rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1885/20
KIO 1885/20
p
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N., ul. Gorzelniana 7, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Buk, ul.
Ratuszowa 1, 64-320 Buk
o rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N., ul. Gorzelniana 7, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Buk, ul.
Ratuszowa 1, 64-320 Buk
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego z zastosowaniem
wymogu z art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp przez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
podjętej czynności
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000, 00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczo
nych przez odwołującego Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N., ul. Gorzelniana
7, 62-
065 Grodzisk Wielkopolski, tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od zamawiającego Miasta i Gminy Buk na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00
(trzynaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania
oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1885/20
UZASADNIENIE
Miasto i Gmina Buk, ul. Ratuszowa 1, 64-320 Buk
, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Budowa ul. Kwiatowej i Storczykowej wraz z kanalizacją deszczową oraz przebudową
linii oświetleniowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP Ogłoszenie nr 547079-
N-2020 z dnia 2020-06-03 r.
W dniu 6 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN J. N. ul.
Gorzelniana 7, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
, zwanego dalej „odwołującym”, który to
wykonawca od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wniesionym odwo
łaniu zarzucił zamawiającemu:
•
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez wadliwą
czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
•
naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia konkretnego i
sz
czegółowego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, co
faktycznie jeśli nie uniemożliwia to co najmniej utrudnia kwestionowanie decyzji
Zamawiającego,
•
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Na wstępie podkreślił, że jego oferta zgodnie z
rankingiem ofert wynikającym z danych udostępnionych po czynności otwarcia ofert, przy
uwzględnieniu dokonanych przez zamawiającego pozostałych decyzji o odrzuceniu ofert
konkurencyjnych wykonawców byłaby po jej przywróceniu do postępowania ofertą
najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesiony zarzut w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty podał,
że zamawiający w trakcie procedury otwarcia ofert podał kwotę, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 6.000.000,00 zł (brutto). W postępowaniu
zostało złożonych łącznie 4 oferty w przedziale cenowym od 3.378.511,61 zł do
4.658.297,66 złotych. Wszystkie oferty w istotny sposób różniły się w stosunku do wartości
zamówienia zamawiającego. Powyższe oznacza wprost, że rynkowa wartość zamówienia
została ustalona w sposób poprawny na poziomie cen złożonych ofert, a nie wartości
zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na poziomie
zdecydowanie powyżej wartości rynkowej dla tego typu zamówienia. Wartość rynkowa dla
tego konkretnego postępowania została wyrażona w ofertach złożonych przez wykonawców
w dodatku wycenionych na zbliżonym poziomie, a podstawą zastosowania procedury
wyjaśniającej stał się wyłącznie fakt arytmetycznej różnicy ceny oferty w relacji do wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w realiach tego
postępowania zamawiający nie miał obowiązku dokonywania wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
, gdyż zaoferowane ceny ofertowe były że sobą zbieżne.
Podał, że zamawiający w dniu 2.07.2020r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 a Pzp. Zamawiający w treści
wezwania powielił treść przepisu ustawy Pzp nie precyzując zakresu informacji jakich
oczekiwał. Wskazał, że odwołujący złożył wraz z ofertą wymagany kosztorys ofertowy
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, stąd zamawiający posiadał na dzień wezwania
wiedzę nt. szczegółowego sposobu wyceny poszczególnych elementów składowych
zamówienia. Odwołujący w dniu 3.07.br. z zachowaniem wyznaczonego terminu złożył
Zamawiającemu treść wyjaśnień wskazując istotne czynniki cenotwórcze, które w jego
ocenie miały szczególne znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej. W szczególności wskazał
na zastosowaną stawkę cen robocizny na poziomie rynkowym - 22 zł za roboczogodzinę
pracy. Stawka ta spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu z dnia 10 września 2019
r. (Dz U 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustalono
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł.
Podkreślił, że wskazał także na oszczędności wynikające z usprzętowienia firmy o
własne układarki kostki brukowej betonowej, umożliwiające istotne zmniejszenie
czasochłonności nawet o 30% w stosunku do układania ręcznego tego typu nawierzchni.
Wykonawca odwoływał się do posiadanych stałych upustów cenowych na podstawowe
materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na posiadanie
indywidualnie określonych cenników producentów z gwarancją utrzymania cen a ceny są
niższe od cen dostępnych w sprzedaży detalicznej oraz hurtowej, a tym samym również cen
w większości dostępnych katalogów cenowych, będących podstawą kalkulacji w
kosztorysach inwestorskich - czyli wyceny z
amawiającego. Odwołujący dodatkowo powołał
się na okoliczności obiektywne mające wpływ na wycenę takie jak - nie generowanie
produkcji odpadów (pełne wykorzystanie materiału), minimalnych kosztów przerzutu sprzętu
oraz niewielkiej odległości siedziby firmy od terenu budowy (około 30 km), a także zamiaru
samodzieln
ego wykonania zamówienia bez podwykonawców, jednocześnie podkreślając że
obniżenie kosztów pośrednich przy poszczególnych pozycjach kosztorysowych wynika z
umiejętności kadry jaką posiada.
Zamawiający w dniu 17.07.br. zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie złożonych
w piśmie z dn. 03.07.2020r. wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, w zakresie wymienionych w treści wezwania enumeratywnie wskazanych
pozycji kosztorysowych dotyczących robót drogowych i kanalizacyjnych. Odwołujący w
wyznaczonym terminie 21.07.br. złożył wymagane doprecyzowanie do złożonych wyjaśnień
wskazując kalkulacje szczegółowe pozycji wymienionych w piśmie nr ZP.271.04.2020 z dnia
17.07.2020 r., zgodnie z treścią wezwania.
Składając szczegółowe kalkulacje Wykonawca podkreślił jednocześnie, że wszystkie
wskaźniki użyte do obliczenia cen przedstawionych w złożonej ofercie opierają się na
dotychczasowych doświadczeniach w wykonywaniu analogicznych robót, a ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych są zbliżone do cen składanych w
innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także na fakt rażącego
przeszacowania wyceny zamówienia przez zamawiającego, nieposiadający odzwierciedlenia
w aktualnych cenach rynkowych.
Wykonawca dla każdej z pozycji będącej przedmiotem wezwania przedłożył
szczegółowe wyliczenia elementów składowych wyceny. Nie można zatem powiedzieć, że
wykonawca zbagatelizował wezwanie, czy też przedstawił niekompletne, czy ogólnikowe
informacje w przedmiocie wyliczenia ocze
kiwanych przez Zamawiającego w wezwaniu
pozycji kosztorysu. Każda pozycja kosztorysu objęta wezwaniem została w analogicznie
detaliczny sposób opisana. Dla każdej z wymienionych pozycji zostały przedstawione
konkretne argumenty odnoszące się do tego, jak roboty miały być prowadzone wraz ze
wskazaniem czynników wpływających na rzekome zaniżenie ceny danej pozycji
kosztorysowej. Ponadto tam gdzie wprost nie zostały podane takie pozycje jak zysk, czy
koszty pośrednie została określona pula (w PLN oraz procentowo) stanowiąca kwotę, która
może być traktowana jako "kwota do dyspozycji". W ocenie wykonawcy poziom precyzji
wyjaśnień ceny pozwalał na ustalenie zasad jej dokonania i przyjętych elementów
kosztotwórczych. W konsekwencji uznać należy, że wyjaśnienie ceny było skuteczne,
precyzyjne i rozwiewało wszelkie ewentualne wątpliwości dotyczące źródeł kalkulacji
ofertowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust.1 pkt 3
Pzp podał, że zgodnie z treścią uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z
dnia 6.08.2020 r z
amawiający wskazał w niej w sposób ogólnikowy, lakoniczny i
nieprecyzyjny dlaczego uznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę miały dowodzić że
of
erta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia nie jest konkretne i jednoznaczne. zamawiający wymienia bliżej
niesprecyzowane i przykładowe okoliczności, które jego zdaniem dowiodły że cena oferty
jest rażąco niska. Powodem odrzucenia mają być błędy w wyjaśnieniach. Odwołujący
wskazuje że złożone wyjaśnienia takich błędów faktycznie nie zawierają - ani błędów
obliczeniowych ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia.
