rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1882/20
KIO 1882/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 września 2020 r. odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020r. przez
wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny i
m. św. Jadwigi z siedzibą w Opolu, ul. Wodociągowa 4
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020r. przez
wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny i
m. św. Jadwigi z siedzibą w Opolu, ul. Wodociągowa 4
orzeka:
1. oddala odwołanie w całości,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. św. Jadwigi z siedzibą w Opolu, ul. Wodociągowa 4 kwotę 221 zł. 97
gr. (słownie: dwieście dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) tytułem
zwrotu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1882/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podniesienie efektywności diagnostyki i leczenia chorób cywilizacyjnych, w tym nowotworów,
poprzez zakup sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. św.
Jadwigi w Opolu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2020r. za numerem 2020/S 086-204091.
W dniu 29 lipca 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadania nr 1 -
Aparat USG na podstawie 93 ust 1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 6 ustawy
Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku stwierdzenia przez
zamawiającego w jego ocenie niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odnosz
ąc się do stanu faktycznego będącego podstawą unieważnienia
postępowania wskazać należy, że wada sprowadza się do błędnego zapisu zamawiającego.
W stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający błędnie zamieścił zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia w przypadku zadania nr 1A do SIWZ tj. „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2", gdzie zamawiający w
wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE.
Błędnie sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu co mogłoby mieć znaczący wpływ na
wynik końcowy postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało obarczone wadą której nie da się usunąć,
ponieważ nie da się usunąć błędów dotyczących treści SIWZ po dokonaniu czynności
niepowtarzalnych takich jak czynność otwarcia ofert. Jednocześnie zamawiający,
unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. jest
uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujących unieważnieniem
zawartej umowy wynikających z art. 146 ust.1 ustawy, jak i powinien brać pod uwagę
okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art.146 ust. 6 ustawy tak np.-
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 sierpnia 2012 r., Sygn. akt. I ACa 582/12 który
wskazuje że „Nie było również trafne stanowisko pozwanych prezentowane w toku procesu,
według którego zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy w przypadku umowy zawartej w trybie
zamówienia publicznego ustawa przewiduje zamknięty katalog przyczyn jej unieważnienia.
Prawidłowo bowiem przyjął Sąd Okręgowy, iż do umów zawartych w tym trybie będą się
odnosić wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w
szczególności w kodeksie cywilnym. Wynika to również z regulacji zawartej w art. 139 ust. 1
ustawy. Zamawiający zwrócił, że art. 146 ust. 1 ustawy przewiduje katalog przyczyn
unieważnienia umowy, a nie stwierdzenia jej nieważności.” . Zgodnie z art. 58 par. 1 Kodeksu
cywilnego: „1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Zawarcie umowy w sytuacji dopuszczenia się przez zamawiającego wskazanego powyżej
uchybienia spowoduje, że czynność prawna zawarcia umowy w świetle przepisu art. 58 par.
1 kodeksu cywilnego okaże się nieważna. W takiej sytuacji zamawiający nie może zawrzeć
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a gdyby umowa została zawarta,
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych przysługuje - zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy
prawo wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy.
W dniu 7 sierpnia 2020r. wykonawca TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 lutego 2020r. udzielonego przez prezesa
zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 7
sierpnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane
w informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 (pismo z dnia 29 lipca 2020r.) nie
świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu,
2) Art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności w postępowaniu:
1) unieważnienia czynności z dnia 29 lipca 2020r. polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 (Zadanie nr 1 - Aparat USG),
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu zamówieni; bowiem złożył ofertę w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 1 marca
2019r., sygn. akt. KIO 265/19), nadto w Zadaniu nr 1 - Aparat USG jest to jedyna oferta, a
odwołujący nie został wykluczony z postępowania, ani też jego oferta nie została odrzucona.
Jako dowód powołał kopię informacji z otwarcia ofert z dnia 15 czerwca 2020r.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2020r. (Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty i unieważnieniu postępowania w części 1, 2,3,9,11, i 13) unieważnił
postępowanie w części 1 (Zadanie nr 1 - Aparat USA) powołując się na przepis art. 93 ust 1
pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy; uznając, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jako dowód odwołujący powołał kopię informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
unieważnieniu postępowania w części 1, 2, 3, 9,11, i 13 z dnia 29 lipca 2020r.
Zamawiający podał, że pod opisem przedmiotu zamówienia w części 1 (Załącznik nr 1A do
SIWZ) błędnie umieścił następujący zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2", mimo że w wymaganych wartościach
granicznych wymagał od Wykonawcy odpowiedni TAK/NIE. Zamawiający uznał, że błędnie
sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
chcących wziąć udział w postępowaniu, co mogłoby mieć znaczący wpływ na wynik końcowy
postępowania.
W ocenie odwołującego unieważnienie postępowania jest nieuzasadnione. Przywołany przez
zamawiającego zapis opisu przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1A, dotyczący
spełniania parametrów przedmiotu zamówienia nie wprowadził wykonawcy w błąd, ani też
nie mógł w żaden sposób spowodować u innych wykonawców przekonania, że w przypadku,
w którym zamawiający wskazał w tabeli „TAK/NIE", to wpisanie NIE spowoduje odrzucenie
jego oferty. Oczywiste dla odwołującego, a także z całą pewnością dla pozostałych
wykonawców jest, że wprowadzony przez zamawiającego zapis „TAK/NIE" oznacza, że dany
parametr nie jest dla zamawiającego niezbędny. Takie zapisy powszechnie stosowane są w
przypadku zamówień na dostawę sprzętu medycznego, we wszystkich prawie specyfikacjach
zamawiający wskazują na parametry graniczne, których niespełnienie spowoduje odrzucenie
oferty, oraz na parametry dodatkowe, które mogą być spełnione, ale nie muszą. Zawsze
takie parametry dodatkowe oznaczane
są w opisie przedmiotu zamówienia w sposób
podobny jak w przypadku niniejszego postępowania (ty TAK/NIE) i oczywiste dla
wykonawców jest, że zamawiający dopuszcza w ten sposób pewien wybór cech danego
produktu, niepowodujący odrzucenia oferty.
Jako dowód powołał SIWZ w postępowaniu Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w
Wołominie, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin
Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - skoro zamawiający wprost dopuszcza wpisanie przez wykonawcę w
danej kolumnie tabeli „NIE", to takie oznaczenie nie może jednocześnie stanowić podstawy
do odrzucenia oferty. Taka interpretacja służy także celowi postępowania, jakim jest zakup
urządzenia najbardziej spełniającego wymogi zamawiającego.
Odwołujący zauważył, iż w załączniku nr 1A do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
znajdują się dwie tabele. Pierwsza z nich to ZESTAWIENIE GRANICZNYCH
PARAMETRÓW TECHNICZNO-UŻYTKOWYCH, gdzie w kolumnie nr 2 Zamawiający zawarł
opis paramentów, a w kolumnie nr 3 zawarł szczegółowe wymogi dotyczące spełniania
parametrów (TAK lub TAK/NIE) lub wartości graniczne parametrów. Natomiast druga tabela,
zatytułowana ZESTAWIENIE WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI w kolumnie 3
zawiera oznaczenie warunków granicznych, już bez możliwości wyboru TAK/NIE i to pod tą
właśnie tabelą znajduje się zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2". A zatem zapis dotyczący odrzucenia oferty w przypadku
wpisania odpowiedzi NIE można odnosić jedynie do tabeli zawierającej ZESTAWIENIE
WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI, bowiem to w odniesieniu do warunków
gwarancji zamawiający przewidział obowiązek spełnienia wszystkich opisanych w tabeli
parametrów.
Zamawiający w pkt. 7, wymieniając dokumenty, które należy złożyć w celu potwierdzenia
spełnienia warunków przedmiotu zamówienia, napisał:
c) w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych i podlegających
ocenie należy przedstawić (...)
Zdaniem odwołującego widać, w treści tego wymogu, zamawiający rozróżnił warunki
techniczne na bezwzględne oraz na' te, które podlegają ocenie i nie muszą być
bezwzględnie zaoferowane.
Dodatkowo odwołujący wskazał należy na treści odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców z dnia 22 maja 2020r., gdzie z treści odpowiedzi na pytanie nr 39 wynika, że
wykonawca wnosi o zmianę zasady oceny ofert, przez brak przyznawania punktów za
parametry nieobowiązkowe - z czego wynika, że zadający pytanie wykonawca miał
świadomość, że przedmiot zamówienia nie musi spełniać parametrów opisanych w pkt 106,
107, 111, 112, 113 i 117 Załącznika nr 1A. Zadający pytanie nil wnosił też o skreślenie tych
parametrów, ale jedynie o brak przyznawania punktów za parametry nieobowiązkowe. Na
marginesie należy wskazać, że zadającym pytanie nie był odwołujący, lecz inny. wykonawca,
co stanowi potwierdzenie argumentu odwołującego, że potencjalni wykonawcy podobnie
rozumieli zapisy SIWZ.
Zam
awiający modyfikując opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście usunął punktację za
parametry nieobowiązkowe, wskazane w pkt 106,107, 111,112, 113 i 117 Załącznika nr 1A -
na tamtym etapie postępowania zamawiający także treść SIWZ rozumiał w ten sposób, że
cz
ęść parametrów nie musi być spełniona przez oferowany aparat USG.
Nawet gdyby zamawiający nadal utrzymywał, że zapis ten nie jest jednoznaczny, należy
podnieść, że powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest
interpretacja wszelkich nie
jasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIWZ na
korzyść wykonawcy. Wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty może nastąpić
jedynie na podstawie jasno brzmiących postanowień ogłoszenia i specyfikacji (wyrok KIO z
dnia 6 czerwca 2018r., KIO
985/18).Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17
października 2017 r. (KIO 2055/17), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2020 r. (KIO 99/20), wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 532/13).
Orzecznictwo Izby w tym zakre
sie należy uznać za jednolite i utrwalone.
Odnosząc się do stanu faktycznego niniejszej sprawy zdaniem odwołującego należy
uwzględnić stanowisko przedstawione przez KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019
r. (KIO 1098/19). W tej sprawie zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na braki i
błędy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co Izba uznała za niezgodne z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro
żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania
oferty me podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w
przygotowaniu oferty.
To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art. 29 co do opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców
na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to
zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu
unieważnienia postępowania.
Reasumując - przywołana przez zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych,
bowiem Zamawiający nie wykazał, że wskazane naruszenia miały lub mogły mieć wpływ na
wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a żaden
wykonawca z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty.
Nadto unieważnienie postępowania po tak długim czasie od otwarcia ofert może wskazywać,
że po stronie zamawiającego istnieje brak woli do współpracy z odwołującym, co należałoby
uznać za naruszenie art. 7 ust 1 ustawy - odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieo
graniczonego i jego oferta powinna zostać wybrana,
nawet jeżeli zamawiający do tej pory nie współpracował z odwołującym. Jak wskazuje Izba w
wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. (KIO 1482/19): Zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowani
e wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na. stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców. Ponadto odwołujący powołał wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r. (KIO
2412/19).
W zadaniu 1 wpłynęła tylko jedna oferta, stąd zamawiający nie poinformował o wniesieniu
odwołania innych wykonawców w tym zadaniu, jednak zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania wykonawców, którzy złożyli oferty na inne zadania w tym
postępowaniu, przy czym zamawiający poinformował o wpływie odwołania wykonawców,
którzy złożyli oferty na inne zadania.
W dniu 10
września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o :
1 ) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy przez
bezpodstaw
ne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 nie
świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu
Zamawiający wskazał, iż:
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było koniecznie i jest
uzasadnione wobec tego, że w niniejszym postępowaniu wystąpiły kumulatywnie
następujące okoliczności, w postaci istotnej, a przy tym trwałej albowiem niedającej się już
usunąć wady postępowania (rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy — Prawo
zamówień publicznych), istniejącej w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji
o uniewa
żnieniu postępowania, której wystąpienie uniemożliwiło zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem potencjalnie mogła
wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zdaniem zama
wiającego nie należy traktować zapisów art. 146 ust. 1 ustawy jako katalogu
zamkniętego. Skoro bowiem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma prawo zwrócić się do
sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, działając na zasadzie samokontroli ma
obowiązek, samodzielnie dokonać unieważnienia postępowania, które prowadziłoby do
zawarcia nieważnej umowy. Nie można uznać przy tym za racjonalną sytuację, w której
zamawiający, zdając sobie sprawę z faktu, iż w toku postępowania miały miejsce błędy, które
mogą skutkować unieważnieniem postępowania, ale nie mieszczą się one w zakresie
objętym zapisami art. 146 ust. 1 ustawy, byłby zobowiązany do podpisania umowy. Nadto w
celu skorzystania z przesłanki zwartej w art. 146 ust. 6 ustawy, nie jest konieczne
dowodzenie, że zawarta umowa byłaby na pewno nieważna. Wystarczy samo
uprawdopodobnienie takiej nieważności, co zamawiający w swojej ocenie wykazał w treści
zawiadomienia z dnia 27.07.2020 r.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego przytoczonych w uzasadnieniu odwołania, że:
a) „Zamawiający podał, że pod opisem przedmiotu zamówienia w części 1 (Załącznik nr IA
do SIWZ) błędnie umieścił następujący zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”, mimo że w wymaganych wartościach
granicznych wymagał od Wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE. Zamawiający uznał. że błędnie
sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
c
hcących wziąć udział w postepowaniu. co mogłoby mieć znaczący wpływ na wynik końcowy
postepowania.” Zamawiający wyjaśnił:
Zamawiający na każdym etapie postępowania ma ustawowy obowiązek podjąć działania
celem wyeliminowania popełnionych przez siebie błędów związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również z opisem przedmiotu
zamówienia w celu zapewnienia wykonawcom uczciwej konkurencji. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego opisał przedmiot zamówienia
w sposób mogący z całą pewnością wprowadzać wykonawców w błąd, a przez to w sposób
mogący ograniczyć uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem niewątpliwie dla
zamawiającego czytając opis przedmiotu zamówienia istnieją uzasadnione wątpliwości, co
do rzeczywistej woli zamawiającego odnośnie przedmiotu oferty.
Zamawiający zamieszczając powyższą klauzulę o odrzuceniu oferty oraz punktację za
odpowiedź TAK/NIE z uwagi na tak sformułowane zapisy mógł wprowadzić wykonawców w
błąd. W ocenie zamawiającego nieprecyzyjnie sformułowane wartości punktacji oraz błędnie
zawarta w/w klauzula mogły doprowadzić do zaburzenia zasady przejrzystości w ocenie
ofert, a co za tym idzie mogło to w konsekwencji doprowadzić jak w efekcie do złożenia
jednej oferty w zadaniu.
