rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1890/20
KIO 1890/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w
Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1,
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy ul. Opackiej 12, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w
Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1,
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
przy ul. Opackiej 12, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Siedmiogrodzkiej 9 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Budimex
S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Siedmiogrodzkiej 9
na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 1890/20
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i
Wigury 1 (dalej: „Zamawiający” lub „PPPL”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej:
„ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa dróg kołowania i płyt postojowych wraz z infrastrukturą
techniczną po wschodniej stronie lotniska, stanowiących część zadania inwestycyjnego pn.
„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" (znak postępowania: 49/PN/ZP/TLLZP/20;
dalej: „Postępowanie").
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S107-260279.
W dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie SMART PZP PPL Porty
Lotnicze htpps://portal.smartpzp.pl/ppl informację o odrzuceniu oferty wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”) a w konsekwencji zaniechaniu zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej..
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji, gdy tymczasem wartości procentowego udziału poszczególnych elementów
robót w kwocie kontraktu (pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego)
zaoferowane przez Odwołującego w treści jego oferty (kolumna 3 tabeli) odpowiadają
wymogom procentowym Zamawiającego wynikającym z treści tęgo formularza (kolumna
4 tabeli), a zatem oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a tym samym
Za
mawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty;
2.
ewentualnie, na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po
dokonaniu zaproszeń i przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - art. 91b ust. 1 Pzp przez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i jej
przeprowadzenie, pomimo, iż złożył on prawidłową ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu,
3. art. 7 ust. 1 Pzp
przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurenci, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w
konsekwencji zaproszenia Odwołującego do przewidzianej dla Postępowania aukcji
elektronicznej jej ponownego przeprowadzenia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Budimex podnosił, że:
W ramach Postępowania Zamawiający wymagał, aby oferty zostały przez wykonawców
złożone w oparciu o Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz Oferta", gdzie w pkt 2 zawarto tabelę
wskazującą oczekiwany przez Zamawiającego „procentowy udział w kwocie kontraktu”.
L.p.
Element
Kwota netto
Procentowy
udział w
kwocie
kontraktu
1
Budowa drogi patrolowej
8%
2
Budowa nawierzchni DK
50%
3
Sieci sanitarne
10%
4
Kanalizacja teletechniczna i energetyczna
10%
5
Budowa pompowni wód deszczowych w
tym
8%
5.1
zbiornik retencyjny
5%
5.2
Pompownia
2%
5.3
Zasilanie pompowni
1%
6
Pozostałe roboty
6%
7
Dokumentacja w tym
6%
7.1
Projekty wykonawcze
3%
7.2
Dokumentacja powykonawcza
3%
8
Próby i odbiory końcowe
2%
9
Razem netto poz 1+2+3+4+5+6+7+8
100%
Następnie Odwołujący argumentował, że w trakcie Postępowania ze strony
wykonawców pojawiły się wątpliwości, co do sposobu rozumienia wartości zawartych w ostatniej
kolumnie ww. tabeli (pn. „procentowy udział w kwocie kontraktu"). W tym zakresie zadano
pytanie nr 13 o następującej treści:
Pytanie 13:
Dot. pkt 2. Prosimy o wyjaśnienie, czy podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe
(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartości kontraktu) mogą
być modyfikowane przez Wykonawcę. Zwracamy uwagę, że w razie uznania, że wartości te
mają charakter sztywny (tj. nie mogą być modyfikowane), to w istocie tabela zawarta w pkt 2 nie
będzie zawierać i kalkulacji dokonanej samodzielnie przez Wykonawcę, a jedynie sztuczne
„rozbicie" ceny oferty ustalonej przez Wykonawcę na poszczególne elementy według odgórnie
przyjętej proporcji. Jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału
poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca
zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej
kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo" (tak jak zostało to
zrobione w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego w równoległym postępowaniu
prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie w formule
projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków").
Następnie Odwołujący wskazywał, że skutkiem analizy powyższej kwestii Zamawiający
z dniem 19 czerwca 2020 r. dokonał modyfikacji formularza oferta, zawierając w kolumnie nr 4
informację zatytułowaną „Maksymalny i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu”
podając większość wymaganych wartości procentowych poprzez wskazanie dwóch wysokości
połączonych myślnikiem. Jednocześnie Zamawiający dodał przypis dolny nr 1. Zdaniem
wykonawcy Budimex istotne było to, że zarówno tytuł kolumny 4 jak również treść przypisu
wskazują wyraźnie na zakresy (przedziały) procentowe, nie wspominając w żadnym razie o
istnieniu, pożądanym sposobie rozumienia i konsekwencjach ewentualnego naruszenia tych
punktów formularza (elementy pod nr 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8), co do których w kolumnie 4
pojawiła się jedna wartość procentowa.