Wykonawca wskazuje że fragment uzasadnienia odrzucenia odnosi się do jakichś bliżej
niezdefiniowanych błędów. Błędy na jakie powołuje się zamawiający nie są zidentyfikowane i
skonkretyzowane -
zamawiający używa określeń w rodzaju „m.in." Wskazał, że naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie
jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty
oraz ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności.
W następnej części odwołania odwołujący odniósł się do rzekomych błędów w treści
oferty dotyczących innego sposobu wykonania zamówienia, które zamawiający
zasygnalizował w informacji o odrzuceniu oferty. Wskazał, że wszystkie zastrzeżenia
zamawiającego wskazane w informacji o odrzuceniu oferty znalazły odzwierciedlenie w
złożonych dokumentach i zostały uwzględnione w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślił, że
zamawiający wskazuje, że „w niektórych pozycjach" - których konkretnie nie wskazuje, nie
doliczono kosztów pośrednich. Odwołujący w tym zakresie podał, że w złożonych
wyjaśnieniach podane stawki za niektóre czynności (związane ze sprzętem i samochodami)
uwzględniają już takowe koszty. Większość pozycji przedstawionych w wyjaśnieniu posiada
jednak wskazanie na koszty pośrednie wraz ze wskazaniem ile one wynoszą. Dla każdej
podanej
w wyjaśnieniach pozycji kosztorysu zostały przedstawione konkretne argumenty
odnoszące się do tego, jak roboty miały być prowadzone wraz ze wskazaniem czynników
wpływających na obniżenie ceny danej pozycji kosztorysowej. Ponadto tam gdzie wprost nie
zostały podane takie pozycje jak zysk, czy koszty pośrednie została określona pula (w PLN
oraz procentowo) stanowiąca kwotę, która może być traktowana jako "kwota do dyspozycji".
Zważywszy, że zysk oraz koszty pośrednie przy różnych pozycjach nie muszą być
jednakowe to w uznaniu składającego ofertę wykonawcy jest założenie ile na danej pozycji
kosztorysowej przewiduje zarobić. Podkreślił także, że w ocenie odwołującego, przepisy Pzp,
uwzględniając cel procedury wyjaśniającej cenę oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby
z
amawiający uzupełniająco kierował do wykonawcy dodatkowe wezwania co do wątpliwości
jakie ewentualnie powstały w związku z przedłożonymi wyjaśnieniami ceny i dowodami - z
czego z
amawiający jak wynika z przebiegu aktualnego postępowania korzystał.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i w
szczególności podkreślił, że w odwołaniu wykonawca nie zaskarżył podstawy odrzucenia
oferty
opierającej się na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym samym , zdaniem
zamawiającego należy uznać, że odwołujący uznał zasadność czynności odrzucenia jego
oferty ze względu na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Podstawa prawna odrzucenia oferty
zawarta została w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
formalnych, wobec nie zaskarżenia w pełni czynności zamawiającego. Ponadto na rozprawie
w tym zakresie podniósł, że wykonawca, który nie skarży podstaw odrzucenia oferty w
całości to nie ma interesu o którym mowa w art 179 ust. 1 Pzp do kwestionowania czynności
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Tak sytuacja niezależnie od oceny innych zarzutów
odwołania winna według zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania.
Poza przywołaniem znacznej liczby orzeczeń KIO mających uzasadniać trafność
podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty podał, że wyjaśnienia składane
na okoliczność wykazania braku w ofercie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę powinny
być potwierdzone konkretnymi dowodami, a nie ogólnikowymi, mglistymi tezami, których
interpretacja byłaby utrudniona. Wskazał, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zauważył, że pomimo
dwukrotnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, odwołujący nie udowodnił, że cena przez
niego zaoferowana jest ceną która nie jest rażąco niska. Nie udowodnił tego również na
etapie pisania
odwołania do KIO. Ocena otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień stanowiła
podstawę do uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Wskazał
także, że za stanowiskiem zamawiającego iż cena oferty odwołującego jest rażąco niska,
przemawia także fakt, że w przedmiotowym postępowaniu złożona została oferta firmy
IVESTON Sp. z o.o. na kwotę brutto 3.425.352,98 zł, a więc o ok. 100.000 zł wyższą niż
o
dwołujący. Były to jedyne oferty poniżej kwoty 4 min zł. W korespondencji z firmą
INVESTON
osoba upoważniona do reprezentowania ww. podmiotu wskazała, że „Do
kalkulacji naszej oferty wkradł się błąd, który został powielony w kosztorysach ofertowych
powodując zaniżoną cenę całej oferty. Po przeprowadzeniu weryfikacji złożonej oferty
stwierdzamy, że nie jesteśmy w stanie wykonać zamówienia w cenie przez nas
zaoferowanej".
Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny podał, że
z
amawiający dokonał wnikliwej oceny złożonych ofert, a następnie udzielonych mu
wyjaśnień złożonych zarówno przez odwołującego, jak i wykonawcy którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Dowodem na wnikliwe dokonanie powy
ższych czynności było m.in. skierowanie treści
odpowiedzi na zapytanie dotyczące rażąco niskiej ceny do p. M. Ś., który w postępowaniu
pełnił rolę inspektora Nadzoru Inwestorskiego w celu wydania opinii na temat wyjaśnień
w
ykonawców. Podkreślił, że z przedmiotowej opinii wynika między innymi, że skalkulowany
przez odwołującego koszt wykonania szeregu pozycji kosztorysu jest rażąco niski nie
pozwalający na wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako przykład wskazał:
1.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 126 528,60 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
2.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 80 098,70 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
3.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 94 896,45 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
4.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 27 306,38 zł
netto jest niewykonalna w tej
cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
5.
Wbijanie stalowych ścian larsen 3-4 z lądu, rusztowania lub pomostu na głębokość 8
m
etrów
6. wycena wykonawcy -
3 935,50 zł netto - realny koszt wykonania kilkadziesiąt razy wyższy
- ponad 49 000,00
zł netto - roboty wysokospecjalistyczne.
7.
Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z lądu, rusztowania lub pomostu na gł. 10
m -
wycena wykonawcy 1 967,75 zł netto - realny koszt wykonania kilkadziesiąt razy wyższy
-
ponad 45 000,00 zł netto - roboty wysokospecjalistyczne.
8.
Wymiana gruntu -
wycena wykonawcy 63 750,00 zł netto - cena nierealna. Zaniżona
o 40%.
Nadto podał, że pozycje kosztorysu ofertowego zawierające prace sprzętu liczone są na
bardzo niskich stawkach -
nierealnych. Wydajność ludzi i sprzętu nie jest możliwa do
osiągnięcia, nie mówiąc już o utrzymaniu takiej wydajności ludzi i sprzętu przez okres
trwania całego zadania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust. 1 pkt
3
Pzp podał, że analiza akt postępowania, jak i zawiadomienia o odrzuceniu oferty i jego
uzasadnienia, prowadzi do przekonania, że zarzuty odwołującego są bezpodstawne i nie
zasługują na uwzględnienie. Istotnym jest zatem przy ocenie uzasadnienia faktycznego
ustalenie, czy podane informacje pozwalają na zidentyfikowanie przez wykonawcę
merytorycznych podstaw odrzucenia oferty.
Zamawiający stwierdził, że wymogi przepisowe dotyczące podania uzasadnienia zarówno
prawnego, jak i faktycznego zostały należycie wykonane. Zamawiający podał jakie główne
przesłanki legły u podwalin jego decyzji o odrzuceniu ofert, wskazał na nieprawidłowości w
ofercie. Zapisy w o
dwołaniu są na tyle szczegółowe, że świadczą o fakcie, że wykonawca
doskonale wie jakie nieprawidłowości zawiera jego oferta i próbuje je nieumiejętnie
tłumaczyć.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o podstawę z art 89
ust.1 pkt 6 Pzp tj. z powodu błędu w obliczeniu ceny, podniósł, że prawo zamówień
publicznych nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny". Dlatego przyjmuje się, że błędem
w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia,
wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Uzasadniając powyższe wskazał między innymi na kwestie, że np.: wykonawca błędnie
wyliczył pozycje kosztorysu ofertowego /roboty drogowe koszty kwalifikowane, dział 4 poz. 9
KNR - 231-01-18-01-
00 / dotyczące wykonania Pielęgnacja podbudowy piaskiem z
polewaniem wodą ul. Kwiatowa - 8671,45 m2 x 0,2 zl/m2
W wyjaśnieniach wykonawca opisał - Kalkulacja zakłada pielęgnację podbudowy poprzez
zakrycie kruszywem oraz polewaniem wodą. Kruszywo stanowi tym samym początkową
część warstwy podbudowy z kruszywa, a koszty związane z jej wykonaniem zostały
uwzględnione w pozycji dotyczącej wykonania górnej warstwy podbudowy z kruszywa.