W zakresie argumentacji odwołującego, co do praktyki w innych postępowaniach
zamawiający wyjaśnił:
Nie sposób jest stwierdzić z uwagi na sprzeczne zapisy SIWZ, że oferta złożona przez
wykonawcę jest zgodna z rzeczywistą wolą zamawiającego co do sprzętu, który
zamawiający chciał nabyć. Zdaniem zamawiającego unieważnienie postępowania jest
uzasadnione tym, że zarówno wskazane powyżej mogące wprowadzać w błąd wykonawców
zapisy SIWZ ("Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci
liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2”, mimo że w wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy
odpowiedz TAK/NIE”) jak i brak zachowania ciągłości punktacji w ocenianych pozostałych
parametrach mogły uniemożliwić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, a tym samym
uniemożliwić dostęp do zamówienia. Główną ideą zamówień publicznych jest bowiem
zasada zapewnienia dostępu różnym podmiotom udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przedstawione powyżej mogące wprowadzać w błąd zapisy mogły tym samym wpłynąć na
końcowy wynik postępowania, co z kolei mogło zaburzyć ideę zamówień publicznych w
zakresie konkurencyjności. Wskazany zapis pod tabelami oraz sposób wartościujący oferty
był mało zrozumiały i doprowadzał do sprzeczności, co mogło doprowadzić do złożenia tylko
jednej oferty w postępowaniu.
Zamawiający zauważył swój błąd dopiero po otwarciu ofert, uświadomił sobie, że ograniczył
wykonawców konkurencyjnych, ponieważ pozostali wykonawcy być może zrezygnowali ze
złożenia oferty, poprzez mogące wprowadzać w błąd zapisy, mając na względzie że nie
będzie można ocenić ich oferty, w przypadku jej złożenia. Przykładem jest tu podmiot
zadający pytania do postępowania, który wykazał zainteresowanie postępowaniem, a który w
efekcie końcowym nie złożył oferty.
Nadto zamawiający wskazał, że w zapisach SIWZ nie używał słów — „parametry
dodatkowe". na co powołuje się odwołujący. tylko parametry i wartości graniczną.
Odnosząc się natomiast do załączonej do odwołania SIWZ Szpitala Matki Bożej Nieustającej
Pomocy w Wołominie, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 WOŁOMIN i załącznika stanowiącego opis
aparatu USG, to w ocenie zamawiającego nie można stwierdzić że zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia tj.:„ 1. Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków
spowoduje odrzucenie oferty. Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami
katalogowymi oferowanego wyrobu. 2. Brak odpowiedniego wpisu przez wykonawcę w
kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak danego parametru/warunku w
oferowanej konfiguracji urządzenia i będzie podstawą odrzucenia oferty.” odnosi się do tej
samej wymagalności przedmiotowych parametrów dający dowolność odpowiedzi
wykonawcy, gdzie zapis zamawiającego w niniejszym postępowaniu wyraźnie zaznaczył że
odpowiedź NIE spowoduje odrzucenie oferty („Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2”). Dla Szpitala w Wołominie być może nie
był istotny parametr w pkt. 87,91 i 92, gdzie Wykonawca miał wybór w postawieniu
odpowiedzi „TAK/NIE” i dlatego było możliwe odpowiedzenie NIE w tym postępowaniu.
Dodatkowo Szpital w Wołominie zaznaczył w pkt. 2 pod tabelami: „Brak odpowiedniego
wpisu przez wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak
danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia (.. więc jednoznacznie
można uznać że Szpital w Wołominie wymagał wpisu, który nie obligował jednoznacznie do
odpowiedzi TAK. Z zapisu zamawiającego pod tabelami wyraźnie wynika że odpowiedź NIE
spowoduje odrzucenie oferty, czego nie można stwierdzić pod opisem aparatu USG Szpitala
w Wołominie.
Zamawiający wyjaśnił nadto, że wykonawca nie wykazał, że jego złożona oferta jest zgodna
z SIWZ. Z zapisów SIWZ bowiem nie wynika, że wolą zamawiającego w niniejszym zadaniu
nr 1 było zamówienie sprzętu, który oferuje wykonawca, a to z uwagi na przedstawione
powyżej, mogące wprowadzać w błąd zapisy SIWZ. Zapisy te nie świadczą z całą
pewnością, że wolą zamawiającego było zamówienie sprzętu oferowanego przez
wykonawcę, a z całą pewnością wykonawca nie mógł tego wykazać.
Co do znaczenia umiejscowienia uwagi pod tabelą ZESTAWIENIE WARUNKÓW
GRANIC
ZNYCH GWARANCJI, to zamawiający wyjaśnił:
Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego. Bezspornie zamawiający
w niniejszym zadaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób mogący wprowadzać
wykonawców w błąd, a przez to w sposób mogący również ograniczyć uczciwą konkurencję
pomiędzy wykonawcami, albowiem niewątpliwie czytając opis przedmiotu zamówienia
zadania nr 1 istnieją uzasadnione wątpliwości, co do rzeczywistej woli zamawiającego
odnośnie przedmiotu oferty. Opatrznie zrozumiane zapisy pod tabelą dotyczące odrzucenia
oferty i parametry ocenianie za odpowiedź TAK/NIE mogły z całą pewnością wpłynąć na ilość
ofert złożonych w postępowaniu. Klauzula dotycząca odrzucenia oferty dotyczy bowiem
parametrów technicznych, tj. tabeli nr 1 i zestawienia warunków granicznych gwarancji tj.
tabeli nr 2. Świadczą o tym zapisy dotyczące parametrów technicznych. Zapis: „Uwaga: Brak
spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub
odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty n
a podstawie art. 89 ust 1 pkt 2” nie wskazuje
na to, aby zapis dotyczył tylko parametrów granicznych gwarancji, lecz użyte zostały słowa
„parametry techniczne”, gdzie w nagłówku załącznika dotyczącego opisu Aparatu USG
(zadanie nr 1) Zamawiający zapisał „zestawienie granicznych parametrów techniczno-
użytkowych.
Natomiast zestawienie warunków granicznych gwarancji dotyczy kolejno:
- okresu gwarancji
-
czasu reakcji serwisu na zgłoszoną awarię
- czasu naprawy przedmiotu
-
urządzenia zastępczego dostarczonego na czas naprawy
-
okresu zagwarantowania dostępności części/elementów zamiennych oraz materiałów
zużywalnych
-
przedłużenia okresu gwarancji o czas wyłączenia urządzenia z eksploatacji
-
kosztów dojazdu serwisu do i z miejsca użytkowania lub przewóz uszkodzonego sprzętu
-
przeglądów gwarancyjnych sprzętu wraz z ewentualną wymianą elementów zużytych lub
uszkodzonych - szkolenia
-
instalacji dostarczonego urządzenia
- nazwy i adresu serwisu autoryzowanego
Tabela nr. 1 zawiera opis parametrów technicznych sprzętu. która posiada cechy oraz
wartości techniczne urządzenia, więc z całą pewnością zamawiający stwierdził, że zapis na
końcu tabeli nr. 2 również odnosił się do jej zapisów
Co do rozróżnienia warunków technicznych bezwzględnych i podlegających ocenie, to
zamawiający nie zgadza się z zaprezentowanym stanowiskiem przez odwołującego.
Zamawiający zawarł w SIWZ, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych
bezwzględnych i podlegających ocenie mając na uwadze, że warunki techniczne są
bezwzględne oraz że te bezwzględne podlegają ocenie, co mogło wprowadzić wykonawców
w błąd, co do rzeczywistej woli zamawiającego.
Zapis „w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych i
podlegających ocenie należy przedstawić C..)” zamawiający użył spójnika „i”, który łączy
słowa „bezwzględne i podlegające ocenie” co świadczy o połączeniu słów w złożonym
zdaniu. Zamawiający wymienił parametry bezwzględne (dotyczące odpowiedzi tylko „TAK”,
opis oraz parametry podlegające ocenie (TAK/NlE/Opis oferowanych parametrów) co może
wskazywać na zamiar zamawiającego, aby wykonawca oferent złożył kompletną
dokumentację niezbędną do oceny oferty.
Odnośnie wyjasnień treści siwz w odpowiedzi na pytanie 39, to podmiot zadający pytania
oraz inni uczestnicy w postępowaniu wbrew temu na co wskazuje odwołujący, mogli błędnie
zinterpretować intencję zamawiającego, ponieważ zamawiający rezygnując z punktacji m.in.
w pkt 117 pozostawił wymóg posiadania przez urządzenie parametru.
Ponadto m.in. wykonawca zadający pytanie do m.in. pkt 117 nie wniósł o wykreślenie
parametru, a jedynie o zniesienie punktacji, co przy istniejącym zapisie dotyczącym
odrzucenia oferty mogło nie pozwolić mu na złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Mogący wprowadzać w błąd zapis odnośnie rzeczywistej woli zamawiającego o treści
„Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub
opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2"
niewątpliwie mógł przyczynić się do ograniczenia konkurencyjności, a tym samym złożenia
tylko jednej oferty. Potencjalni Wykonawcy mając na uwadze treść zapisu pod tabelą nr 2
przygotowując ofertę, mogli zrozumieć zamieszczony zapis w ten sposób, że odnosi się on
do całości opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający po otwarciu ofert zauważył powstałą wadę i chcąc ją naprawić unieważnił
postępowanie.
W zakresie usunięcia punktacji za parametry nieobowiązkowe, wskazane w pkt 106, 107,
111, 112, 113 i 117 Załącznika nr IA, to odwołujący jak i potencjalni wykonawcy mogli błędnie
zrozumieć odpowiedź zamawiającego na zadane pytanie z uwagi na treść zawartą w klauzuli
zamieszczonej pod tabelami: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”. Ze sposobu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika, że
część parametrów nie musi być spełniona przez oferowany aparat USG. Zamawiający na
prośbę wykonawcy wykreślił punktację w w/w punktach lecz z uwagi na treść w/w klauzuli nie
można stwierdzić, że wymóg nie pozostał.
Dlatego też zamawiający chcąc naprawić powstałą wadę w treści przedmiotu zamówienia,
która jak już wskazano mogła mieć wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji
unieważnił postępowanie dotyczące tego zadania.
Co do kwestii unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, to
zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25.10.2019 r., sygn.
akt KIO 2041/19, gdzie wskazano, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była
przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący,
iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady
podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła do art. 146 ustawy, w którym
wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak — jak wskazuje Izba — ograniczać
wyłącznie do art. 146 ust. 1 ustawy, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog
sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż wystąpienie
innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego wniosku, że nawet
wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje
zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy
będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych
wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż
określone w art. 146 ustawy nie zabrania. Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których
czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uprawnienie Prezesa do wystąpienia z wnioskiem wynika z art. 146 ust. 6 ustawy.
Powołał także wyrok z dnia 5 marca 2012 r. (KIO 356/12), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19.01.2011 r., sygn. akt KIO 34 /11, wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. (KIO 2660/11),
wyroku z dnia 6 maja 2011 r. (KIO 849/11). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art.
91 ust. 1 ustawy, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w myśl art. 36 ust.
1 pkt 13 ustawy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający, co do zasady,
opisuje kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i sposobem oceny ofert. To przejaw
zasad przejrzystości i jawności, a także równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Na podstawie opisu, umieszczonego już w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy dowiadują się według jakich reguł
postępować będzie zamawiający podczas oceny ofert, a kalkulując swoją ofertę biorą pod
uwagę podane przez zamawiającego wzorce.
W doktrynie i orzeczni
ctwie unijnym wskazuje się, że "(...) kryteria oceny ofert muszą być
stosowane zgodnie z wymogami procedury udzielania zamówienia określonej w dyrektywie.
Znaczy to w szczególności, że powinny być podane zawczasu do wiadomości potencjalnym
oferentom - w og
łoszeniu i w dokumentach przetargowych, tak żeby wszyscy oferenci byli ich
świadomi podczas przygotowywania swoich ofert” -wyrok ETS z 18.10.2001 r., C-19/00.
Ponadto, w wyroku tym wskazano, że przyjmowane kryteria wyboru nie mogą zamawiającym
pozostawiać nieograniczonej swobody w ocenie ofert. Sąd Okręgowy w Warszawie, w
wyroku z 18.03.2004 r., V Ca 264/04 orzekł natomiast, że kryteria oceny ofert powinny być
wyraźnie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób umożliwiający
późniejszą weryfikacje prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli
zamawiający popełnił błąd w opisie oceny ofert, skutkujący tym, że w rzeczywistości, gdyby
ocenił oferty przy użyciu opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
wybrana zostałaby oferta, która nie jest najkorzystniejsza, to zamawiający nie może dalej
prowadzić takiego postępowania, gdyż wybór taki przeczą wykładni celowościowej przepisów
ustawy. Jeśli zamawiający zorientuje się. że popełnił błąd opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, według przyjętych kryteriów oceny, może
dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z treścią art. 38
ust. 4 ustawy. Jednakże po upływie terminu do złożenia ofert zamawiający nie ma możliwości
zmienić zasad postepowania bez narażenia się na zarzut naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający powołał także wyrok z 23.04.2015 r. sygn. akt KIO 712/15, postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 4.11.2005 r., Il Ca 941/05.
Stan
owisko o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy w przypadku błędnego opisu sposobu dokonywania oceny ofert prezentuje także
Urząd Zamówień Publicznych (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2015,
Kontrol
a udzielania zamówień publicznych, Przykładowe naruszenia ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie przyjętego kryterium oceny ofert stwierdzone w kontrolach
prezesa UZP przeprowadzonych w latach 2014-
2015, Przykład nr 3 (KD/6/14/DKUE), s. 38).
Nadto za
mawiający wskazał, że w orzecznictwie można spotkać się ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej (tu: wyrok z 27.05.2014 r., sygn. akt KIO 914/14), w którym
czytamy, iż: „(...) Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, uznać należy za takie naruszenie przepisów
ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby
stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z
art. 146 u
st. 6 ustawy do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania obarczonego taką wadą (...)” Rozstrzygając zatem o ewentualnym naruszeniu
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utr
udniający konkurencję, należy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z
11.12.2017 r., sygn. akt KIO 2502/17 -
wziąć pod uwagę:
1 ) krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
2) po drugie, tzw. uzasadnione potrzeby zamawiającego, które w sposób istotny kształtują
ocenę pierwszej przesłanki (krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia) w związku
z potrzebami zamawiającego.
