
zmierzającego do doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający dokona wyboru oferty
droższej, tj. oferty Odwołującego). W normalnych warunkach rynkowych mało
prawdopodobne jest, aby wykonawca
, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
decydował się na rezygnację z zawarcia umowy, a jeszcze mniej prawdopodobne jest takie
działanie w obliczu aktualnie panującej na rynku sytuacji, kiedy to rynek usług przewozów
osobowych został dotknięty skutkami panującej epidemii koronawirusa.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobie
ństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów,
jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym
logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do
zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art.
6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.
Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje i
zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i stanowi podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje
, że przyjęte domniemanie faktyczne o istnieniu zmowy przetargowej
może zostać obalone, jeśli wykonawca dowiedzie, na podstawie racjonalnych przesłanek, że
fakty uznane za niewy
tłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być
zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por. wyrok
KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Natomiast w ocenie Izby Odwołujący
domniemania tego nie obal
ił, a wręcz nawet nie próbował tego uczynić. Odwołujący w
sposób merytoryczny nie odniósł się do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia
jego oferty. Odwołujący nie próbował nawet tłumaczyć, dlaczego zaistniałe, szeroko
opisywane w literaturze, s
ymptomy niedozwolonego porozumienia, takie jak istnienie więzi
rodzinnych pomiędzy podmiotami, wspólnych adresów oraz okoliczność rezygnacji z udziału
w
postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejszej cenowo, nie mogą
być za takowe uznane, wskazując jedynie, że nie można z tego wyciągnąć tak daleko
idących wniosków. Odwołujący skupił się wyłącznie na aspektach formalnych decyzji
Zamawiającego wskazując na lakoniczne uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty czy podn
osząc, że odrzucić ofertę można tylko wtedy, gdy podstawa
odrzucenia jest jednoznaczna, a
ewentualne wątpliwości należy wyjaśniać. Jakkolwiek w
przedmiotowym przypadku dostrzec można lakoniczność uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, to nie przesądza to o nieprawidłowości
jego decyzji
. Sama czynność odrzucenia oferty Odwołującego była w ocenie Izby działaniem
prawidłowym i dokonanym w oparciu o dowody znajdujące się w dokumentacji
postępowania, a przedstawione uzasadnienie było zdaniem składu orzekającego
wystraczające i umożliwiało Odwołującemu podjęcie obrony swojej oferty w postępowaniu
odwoławczym. Nadto Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis odnosi się do kwestii informowania wykonawców o
podstawach działań podejmowanych przez Zamawiającego.
Co istotne,
Odwołujący - mając świadomość, jakie przyczyny stały się powodem
odrzucenia jego oferty -
nie przedstawił żadnego merytorycznego wyjaśnienia, dlaczego
okolic
zności, na które wskazywał Zamawiający (więzi rodzinne, wspólne adresy,
wycofywanie ofert)
, nie mogą przesądzać o zawarciu porozumienia pomiędzy wykonawcami.
Przedstawiona w odwołaniu argumentacja, że Spółdzielnia nie jest firmą, której można być
właścicielem jest bezprzedmiotowa, bezspornym bowiem jest, że Odwołujący pozostaje
w
związku małżeńskim z osobą piastującą decyzyjną funkcję w Spółdzielni. Odwołujący nie
podniósł jakichkolwiek argumentów, które mogłyby podważyć wynikające już z samego faktu
więzów
rodzinnych
i
wspólnej
siedziby
oraz
następczego
wycofania
ofert
prawdopodobieństwo uzgodnienia warunków ofert składanych w tym samym przetargu. Na
rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego również referował głównie do aspektów
formalnych działania Zamawiającego, a nie meritum sporu, poprzestając na lakonicznym
stwierdzeniu, że powodów wycofania ofert może być wiele.