Wykonawca błędnie wyliczył 0,20 zł za 1 m2 - w tej pozycji należało policzyć zakup piasku,
dowóz na budowę, ręczne prace robotnika budowlanego. Na świeżą podbudowę nie może
wjechać sprzęt typu ładowarka/ koszt wody do polania piasku i koszt utrzymanie wilgotności
przez co najmniej 7 dni. Wykonawca wyjaśnił, że świadomie zmienił zalecenia projektanta i
niezgodnie z projektem oraz SSTWiOR przyjął inny materiał do pielęgnacji podbudowy
betonowej. Warstwa górna podbudowy została zaprojektowana z kruszywa łamanego.
Wykonawca założył jak wynika z wyjaśnień, że pielęgnację wykona przy użyciu kruszywa
łamanego z górnej warstwy podbudowy.
Natomiast z
amawiający w przedmiarze umieścił pozycje Pielęgnacja podbudowy piaskiem z
polewaniem wodą nie zaś kruszywem łamanym. Opis zakresu pielęgnacji podbudowy
znajduje się w SSTWiOR D-04.05.00 pkt 5 e - Przykrycie warstwą piasku lub grubej włókniny
technicznej i utrzymanie jej w stanie wilgotnym w czasie co najmniej 7 dni Piasek nie zalicza
się do kruszyw łamanych. Piasek nie może być mieszany z kruszywem łamanym w celu
uzyskanie górnej warstwy podbudowy. Wykonawca świadomie przyjął inny materiał, nie
dopuszczony przez zamawiającego/projektanta, niezgodny z projektem i przedmiarem robót
na podstawie którego miał być sporządzony kosztorys ofertowy, itd.
Zamawiający wskazał także, że narzucenie odpowiedniej technologii wykonania robót
wynikało między innymi z tego, że projektant z uwagi na duże zagęszczenie sieci kablowych
na odcinku budowy ulic,
założył roboty ziemne pod krawężnik jako roboty ręczne. Projektant
do wyceny przyjął w przedmiarze taką pozycję KNR 231-04-01-03-00, która jednoznacznie
mówi o wykonaniu tych prac ręcznie - nie mechanicznie. Kosztorys ofertowy wykonawcy
zgodnie z SIWZ miał być sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru. Natomiast
wykonawcy założył wykonanie tych robót w sposób mechaniczny.
Reasumując argumentację dotyczącą podniesionego zarzutu podał, że wobec faktu nie
zakwestionowania podstaw odrzucenia oferty opierających się na zastosowaniu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp
należy uznać, że w tym zakresie odwołujący uznał czynność zamawiającego jako
zgodną z przepisami. Nie zarzucił jej wadliwości oraz w żaden sposób nie podał
argumentów, które mogłyby ją podważyć.
Odwołujący w złożonym piśmie procesowym odniósł się do treści odpowiedzi na
odwołanie i przywołując w dużej mierze argumentacje z odwołania w szczególności podniósł,
że zgodnie z treścią zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał
na odrzucenie oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 oraz 6 Pzp. Przywołanie
w petitum odwołania samego przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp nie zmienia faktu, że treść
uzasadnienia odwołania zawiera zarówno odniesienie się do odrzucenia oferty odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny jak również do rzekomych błędów obliczeniowych w cenie
oferty. P
owyższe potwierdza, zdaniem odwołującego w szczególności jego stanowisko
zawarte na s. 13 odwołania (pkt 4 oraz 5) potwierdzające brak błędów obliczeniowych.
Podał, że odwołujący nie mógł odnosić się do tych rzekomych błędów w ofercie o
których zamawiający tylko wspomniał w informacji o odrzuceniu oferty, a wskazał je dopiero,
w odpowiedzi na odwołanie. Podał, że odwołujący przedstawił zarzuty odwołania - poddając
w wątpliwość stanowisko chronologicznie w stosunku do każdego zdania z uzasadnienia
decyzji odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji powyższe powoduje, że zarzuty odwołania
odnoszą się do wszystkich wyartykułowanych przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu
oferty powodów, w tym dotyczących rzekomych błędów obliczeniowych. Podkreślił, że poza
zarzutem formalnym, uzasadnienie odrzucenia oferty nie zawiera faktycznie wskazania
żadnych konkretnych błędów w obliczeniu ceny. Zamawiający wspomina o nich dopiero w
odpowiedzi na odw
ołanie przywołując opinię Pana M. Ś. .
Odnosząc się do kwestii opinii Pana M. Ś. podał, że powołana opinia stanowi wewnętrzny
dokument z
amawiającego z etapu oceny ofert. Opinia powyższa nie była powołana w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego nawet w postaci odesłania do tego
dokumentu, nie mówiąc już o powieleniu jej ustaleń w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czy
też załączenia do niej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje, odwołanie jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał
swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej
w postępowaniu. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie,
że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań
z
amawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez
pryzmat wymagań stawianych w SIWZ i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert.
Izba uznała stan faktyczny sprawy opisany w odwołaniu i pismach procesowych za
niewymagający uzupełnienia. Strony również nie zgłaszały wniosków o uzupełnienie opisu
stanu faktycznego i
materiału dowodowego sprawy. Izba nie uznała zasadności wniosku
zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu niezakwestionowania w odwołaniu jako
podstawy odrzucenia zarzutu z art 89 ust.1 pkt 6, gdyż niewątpliwym jest, że odwołujący
zakwestionował w odwołaniu całą treść informacji o odrzuceniu jego oferty. Podstawą oceny
Izby jest stan faktyczny sprawy skonkretyzowany w zarzutach odwołania i opisany
uzasadnieniu.
Podkreślić należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z
powodu rażąco niskiej ceny oferty i błędu w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby o ile
argumentacja i sposób oceny oferty odwołującego, w zakresie zaoferowanej ceny nie budził
większych zastrzeżeń to już kwestia odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny nie
została przez zamawiającego w żaden sposób wykazana. Analizując treść dokonanej oceny
oferty odwołującego przez zamawiającego trudno nie wywieść wniosku, że oba te zarzuty
dotyczą tej samej kwestii czyli, rażąco niskiej ceny oferty odwołującego. Zamawiający
przedmiotową kwestię podzielił niejako na dwie części, jedna dotyczyła kwestii realności
wyliczenia kosztu wykonania danej pozycji kosztorysu, a
druga kwestii przyjęcia określonej
ceny dla pozycji kosztorysu w sytuacji zmiany czy to technologii wykonania
robót, czy
rodzaju użytych materiałów. W tym zakresie zamawiający uznawał, że zmiana np.
technologii wykonania
robót z robót ręcznych na roboty wykonywane przy użyciu sprzętu
mechanicznego
powodowała sytuację, że odwołujący w ten sposób zaniżał cenę oferty w
stosunku do innych wykonawców, a nadto powodowało to sytuację, że w razie wykonywania
tych
robót według technologii wskazanej w SIWZ (powrót do prac wykonywanych ręcznie), to
podana kwota wynagrodzenia nie wystarcza
ła na ich wykonanie. Tym samym według
zamawiającego taka zamiana technologii wykonania robót, czy użytych materiałów stanowiła
błąd w obliczeniu ceny. Jako typowe sytuacje błędu w obliczeniu ceny, które zamawiający
wskazał dopiero w odpowiedzi na odwołanie polegały przykładowo, na:
-
p
ielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą nie zaś kruszywem łamanym;
-
w zakresie kopania rowka
pod krawężnik o wymiarach 30x30 w gruncie, pozycja
kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez wykonanie robót ziemnych ręcznie.
Natomiast odwołujący wyjaśnił, że świadomie przyjął inną technologię robót nie
dopuszczoną przez zamawiającego/projektanta, niezgodną z projektem i
przedmiarem robót na podstawie którego miał być sporządzony kosztorys ofertowy.