W analizowanym przypadku część wykonawców mogła w ogóle zrezygnować z udziału w
postępowaniu sugerując się zapisami zamawiającego „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”. Przy czym w art. 146 ust. 6
ustawy stanowi o działaniach lub zaniechaniach mających lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Wystarczy więc samo uprawdopodobnienie tego zdarzenia, co zdaniem
zamawiającego zostało wykazane. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nawet sytuacja, w
której więcej niż jeden wykonawca jest w stanie zaoferować świadczenie zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o tym, iż nie mamy w danym przypadku do
czynienia z postanowieniami utrudniającymi uczciwą konkurencję. Możliwa jest bowiem
sytuacja, w której, mimo że kilku wykonawców posiada możliwość zrealizowania
zamówienia, w istocie dochodzi do ograniczenia konkurencji, jeżeli znacznej liczbie innych
wykonawców uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie znajduje
uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Zdaniem zamawiającego sytuacja taka
występuje w niniejszym przypadku z uwagi na mogący wprowadzać wykonawców w błąd
przez zamawiającego zapis w treści opisu przedmiotu zamówienia „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”, który mógł mieć wpływ na
wynik postępowania. Wielce prawdopodobnym jest bowiem, że gdyby nie ww. mogące
wprowadzać w błąd zapisy, których dokonał zamawiający w postępowaniu ofertę złożyliby
jeszcze inni wykonawcy.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w tym unieważnienia postępowania po tak długim czasie od otwarcia ofert i
potencjalnego braku woli współpracy z odwołujący, to zamawiający wskazał, że w
postępowaniu ogłosił 13 zadań, które też wymagały uwagi zamawiającego i spotkań komisji
przetargowej. Zarzut dotyczący braku współpracy z Wykonawcą TMS Sp. z o.o. jest
nieuzasadniony, ponieważ zamawiający wykazał wolę sprawdzenia jego oferty poprzez
wezwanie do uzupełniania. Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy, ponieważ uznał, że
to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego zaistniała przyczyna, która mogła
wprowadzać wykonawców w błąd i nie chciał za to obarczać winą wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez długi zdaniem
odwołującego czas jaki upłynął od momentu otwarcia ofert do przekazania przez
zamawiającego informacji o unieważnieniu, to zamawiający wyjaśnił przede wszystkim, że
przepisy nie określają konkretnego (t.j. liczonego za pomocą np. ilości dni czy tygodni)
terminu w jakim czynność tego rodzaju winna zostać dokonana lecz w myśl art. 92 ust. 1
nakazują dokonać tego niezwłocznie.
Użytego terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, gdyż
oznacza on termin realny do dokonania określonej czynności, mający na względzie
okoliczności miejsca i czasu. W wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., Il CSK 293/06, LEX nr
453147, Sąd Najwyższy stwierdził, że „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie
należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem
termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu od których zależy
prawidłowe wykonanie zobowiązania, związanych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na
przygotowanie i realizację świadczenia bez nieuzasadnionej zwłoki.”. (podobnie w wyrokach
Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2001 r., V CKN 769/00 i z dnia 28 kwietnia 2004 r., V CK
461/03).
Wbrew temu, co sugeruje odwołujący, to zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie w
niniejszym przypadku postąpił w sposób zgodny z art. 92 ustawy, przystępując bezpośrednio
po otwarciu ofert do ich anali
zy celem sporządzenia i przekazania wykonawcom rzeczonej
informacji działał bez zbędnej zwłoki. Przy czym dokonanie analizy złożonych w ramach
prowadzonego postępowania ofert pod kątem spełnienia wymagań stawianych przez
zamawiającego jak również przygotowanie pisemnego uzasadnienia wymagały do informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania
unieważnieniu postępowania w zakresie określonym pismem z dnia 27.07.2020 r. wiązało się
z koniecznością przeanalizowania obszernej dokumentacji dla 13 zadań z przedmiotowego
postępowania. Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki potrzebował na to 42 dni od
otwarcia ofert. Trudno jednak w takim przypadku uznać postawiony przez odwołującego
zarzut za uzasadniony, albowiem
czas ten okazał się konieczny na gruntowną analizę ofert
złożonych dla 13 zadań w ramach prowadzonego postępowania. Przez to również konieczny
także i na realizację zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy
oraz
— wbrew twierdzeniom odwołującego — zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez
umożliwienie wykonawcom uzyskania jak najpełniejszych informacji o przyczynach
poszczególnych swoich decyzji czego wyrazem jest rzeczona informacja z dnia 27.07.2020 r.
Nadto w kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający wyjaśnił, że w
przedmiotowym postępowaniu żaden sposób nie uprzywilejowywał oraz nie okazywał
niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w przedmiotowym postępowaniu, a
wszelkie działania podejmował w oparciu o stosowne podstawy prawne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz, informacji z otwarcia ofert, informacji o unieważnieniu postępowania i dowodów
dołączonych do odwołania w postaci opisu parametrów, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sprawie nr ZAM/15/2020.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
W kryterium jakość techniczna zamawiający podał:
„W celu obliczenia punktów w niniejszym kryterium, zamawiający na podstawie podanych
przez wykonawcę w załączniku nr 1A parametrów technicznych oferowanego aparatu USG
dokona wypunktowania ocenianych pozycji wg szczegółowej punktacji podanej w załączniku
nr 1A, a następnie wartość tak uzyskanych punktów podstawi do wzoru. Maksymalna
możliwa ilośc punktów do uzyskania wg załącznika nr 1A wynosi 160 pkt. Maksymalna ocena
w kryterium „jakość techniczna” – (30pkt.%)
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1A w zakresie
z
adania nr 1. W załączniku tym zamawiający przedstawił następujące wymagania:
ZESTAWIENIE GRANICZNYCH PARAMETRÓW TECHNICZNO-UŻYTKOWYCH
Zadanie nr 1- Aparat USG
Aparat USG
– 1 szt.
Oświadczamy, że poniższy sprzęt medyczny spełnia wymagane poniżej parametry
techniczne zaproponowane przez naszą firmę
Producent: ……………………………………………………
Typ urządzenia: ………………………………………………
Nr katalogowy: ……………………………………………….
Kraj pochodzenia: ……………………………………………
Rok produkcji:…………………………………………………
Aparat fabrycznie nowy:……………………………………..
W
tabeli pierwszej zamawiający podał opis parametrów, wymaganą wartość graniczną, oraz
parametry oceniane, wykonawca miał wypełnić kolumnę oferowane parametry
5. Technologia cyfrowa
– system równoległego przetwarzania z cyfrową obróbką i cyfrowym
kształtowaniem wiązki min. 30 wiązek jednocześnie TAK/NIE Tak – 10 pkt Nie – 0 pkt
62. Możliwość jednoczesnego (w czasie rzeczywistym) uzyskania dwóch spektrum
przepływu z dwóch niezależnych bramek dopplerowskich. Możliwe kombinacje: PW/PW,
TDI/TDI, PW/TDI TAK/NIE Tak
– 5 pkt Nie – 0 pkt
70. Specjalistyczne oprogramowanie poprawiające wykrywanie mikrozwapnień w tkankach
miękkich tj. sutki, piersi, jądra, ścięgna itp – podać nazwę własną – inne niż opisane w pkt.
39-45 TAK/NIE Tak- 20 pkt. Nie
– 0 pkt.
83. Możliwość pracy z oprogramowaniem do elastografii typu strain TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie
– 0 pkt.
106. Możliwość rozbudowy o elastografia akustyczna dostępna na głowicy liniowej ≥ 14 MHz
TAK/NIE Tak
– 5 pkt
107. Możliwość rozbudowy o elastografię akustyczna, moduł określający sztywność tkanek
na podstawie analizy prędkości fali poprzecznej – SW Shear Wave dostępne na głowicy
endocavity. Możliwość uzyskania wyników pomiarowych wyrażonych w kPa lub m/sek.
TAK/NIE Tak
– 5 pkt
111. Możliwość rozbudowy o automatyczny pomiar zwłóknienia w czasie rzeczywistym przy
pomocy elastografii akustycznej w kPa lub m/sek TAK/NIE Tak- 10 pkt. Nie
– 0 pkt.
112. Możliwość rozbudowy o elastografię akustyczna, moduł określający sztywność tkanek
na podstawie analizy prędkości fali poprzecznej – SW Shear Wave dostępne na głowicy
convex wysokiej częstotliwości min. 9 MHZ. Możliwość uzyskania wyników pomiarowych
wyrażonych w kPa lub m/sek. TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie – 0 pkt.
113. Możliwość rozbudowy o głowicę z kanałem biopsyjnym przez czoło sondy z możliwością
wyboru min. 3 kątów wejścia w tym jednym zbliżonym do 90 stopni. TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie
– 0 pkt.
117. Możliwość rozbudowy systemu o objętościową głowicę liniową 3D/4D (skanującą
automatycznie), min. 4,0-
13,0 MHz, min. 190 elementów, obrazowanie harmoniczne min. 4
pasma częstotliwości TAK/NIE Tak – 5 pkt Nie – 0 pkt
Pod tabelą zamawiający zawarł następujące pouczenie:
Dla umożliwienia zamawiającemu weryfikacji udzielonych odpowiedzi odnośnie spełnienia
warunków granicznych i/lub ich wartości należy na żądanie zamawiającego dostarczyć
materiały opisowe pochodzące od producenta: oryginalne ulotki, katalogi, opisy przedmiotu
zamówienia, dokumentację techniczną oferowanego sprzętu/ przedmiotu zamówienia,
product date, instrukcje obsługi itp. Stosowne materiały opisowe pochodzące od producenta
należy załączyć w oryginale lub jako kserokopie poświadczone za zgodność z oryginałem.
Wszystkie dane/parametry z tabeli technicznej muszą znajdować swoje potwierdzenie w
danych produktowych producenta.
Poniżej zamieściła tabelę zatytułowaną:
ZESTAWIENIE WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI, gdzie w punktach zawarł
następujące wymagania:
4 Na czas naprawy przekraczającej 5 dni roboczych Wykonawca zobowiązuje się do
przekazania urządzenia lub jego części/elementy, które uległy uszkodzeniu , o parametrach
równoważnych lub wyższych. Wymiana nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku naprawienia
sprzętu i jego zwrotu do Zamawiającego, ma jedynie na celu zabezpieczenie potrzeb
Użytkownika w zakresie użytkowania zakupionego sprzętu. TAK TAK/NIE
5 Okres zagwarantowania dostępności części/elementów zamiennych oraz materiałów
zużywalnych do zaoferowanego sprzętu medycznego licząc od daty upływu terminu
gwarancji (w latach) 10 lat TAK/NIE
6 Okres gwarancji sprzętu medycznego zgłoszonego do naprawy zostanie każdorazowo
przedłużony o czas jego wyłączenia z eksploatacji TAK TAK/NIE
7 Koszty dojazdu serwisu do i z miejsca użytkowania lub przewóz uszkodzonego sprzętu
medycznego do i po naprawie w okresie gwarancyjnym obciążają Wykonawcę TAK TAK/NIE
9 Dwukrotne szkolenie w siedzibie Zamawiającego TAK TAK/NIE
10 Instalacja dostarczonego urządzenia wykonana przez Wykonawcę w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego TAK TAK/NIE
Pod tabelą zamawiający zamieścił pouczenie:
Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub
opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2.
W wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020r. zamawiający udzielił następujących informacji:
Na pytanie nr
39 dot. załącznika nr 1A do formularza ofertowego opis przedmioty
zamówienia, pytanie dot. pkt. 106, 107, 111, 112, 113, 117 Prosimy o zniesienie punktacji w
wyżej wymienionych punktach. Punkty te dotycząc możliwości rozbudowy, a ponadto
charakteryzują tylko jednego producenta na rynku usg. Punktowane parametry nie są
obowiązkowe, a pomimo tego przyznaje się za nie punkty, które mają wpływ na końcowy
wybór oferty. Zniesienie punktów w tym zakresie pozwoli na złożenie atrakcyjnej oferty
zgodnej z zasadami uc
zciwej konkurencji i nie będzie ograniczać innych producentów.
Zamawiający wyraził zgodę na zniesienie punktacji w punktach 106, 107, 111, 112, 113, 117.
Zamawiający poinformował, że w związku z tym maksymalna możliwa ilość punktów do
uzyskania to 125 pkt.
, a maksymalna ocena w kryterium „jakość techniczna” wynosi 30%.
W wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2020r. zamawiający udzielił następujących informacji:
Na pytanie nr 1 dot. pkt 5, 53, 69, 70, 100 Prosimy o zniesienie punktacji w wyżej
wymienionych punktach. Punktacja w tych punktach faworyzuje tylko jednego producenta na
rynku USG. Punktowane parametry nie wypływają na jakość diagnostyczną oraz techniczną
opisywanego urządzenia. Zniesienie punktów w tym zakresie pozwoli na złożenia atrakcyjnej
oferty zgodn
ej z zasadami uczciwej konkurencji i nie będzie ograniczać innych producentów.
Zamawiający nie wyraził zgody na tak sformułowane żądania.
Na pytanie 2 dotyczące pkt. 34
W związku z dopuszczeniem przez zamawiającego w dniu 22 maja 2020r. aparatu
ultrasonogr
aficznego o wadze ok. 134kg prosimy również o zniesienie punktacji w tym
punkcie. W aktualnej sytuacji punktacja w tym miejscu nie ma logicznego uzasadnienia.
Zamawiający odpowiedział „Nie”.
Zamawiający nie korygował treści załącznika nr 1A po udzieleniu wyjaśnień.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w zadaniu 1 wpłynęła jedynie oferta odwołującego.
Na podstawie SIWZ nr ZAM/15/2020 Izba ustaliła, że Szpital Matki Bożej Nieustającej
Pomocy w Wołominie prowadził postępowanie na zakup sprzętu specjalistycznego w
podziale na zadania
Szczegółowy opis zamówienia w załączniku stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ.
ROZDZIAŁ XII.. OPIIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIIA OFERT..
1. Ofertę stanowi druk “FORMULARZ OFERTY” wraz z załącznikami i wymaganymi
dokumentami.
1] OFERTA
powinna zostać sporządzona według wzoru FORMULARZA OFERTOWEGO
załącznik nr 1 do SIWZ
2] ZAŁĄCZNIK „Zestawienie parametrów i warunków wymagalnych załącznik nr 2 do SIWZ
dla właściwego ZADANIA
3] OŚWIADCZENIA załącznik nr 4 do SIWZ
4] PEŁNOMOCNICTWA dla osoby składającej ofertę w przypadku działania Wykonawcy
przez pełnomocnika.