Nie ma także znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż Zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu nie zawarł umowy z żadnym wykonawcą, lecz je
unieważnił. Porozumienie o charakterze zmowy przetargowej jest zakazane per se i nie musi
odnieść zamierzonego skutku, aby uznać je za niedozwolone. Nawet zatem w sytuacji, gdy
nie dochodzi do wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu i do jego unieważnienia, tak jak
w
niniejszym postępowaniu, to okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu istnienia
zakazanego porozumienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18 „Porozumienie
przetargowe jest zakazane per se (samo z siebie), nawet w sytuacji gdy nie dochodzi do
wyłonienia żadnego zwycięzcy przetargu, czy też zwycięzcą przetargu jest inny
przedsiębiorca niż uczestniczący w zmowie (…) Zatem wystarczające jest, aby
przedsiębiorcy przystępujący do przetargu podjęli takie działania, dotyczące składanych w
przetargu ofert, których celem mogło być naruszenie konkurencji. Oczywiste jest w świetle
powyższego, że skoro nie musi wystąpić skutek antykonkurencyjnych działań podjętych
przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu, to również nie musi dojść do skutku
sam przetarg
.” W oparciu o powyższe, Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego
jakoby „kuriozalne było opieranie ewentualnej zmowy na możliwości cofnięcia oferty po ich
otwarciu”. Abstrahując od kwestii tego czy czynność wycofania oferty po upływie terminu
składania ofert może mieć skutek prawny, to przy analizie istnienia podstaw do stwierdzenia
zawarcia niedozwolonego porozumienia, ocenie podlega
już sam fakt podjęcia próby
„rezygnacji” z uzyskania zamówienia, a nie rzeczywisty skutek takiego działania.
Wspomniana rezygnacja może przyjąć rozmaite formy, jak chociażby zamierzone
doprowadzenie do wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty
poprzez brak złożenia na wezwanie wymaganych dokumentów, oświadczeń czy wyjaśnień
czy też odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, aby umożliwić
wybór kolejnej, droższej oferty. Wszystkie te działania charakteryzuje cel zakłócenia
prawidłowego funkcjonowania konkurencji w danym postępowaniu i jej zniekształcenia,
czego
efektem jest zagrożenie czy też naruszenie interesów innych wykonawców lub – jak
w przedmiotowej sprawie
– samego Zamawiającego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp za niezasadny.
Podobnie z
a niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do
okoliczności mogących wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania). W ocenie Izby ustalenia faktyczne poczynione przez
Zamawiającego nie potrzebowały wyjaśnień. Zauważyć należy, że instytucja wzywania do
wyjaśnień nie ma charakteru absolutnego – znajduje ona zastosowanie wtedy, kiedy w
świetle oferty czy złożonych oświadczeń i dokumentów powstaną uzasadnione wątpliwości,
niejasności czy sprzeczności, które takich wyjaśnień wymagają. W przedmiotowym
przypadku nie było podstaw, aby uznać, że po stronie Zamawiającego powstały wątpliwości
uzasadniające takie wezwanie. Okoliczności stanowiące symptomy zmowy przetargowej
(więzi rodzinne, tożsame adresy działalności, wycofanie ofert) wynikały bezpośrednio ze
znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dokumentów i de
facto
nie były one przez Odwołującego na żadnym etapie postępowania kwestionowane.
Samo dokonanie przez Zamawiającego oceny prawnej ustalonych w postępowaniu na
podstawie tych dokumentów okoliczności stanu faktycznego, wyjaśnień nie wymagało.
Odwołujący nie wskazał także, co konkretnie miałoby być przedmiotem takich wyjaśnień.
W konsekwencji
powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
odnoszący się do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący
złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i mieszczącą się w kwocie, którą Zamawiający
planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zarzut nr 3). Zarzut ten został oparty
na tożsamych podstawach faktycznych co wcześniej podniesione zarzuty i wiązał się
z
kwestionowaniem odrzucenia oferty Odwołującego. Ponieważ Izba uznała czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłową,
przedmiotowy zarzut
należało uznać za bezzasadny.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