-
p
rojektant do wyceny przyjął w przedmiarze KNR 231-04-01-03-00, która
jednoznacznie mówi o wykonaniu tych prac ręcznie - nie mechanicznie, a odwołujący
założył wykonanie mechaniczne,
-
itd.,
Izba uznała, że powyższe sytuacje mnie mogą być kwalifikowane jako błąd w
obliczeniu ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w
sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub np.
w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Natomiast przedstawione
powyżej sytuacje dotyczące zastosowania innej technologii niż wymagana w SIWZ, czy też
zastosowanie innych materiałów nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, ale wskazane pod tym
szyldem sytuacje należałoby ocenić po względem zgodności treści oferty z SIWZ (art 89
ust.1 pkt 2 Pzp). W sytuacji, kied
y zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego
sposobu wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych
musi wycenić ofertę według ustaleń zamawiającego w SIWZ. Wycena według innych metod
prowadzi w szczególności do naruszenia art 7 ust.1 Pzp w zakresie możliwości
porównywalności złożonych w postepowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców
zasadność wprowadzenia do SIWZ określonych technologii wykonania robót mogła podlegać
kwestionowaniu na etapie przedstawienia
treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po
otwarciu i ocenie ofert
. Nadto dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości
skalkulowania ceny odpowiednich pozycji kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w
tym zakresie jest zgodna z SIWZ. W innej sytuacji analiza c
eny nie ma racji bytu, gdyż w
przypadku niezgodności oferty z SIWZ i braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie
przepisu art 87 ust. 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Izba zauważa,
że nie jest możliwe dokonywanie oceny prawidłowości wyliczeń ceny danej pozycji
kosztorysu, kiedy
przyjęty w ofercie sposób realizacji zamówienia jest niedopuszczony przez
zamawiającego. Dlatego też w sytuacji, kiedy nie jest wiadomym, czy wszystkie wyceny
pozycji kosztorysowych
dotyczą pozycji zgodnych z SIWZ, a tym samym mogą podlegać
ocenie w zakresie zaoferowanej ceny oferty,
to ocenianie zarzutu rażąco niskiej ceny jest
zarówno niemożliwe jak i przedwczesne. Na kanwie powyższej sytuacji należy zwrócić
uwagę na fakt, iż w postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem kosztorysowym, a nie
ryczałtowym. Jeśli przy ryczałcie co do zasady kosztorysy stanowią element informacyjny, to
w przypadku rozliczania wykonanych robót metodą kosztorysową, to każda pozycja w
kosztorysie ofertowym winna zawierać wszystkie koszty ( dane kalkulacyjne) w oparciu o
które będzie wyliczane wynagrodzenia dla wykonawcy w kosztorysie powykonawczym.
Biorąc pod uwagę powyższą sytuację i próbę obliczenia ceny oferty wg. sytuacji
podciągniętych pod błąd w obliczeniu ceny Izba uznała, że niezbędna jest ponowna ocena
oferty mająca na celu nie tylko uprządkowanie powyższej kwestii, ale także
przyporządkowanie odpowiednich sytuacji wskazanych w kosztorysie ofertowym pod
odpowiedni
wymóg SIWZ i przepis prawa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust.1 pkt 3
Pzp z którego wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców,
których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne, Izba uznała, że
zamawiający nie wypełnił tego obowiązku. Zdaniem Izby przepis ten ma zagwarantować
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwość
zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem zamawiającego (oraz jego motywami). Z przepisu
tego jednoznacznie wynika
wymóg, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali
pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia zamawiającego w zakresie oceny ofert wraz z
jego
pełnym uzasadnieniem co do podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty.
N
iewątpliwym jest, że uzasadnienie faktyczne i prawne jest informacją istotną dla
wykonawcy i wpływa na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, a w
szczególności na rodzaj argumentacji mającej obalić stanowisko zamawiającego.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu szczególnie w sytuacji, kiedy wykonawca
dowiaduje się o rzeczywistej podstawie odrzucenia jego oferty przez zmawiającego dopiero z
pisma
– odpowiedzi na odwołanie, to konieczne jest doprowadzenie do sytuacji, aby
wykonawca miał możliwość pozyskania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia jego oferty, w oparciu o informacje od zamawiającego, a nie z pism które pojawiły
się na etapie postępowania odwoławczego.
Natomiast w przedmiotowym odwołaniu zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty
odwołującego podał (cała treść), że:
„Zamawiający na podstawie art. 90 ust. la ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. (J. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwrócił się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień czy przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zawierały błędy polegające
m.in. na założeniu technologii robót niezgodnej z przedmiarem na podstawie którego miał
być sporządzony kosztorys ofertowy, na braku założenia w niektórych pozycjach
współczynnika spulchnienia materiału, braku uwzględnienia kosztów rozbiórki oraz utylizacji
podsypki cementowo -
piaskowej. Ponadto w niektórych pozycjach nie doliczono kosztów
pośrednich, nie dodano wydajności złożonej przez Wykonawcę oraz ilości pracowników,
część pozycji kosztorysowych została ewidentnie zaniżona. W związku z powyższym
zachodzą przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych”.
Nawet z pobieżnej analizy uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
można wywieść tylko tyle, że zamawiający stwierdził błędy w zakresie technologii robót
niezgodnej z przedmiarem. Nadto w jakichś pozycjach nie doliczono kosztów pośrednich, itp.
Izba uznaje, że to uzasadnienie jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale przede wszystkim
nie odnosi się do sytuacji które zdaniem zamawiającego wskazywały na rażąco niską cenę
oferty i błąd w jej obliczeniu. Dlatego też niezbędne jest wprowadzenie do postępowania
pewnego ładu mogącego dać podstawę do oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną oferty, czy mamy błąd w obliczeniu ceny, czy zachodzą przesłanki do uznania
niezgodności treści oferty z SIWZ, czy też oferta jest zgodna z SIWZ i nie podlega
odrzuceniu.
Nie można oczekiwać od wykonawcy otrzymującego uzasadnienie takiej treści, aby w
odwołaniu odniósł się w pełni do zarzutów wobec jego oferty, gdy zostały podane dopiero w
odpowiedzi na odwołanie. Zakres nieprawidłowości w ofercie wykonawcy, który stanowił
podstawę jej odrzucenia determinuje zakres zarzutów odwołania. Tak więc w sytuacji kiedy
zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje błąd w obliczeniu ceny, a takiej
podstawy nie da się wywieść z okoliczności sprawy, to zamawiający stwierdzając
nieprawid
łowości w ofercie winien te nieprawidłowości w sposób właściwy zakwalifikować
pod odpowiedni przepis ustawy. Izba nie jest uprawniona do wskazywania zamawiającemu
podstaw prawnych do ewentualnego odrzucenia oferty. Rol
ą Izby jest ocena prawidłowości
podejmowanych czynności przez zamawiającego, a nie dokonywanie za zamawiającego
badania i oceny ofert. Natomiast wykonawca z informacji o odrzuceniu jego oferty winien
pozyskać pełną wiedzę o ustalonych przez zamawiającego nieprawidłowościach w jego
ofercie, które zaskutkowały odrzuceniem jego oferty. Wykonawca tylko w oparciu o tak
posiadane informacje może w sposób prawidłowy sformułować treść zarzutów odwołania.
Tym samym Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art 92 ust.1 pkt 3 poprzez nie podanie prawidłowego stanu faktycznego i prawnego,
który legł u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. Nadto uznała za zasadne stanowisko
odwołującego, że przy tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego brak
było możliwości jednoznacznego ustalenia powodu z jakiego oferta odwołującego została
odrzucona.
Błędy na jakie powołuje się zamawiający nie są zidentyfikowane i
skonkretyzowane w sposób spełniający wymagania z art 92 ust.1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie wskazując w szczególności
na zasadność zarzutu w zakresie niewykonania przez zamawiającego obowiązku
informacyjnego dla wykonawcy o którym mowa w art 92 ust.1 pkt 3 Pzp. Zamawiający
wykonując powyższe orzeczenie Izby, winien – jak to wyżej wskazano, poddać ponownej
ocenie treść oferty odwołującego. Jeśli stwierdzi uchybienia w tym zakresie winien przypisać
je pod odpowiednie ustalenia SIWZ i przepisy
Pzp, a nadto zastosować możliwość
kierowani
a do wykonawcy wezwań o wyjaśnienia, czy uzupełnienia treści oferty.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego z zastosowaniem
wymogu z art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp przez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
podjętej czynności
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000, 00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczo
nych przez odwołującego Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N., ul. Gorzelniana
7, 62-
065 Grodzisk Wielkopolski, tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od zamawiającego Miasta i Gminy Buk na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00
(trzynaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania
oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1885/20
UZASADNIENIE
Miasto i Gmina Buk, ul. Ratuszowa 1, 64-320 Buk
, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Budowa ul. Kwiatowej i Storczykowej wraz z kanalizacją deszczową oraz przebudową
linii oświetleniowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP Ogłoszenie nr 547079-
N-2020 z dnia 2020-06-03 r.