5] PEŁNOMOCNICTWA dla pełnomocnika ustanowionego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
6] Pozostałe dokumenty i oświadczenia wymagane w rozdziale VI SIWZ w tym foldery na
wezwanie Zamawiającego.
Załącznik dla zadanie nr 5
USG z dwiema głowicami, zamawiający oczekiwał podania następujących informacji:
typ:
model:
oraz wskazał wymagana oferowane
Opis parametrów, podał przez zakreślenie minimalnych wymogów lub wskazanie słowa TAK,
nie ma parametrów dla których możliwy był wybór między odpowiedzią TAK/NIE i oczekiwał
zadeklarowania parametrów przez wykonawców. Przykładowo można wskazać na sposób
sporządzenia załącznika przez zamawiającego:
Aparat o nowoczesnej konstrukcji i ergonomii pracy. Aparat nowy, nieużywany. Wyklucza się
aparaty demo. Rok produkcji min. 2020.
Wprowadzenie aparatu (platformy sprzętowej) do
produkcji nie wcześniej niż 2018 r.
Wybierane częstotliwości pracy dla trybu 2D [MHz] min 2-18 MHz
Dynamika systemu w dB > 260 dB
Technologia cyfrowa
– min. ośmiokrotny system przetwarzania z cyfrową obróbką i cyfrowym
przetwarzaniem wiązki. Tak
W drugiej tabeli zamawiający opisał pozostałe wymagania i oczekiwał parametr oferowany –
podać
W uwagach wskazał, że :
1. Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami katalogowymi oferowanego
wyrobu.
2. Brak odpowiedniego wpisu przez wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie
traktowany jako brak danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia i
będzie podstawą odrzucenia oferty.
3. Oświadczam, że oferowane urządzenie (sprzęt) spełnia wymagania techniczne zawarte w
SIWZ, jest kompletne i będzie gotowe do użytku bez żadnych dodatkowych zakupów i
inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi) oraz gwarantuje bezpieczeństwo pacjentów i
personelu medycznego i zapewnia wymagany poziom usług medycznych.
Z SIWZ dla zakupu sprzętu i wyposażenia medycznego :aparatu USG i ramienia C na
potrzeby SOR dla Szpitali Pomorskich w Gdyni zamawiający przewidział kryterium parametry
oceni
ane o oceniał je na formularzu parametrów technicznych (załącznik nr 4), który
powinien był wykonawca wypełnić w zakresie parametrów ocenianych. Z załączniku nr 4
zamawiający wymienił parametry wymagane i parametry oceniane, jest opis parametru jako
TAK/NI
E z wyraźnie przypisaną punktacją zarówno dla odpowiedzi TAK jak i odpowiedzi NIE,
jest opis TAK lub TAK podać. Pod tabelą znajduje się pouczenie wpisanie NIE w
parametrach technicznych wymaganych spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z
wymogami zama
wiającego. Z informacji o wyniku postępowania wynika, że zostało
złożonych 5 ofert.
Z siwz na dostawę ultrasonografu dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K.
Gibińskiego w Katowicach wynika, że zamawiający przewidział kryterium jakość (ocena
techniczna), którego ocena polegać będzie na ocenie dokonanej zgodnie z załącznikiem nr
5. W sytuacji, gdy wykonawca nie dołączy wykazu do oceny parametrów jakościowych
zamawiający przyzna 0 pkt. W tym postępowaniu zamawiający opracował dwa załączniki
załącznik nr 4 zestawienie parametrów technicznych, gdzie dopuścił odpowiedź TAK/NIE z
pouczeniem, źer zaznaczenie odpowiedzi NIE oznacza niespełnienie wymaganych przez
zamawiającego parametró z wyłączeniem pozycji, gdzie zamawiający dopuścił odpowiedź
NIE i z
ałącznik nr 5 wykaz do oceny parametrów jakościowych (ocena techniczna), gdzie
dopuściła odpowiedź TAK/NIE, ale nie pouczył o jakichkolwiek skutkach odpowiedzi NIE,
natomiast określił punktację odpowiedzi NIE. W tym postępowaniu złożono 2 oferty i obie
pod
legały ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert.
Z zaproszenia do złożenia oferty w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej
w Przeworsku wynika, że zamawiający oceniał parametry techniczno-użytkowe. Z załącznika
nr 3 do siwz wynika, że zamawiający oceniał spełnianie parametru o wartości wymaganej i
wyższej niż wymagana. W pouczeniu pod tabelą zamawiający poinformował, ze parametry,
których wartość liczbowa określona jest w rubryce „parametr”, „wartość wymagana” lub
których spełnienie jest konieczne (zaznaczone TAK) stanowią wymagania, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. W postępowaniu złożono 2 oferty i obie
podlegały ocenie w kryteriach oceny ofert.
Z siwz na dostawę wraz z instalacją rezonansu magnetycznego wraz z finansowaniem na
okres 60 miesięcy dla Wielospecjalistycznego Szpitala SP ZOZ w Zgorzelcu, wynika, że
zamawiający przewidział kryterium oceny ofert – parametry techniczne. Dla oceny oferty
wymagane było załączenie katalogu, prospektu lub folderu w języku polskim oraz parametry
potwierdzające wymagania postawione przez zamawiającego w załączniku nr 3 do siwz. W
przypadku gdy wykonawca nie złoży ww dokumentów lub złożone dokumenty nie potwierdzą
zaoferowanych parametrów, a wykonawca wskaże i oświadczy w załączniku nr 3, że oferuje
dany parametr, zamawiający nie odrzuci oferty, ale uzna, że oferowany asortyment posiada
minimalny oceniany parametr i przyzna w tym zakresie 0 pkt. W załączniku nr 3 zamawiający
dopuścił podanie odpowiedzi TAK/NIE przy czym podał, jak będzie punktował odpowiedź
TAK, a jak odpowiedź NIE, przy czym występują też pozycje, w których możliwa jest
odpowiedź TAK/NIE, a zamawiający opisał je jako „bez punktacji”. Zamawiający pouczył, że
niespełnienie któregokolwiek z podanych warunków lub niewypełnienie kolumny „Parametry
oferty/podać zakresy lub opisać lub potwierdzić spełnienie parametru” będzie skutkowało
odrzuceniem oferty. W tym postępowaniu wpłynęła i podlegała ocenie tylko jedna oferta.
Z siwz na dostawę aparatu ultrasonograficznego dla Specjalistycznego Szpitala im. dra
Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu zamawiający opisał kryteria oceny ofert podając m. in.
konkretne parametry techniczne, w tym ich zaoferowanie (odpowiedź TAK) i brak tego
zaoferowania (odpowiedź NIE) przypisując obu odpowiedziom konkretne wartości liczbowe.
Parametry określone jako TAK są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi NIE lub
innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.
Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę
Izba oceniła, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania istotna jest treść siwz w
bieżącym postępowania. Przedstawione przez odwołującego dokumenty postępowań
prowadzonych przez innych zamawiający mogą jedynie służyć wykazaniu okoliczności, że
zamawiający w załącznikach opisują parametry wymagane i parametry punktowane i w różny
sposób – jednoznaczny lub nie, przedstawiają skutki, jakie będą wiązały się z udzieleniem
odpowiedzi NIE w sytuacji dopuszczania odpowiedzi TAK lub NIE. Izba na podstawie tych
dowodów ze specyfikacji w innych postępowaniach ustaliła ponadto, że zdarzają się sytuacje
złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty i jej wyboru, a także jedynie dwóch ofert, a w
jednym przypadku 5 ofert.
Izba analizując podstawy unieważnienia postępowania musi odnieść się do zakreślonego
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia:
„W stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający błędnie zamieścił zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia w przypadku zadania nr 1A do SIWZ tj. „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2", gdzie zamawiający w
wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE.
Błędnie sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu co mogłoby mieć znaczący wpływ na
wynik końcowy postępowania.” W uzasadnieniu zamawiający wyraźnie powiązał pouczenie z
uwagi w załączniku nr 1A z tabelą pierwszą, gdyż wprost odwołał się do kolumny
„Wymagana wartość graniczna” i do wymagania od wykonawcy złożenia odpowiedzi TAK lub
NIE. Przed udzieleniem wyjaśnień z dnia 22 maja 2020r. Wymagana wartość graniczna
TAK/NIE dotyczyła wyłącznie parametrów ocenianych o czym świadczą opisy w kolumnie
parametry oceniane TAK
– 20, 10 lub 5 pkt. i NIE- 0 pkt. lub w dwóch pozycjach jest tylko
ocena TAK-
5pkt. Natomiast po wyjaśnieniach wartość graniczna wymagana w odniesieniu
do pozycji 106, 107, 111, 112, 113 i 117 pozostała TAK/NIE natomiast usunięta została
punktacja.
Analizując uwagę Izba ustaliła, że zamawiający wskazał , że brak jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odp
owiedź NIE spowoduje odrzucenie
oferty. Takie wskazanie Izba oceniła jako odnoszące się także do tabeli pierwszej z tego
względu, że tylko w tej tabeli występuje opis parametru.
Izba ustaliła także, że z zestawienia rozdziału XIII pkt. 1 Jakość techniczna wynika, że nie
stanowiło niejednoznaczności siwz brak wskazania dla parametru 106 i 107 punktacji dla
odpowiedzi NIE, bo zamawiający wyraźnie podał, że jest to element podlegający punktacji, a
zatem jego niepodanie czy oświadczenie o brak zaoferowania danego parametru wywołuje
skutki wyłącznie w sferze oceny oferty, a więc punktacji. Rację w tym zakresie należy
przyznać odwołującemu, że gdyby odpowiedź NIE w parametrach ocenianych skutkowałaby
odrzuceniem oferty, to kryterium byłoby nieprzydatne dla wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
bo kryterium stawałoby się parametrem wymaganym. Z tego względu Izba nie uznała za
wiarygodną argumentacji zamawiającego na rozprawie, że opis TAK-5 pkt bez wskazanie
punktacji dla odpowiedzi NIE mógł wprowadzać w błąd wykonawców. Jednakże Izba ustaliła,
że rację należy przyznać zamawiającemu, że treść jego siwz jest nieprecyzyjna i może
rodzić wątpliwości, co do skutku dla wykonawcy w sytuacji, gdy wymagane parametry
graniczne TAK/NIE w punktach 106, 107, 111, 112, 113, 117
przestały być w wyniku
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 39 z dnia 22 maja 2020r. punktowane. Bowiem
udzielając odpowiedzi na to pytanie zamawiający uchylił jedynie punktację, jednak nie
określając skutku dla odpowiedzi NIE i nie wyłączając tego skutku spod działania uwagi
zamieszczonej pod tabelą drugą. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający wskazał
rzeczywistą okoliczność faktyczną związaną z potrzebą unieważnienia postępowania,
bowiem z treści załącznika nr 1 A i udzielonej odpowiedzi wykonawcy w ocenie Izby mogli
wywieść dwa skutki:
Pierwszy-
tak jak odwołujący, skoro parametr był pierwotnie oceniany, to nie był parametrem
wymaganym i zamawiający nie odrzucić za odpowiedź NIE oferty
Drugi
– skoro parametr przestał być parametrem ocenianym, to stał się parametrem
wymaganym do którego ma zastosowanie uwaga pod tabelą drugą i oferta zostanie
odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym rozbieżność oceny sytuacji zaistniałej po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 39
mog
ła mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem.
Tym samym Izba doszła do przekonania, że należy dać wiarę zamawiającemu, że
sporządzona przez niego dokumentacja postępowania mogła ograniczyć krąg wykonawców
zainteresowanych
przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający nie dostrzegł wady
postępowania w terminie umożliwiającym mu korektę treści siwz.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że niezaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6
ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania
w części 1 (pismo z dnia 29 lipca 2020r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do
zastosowania tego przepisu
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający podał rzeczywistą okoliczność
faktyczną powodującą wystąpienie błędu w dokumentacji postępowania tj. możliwa była
różna ocenia odpowiedzi NIE w pozycjach, w których zamawiający odstąpił od ich oceny.
Zamawiający taką odpowiedź mógł ocenić albo jako irrelewantną dla oceny oferty, albo
uznać, że jest to parametr który stał się wymagany i odrzucić ofertę na podstawie uwagi pod
tabelą nr 2. Tym samym wykonawcy mogli różnie ocenić dotyczącą ich treść dokumentacji
zamówienia, co mogło mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem.
Izba podziela stanowiska tak doktryny jaki i Izby i sądów powszechnych przytoczone przez
zamawiającego, co do możliwości zastosowania art. 146 ust. 6 ustawy jako miernika oceny
wady postępowania na tle istotnej, że mogącej doprowadzić do nieważnej umowy, jak
również odnośnie konieczności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zaistniała wada
ujawniła się na takim etapie postępowania, który uniemożliwia jej eliminację. Przedmiotowa
wada w ocenie Izby godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także w zasadę przejrzystości postępowania, co w ocenie Izby kwalifikuje ją
do wady istotnej, której nieusunięcie mogłoby prowadzić do zawarcia nieważnej umowy. Z
tych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1pkt 7
ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Postępowanie wedle ustaleń Izby było obarczone wadą, która
mogła doprowadzić do ograniczenia konkurencyjności postępowania, tym samym w ocenie
Izby prowadzenie postępowania w dalszym ciągu i doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej w ocenie Izby byłoby niezgodne z przepisami ustawy, a w szczególności z
art. 7 ust. 3 ustawy, który zezwala na wybór wykonawcy tylko w sposób zgodny z ustawą.
Biorąc to pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że informacja o unieważnieniu
postępowania była wynikiem przewlekłości postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że
prowadził procedurę uzupełnienia dokumentów, a następnie analizował całe postępowanie
kompleksowo podejmując decyzje co do wszystkich 13 części zamówienia. W ocenie Izby
termin w jakim zamawiający dokonał czynności nie był nadmierny, a nadto słusznie
zamawiający podniósł, że ustawa nie zakreśla terminów maksymalnych, a termin związania
ofertą w tym postępowaniu wynosił 60 dni.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1,
2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu, oraz nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu kwoty
221, 97zł. tytułem zwrotu kosztów dojazdu na podstawie rozliczenia kilometrażowego.
Przewodniczący:…………………………..
1. oddala odwołanie w całości,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TMS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. św. Jadwigi z siedzibą w Opolu, ul. Wodociągowa 4 kwotę 221 zł. 97
gr. (słownie: dwieście dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) tytułem
zwrotu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1882/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podniesienie efektywności diagnostyki i leczenia chorób cywilizacyjnych, w tym nowotworów,
poprzez zakup sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. św.
Jadwigi w Opolu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2020r. za numerem 2020/S 086-204091.
W dniu 29 lipca 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadania nr 1 -
Aparat USG na podstawie 93 ust 1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 6 ustawy
Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku stwierdzenia przez
zamawiającego w jego ocenie niemożliwej do usunięcia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odnosz
ąc się do stanu faktycznego będącego podstawą unieważnienia
postępowania wskazać należy, że wada sprowadza się do błędnego zapisu zamawiającego.
W stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający błędnie zamieścił zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia w przypadku zadania nr 1A do SIWZ tj. „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2", gdzie zamawiający w
wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE.
Błędnie sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu co mogłoby mieć znaczący wpływ na
wynik końcowy postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem zamawiającego
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało obarczone wadą której nie da się usunąć,
ponieważ nie da się usunąć błędów dotyczących treści SIWZ po dokonaniu czynności
niepowtarzalnych takich jak czynność otwarcia ofert. Jednocześnie zamawiający,
unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. jest
uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujących unieważnieniem
zawartej umowy wynikających z art. 146 ust.1 ustawy, jak i powinien brać pod uwagę
okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art.146 ust. 6 ustawy tak np.-
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 sierpnia 2012 r., Sygn. akt. I ACa 582/12 który
wskazuje że „Nie było również trafne stanowisko pozwanych prezentowane w toku procesu,
według którego zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy w przypadku umowy zawartej w trybie
zamówienia publicznego ustawa przewiduje zamknięty katalog przyczyn jej unieważnienia.
Prawidłowo bowiem przyjął Sąd Okręgowy, iż do umów zawartych w tym trybie będą się
odnosić wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w
szczególności w kodeksie cywilnym. Wynika to również z regulacji zawartej w art. 139 ust. 1
ustawy. Zamawiający zwrócił, że art. 146 ust. 1 ustawy przewiduje katalog przyczyn
unieważnienia umowy, a nie stwierdzenia jej nieważności.” . Zgodnie z art. 58 par. 1 Kodeksu
cywilnego: „1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Zawarcie umowy w sytuacji dopuszczenia się przez zamawiającego wskazanego powyżej
uchybienia spowoduje, że czynność prawna zawarcia umowy w świetle przepisu art. 58 par.
1 kodeksu cywilnego okaże się nieważna. W takiej sytuacji zamawiający nie może zawrzeć
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a gdyby umowa została zawarta,
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych przysługuje - zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy
prawo wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy.
W dniu 7 sierpnia 2020r. wykonawca TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 lutego 2020r. udzielonego przez prezesa
zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 7
sierpnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane
w informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 (pismo z dnia 29 lipca 2020r.) nie
świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu,
2) Art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności w postępowaniu:
1) unieważnienia czynności z dnia 29 lipca 2020r. polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 (Zadanie nr 1 - Aparat USG),
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu zamówieni; bowiem złożył ofertę w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 1 marca
2019r., sygn. akt. KIO 265/19), nadto w Zadaniu nr 1 - Aparat USG jest to jedyna oferta, a
odwołujący nie został wykluczony z postępowania, ani też jego oferta nie została odrzucona.
Jako dowód powołał kopię informacji z otwarcia ofert z dnia 15 czerwca 2020r.
Odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2020r. (Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty i unieważnieniu postępowania w części 1, 2,3,9,11, i 13) unieważnił
postępowanie w części 1 (Zadanie nr 1 - Aparat USA) powołując się na przepis art. 93 ust 1
pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy; uznając, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jako dowód odwołujący powołał kopię informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
unieważnieniu postępowania w części 1, 2, 3, 9,11, i 13 z dnia 29 lipca 2020r.
Zamawiający podał, że pod opisem przedmiotu zamówienia w części 1 (Załącznik nr 1A do
SIWZ) błędnie umieścił następujący zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2", mimo że w wymaganych wartościach
granicznych wymagał od Wykonawcy odpowiedni TAK/NIE. Zamawiający uznał, że błędnie
sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
chcących wziąć udział w postępowaniu, co mogłoby mieć znaczący wpływ na wynik końcowy
postępowania.
W ocenie odwołującego unieważnienie postępowania jest nieuzasadnione. Przywołany przez
zamawiającego zapis opisu przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1A, dotyczący
spełniania parametrów przedmiotu zamówienia nie wprowadził wykonawcy w błąd, ani też
nie mógł w żaden sposób spowodować u innych wykonawców przekonania, że w przypadku,
w którym zamawiający wskazał w tabeli „TAK/NIE", to wpisanie NIE spowoduje odrzucenie
jego oferty. Oczywiste dla odwołującego, a także z całą pewnością dla pozostałych
wykonawców jest, że wprowadzony przez zamawiającego zapis „TAK/NIE" oznacza, że dany
parametr nie jest dla zamawiającego niezbędny. Takie zapisy powszechnie stosowane są w
przypadku zamówień na dostawę sprzętu medycznego, we wszystkich prawie specyfikacjach
zamawiający wskazują na parametry graniczne, których niespełnienie spowoduje odrzucenie
oferty, oraz na parametry dodatkowe, które mogą być spełnione, ale nie muszą. Zawsze
takie parametry dodatkowe oznaczane
są w opisie przedmiotu zamówienia w sposób
podobny jak w przypadku niniejszego postępowania (ty TAK/NIE) i oczywiste dla
wykonawców jest, że zamawiający dopuszcza w ten sposób pewien wybór cech danego
produktu, niepowodujący odrzucenia oferty.
Jako dowód powołał SIWZ w postępowaniu Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w
Wołominie, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin
Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - skoro zamawiający wprost dopuszcza wpisanie przez wykonawcę w
danej kolumnie tabeli „NIE", to takie oznaczenie nie może jednocześnie stanowić podstawy
do odrzucenia oferty. Taka interpretacja służy także celowi postępowania, jakim jest zakup
urządzenia najbardziej spełniającego wymogi zamawiającego.
Odwołujący zauważył, iż w załączniku nr 1A do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
znajdują się dwie tabele. Pierwsza z nich to ZESTAWIENIE GRANICZNYCH
PARAMETRÓW TECHNICZNO-UŻYTKOWYCH, gdzie w kolumnie nr 2 Zamawiający zawarł
opis paramentów, a w kolumnie nr 3 zawarł szczegółowe wymogi dotyczące spełniania
parametrów (TAK lub TAK/NIE) lub wartości graniczne parametrów. Natomiast druga tabela,
zatytułowana ZESTAWIENIE WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI w kolumnie 3
zawiera oznaczenie warunków granicznych, już bez możliwości wyboru TAK/NIE i to pod tą
właśnie tabelą znajduje się zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2". A zatem zapis dotyczący odrzucenia oferty w przypadku
wpisania odpowiedzi NIE można odnosić jedynie do tabeli zawierającej ZESTAWIENIE
WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI, bowiem to w odniesieniu do warunków
gwarancji zamawiający przewidział obowiązek spełnienia wszystkich opisanych w tabeli
parametrów.
Zamawiający w pkt. 7, wymieniając dokumenty, które należy złożyć w celu potwierdzenia
spełnienia warunków przedmiotu zamówienia, napisał:
c) w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych i podlegających
ocenie należy przedstawić (...)
Zdaniem odwołującego widać, w treści tego wymogu, zamawiający rozróżnił warunki
techniczne na bezwzględne oraz na' te, które podlegają ocenie i nie muszą być
bezwzględnie zaoferowane.
Dodatkowo odwołujący wskazał należy na treści odpowiedzi zamawiającego na pytania
wykonawców z dnia 22 maja 2020r., gdzie z treści odpowiedzi na pytanie nr 39 wynika, że
wykonawca wnosi o zmianę zasady oceny ofert, przez brak przyznawania punktów za
parametry nieobowiązkowe - z czego wynika, że zadający pytanie wykonawca miał
świadomość, że przedmiot zamówienia nie musi spełniać parametrów opisanych w pkt 106,
107, 111, 112, 113 i 117 Załącznika nr 1A. Zadający pytanie nil wnosił też o skreślenie tych
parametrów, ale jedynie o brak przyznawania punktów za parametry nieobowiązkowe. Na
marginesie należy wskazać, że zadającym pytanie nie był odwołujący, lecz inny. wykonawca,
co stanowi potwierdzenie argumentu odwołującego, że potencjalni wykonawcy podobnie
rozumieli zapisy SIWZ.
Zam
awiający modyfikując opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście usunął punktację za
parametry nieobowiązkowe, wskazane w pkt 106,107, 111,112, 113 i 117 Załącznika nr 1A -
na tamtym etapie postępowania zamawiający także treść SIWZ rozumiał w ten sposób, że
cz
ęść parametrów nie musi być spełniona przez oferowany aparat USG.
Nawet gdyby zamawiający nadal utrzymywał, że zapis ten nie jest jednoznaczny, należy
podnieść, że powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest
interpretacja wszelkich nie
jasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIWZ na
korzyść wykonawcy. Wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty może nastąpić
jedynie na podstawie jasno brzmiących postanowień ogłoszenia i specyfikacji (wyrok KIO z
dnia 6 czerwca 2018r., KIO
985/18).Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17
października 2017 r. (KIO 2055/17), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2020 r. (KIO 99/20), wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 532/13).
Orzecznictwo Izby w tym zakre
sie należy uznać za jednolite i utrwalone.
Odnosząc się do stanu faktycznego niniejszej sprawy zdaniem odwołującego należy
uwzględnić stanowisko przedstawione przez KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019
r. (KIO 1098/19). W tej sprawie zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na braki i
błędy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co Izba uznała za niezgodne z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro
żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania
oferty me podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w
przygotowaniu oferty.
To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art. 29 co do opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców
na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to
zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu
unieważnienia postępowania.
Reasumując - przywołana przez zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych,
bowiem Zamawiający nie wykazał, że wskazane naruszenia miały lub mogły mieć wpływ na
wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a żaden
wykonawca z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty.
Nadto unieważnienie postępowania po tak długim czasie od otwarcia ofert może wskazywać,
że po stronie zamawiającego istnieje brak woli do współpracy z odwołującym, co należałoby
uznać za naruszenie art. 7 ust 1 ustawy - odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieo
graniczonego i jego oferta powinna zostać wybrana,
nawet jeżeli zamawiający do tej pory nie współpracował z odwołującym. Jak wskazuje Izba w
wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. (KIO 1482/19): Zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowani
e wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na. stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców. Ponadto odwołujący powołał wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r. (KIO
2412/19).
W zadaniu 1 wpłynęła tylko jedna oferta, stąd zamawiający nie poinformował o wniesieniu
odwołania innych wykonawców w tym zadaniu, jednak zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania wykonawców, którzy złożyli oferty na inne zadania w tym
postępowaniu, przy czym zamawiający poinformował o wpływie odwołania wykonawców,
którzy złożyli oferty na inne zadania.
W dniu 10
września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o :
1 ) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6 ustawy przez
bezpodstaw
ne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania w części 1 nie
świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu
Zamawiający wskazał, iż:
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było koniecznie i jest
uzasadnione wobec tego, że w niniejszym postępowaniu wystąpiły kumulatywnie
następujące okoliczności, w postaci istotnej, a przy tym trwałej albowiem niedającej się już
usunąć wady postępowania (rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy — Prawo
zamówień publicznych), istniejącej w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji
o uniewa
żnieniu postępowania, której wystąpienie uniemożliwiło zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem potencjalnie mogła
wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zdaniem zama
wiającego nie należy traktować zapisów art. 146 ust. 1 ustawy jako katalogu
zamkniętego. Skoro bowiem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma prawo zwrócić się do
sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, działając na zasadzie samokontroli ma
obowiązek, samodzielnie dokonać unieważnienia postępowania, które prowadziłoby do
zawarcia nieważnej umowy. Nie można uznać przy tym za racjonalną sytuację, w której
zamawiający, zdając sobie sprawę z faktu, iż w toku postępowania miały miejsce błędy, które
mogą skutkować unieważnieniem postępowania, ale nie mieszczą się one w zakresie
objętym zapisami art. 146 ust. 1 ustawy, byłby zobowiązany do podpisania umowy. Nadto w
celu skorzystania z przesłanki zwartej w art. 146 ust. 6 ustawy, nie jest konieczne
dowodzenie, że zawarta umowa byłaby na pewno nieważna. Wystarczy samo
uprawdopodobnienie takiej nieważności, co zamawiający w swojej ocenie wykazał w treści
zawiadomienia z dnia 27.07.2020 r.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego przytoczonych w uzasadnieniu odwołania, że:
a) „Zamawiający podał, że pod opisem przedmiotu zamówienia w części 1 (Załącznik nr IA
do SIWZ) błędnie umieścił następujący zapis: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”, mimo że w wymaganych wartościach
granicznych wymagał od Wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE. Zamawiający uznał. że błędnie
sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
c
hcących wziąć udział w postepowaniu. co mogłoby mieć znaczący wpływ na wynik końcowy
postepowania.” Zamawiający wyjaśnił:
Zamawiający na każdym etapie postępowania ma ustawowy obowiązek podjąć działania
celem wyeliminowania popełnionych przez siebie błędów związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również z opisem przedmiotu
zamówienia w celu zapewnienia wykonawcom uczciwej konkurencji. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego opisał przedmiot zamówienia
w sposób mogący z całą pewnością wprowadzać wykonawców w błąd, a przez to w sposób
mogący ograniczyć uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem niewątpliwie dla
zamawiającego czytając opis przedmiotu zamówienia istnieją uzasadnione wątpliwości, co
do rzeczywistej woli zamawiającego odnośnie przedmiotu oferty.
Zamawiający zamieszczając powyższą klauzulę o odrzuceniu oferty oraz punktację za
odpowiedź TAK/NIE z uwagi na tak sformułowane zapisy mógł wprowadzić wykonawców w
błąd. W ocenie zamawiającego nieprecyzyjnie sformułowane wartości punktacji oraz błędnie
zawarta w/w klauzula mogły doprowadzić do zaburzenia zasady przejrzystości w ocenie
ofert, a co za tym idzie mogło to w konsekwencji doprowadzić jak w efekcie do złożenia
jednej oferty w zadaniu.