W dniu 6 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN J. N. ul.
Gorzelniana 7, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
, zwanego dalej „odwołującym”, który to
wykonawca od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wniesionym odwo
łaniu zarzucił zamawiającemu:
•
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez wadliwą
czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
•
naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia konkretnego i
sz
czegółowego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, co
faktycznie jeśli nie uniemożliwia to co najmniej utrudnia kwestionowanie decyzji
Zamawiającego,
•
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego. Na wstępie podkreślił, że jego oferta zgodnie z
rankingiem ofert wynikającym z danych udostępnionych po czynności otwarcia ofert, przy
uwzględnieniu dokonanych przez zamawiającego pozostałych decyzji o odrzuceniu ofert
konkurencyjnych wykonawców byłaby po jej przywróceniu do postępowania ofertą
najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesiony zarzut w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty podał,
że zamawiający w trakcie procedury otwarcia ofert podał kwotę, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 6.000.000,00 zł (brutto). W postępowaniu
zostało złożonych łącznie 4 oferty w przedziale cenowym od 3.378.511,61 zł do
4.658.297,66 złotych. Wszystkie oferty w istotny sposób różniły się w stosunku do wartości
zamówienia zamawiającego. Powyższe oznacza wprost, że rynkowa wartość zamówienia
została ustalona w sposób poprawny na poziomie cen złożonych ofert, a nie wartości
zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na poziomie
zdecydowanie powyżej wartości rynkowej dla tego typu zamówienia. Wartość rynkowa dla
tego konkretnego postępowania została wyrażona w ofertach złożonych przez wykonawców
w dodatku wycenionych na zbliżonym poziomie, a podstawą zastosowania procedury
wyjaśniającej stał się wyłącznie fakt arytmetycznej różnicy ceny oferty w relacji do wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w realiach tego
postępowania zamawiający nie miał obowiązku dokonywania wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
, gdyż zaoferowane ceny ofertowe były że sobą zbieżne.
Podał, że zamawiający w dniu 2.07.2020r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 a Pzp. Zamawiający w treści
wezwania powielił treść przepisu ustawy Pzp nie precyzując zakresu informacji jakich
oczekiwał. Wskazał, że odwołujący złożył wraz z ofertą wymagany kosztorys ofertowy
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, stąd zamawiający posiadał na dzień wezwania
wiedzę nt. szczegółowego sposobu wyceny poszczególnych elementów składowych
zamówienia. Odwołujący w dniu 3.07.br. z zachowaniem wyznaczonego terminu złożył
Zamawiającemu treść wyjaśnień wskazując istotne czynniki cenotwórcze, które w jego
ocenie miały szczególne znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej. W szczególności wskazał
na zastosowaną stawkę cen robocizny na poziomie rynkowym - 22 zł za roboczogodzinę
pracy. Stawka ta spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu z dnia 10 września 2019
r. (Dz U 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustalono
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł.
Podkreślił, że wskazał także na oszczędności wynikające z usprzętowienia firmy o
własne układarki kostki brukowej betonowej, umożliwiające istotne zmniejszenie
czasochłonności nawet o 30% w stosunku do układania ręcznego tego typu nawierzchni.
Wykonawca odwoływał się do posiadanych stałych upustów cenowych na podstawowe
materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na posiadanie
indywidualnie określonych cenników producentów z gwarancją utrzymania cen a ceny są
niższe od cen dostępnych w sprzedaży detalicznej oraz hurtowej, a tym samym również cen
w większości dostępnych katalogów cenowych, będących podstawą kalkulacji w
kosztorysach inwestorskich - czyli wyceny z
amawiającego. Odwołujący dodatkowo powołał
się na okoliczności obiektywne mające wpływ na wycenę takie jak - nie generowanie
produkcji odpadów (pełne wykorzystanie materiału), minimalnych kosztów przerzutu sprzętu
oraz niewielkiej odległości siedziby firmy od terenu budowy (około 30 km), a także zamiaru
samodzieln
ego wykonania zamówienia bez podwykonawców, jednocześnie podkreślając że
obniżenie kosztów pośrednich przy poszczególnych pozycjach kosztorysowych wynika z
umiejętności kadry jaką posiada.
Zamawiający w dniu 17.07.br. zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie złożonych
w piśmie z dn. 03.07.2020r. wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, w zakresie wymienionych w treści wezwania enumeratywnie wskazanych
pozycji kosztorysowych dotyczących robót drogowych i kanalizacyjnych. Odwołujący w
wyznaczonym terminie 21.07.br. złożył wymagane doprecyzowanie do złożonych wyjaśnień
wskazując kalkulacje szczegółowe pozycji wymienionych w piśmie nr ZP.271.04.2020 z dnia
17.07.2020 r., zgodnie z treścią wezwania.
Składając szczegółowe kalkulacje Wykonawca podkreślił jednocześnie, że wszystkie
wskaźniki użyte do obliczenia cen przedstawionych w złożonej ofercie opierają się na
dotychczasowych doświadczeniach w wykonywaniu analogicznych robót, a ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych są zbliżone do cen składanych w
innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także na fakt rażącego
przeszacowania wyceny zamówienia przez zamawiającego, nieposiadający odzwierciedlenia
w aktualnych cenach rynkowych.
Wykonawca dla każdej z pozycji będącej przedmiotem wezwania przedłożył
szczegółowe wyliczenia elementów składowych wyceny. Nie można zatem powiedzieć, że
wykonawca zbagatelizował wezwanie, czy też przedstawił niekompletne, czy ogólnikowe
informacje w przedmiocie wyliczenia ocze
kiwanych przez Zamawiającego w wezwaniu
pozycji kosztorysu. Każda pozycja kosztorysu objęta wezwaniem została w analogicznie
detaliczny sposób opisana. Dla każdej z wymienionych pozycji zostały przedstawione
konkretne argumenty odnoszące się do tego, jak roboty miały być prowadzone wraz ze
wskazaniem czynników wpływających na rzekome zaniżenie ceny danej pozycji
kosztorysowej. Ponadto tam gdzie wprost nie zostały podane takie pozycje jak zysk, czy
koszty pośrednie została określona pula (w PLN oraz procentowo) stanowiąca kwotę, która
może być traktowana jako "kwota do dyspozycji". W ocenie wykonawcy poziom precyzji
wyjaśnień ceny pozwalał na ustalenie zasad jej dokonania i przyjętych elementów
kosztotwórczych. W konsekwencji uznać należy, że wyjaśnienie ceny było skuteczne,
precyzyjne i rozwiewało wszelkie ewentualne wątpliwości dotyczące źródeł kalkulacji
ofertowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust.1 pkt 3
Pzp podał, że zgodnie z treścią uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z
dnia 6.08.2020 r z
amawiający wskazał w niej w sposób ogólnikowy, lakoniczny i
nieprecyzyjny dlaczego uznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę miały dowodzić że
of
erta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie faktyczne
czynności odrzucenia nie jest konkretne i jednoznaczne. zamawiający wymienia bliżej
niesprecyzowane i przykładowe okoliczności, które jego zdaniem dowiodły że cena oferty
jest rażąco niska. Powodem odrzucenia mają być błędy w wyjaśnieniach. Odwołujący
wskazuje że złożone wyjaśnienia takich błędów faktycznie nie zawierają - ani błędów
obliczeniowych ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia.
Wykonawca wskazuje że fragment uzasadnienia odrzucenia odnosi się do jakichś bliżej
niezdefiniowanych błędów. Błędy na jakie powołuje się zamawiający nie są zidentyfikowane i
skonkretyzowane -
zamawiający używa określeń w rodzaju „m.in." Wskazał, że naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie
jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty
oraz ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności.