W zakresie argumentacji odwołującego, co do praktyki w innych postępowaniach
zamawiający wyjaśnił:
Nie sposób jest stwierdzić z uwagi na sprzeczne zapisy SIWZ, że oferta złożona przez
wykonawcę jest zgodna z rzeczywistą wolą zamawiającego co do sprzętu, który
zamawiający chciał nabyć. Zdaniem zamawiającego unieważnienie postępowania jest
uzasadnione tym, że zarówno wskazane powyżej mogące wprowadzać w błąd wykonawców
zapisy SIWZ ("Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci
liczbowej lub opisu) lub odpowiedź NIE spowoduje odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2”, mimo że w wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy
odpowiedz TAK/NIE”) jak i brak zachowania ciągłości punktacji w ocenianych pozostałych
parametrach mogły uniemożliwić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, a tym samym
uniemożliwić dostęp do zamówienia. Główną ideą zamówień publicznych jest bowiem
zasada zapewnienia dostępu różnym podmiotom udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przedstawione powyżej mogące wprowadzać w błąd zapisy mogły tym samym wpłynąć na
końcowy wynik postępowania, co z kolei mogło zaburzyć ideę zamówień publicznych w
zakresie konkurencyjności. Wskazany zapis pod tabelami oraz sposób wartościujący oferty
był mało zrozumiały i doprowadzał do sprzeczności, co mogło doprowadzić do złożenia tylko
jednej oferty w postępowaniu.
Zamawiający zauważył swój błąd dopiero po otwarciu ofert, uświadomił sobie, że ograniczył
wykonawców konkurencyjnych, ponieważ pozostali wykonawcy być może zrezygnowali ze
złożenia oferty, poprzez mogące wprowadzać w błąd zapisy, mając na względzie że nie
będzie można ocenić ich oferty, w przypadku jej złożenia. Przykładem jest tu podmiot
zadający pytania do postępowania, który wykazał zainteresowanie postępowaniem, a który w
efekcie końcowym nie złożył oferty.
Nadto zamawiający wskazał, że w zapisach SIWZ nie używał słów — „parametry
dodatkowe". na co powołuje się odwołujący. tylko parametry i wartości graniczną.
Odnosząc się natomiast do załączonej do odwołania SIWZ Szpitala Matki Bożej Nieustającej
Pomocy w Wołominie, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 WOŁOMIN i załącznika stanowiącego opis
aparatu USG, to w ocenie zamawiającego nie można stwierdzić że zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia tj.:„ 1. Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków
spowoduje odrzucenie oferty. Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami
katalogowymi oferowanego wyrobu. 2. Brak odpowiedniego wpisu przez wykonawcę w
kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak danego parametru/warunku w
oferowanej konfiguracji urządzenia i będzie podstawą odrzucenia oferty.” odnosi się do tej
samej wymagalności przedmiotowych parametrów dający dowolność odpowiedzi
wykonawcy, gdzie zapis zamawiającego w niniejszym postępowaniu wyraźnie zaznaczył że
odpowiedź NIE spowoduje odrzucenie oferty („Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek
parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2”). Dla Szpitala w Wołominie być może nie
był istotny parametr w pkt. 87,91 i 92, gdzie Wykonawca miał wybór w postawieniu
odpowiedzi „TAK/NIE” i dlatego było możliwe odpowiedzenie NIE w tym postępowaniu.
Dodatkowo Szpital w Wołominie zaznaczył w pkt. 2 pod tabelami: „Brak odpowiedniego
wpisu przez wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak
danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia (.. więc jednoznacznie
można uznać że Szpital w Wołominie wymagał wpisu, który nie obligował jednoznacznie do
odpowiedzi TAK. Z zapisu zamawiającego pod tabelami wyraźnie wynika że odpowiedź NIE
spowoduje odrzucenie oferty, czego nie można stwierdzić pod opisem aparatu USG Szpitala
w Wołominie.
Zamawiający wyjaśnił nadto, że wykonawca nie wykazał, że jego złożona oferta jest zgodna
z SIWZ. Z zapisów SIWZ bowiem nie wynika, że wolą zamawiającego w niniejszym zadaniu
nr 1 było zamówienie sprzętu, który oferuje wykonawca, a to z uwagi na przedstawione
powyżej, mogące wprowadzać w błąd zapisy SIWZ. Zapisy te nie świadczą z całą
pewnością, że wolą zamawiającego było zamówienie sprzętu oferowanego przez
wykonawcę, a z całą pewnością wykonawca nie mógł tego wykazać.
Co do znaczenia umiejscowienia uwagi pod tabelą ZESTAWIENIE WARUNKÓW
GRANIC
ZNYCH GWARANCJI, to zamawiający wyjaśnił:
Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego. Bezspornie zamawiający
w niniejszym zadaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób mogący wprowadzać
wykonawców w błąd, a przez to w sposób mogący również ograniczyć uczciwą konkurencję
pomiędzy wykonawcami, albowiem niewątpliwie czytając opis przedmiotu zamówienia
zadania nr 1 istnieją uzasadnione wątpliwości, co do rzeczywistej woli zamawiającego
odnośnie przedmiotu oferty. Opatrznie zrozumiane zapisy pod tabelą dotyczące odrzucenia
oferty i parametry ocenianie za odpowiedź TAK/NIE mogły z całą pewnością wpłynąć na ilość
ofert złożonych w postępowaniu. Klauzula dotycząca odrzucenia oferty dotyczy bowiem
parametrów technicznych, tj. tabeli nr 1 i zestawienia warunków granicznych gwarancji tj.
tabeli nr 2. Świadczą o tym zapisy dotyczące parametrów technicznych. Zapis: „Uwaga: Brak
spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub
odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty n
a podstawie art. 89 ust 1 pkt 2” nie wskazuje
na to, aby zapis dotyczył tylko parametrów granicznych gwarancji, lecz użyte zostały słowa
„parametry techniczne”, gdzie w nagłówku załącznika dotyczącego opisu Aparatu USG
(zadanie nr 1) Zamawiający zapisał „zestawienie granicznych parametrów techniczno-
użytkowych.
Natomiast zestawienie warunków granicznych gwarancji dotyczy kolejno:
- okresu gwarancji
-
czasu reakcji serwisu na zgłoszoną awarię
- czasu naprawy przedmiotu
-
urządzenia zastępczego dostarczonego na czas naprawy
-
okresu zagwarantowania dostępności części/elementów zamiennych oraz materiałów
zużywalnych
-
przedłużenia okresu gwarancji o czas wyłączenia urządzenia z eksploatacji
-
kosztów dojazdu serwisu do i z miejsca użytkowania lub przewóz uszkodzonego sprzętu
-
przeglądów gwarancyjnych sprzętu wraz z ewentualną wymianą elementów zużytych lub
uszkodzonych - szkolenia
-
instalacji dostarczonego urządzenia
- nazwy i adresu serwisu autoryzowanego
Tabela nr. 1 zawiera opis parametrów technicznych sprzętu. która posiada cechy oraz
wartości techniczne urządzenia, więc z całą pewnością zamawiający stwierdził, że zapis na
końcu tabeli nr. 2 również odnosił się do jej zapisów
Co do rozróżnienia warunków technicznych bezwzględnych i podlegających ocenie, to
zamawiający nie zgadza się z zaprezentowanym stanowiskiem przez odwołującego.
Zamawiający zawarł w SIWZ, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych
bezwzględnych i podlegających ocenie mając na uwadze, że warunki techniczne są
bezwzględne oraz że te bezwzględne podlegają ocenie, co mogło wprowadzić wykonawców
w błąd, co do rzeczywistej woli zamawiającego.
Zapis „w celu potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych i
podlegających ocenie należy przedstawić C..)” zamawiający użył spójnika „i”, który łączy
słowa „bezwzględne i podlegające ocenie” co świadczy o połączeniu słów w złożonym
zdaniu. Zamawiający wymienił parametry bezwzględne (dotyczące odpowiedzi tylko „TAK”,
opis oraz parametry podlegające ocenie (TAK/NlE/Opis oferowanych parametrów) co może
wskazywać na zamiar zamawiającego, aby wykonawca oferent złożył kompletną
dokumentację niezbędną do oceny oferty.
Odnośnie wyjasnień treści siwz w odpowiedzi na pytanie 39, to podmiot zadający pytania
oraz inni uczestnicy w postępowaniu wbrew temu na co wskazuje odwołujący, mogli błędnie
zinterpretować intencję zamawiającego, ponieważ zamawiający rezygnując z punktacji m.in.
w pkt 117 pozostawił wymóg posiadania przez urządzenie parametru.
Ponadto m.in. wykonawca zadający pytanie do m.in. pkt 117 nie wniósł o wykreślenie
parametru, a jedynie o zniesienie punktacji, co przy istniejącym zapisie dotyczącym
odrzucenia oferty mogło nie pozwolić mu na złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Mogący wprowadzać w błąd zapis odnośnie rzeczywistej woli zamawiającego o treści
„Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub
opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2"
niewątpliwie mógł przyczynić się do ograniczenia konkurencyjności, a tym samym złożenia
tylko jednej oferty. Potencjalni Wykonawcy mając na uwadze treść zapisu pod tabelą nr 2
przygotowując ofertę, mogli zrozumieć zamieszczony zapis w ten sposób, że odnosi się on
do całości opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający po otwarciu ofert zauważył powstałą wadę i chcąc ją naprawić unieważnił
postępowanie.
W zakresie usunięcia punktacji za parametry nieobowiązkowe, wskazane w pkt 106, 107,
111, 112, 113 i 117 Załącznika nr IA, to odwołujący jak i potencjalni wykonawcy mogli błędnie
zrozumieć odpowiedź zamawiającego na zadane pytanie z uwagi na treść zawartą w klauzuli
zamieszczonej pod tabelami: „Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”. Ze sposobu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika, że
część parametrów nie musi być spełniona przez oferowany aparat USG. Zamawiający na
prośbę wykonawcy wykreślił punktację w w/w punktach lecz z uwagi na treść w/w klauzuli nie
można stwierdzić, że wymóg nie pozostał.
Dlatego też zamawiający chcąc naprawić powstałą wadę w treści przedmiotu zamówienia,
która jak już wskazano mogła mieć wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji
unieważnił postępowanie dotyczące tego zadania.
Co do kwestii unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, to
zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25.10.2019 r., sygn.
akt KIO 2041/19, gdzie wskazano, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była
przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący,
iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady
podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła do art. 146 ustawy, w którym
wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak — jak wskazuje Izba — ograniczać
wyłącznie do art. 146 ust. 1 ustawy, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog
sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż wystąpienie
innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego wniosku, że nawet
wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje
zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy
będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych
wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż
określone w art. 146 ustawy nie zabrania. Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których
czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uprawnienie Prezesa do wystąpienia z wnioskiem wynika z art. 146 ust. 6 ustawy.
Powołał także wyrok z dnia 5 marca 2012 r. (KIO 356/12), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19.01.2011 r., sygn. akt KIO 34 /11, wyrok z dnia 22 grudnia 2011 r. (KIO 2660/11),
wyroku z dnia 6 maja 2011 r. (KIO 849/11). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art.
91 ust. 1 ustawy, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w myśl art. 36 ust.
1 pkt 13 ustawy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający, co do zasady,
opisuje kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i sposobem oceny ofert. To przejaw
zasad przejrzystości i jawności, a także równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Na podstawie opisu, umieszczonego już w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy dowiadują się według jakich reguł
postępować będzie zamawiający podczas oceny ofert, a kalkulując swoją ofertę biorą pod
uwagę podane przez zamawiającego wzorce.
W doktrynie i orzeczni
ctwie unijnym wskazuje się, że "(...) kryteria oceny ofert muszą być
stosowane zgodnie z wymogami procedury udzielania zamówienia określonej w dyrektywie.
Znaczy to w szczególności, że powinny być podane zawczasu do wiadomości potencjalnym
oferentom - w og
łoszeniu i w dokumentach przetargowych, tak żeby wszyscy oferenci byli ich
świadomi podczas przygotowywania swoich ofert” -wyrok ETS z 18.10.2001 r., C-19/00.
Ponadto, w wyroku tym wskazano, że przyjmowane kryteria wyboru nie mogą zamawiającym
pozostawiać nieograniczonej swobody w ocenie ofert. Sąd Okręgowy w Warszawie, w
wyroku z 18.03.2004 r., V Ca 264/04 orzekł natomiast, że kryteria oceny ofert powinny być
wyraźnie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób umożliwiający
późniejszą weryfikacje prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli
zamawiający popełnił błąd w opisie oceny ofert, skutkujący tym, że w rzeczywistości, gdyby
ocenił oferty przy użyciu opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
wybrana zostałaby oferta, która nie jest najkorzystniejsza, to zamawiający nie może dalej
prowadzić takiego postępowania, gdyż wybór taki przeczą wykładni celowościowej przepisów
ustawy. Jeśli zamawiający zorientuje się. że popełnił błąd opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, według przyjętych kryteriów oceny, może
dokonać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z treścią art. 38
ust. 4 ustawy. Jednakże po upływie terminu do złożenia ofert zamawiający nie ma możliwości
zmienić zasad postepowania bez narażenia się na zarzut naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający powołał także wyrok z 23.04.2015 r. sygn. akt KIO 712/15, postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 4.11.2005 r., Il Ca 941/05.
Stan
owisko o konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy w przypadku błędnego opisu sposobu dokonywania oceny ofert prezentuje także
Urząd Zamówień Publicznych (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2015,
Kontrol
a udzielania zamówień publicznych, Przykładowe naruszenia ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie przyjętego kryterium oceny ofert stwierdzone w kontrolach
prezesa UZP przeprowadzonych w latach 2014-
2015, Przykład nr 3 (KD/6/14/DKUE), s. 38).
Nadto za
mawiający wskazał, że w orzecznictwie można spotkać się ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej (tu: wyrok z 27.05.2014 r., sygn. akt KIO 914/14), w którym
czytamy, iż: „(...) Niewątpliwie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający przepisy art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, uznać należy za takie naruszenie przepisów
ustawy, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym mogłoby
stanowić przyczynę wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z
art. 146 u
st. 6 ustawy do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania obarczonego taką wadą (...)” Rozstrzygając zatem o ewentualnym naruszeniu
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utr
udniający konkurencję, należy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z
11.12.2017 r., sygn. akt KIO 2502/17 -
wziąć pod uwagę:
1 ) krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
2) po drugie, tzw. uzasadnione potrzeby zamawiającego, które w sposób istotny kształtują
ocenę pierwszej przesłanki (krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia) w związku
z potrzebami zamawiającego.
W analizowanym przypadku część wykonawców mogła w ogóle zrezygnować z udziału w
postępowaniu sugerując się zapisami zamawiającego „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”. Przy czym w art. 146 ust. 6
ustawy stanowi o działaniach lub zaniechaniach mających lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania. Wystarczy więc samo uprawdopodobnienie tego zdarzenia, co zdaniem
zamawiającego zostało wykazane. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nawet sytuacja, w
której więcej niż jeden wykonawca jest w stanie zaoferować świadczenie zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o tym, iż nie mamy w danym przypadku do
czynienia z postanowieniami utrudniającymi uczciwą konkurencję. Możliwa jest bowiem
sytuacja, w której, mimo że kilku wykonawców posiada możliwość zrealizowania
zamówienia, w istocie dochodzi do ograniczenia konkurencji, jeżeli znacznej liczbie innych
wykonawców uniemożliwia się wzięcie udziału w postępowaniu, co też nie znajduje
uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Zdaniem zamawiającego sytuacja taka
występuje w niniejszym przypadku z uwagi na mogący wprowadzać wykonawców w błąd
przez zamawiającego zapis w treści opisu przedmiotu zamówienia „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2”, który mógł mieć wpływ na
wynik postępowania. Wielce prawdopodobnym jest bowiem, że gdyby nie ww. mogące
wprowadzać w błąd zapisy, których dokonał zamawiający w postępowaniu ofertę złożyliby
jeszcze inni wykonawcy.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w tym unieważnienia postępowania po tak długim czasie od otwarcia ofert i
potencjalnego braku woli współpracy z odwołujący, to zamawiający wskazał, że w
postępowaniu ogłosił 13 zadań, które też wymagały uwagi zamawiającego i spotkań komisji
przetargowej. Zarzut dotyczący braku współpracy z Wykonawcą TMS Sp. z o.o. jest
nieuzasadniony, ponieważ zamawiający wykazał wolę sprawdzenia jego oferty poprzez
wezwanie do uzupełniania. Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy, ponieważ uznał, że
to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego zaistniała przyczyna, która mogła
wprowadzać wykonawców w błąd i nie chciał za to obarczać winą wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez długi zdaniem
odwołującego czas jaki upłynął od momentu otwarcia ofert do przekazania przez
zamawiającego informacji o unieważnieniu, to zamawiający wyjaśnił przede wszystkim, że
przepisy nie określają konkretnego (t.j. liczonego za pomocą np. ilości dni czy tygodni)
terminu w jakim czynność tego rodzaju winna zostać dokonana lecz w myśl art. 92 ust. 1
nakazują dokonać tego niezwłocznie.
Użytego terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, gdyż
oznacza on termin realny do dokonania określonej czynności, mający na względzie
okoliczności miejsca i czasu. W wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., Il CSK 293/06, LEX nr
453147, Sąd Najwyższy stwierdził, że „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie
należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem
termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu od których zależy
prawidłowe wykonanie zobowiązania, związanych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na
przygotowanie i realizację świadczenia bez nieuzasadnionej zwłoki.”. (podobnie w wyrokach
Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2001 r., V CKN 769/00 i z dnia 28 kwietnia 2004 r., V CK
461/03).
Wbrew temu, co sugeruje odwołujący, to zamawiający wyjaśnił, że w jego ocenie w
niniejszym przypadku postąpił w sposób zgodny z art. 92 ustawy, przystępując bezpośrednio
po otwarciu ofert do ich anali
zy celem sporządzenia i przekazania wykonawcom rzeczonej
informacji działał bez zbędnej zwłoki. Przy czym dokonanie analizy złożonych w ramach
prowadzonego postępowania ofert pod kątem spełnienia wymagań stawianych przez
zamawiającego jak również przygotowanie pisemnego uzasadnienia wymagały do informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania
unieważnieniu postępowania w zakresie określonym pismem z dnia 27.07.2020 r. wiązało się
z koniecznością przeanalizowania obszernej dokumentacji dla 13 zadań z przedmiotowego
postępowania. Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki potrzebował na to 42 dni od
otwarcia ofert. Trudno jednak w takim przypadku uznać postawiony przez odwołującego
zarzut za uzasadniony, albowiem
czas ten okazał się konieczny na gruntowną analizę ofert
złożonych dla 13 zadań w ramach prowadzonego postępowania. Przez to również konieczny
także i na realizację zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy
oraz
— wbrew twierdzeniom odwołującego — zapewnienia uczciwej konkurencji poprzez
umożliwienie wykonawcom uzyskania jak najpełniejszych informacji o przyczynach
poszczególnych swoich decyzji czego wyrazem jest rzeczona informacja z dnia 27.07.2020 r.
Nadto w kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający wyjaśnił, że w
przedmiotowym postępowaniu żaden sposób nie uprzywilejowywał oraz nie okazywał
niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w przedmiotowym postępowaniu, a
wszelkie działania podejmował w oparciu o stosowne podstawy prawne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz, informacji z otwarcia ofert, informacji o unieważnieniu postępowania i dowodów
dołączonych do odwołania w postaci opisu parametrów, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sprawie nr ZAM/15/2020.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
W kryterium jakość techniczna zamawiający podał:
„W celu obliczenia punktów w niniejszym kryterium, zamawiający na podstawie podanych
przez wykonawcę w załączniku nr 1A parametrów technicznych oferowanego aparatu USG
dokona wypunktowania ocenianych pozycji wg szczegółowej punktacji podanej w załączniku
nr 1A, a następnie wartość tak uzyskanych punktów podstawi do wzoru. Maksymalna
możliwa ilośc punktów do uzyskania wg załącznika nr 1A wynosi 160 pkt. Maksymalna ocena
w kryterium „jakość techniczna” – (30pkt.%)
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1A w zakresie
z
adania nr 1. W załączniku tym zamawiający przedstawił następujące wymagania:
ZESTAWIENIE GRANICZNYCH PARAMETRÓW TECHNICZNO-UŻYTKOWYCH
Zadanie nr 1- Aparat USG
Aparat USG
– 1 szt.
Oświadczamy, że poniższy sprzęt medyczny spełnia wymagane poniżej parametry
techniczne zaproponowane przez naszą firmę
Producent: ……………………………………………………
Typ urządzenia: ………………………………………………
Nr katalogowy: ……………………………………………….
Kraj pochodzenia: ……………………………………………
Rok produkcji:…………………………………………………
Aparat fabrycznie nowy:……………………………………..
W
tabeli pierwszej zamawiający podał opis parametrów, wymaganą wartość graniczną, oraz
parametry oceniane, wykonawca miał wypełnić kolumnę oferowane parametry
5. Technologia cyfrowa
– system równoległego przetwarzania z cyfrową obróbką i cyfrowym
kształtowaniem wiązki min. 30 wiązek jednocześnie TAK/NIE Tak – 10 pkt Nie – 0 pkt
62. Możliwość jednoczesnego (w czasie rzeczywistym) uzyskania dwóch spektrum
przepływu z dwóch niezależnych bramek dopplerowskich. Możliwe kombinacje: PW/PW,
TDI/TDI, PW/TDI TAK/NIE Tak
– 5 pkt Nie – 0 pkt
70. Specjalistyczne oprogramowanie poprawiające wykrywanie mikrozwapnień w tkankach
miękkich tj. sutki, piersi, jądra, ścięgna itp – podać nazwę własną – inne niż opisane w pkt.
39-45 TAK/NIE Tak- 20 pkt. Nie
– 0 pkt.
83. Możliwość pracy z oprogramowaniem do elastografii typu strain TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie
– 0 pkt.
106. Możliwość rozbudowy o elastografia akustyczna dostępna na głowicy liniowej ≥ 14 MHz
TAK/NIE Tak
– 5 pkt
107. Możliwość rozbudowy o elastografię akustyczna, moduł określający sztywność tkanek
na podstawie analizy prędkości fali poprzecznej – SW Shear Wave dostępne na głowicy
endocavity. Możliwość uzyskania wyników pomiarowych wyrażonych w kPa lub m/sek.
TAK/NIE Tak
– 5 pkt
111. Możliwość rozbudowy o automatyczny pomiar zwłóknienia w czasie rzeczywistym przy
pomocy elastografii akustycznej w kPa lub m/sek TAK/NIE Tak- 10 pkt. Nie
– 0 pkt.
112. Możliwość rozbudowy o elastografię akustyczna, moduł określający sztywność tkanek
na podstawie analizy prędkości fali poprzecznej – SW Shear Wave dostępne na głowicy
convex wysokiej częstotliwości min. 9 MHZ. Możliwość uzyskania wyników pomiarowych
wyrażonych w kPa lub m/sek. TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie – 0 pkt.
113. Możliwość rozbudowy o głowicę z kanałem biopsyjnym przez czoło sondy z możliwością
wyboru min. 3 kątów wejścia w tym jednym zbliżonym do 90 stopni. TAK/NIE Tak- 5 pkt. Nie
– 0 pkt.
117. Możliwość rozbudowy systemu o objętościową głowicę liniową 3D/4D (skanującą
automatycznie), min. 4,0-
13,0 MHz, min. 190 elementów, obrazowanie harmoniczne min. 4
pasma częstotliwości TAK/NIE Tak – 5 pkt Nie – 0 pkt
Pod tabelą zamawiający zawarł następujące pouczenie:
Dla umożliwienia zamawiającemu weryfikacji udzielonych odpowiedzi odnośnie spełnienia
warunków granicznych i/lub ich wartości należy na żądanie zamawiającego dostarczyć
materiały opisowe pochodzące od producenta: oryginalne ulotki, katalogi, opisy przedmiotu
zamówienia, dokumentację techniczną oferowanego sprzętu/ przedmiotu zamówienia,
product date, instrukcje obsługi itp. Stosowne materiały opisowe pochodzące od producenta
należy załączyć w oryginale lub jako kserokopie poświadczone za zgodność z oryginałem.
Wszystkie dane/parametry z tabeli technicznej muszą znajdować swoje potwierdzenie w
danych produktowych producenta.
Poniżej zamieściła tabelę zatytułowaną:
ZESTAWIENIE WARUNKÓW GRANICZNYCH GWARANCJI, gdzie w punktach zawarł
następujące wymagania:
4 Na czas naprawy przekraczającej 5 dni roboczych Wykonawca zobowiązuje się do
przekazania urządzenia lub jego części/elementy, które uległy uszkodzeniu , o parametrach
równoważnych lub wyższych. Wymiana nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku naprawienia
sprzętu i jego zwrotu do Zamawiającego, ma jedynie na celu zabezpieczenie potrzeb
Użytkownika w zakresie użytkowania zakupionego sprzętu. TAK TAK/NIE
5 Okres zagwarantowania dostępności części/elementów zamiennych oraz materiałów
zużywalnych do zaoferowanego sprzętu medycznego licząc od daty upływu terminu
gwarancji (w latach) 10 lat TAK/NIE
6 Okres gwarancji sprzętu medycznego zgłoszonego do naprawy zostanie każdorazowo
przedłużony o czas jego wyłączenia z eksploatacji TAK TAK/NIE
7 Koszty dojazdu serwisu do i z miejsca użytkowania lub przewóz uszkodzonego sprzętu
medycznego do i po naprawie w okresie gwarancyjnym obciążają Wykonawcę TAK TAK/NIE
9 Dwukrotne szkolenie w siedzibie Zamawiającego TAK TAK/NIE
10 Instalacja dostarczonego urządzenia wykonana przez Wykonawcę w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego TAK TAK/NIE
Pod tabelą zamawiający zamieścił pouczenie:
Uwaga: Brak spełnienia jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub
opisu) lub odpowiedz NIE spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2.
W wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020r. zamawiający udzielił następujących informacji:
Na pytanie nr
39 dot. załącznika nr 1A do formularza ofertowego opis przedmioty
zamówienia, pytanie dot. pkt. 106, 107, 111, 112, 113, 117 Prosimy o zniesienie punktacji w
wyżej wymienionych punktach. Punkty te dotycząc możliwości rozbudowy, a ponadto
charakteryzują tylko jednego producenta na rynku usg. Punktowane parametry nie są
obowiązkowe, a pomimo tego przyznaje się za nie punkty, które mają wpływ na końcowy
wybór oferty. Zniesienie punktów w tym zakresie pozwoli na złożenie atrakcyjnej oferty
zgodnej z zasadami uc
zciwej konkurencji i nie będzie ograniczać innych producentów.
Zamawiający wyraził zgodę na zniesienie punktacji w punktach 106, 107, 111, 112, 113, 117.
Zamawiający poinformował, że w związku z tym maksymalna możliwa ilość punktów do
uzyskania to 125 pkt.
, a maksymalna ocena w kryterium „jakość techniczna” wynosi 30%.
W wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2020r. zamawiający udzielił następujących informacji:
Na pytanie nr 1 dot. pkt 5, 53, 69, 70, 100 Prosimy o zniesienie punktacji w wyżej
wymienionych punktach. Punktacja w tych punktach faworyzuje tylko jednego producenta na
rynku USG. Punktowane parametry nie wypływają na jakość diagnostyczną oraz techniczną
opisywanego urządzenia. Zniesienie punktów w tym zakresie pozwoli na złożenia atrakcyjnej
oferty zgodn
ej z zasadami uczciwej konkurencji i nie będzie ograniczać innych producentów.
Zamawiający nie wyraził zgody na tak sformułowane żądania.
Na pytanie 2 dotyczące pkt. 34
W związku z dopuszczeniem przez zamawiającego w dniu 22 maja 2020r. aparatu
ultrasonogr
aficznego o wadze ok. 134kg prosimy również o zniesienie punktacji w tym
punkcie. W aktualnej sytuacji punktacja w tym miejscu nie ma logicznego uzasadnienia.
Zamawiający odpowiedział „Nie”.
Zamawiający nie korygował treści załącznika nr 1A po udzieleniu wyjaśnień.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w zadaniu 1 wpłynęła jedynie oferta odwołującego.
Na podstawie SIWZ nr ZAM/15/2020 Izba ustaliła, że Szpital Matki Bożej Nieustającej
Pomocy w Wołominie prowadził postępowanie na zakup sprzętu specjalistycznego w
podziale na zadania
Szczegółowy opis zamówienia w załączniku stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ.
ROZDZIAŁ XII.. OPIIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIIA OFERT..
1. Ofertę stanowi druk “FORMULARZ OFERTY” wraz z załącznikami i wymaganymi
dokumentami.
1] OFERTA
powinna zostać sporządzona według wzoru FORMULARZA OFERTOWEGO
załącznik nr 1 do SIWZ
2] ZAŁĄCZNIK „Zestawienie parametrów i warunków wymagalnych załącznik nr 2 do SIWZ
dla właściwego ZADANIA
3] OŚWIADCZENIA załącznik nr 4 do SIWZ
4] PEŁNOMOCNICTWA dla osoby składającej ofertę w przypadku działania Wykonawcy
przez pełnomocnika.