W następnej części odwołania odwołujący odniósł się do rzekomych błędów w treści
oferty dotyczących innego sposobu wykonania zamówienia, które zamawiający
zasygnalizował w informacji o odrzuceniu oferty. Wskazał, że wszystkie zastrzeżenia
zamawiającego wskazane w informacji o odrzuceniu oferty znalazły odzwierciedlenie w
złożonych dokumentach i zostały uwzględnione w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślił, że
zamawiający wskazuje, że „w niektórych pozycjach" - których konkretnie nie wskazuje, nie
doliczono kosztów pośrednich. Odwołujący w tym zakresie podał, że w złożonych
wyjaśnieniach podane stawki za niektóre czynności (związane ze sprzętem i samochodami)
uwzględniają już takowe koszty. Większość pozycji przedstawionych w wyjaśnieniu posiada
jednak wskazanie na koszty pośrednie wraz ze wskazaniem ile one wynoszą. Dla każdej
podanej
w wyjaśnieniach pozycji kosztorysu zostały przedstawione konkretne argumenty
odnoszące się do tego, jak roboty miały być prowadzone wraz ze wskazaniem czynników
wpływających na obniżenie ceny danej pozycji kosztorysowej. Ponadto tam gdzie wprost nie
zostały podane takie pozycje jak zysk, czy koszty pośrednie została określona pula (w PLN
oraz procentowo) stanowiąca kwotę, która może być traktowana jako "kwota do dyspozycji".
Zważywszy, że zysk oraz koszty pośrednie przy różnych pozycjach nie muszą być
jednakowe to w uznaniu składającego ofertę wykonawcy jest założenie ile na danej pozycji
kosztorysowej przewiduje zarobić. Podkreślił także, że w ocenie odwołującego, przepisy Pzp,
uwzględniając cel procedury wyjaśniającej cenę oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby
z
amawiający uzupełniająco kierował do wykonawcy dodatkowe wezwania co do wątpliwości
jakie ewentualnie powstały w związku z przedłożonymi wyjaśnieniami ceny i dowodami - z
czego z
amawiający jak wynika z przebiegu aktualnego postępowania korzystał.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i w
szczególności podkreślił, że w odwołaniu wykonawca nie zaskarżył podstawy odrzucenia
oferty
opierającej się na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Tym samym , zdaniem
zamawiającego należy uznać, że odwołujący uznał zasadność czynności odrzucenia jego
oferty ze względu na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Podstawa prawna odrzucenia oferty
zawarta została w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
formalnych, wobec nie zaskarżenia w pełni czynności zamawiającego. Ponadto na rozprawie
w tym zakresie podniósł, że wykonawca, który nie skarży podstaw odrzucenia oferty w
całości to nie ma interesu o którym mowa w art 179 ust. 1 Pzp do kwestionowania czynności
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Tak sytuacja niezależnie od oceny innych zarzutów
odwołania winna według zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania.
Poza przywołaniem znacznej liczby orzeczeń KIO mających uzasadniać trafność
podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty podał, że wyjaśnienia składane
na okoliczność wykazania braku w ofercie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę powinny
być potwierdzone konkretnymi dowodami, a nie ogólnikowymi, mglistymi tezami, których
interpretacja byłaby utrudniona. Wskazał, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zauważył, że pomimo
dwukrotnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, odwołujący nie udowodnił, że cena przez
niego zaoferowana jest ceną która nie jest rażąco niska. Nie udowodnił tego również na
etapie pisania
odwołania do KIO. Ocena otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień stanowiła
podstawę do uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Wskazał
także, że za stanowiskiem zamawiającego iż cena oferty odwołującego jest rażąco niska,
przemawia także fakt, że w przedmiotowym postępowaniu złożona została oferta firmy
IVESTON Sp. z o.o. na kwotę brutto 3.425.352,98 zł, a więc o ok. 100.000 zł wyższą niż
o
dwołujący. Były to jedyne oferty poniżej kwoty 4 min zł. W korespondencji z firmą
INVESTON
osoba upoważniona do reprezentowania ww. podmiotu wskazała, że „Do
kalkulacji naszej oferty wkradł się błąd, który został powielony w kosztorysach ofertowych
powodując zaniżoną cenę całej oferty. Po przeprowadzeniu weryfikacji złożonej oferty
stwierdzamy, że nie jesteśmy w stanie wykonać zamówienia w cenie przez nas
zaoferowanej".
Odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny podał, że
z
amawiający dokonał wnikliwej oceny złożonych ofert, a następnie udzielonych mu
wyjaśnień złożonych zarówno przez odwołującego, jak i wykonawcy którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Dowodem na wnikliwe dokonanie powy
ższych czynności było m.in. skierowanie treści
odpowiedzi na zapytanie dotyczące rażąco niskiej ceny do p. M. Ś., który w postępowaniu
pełnił rolę inspektora Nadzoru Inwestorskiego w celu wydania opinii na temat wyjaśnień
w
ykonawców. Podkreślił, że z przedmiotowej opinii wynika między innymi, że skalkulowany
przez odwołującego koszt wykonania szeregu pozycji kosztorysu jest rażąco niski nie
pozwalający na wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako przykład wskazał:
1.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 126 528,60 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
2.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 80 098,70 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
3.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 94 896,45 zł
netto jest niewykonalna w tej cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
4.
Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem -
wycena wykonawcy 27 306,38 zł
netto jest niewykonalna w tej
cenie. Zaniżona o co najmniej 50%
5.
Wbijanie stalowych ścian larsen 3-4 z lądu, rusztowania lub pomostu na głębokość 8
m
etrów
6. wycena wykonawcy -
3 935,50 zł netto - realny koszt wykonania kilkadziesiąt razy wyższy
- ponad 49 000,00
zł netto - roboty wysokospecjalistyczne.
7.
Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z lądu, rusztowania lub pomostu na gł. 10
m -
wycena wykonawcy 1 967,75 zł netto - realny koszt wykonania kilkadziesiąt razy wyższy
-
ponad 45 000,00 zł netto - roboty wysokospecjalistyczne.
8.
Wymiana gruntu -
wycena wykonawcy 63 750,00 zł netto - cena nierealna. Zaniżona
o 40%.
Nadto podał, że pozycje kosztorysu ofertowego zawierające prace sprzętu liczone są na
bardzo niskich stawkach -
nierealnych. Wydajność ludzi i sprzętu nie jest możliwa do
osiągnięcia, nie mówiąc już o utrzymaniu takiej wydajności ludzi i sprzętu przez okres
trwania całego zadania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust. 1 pkt
3
Pzp podał, że analiza akt postępowania, jak i zawiadomienia o odrzuceniu oferty i jego
uzasadnienia, prowadzi do przekonania, że zarzuty odwołującego są bezpodstawne i nie
zasługują na uwzględnienie. Istotnym jest zatem przy ocenie uzasadnienia faktycznego
ustalenie, czy podane informacje pozwalają na zidentyfikowanie przez wykonawcę
merytorycznych podstaw odrzucenia oferty.
Zamawiający stwierdził, że wymogi przepisowe dotyczące podania uzasadnienia zarówno
prawnego, jak i faktycznego zostały należycie wykonane. Zamawiający podał jakie główne
przesłanki legły u podwalin jego decyzji o odrzuceniu ofert, wskazał na nieprawidłowości w
ofercie. Zapisy w o
dwołaniu są na tyle szczegółowe, że świadczą o fakcie, że wykonawca
doskonale wie jakie nieprawidłowości zawiera jego oferta i próbuje je nieumiejętnie
tłumaczyć.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o podstawę z art 89
ust.1 pkt 6 Pzp tj. z powodu błędu w obliczeniu ceny, podniósł, że prawo zamówień
publicznych nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny". Dlatego przyjmuje się, że błędem
w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia,
wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Uzasadniając powyższe wskazał między innymi na kwestie, że np.: wykonawca błędnie
wyliczył pozycje kosztorysu ofertowego /roboty drogowe koszty kwalifikowane, dział 4 poz. 9
KNR - 231-01-18-01-
00 / dotyczące wykonania Pielęgnacja podbudowy piaskiem z
polewaniem wodą ul. Kwiatowa - 8671,45 m2 x 0,2 zl/m2
W wyjaśnieniach wykonawca opisał - Kalkulacja zakłada pielęgnację podbudowy poprzez
zakrycie kruszywem oraz polewaniem wodą. Kruszywo stanowi tym samym początkową
część warstwy podbudowy z kruszywa, a koszty związane z jej wykonaniem zostały
uwzględnione w pozycji dotyczącej wykonania górnej warstwy podbudowy z kruszywa.