5] PEŁNOMOCNICTWA dla pełnomocnika ustanowionego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
6] Pozostałe dokumenty i oświadczenia wymagane w rozdziale VI SIWZ w tym foldery na
wezwanie Zamawiającego.
Załącznik dla zadanie nr 5
USG z dwiema głowicami, zamawiający oczekiwał podania następujących informacji:
typ:
model:
oraz wskazał wymagana oferowane
Opis parametrów, podał przez zakreślenie minimalnych wymogów lub wskazanie słowa TAK,
nie ma parametrów dla których możliwy był wybór między odpowiedzią TAK/NIE i oczekiwał
zadeklarowania parametrów przez wykonawców. Przykładowo można wskazać na sposób
sporządzenia załącznika przez zamawiającego:
Aparat o nowoczesnej konstrukcji i ergonomii pracy. Aparat nowy, nieużywany. Wyklucza się
aparaty demo. Rok produkcji min. 2020.
Wprowadzenie aparatu (platformy sprzętowej) do
produkcji nie wcześniej niż 2018 r.
Wybierane częstotliwości pracy dla trybu 2D [MHz] min 2-18 MHz
Dynamika systemu w dB > 260 dB
Technologia cyfrowa
– min. ośmiokrotny system przetwarzania z cyfrową obróbką i cyfrowym
przetwarzaniem wiązki. Tak
W drugiej tabeli zamawiający opisał pozostałe wymagania i oczekiwał parametr oferowany –
podać
W uwagach wskazał, że :
1. Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami katalogowymi oferowanego
wyrobu.
2. Brak odpowiedniego wpisu przez wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie
traktowany jako brak danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia i
będzie podstawą odrzucenia oferty.
3. Oświadczam, że oferowane urządzenie (sprzęt) spełnia wymagania techniczne zawarte w
SIWZ, jest kompletne i będzie gotowe do użytku bez żadnych dodatkowych zakupów i
inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi) oraz gwarantuje bezpieczeństwo pacjentów i
personelu medycznego i zapewnia wymagany poziom usług medycznych.
Z SIWZ dla zakupu sprzętu i wyposażenia medycznego :aparatu USG i ramienia C na
potrzeby SOR dla Szpitali Pomorskich w Gdyni zamawiający przewidział kryterium parametry
oceni
ane o oceniał je na formularzu parametrów technicznych (załącznik nr 4), który
powinien był wykonawca wypełnić w zakresie parametrów ocenianych. Z załączniku nr 4
zamawiający wymienił parametry wymagane i parametry oceniane, jest opis parametru jako
TAK/NI
E z wyraźnie przypisaną punktacją zarówno dla odpowiedzi TAK jak i odpowiedzi NIE,
jest opis TAK lub TAK podać. Pod tabelą znajduje się pouczenie wpisanie NIE w
parametrach technicznych wymaganych spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z
wymogami zama
wiającego. Z informacji o wyniku postępowania wynika, że zostało
złożonych 5 ofert.
Z siwz na dostawę ultrasonografu dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K.
Gibińskiego w Katowicach wynika, że zamawiający przewidział kryterium jakość (ocena
techniczna), którego ocena polegać będzie na ocenie dokonanej zgodnie z załącznikiem nr
5. W sytuacji, gdy wykonawca nie dołączy wykazu do oceny parametrów jakościowych
zamawiający przyzna 0 pkt. W tym postępowaniu zamawiający opracował dwa załączniki
załącznik nr 4 zestawienie parametrów technicznych, gdzie dopuścił odpowiedź TAK/NIE z
pouczeniem, źer zaznaczenie odpowiedzi NIE oznacza niespełnienie wymaganych przez
zamawiającego parametró z wyłączeniem pozycji, gdzie zamawiający dopuścił odpowiedź
NIE i z
ałącznik nr 5 wykaz do oceny parametrów jakościowych (ocena techniczna), gdzie
dopuściła odpowiedź TAK/NIE, ale nie pouczył o jakichkolwiek skutkach odpowiedzi NIE,
natomiast określił punktację odpowiedzi NIE. W tym postępowaniu złożono 2 oferty i obie
pod
legały ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert.
Z zaproszenia do złożenia oferty w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej
w Przeworsku wynika, że zamawiający oceniał parametry techniczno-użytkowe. Z załącznika
nr 3 do siwz wynika, że zamawiający oceniał spełnianie parametru o wartości wymaganej i
wyższej niż wymagana. W pouczeniu pod tabelą zamawiający poinformował, ze parametry,
których wartość liczbowa określona jest w rubryce „parametr”, „wartość wymagana” lub
których spełnienie jest konieczne (zaznaczone TAK) stanowią wymagania, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. W postępowaniu złożono 2 oferty i obie
podlegały ocenie w kryteriach oceny ofert.
Z siwz na dostawę wraz z instalacją rezonansu magnetycznego wraz z finansowaniem na
okres 60 miesięcy dla Wielospecjalistycznego Szpitala SP ZOZ w Zgorzelcu, wynika, że
zamawiający przewidział kryterium oceny ofert – parametry techniczne. Dla oceny oferty
wymagane było załączenie katalogu, prospektu lub folderu w języku polskim oraz parametry
potwierdzające wymagania postawione przez zamawiającego w załączniku nr 3 do siwz. W
przypadku gdy wykonawca nie złoży ww dokumentów lub złożone dokumenty nie potwierdzą
zaoferowanych parametrów, a wykonawca wskaże i oświadczy w załączniku nr 3, że oferuje
dany parametr, zamawiający nie odrzuci oferty, ale uzna, że oferowany asortyment posiada
minimalny oceniany parametr i przyzna w tym zakresie 0 pkt. W załączniku nr 3 zamawiający
dopuścił podanie odpowiedzi TAK/NIE przy czym podał, jak będzie punktował odpowiedź
TAK, a jak odpowiedź NIE, przy czym występują też pozycje, w których możliwa jest
odpowiedź TAK/NIE, a zamawiający opisał je jako „bez punktacji”. Zamawiający pouczył, że
niespełnienie któregokolwiek z podanych warunków lub niewypełnienie kolumny „Parametry
oferty/podać zakresy lub opisać lub potwierdzić spełnienie parametru” będzie skutkowało
odrzuceniem oferty. W tym postępowaniu wpłynęła i podlegała ocenie tylko jedna oferta.
Z siwz na dostawę aparatu ultrasonograficznego dla Specjalistycznego Szpitala im. dra
Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu zamawiający opisał kryteria oceny ofert podając m. in.
konkretne parametry techniczne, w tym ich zaoferowanie (odpowiedź TAK) i brak tego
zaoferowania (odpowiedź NIE) przypisując obu odpowiedziom konkretne wartości liczbowe.
Parametry określone jako TAK są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi NIE lub
innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.
Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę
Izba oceniła, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania istotna jest treść siwz w
bieżącym postępowania. Przedstawione przez odwołującego dokumenty postępowań
prowadzonych przez innych zamawiający mogą jedynie służyć wykazaniu okoliczności, że
zamawiający w załącznikach opisują parametry wymagane i parametry punktowane i w różny
sposób – jednoznaczny lub nie, przedstawiają skutki, jakie będą wiązały się z udzieleniem
odpowiedzi NIE w sytuacji dopuszczania odpowiedzi TAK lub NIE. Izba na podstawie tych
dowodów ze specyfikacji w innych postępowaniach ustaliła ponadto, że zdarzają się sytuacje
złożenia w postępowaniu tylko jednej oferty i jej wyboru, a także jedynie dwóch ofert, a w
jednym przypadku 5 ofert.
Izba analizując podstawy unieważnienia postępowania musi odnieść się do zakreślonego
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia:
„W stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający błędnie zamieścił zapis pod opisem
przedmiotu zamówienia w przypadku zadania nr 1A do SIWZ tj. „Uwaga: Brak spełnienia
jakiegokolwiek parametru technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odpowiedz NIE
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2", gdzie zamawiający w
wymaganych wartościach granicznych wymagał od wykonawcy odpowiedzi TAK/NIE.
Błędnie sformułowane parametry oceny ofert mogły skutkować ograniczeniem liczby
wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu co mogłoby mieć znaczący wpływ na
wynik końcowy postępowania.” W uzasadnieniu zamawiający wyraźnie powiązał pouczenie z
uwagi w załączniku nr 1A z tabelą pierwszą, gdyż wprost odwołał się do kolumny
„Wymagana wartość graniczna” i do wymagania od wykonawcy złożenia odpowiedzi TAK lub
NIE. Przed udzieleniem wyjaśnień z dnia 22 maja 2020r. Wymagana wartość graniczna
TAK/NIE dotyczyła wyłącznie parametrów ocenianych o czym świadczą opisy w kolumnie
parametry oceniane TAK
– 20, 10 lub 5 pkt. i NIE- 0 pkt. lub w dwóch pozycjach jest tylko
ocena TAK-
5pkt. Natomiast po wyjaśnieniach wartość graniczna wymagana w odniesieniu
do pozycji 106, 107, 111, 112, 113 i 117 pozostała TAK/NIE natomiast usunięta została
punktacja.
Analizując uwagę Izba ustaliła, że zamawiający wskazał , że brak jakiegokolwiek parametru
technicznego (w postaci liczbowej lub opisu) lub odp
owiedź NIE spowoduje odrzucenie
oferty. Takie wskazanie Izba oceniła jako odnoszące się także do tabeli pierwszej z tego
względu, że tylko w tej tabeli występuje opis parametru.
Izba ustaliła także, że z zestawienia rozdziału XIII pkt. 1 Jakość techniczna wynika, że nie
stanowiło niejednoznaczności siwz brak wskazania dla parametru 106 i 107 punktacji dla
odpowiedzi NIE, bo zamawiający wyraźnie podał, że jest to element podlegający punktacji, a
zatem jego niepodanie czy oświadczenie o brak zaoferowania danego parametru wywołuje
skutki wyłącznie w sferze oceny oferty, a więc punktacji. Rację w tym zakresie należy
przyznać odwołującemu, że gdyby odpowiedź NIE w parametrach ocenianych skutkowałaby
odrzuceniem oferty, to kryterium byłoby nieprzydatne dla wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
bo kryterium stawałoby się parametrem wymaganym. Z tego względu Izba nie uznała za
wiarygodną argumentacji zamawiającego na rozprawie, że opis TAK-5 pkt bez wskazanie
punktacji dla odpowiedzi NIE mógł wprowadzać w błąd wykonawców. Jednakże Izba ustaliła,
że rację należy przyznać zamawiającemu, że treść jego siwz jest nieprecyzyjna i może
rodzić wątpliwości, co do skutku dla wykonawcy w sytuacji, gdy wymagane parametry
graniczne TAK/NIE w punktach 106, 107, 111, 112, 113, 117
przestały być w wyniku
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 39 z dnia 22 maja 2020r. punktowane. Bowiem
udzielając odpowiedzi na to pytanie zamawiający uchylił jedynie punktację, jednak nie
określając skutku dla odpowiedzi NIE i nie wyłączając tego skutku spod działania uwagi
zamieszczonej pod tabelą drugą. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający wskazał
rzeczywistą okoliczność faktyczną związaną z potrzebą unieważnienia postępowania,
bowiem z treści załącznika nr 1 A i udzielonej odpowiedzi wykonawcy w ocenie Izby mogli
wywieść dwa skutki:
Pierwszy-
tak jak odwołujący, skoro parametr był pierwotnie oceniany, to nie był parametrem
wymaganym i zamawiający nie odrzucić za odpowiedź NIE oferty
Drugi
– skoro parametr przestał być parametrem ocenianym, to stał się parametrem
wymaganym do którego ma zastosowanie uwaga pod tabelą drugą i oferta zostanie
odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym rozbieżność oceny sytuacji zaistniałej po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 39
mog
ła mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem.
Tym samym Izba doszła do przekonania, że należy dać wiarę zamawiającemu, że
sporządzona przez niego dokumentacja postępowania mogła ograniczyć krąg wykonawców
zainteresowanych
przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający nie dostrzegł wady
postępowania w terminie umożliwiającym mu korektę treści siwz.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że niezaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania wskazane w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust 6
ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania
w części 1 (pismo z dnia 29 lipca 2020r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do
zastosowania tego przepisu
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający podał rzeczywistą okoliczność
faktyczną powodującą wystąpienie błędu w dokumentacji postępowania tj. możliwa była
różna ocenia odpowiedzi NIE w pozycjach, w których zamawiający odstąpił od ich oceny.
Zamawiający taką odpowiedź mógł ocenić albo jako irrelewantną dla oceny oferty, albo
uznać, że jest to parametr który stał się wymagany i odrzucić ofertę na podstawie uwagi pod
tabelą nr 2. Tym samym wykonawcy mogli różnie ocenić dotyczącą ich treść dokumentacji
zamówienia, co mogło mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem.
Izba podziela stanowiska tak doktryny jaki i Izby i sądów powszechnych przytoczone przez
zamawiającego, co do możliwości zastosowania art. 146 ust. 6 ustawy jako miernika oceny
wady postępowania na tle istotnej, że mogącej doprowadzić do nieważnej umowy, jak
również odnośnie konieczności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zaistniała wada
ujawniła się na takim etapie postępowania, który uniemożliwia jej eliminację. Przedmiotowa
wada w ocenie Izby godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także w zasadę przejrzystości postępowania, co w ocenie Izby kwalifikuje ją
do wady istotnej, której nieusunięcie mogłoby prowadzić do zawarcia nieważnej umowy. Z
tych względów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1pkt 7
ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Postępowanie wedle ustaleń Izby było obarczone wadą, która
mogła doprowadzić do ograniczenia konkurencyjności postępowania, tym samym w ocenie
Izby prowadzenie postępowania w dalszym ciągu i doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej w ocenie Izby byłoby niezgodne z przepisami ustawy, a w szczególności z
art. 7 ust. 3 ustawy, który zezwala na wybór wykonawcy tylko w sposób zgodny z ustawą.
Biorąc to pod uwagę Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że informacja o unieważnieniu
postępowania była wynikiem przewlekłości postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że
prowadził procedurę uzupełnienia dokumentów, a następnie analizował całe postępowanie
kompleksowo podejmując decyzje co do wszystkich 13 części zamówienia. W ocenie Izby
termin w jakim zamawiający dokonał czynności nie był nadmierny, a nadto słusznie
zamawiający podniósł, że ustawa nie zakreśla terminów maksymalnych, a termin związania
ofertą w tym postępowaniu wynosił 60 dni.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1,
2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu, oraz nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu kwoty
221, 97zł. tytułem zwrotu kosztów dojazdu na podstawie rozliczenia kilometrażowego.
Przewodniczący:…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