Wykonawca błędnie wyliczył 0,20 zł za 1 m2 - w tej pozycji należało policzyć zakup piasku,
dowóz na budowę, ręczne prace robotnika budowlanego. Na świeżą podbudowę nie może
wjechać sprzęt typu ładowarka/ koszt wody do polania piasku i koszt utrzymanie wilgotności
przez co najmniej 7 dni. Wykonawca wyjaśnił, że świadomie zmienił zalecenia projektanta i
niezgodnie z projektem oraz SSTWiOR przyjął inny materiał do pielęgnacji podbudowy
betonowej. Warstwa górna podbudowy została zaprojektowana z kruszywa łamanego.
Wykonawca założył jak wynika z wyjaśnień, że pielęgnację wykona przy użyciu kruszywa
łamanego z górnej warstwy podbudowy.
Natomiast z
amawiający w przedmiarze umieścił pozycje Pielęgnacja podbudowy piaskiem z
polewaniem wodą nie zaś kruszywem łamanym. Opis zakresu pielęgnacji podbudowy
znajduje się w SSTWiOR D-04.05.00 pkt 5 e - Przykrycie warstwą piasku lub grubej włókniny
technicznej i utrzymanie jej w stanie wilgotnym w czasie co najmniej 7 dni Piasek nie zalicza
się do kruszyw łamanych. Piasek nie może być mieszany z kruszywem łamanym w celu
uzyskanie górnej warstwy podbudowy. Wykonawca świadomie przyjął inny materiał, nie
dopuszczony przez zamawiającego/projektanta, niezgodny z projektem i przedmiarem robót
na podstawie którego miał być sporządzony kosztorys ofertowy, itd.
Zamawiający wskazał także, że narzucenie odpowiedniej technologii wykonania robót
wynikało między innymi z tego, że projektant z uwagi na duże zagęszczenie sieci kablowych
na odcinku budowy ulic,
założył roboty ziemne pod krawężnik jako roboty ręczne. Projektant
do wyceny przyjął w przedmiarze taką pozycję KNR 231-04-01-03-00, która jednoznacznie
mówi o wykonaniu tych prac ręcznie - nie mechanicznie. Kosztorys ofertowy wykonawcy
zgodnie z SIWZ miał być sporządzony na podstawie załączonego przedmiaru. Natomiast
wykonawcy założył wykonanie tych robót w sposób mechaniczny.
Reasumując argumentację dotyczącą podniesionego zarzutu podał, że wobec faktu nie
zakwestionowania podstaw odrzucenia oferty opierających się na zastosowaniu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp
należy uznać, że w tym zakresie odwołujący uznał czynność zamawiającego jako
zgodną z przepisami. Nie zarzucił jej wadliwości oraz w żaden sposób nie podał
argumentów, które mogłyby ją podważyć.
Odwołujący w złożonym piśmie procesowym odniósł się do treści odpowiedzi na
odwołanie i przywołując w dużej mierze argumentacje z odwołania w szczególności podniósł,
że zgodnie z treścią zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał
na odrzucenie oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 oraz 6 Pzp. Przywołanie
w petitum odwołania samego przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp nie zmienia faktu, że treść
uzasadnienia odwołania zawiera zarówno odniesienie się do odrzucenia oferty odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny jak również do rzekomych błędów obliczeniowych w cenie
oferty. P
owyższe potwierdza, zdaniem odwołującego w szczególności jego stanowisko
zawarte na s. 13 odwołania (pkt 4 oraz 5) potwierdzające brak błędów obliczeniowych.
Podał, że odwołujący nie mógł odnosić się do tych rzekomych błędów w ofercie o
których zamawiający tylko wspomniał w informacji o odrzuceniu oferty, a wskazał je dopiero,
w odpowiedzi na odwołanie. Podał, że odwołujący przedstawił zarzuty odwołania - poddając
w wątpliwość stanowisko chronologicznie w stosunku do każdego zdania z uzasadnienia
decyzji odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji powyższe powoduje, że zarzuty odwołania
odnoszą się do wszystkich wyartykułowanych przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu
oferty powodów, w tym dotyczących rzekomych błędów obliczeniowych. Podkreślił, że poza
zarzutem formalnym, uzasadnienie odrzucenia oferty nie zawiera faktycznie wskazania
żadnych konkretnych błędów w obliczeniu ceny. Zamawiający wspomina o nich dopiero w
odpowiedzi na odw
ołanie przywołując opinię Pana M. Ś. .
Odnosząc się do kwestii opinii Pana M. Ś. podał, że powołana opinia stanowi wewnętrzny
dokument z
amawiającego z etapu oceny ofert. Opinia powyższa nie była powołana w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego nawet w postaci odesłania do tego
dokumentu, nie mówiąc już o powieleniu jej ustaleń w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czy
też załączenia do niej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje, odwołanie jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał
swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej
w postępowaniu. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie,
że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań
z
amawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez
pryzmat wymagań stawianych w SIWZ i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert.
Izba uznała stan faktyczny sprawy opisany w odwołaniu i pismach procesowych za
niewymagający uzupełnienia. Strony również nie zgłaszały wniosków o uzupełnienie opisu
stanu faktycznego i
materiału dowodowego sprawy. Izba nie uznała zasadności wniosku
zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu niezakwestionowania w odwołaniu jako
podstawy odrzucenia zarzutu z art 89 ust.1 pkt 6, gdyż niewątpliwym jest, że odwołujący
zakwestionował w odwołaniu całą treść informacji o odrzuceniu jego oferty. Podstawą oceny
Izby jest stan faktyczny sprawy skonkretyzowany w zarzutach odwołania i opisany
uzasadnieniu.
Podkreślić należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z
powodu rażąco niskiej ceny oferty i błędu w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby o ile
argumentacja i sposób oceny oferty odwołującego, w zakresie zaoferowanej ceny nie budził
większych zastrzeżeń to już kwestia odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny nie
została przez zamawiającego w żaden sposób wykazana. Analizując treść dokonanej oceny
oferty odwołującego przez zamawiającego trudno nie wywieść wniosku, że oba te zarzuty
dotyczą tej samej kwestii czyli, rażąco niskiej ceny oferty odwołującego. Zamawiający
przedmiotową kwestię podzielił niejako na dwie części, jedna dotyczyła kwestii realności
wyliczenia kosztu wykonania danej pozycji kosztorysu, a
druga kwestii przyjęcia określonej
ceny dla pozycji kosztorysu w sytuacji zmiany czy to technologii wykonania
robót, czy
rodzaju użytych materiałów. W tym zakresie zamawiający uznawał, że zmiana np.
technologii wykonania
robót z robót ręcznych na roboty wykonywane przy użyciu sprzętu
mechanicznego
powodowała sytuację, że odwołujący w ten sposób zaniżał cenę oferty w
stosunku do innych wykonawców, a nadto powodowało to sytuację, że w razie wykonywania
tych
robót według technologii wskazanej w SIWZ (powrót do prac wykonywanych ręcznie), to
podana kwota wynagrodzenia nie wystarcza
ła na ich wykonanie. Tym samym według
zamawiającego taka zamiana technologii wykonania robót, czy użytych materiałów stanowiła
błąd w obliczeniu ceny. Jako typowe sytuacje błędu w obliczeniu ceny, które zamawiający
wskazał dopiero w odpowiedzi na odwołanie polegały przykładowo, na:
-
p
ielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą nie zaś kruszywem łamanym;
-
w zakresie kopania rowka
pod krawężnik o wymiarach 30x30 w gruncie, pozycja
kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez wykonanie robót ziemnych ręcznie.
Natomiast odwołujący wyjaśnił, że świadomie przyjął inną technologię robót nie
dopuszczoną przez zamawiającego/projektanta, niezgodną z projektem i
przedmiarem robót na podstawie którego miał być sporządzony kosztorys ofertowy.
-
p
rojektant do wyceny przyjął w przedmiarze KNR 231-04-01-03-00, która
jednoznacznie mówi o wykonaniu tych prac ręcznie - nie mechanicznie, a odwołujący
założył wykonanie mechaniczne,
-
itd.,
Izba uznała, że powyższe sytuacje mnie mogą być kwalifikowane jako błąd w
obliczeniu ceny.
Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w
sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub np.
w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Natomiast przedstawione
powyżej sytuacje dotyczące zastosowania innej technologii niż wymagana w SIWZ, czy też
zastosowanie innych materiałów nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, ale wskazane pod tym
szyldem sytuacje należałoby ocenić po względem zgodności treści oferty z SIWZ (art 89
ust.1 pkt 2 Pzp). W sytuacji, kied
y zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego
sposobu wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych
musi wycenić ofertę według ustaleń zamawiającego w SIWZ. Wycena według innych metod
prowadzi w szczególności do naruszenia art 7 ust.1 Pzp w zakresie możliwości
porównywalności złożonych w postepowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców
zasadność wprowadzenia do SIWZ określonych technologii wykonania robót mogła podlegać
kwestionowaniu na etapie przedstawienia
treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po
otwarciu i ocenie ofert
. Nadto dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości
skalkulowania ceny odpowiednich pozycji kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w
tym zakresie jest zgodna z SIWZ. W innej sytuacji analiza c
eny nie ma racji bytu, gdyż w
przypadku niezgodności oferty z SIWZ i braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie
przepisu art 87 ust. 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Izba zauważa,
że nie jest możliwe dokonywanie oceny prawidłowości wyliczeń ceny danej pozycji
kosztorysu, kiedy
przyjęty w ofercie sposób realizacji zamówienia jest niedopuszczony przez
zamawiającego. Dlatego też w sytuacji, kiedy nie jest wiadomym, czy wszystkie wyceny
pozycji kosztorysowych
dotyczą pozycji zgodnych z SIWZ, a tym samym mogą podlegać
ocenie w zakresie zaoferowanej ceny oferty,
to ocenianie zarzutu rażąco niskiej ceny jest
zarówno niemożliwe jak i przedwczesne. Na kanwie powyższej sytuacji należy zwrócić
uwagę na fakt, iż w postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem kosztorysowym, a nie
ryczałtowym. Jeśli przy ryczałcie co do zasady kosztorysy stanowią element informacyjny, to
w przypadku rozliczania wykonanych robót metodą kosztorysową, to każda pozycja w
kosztorysie ofertowym winna zawierać wszystkie koszty ( dane kalkulacyjne) w oparciu o
które będzie wyliczane wynagrodzenia dla wykonawcy w kosztorysie powykonawczym.
Biorąc pod uwagę powyższą sytuację i próbę obliczenia ceny oferty wg. sytuacji
podciągniętych pod błąd w obliczeniu ceny Izba uznała, że niezbędna jest ponowna ocena
oferty mająca na celu nie tylko uprządkowanie powyższej kwestii, ale także
przyporządkowanie odpowiednich sytuacji wskazanych w kosztorysie ofertowym pod
odpowiedni
wymóg SIWZ i przepis prawa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art 92 ust.1 pkt 3
Pzp z którego wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców,
których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne, Izba uznała, że
zamawiający nie wypełnił tego obowiązku. Zdaniem Izby przepis ten ma zagwarantować
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwość
zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem zamawiającego (oraz jego motywami). Z przepisu
tego jednoznacznie wynika
wymóg, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali
pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia zamawiającego w zakresie oceny ofert wraz z
jego
pełnym uzasadnieniem co do podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty.
N
iewątpliwym jest, że uzasadnienie faktyczne i prawne jest informacją istotną dla
wykonawcy i wpływa na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, a w
szczególności na rodzaj argumentacji mającej obalić stanowisko zamawiającego.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu szczególnie w sytuacji, kiedy wykonawca
dowiaduje się o rzeczywistej podstawie odrzucenia jego oferty przez zmawiającego dopiero z
pisma
– odpowiedzi na odwołanie, to konieczne jest doprowadzenie do sytuacji, aby
wykonawca miał możliwość pozyskania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia jego oferty, w oparciu o informacje od zamawiającego, a nie z pism które pojawiły
się na etapie postępowania odwoławczego.
Natomiast w przedmiotowym odwołaniu zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty
odwołującego podał (cała treść), że:
„Zamawiający na podstawie art. 90 ust. la ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. (J. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwrócił się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień czy przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zawierały błędy polegające
m.in. na założeniu technologii robót niezgodnej z przedmiarem na podstawie którego miał
być sporządzony kosztorys ofertowy, na braku założenia w niektórych pozycjach
współczynnika spulchnienia materiału, braku uwzględnienia kosztów rozbiórki oraz utylizacji
podsypki cementowo -
piaskowej. Ponadto w niektórych pozycjach nie doliczono kosztów
pośrednich, nie dodano wydajności złożonej przez Wykonawcę oraz ilości pracowników,
część pozycji kosztorysowych została ewidentnie zaniżona. W związku z powyższym
zachodzą przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych”.
Nawet z pobieżnej analizy uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
można wywieść tylko tyle, że zamawiający stwierdził błędy w zakresie technologii robót
niezgodnej z przedmiarem. Nadto w jakichś pozycjach nie doliczono kosztów pośrednich, itp.
Izba uznaje, że to uzasadnienie jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale przede wszystkim
nie odnosi się do sytuacji które zdaniem zamawiającego wskazywały na rażąco niską cenę
oferty i błąd w jej obliczeniu. Dlatego też niezbędne jest wprowadzenie do postępowania
pewnego ładu mogącego dać podstawę do oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną oferty, czy mamy błąd w obliczeniu ceny, czy zachodzą przesłanki do uznania
niezgodności treści oferty z SIWZ, czy też oferta jest zgodna z SIWZ i nie podlega
odrzuceniu.
Nie można oczekiwać od wykonawcy otrzymującego uzasadnienie takiej treści, aby w
odwołaniu odniósł się w pełni do zarzutów wobec jego oferty, gdy zostały podane dopiero w
odpowiedzi na odwołanie. Zakres nieprawidłowości w ofercie wykonawcy, który stanowił
podstawę jej odrzucenia determinuje zakres zarzutów odwołania. Tak więc w sytuacji kiedy
zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje błąd w obliczeniu ceny, a takiej
podstawy nie da się wywieść z okoliczności sprawy, to zamawiający stwierdzając
nieprawid
łowości w ofercie winien te nieprawidłowości w sposób właściwy zakwalifikować
pod odpowiedni przepis ustawy. Izba nie jest uprawniona do wskazywania zamawiającemu
podstaw prawnych do ewentualnego odrzucenia oferty. Rol
ą Izby jest ocena prawidłowości
podejmowanych czynności przez zamawiającego, a nie dokonywanie za zamawiającego
badania i oceny ofert. Natomiast wykonawca z informacji o odrzuceniu jego oferty winien
pozyskać pełną wiedzę o ustalonych przez zamawiającego nieprawidłowościach w jego
ofercie, które zaskutkowały odrzuceniem jego oferty. Wykonawca tylko w oparciu o tak
posiadane informacje może w sposób prawidłowy sformułować treść zarzutów odwołania.
Tym samym Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art 92 ust.1 pkt 3 poprzez nie podanie prawidłowego stanu faktycznego i prawnego,
który legł u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. Nadto uznała za zasadne stanowisko
odwołującego, że przy tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego brak
było możliwości jednoznacznego ustalenia powodu z jakiego oferta odwołującego została
odrzucona.
Błędy na jakie powołuje się zamawiający nie są zidentyfikowane i
skonkretyzowane w sposób spełniający wymagania z art 92 ust.1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie wskazując w szczególności
na zasadność zarzutu w zakresie niewykonania przez zamawiającego obowiązku
informacyjnego dla wykonawcy o którym mowa w art 92 ust.1 pkt 3 Pzp. Zamawiający
wykonując powyższe orzeczenie Izby, winien – jak to wyżej wskazano, poddać ponownej
ocenie treść oferty odwołującego. Jeśli stwierdzi uchybienia w tym zakresie winien przypisać
je pod odpowiednie ustalenia SIWZ i przepisy
Pzp, a nadto zastosować możliwość
kierowani
a do wykonawcy wezwań o wyjaśnienia, czy uzupełnienia treści oferty.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