Cena oferty wynika z poniższej kalkulacji
L.p.
Element
Kwota netto
Udział
procentowy
w kwocie
kontraktu
oferowany
przez
Wykonawcę
(w zakresie
wynikającym
z kolumny nr
4)
Maksymalny
i minimalny
procentowy
udział w
kwocie
kontraktu
1
1
2
3
4
1
Budowa drogi patrolowej
6-8%
2
Budowa nawierzchni DK
45-50%
3
Sieci sanitarne
10-15%
4
Kanalizacja teletechniczna
i energetyczna
8 - 10%
5
Budowa pompowni wód
deszczowych w tym
7-8%
5.1
zbiornik retencyjny
5%
5.2
Pompownia
1-2%
5.3
Zasilanie pompowni
1%
6
Pozostałe roboty
1-9%
7
Dokumentacja w tym
6%
7.1
Projekty wykonawcze
3%
7.2
Dokumentacja powykonawcza
3%
8
Próby i odbiory końcowe
2%
9
Razem netto poz
1+2+3+4+5+6+7+8
100%
1
W przypadku rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym
procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych, jako prawidłową
Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w przypadku gdy faktyczny procentowy
udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w
przedziale określonym w kolumnie nr 4 Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Odwołujący podnosił również, że w ramach weryfikacji dokumentacji przetargowej
dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią ww. formularza oferty a wzorem umowy, dotyczącą
wymaganego przez Zamawiającego udziału procentowego w kwocie kontraktu wykonania
dokumentacji. W związku z tym Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie nr 185.4 o treści:
„4.
Formularz ofertowy a wzór umowy.
Wykonawca wnosi o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego poz. 7 z
treścią art. 3 ust. 4 wzoru umowy. Zgodnie z treścią formularza ofertowego procentowy udział
kwocie kontraktu za wykonanie dokumentacji nie może przekroczyć 6% wartości oferty
natomiast zgodnie z art. 3 ust. 4 zd. 3 wzoru umowy, cyt. „Wynagrodzenie za wykonanie
Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości
tych Robót”. Która wartość jest wiążąca dla Wykonawcy?”
Zdaniem Odwołującego z treści pytania wynikało, że pomiędzy formularzem ofertowym
i wzorem umowy istniała z jednej strony rozbieżność, co do wysokości udziału procentowego, z
drugiej zaś w samej tabeli brak było wyraźnego wskazania, że jest to wartość maksymalna,
umowa natomiast w art. 3 ust. 4 zawierała wprost wskazanie, że wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji „nie może przekraczać" wymienionej tam wartości. Stąd też już w treści pytania
wykonawca dał wyraz przyjętemu rozumowaniu, zgodnie, z którym także wartości z kolumny 4
formularza ofertowego należy poczytywać, jako wartości maksymalne w przedziałach od
wartości „0", skoro Zamawiający w kilku miejscach (tj. tytule kolumny 4, przypisie 1, a także w
treści wzoru umowy) powołuje się na wartości min/max oraz przedziały. Rozumowaniu temu
Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył, co więcej, w treści odpowiedzi z dnia 8 lipca 2020
r. dokonał zmiany treści art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy dostosowując jego
treść do wymogów formularza ofertowego poprzez ujednolicenie wartości udziału procentowego
przedmiotowego elementu prac do poziomu 6% z zachowaniem wszakże słów „nie może
przekraczać".
„Ad. 4. Zamawiający informuje, że art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymuje brzmienie:
„Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych i Robót.
Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz
przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne
pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego
elementu Robót nie może przekraczać 6% wartości tych Robót”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została
jednak przez Zamawiającego odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że
jej treść - w ocenie PPPL- nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swej decyzji wskazał,
że zaoferowany przez wykonawcę udział procentowy 6 elementów robót „nie mieści się w
określonych przez Zamawiającego wartościach, a mianowicie:
Lp.
Nazwa elementu robót
Wartość elementu
netto w PLN
Udział procentowy
elementu w cenie
oferty,
zadeklarowany przez
Wykonawcę
Zakres procentowy
danego elementu robot
w cenie oferty
dopuszczony przez
Zamawiającego
Różnica
5.1
zbiornik retencyjny
1 290 000,00
4,78%
5%
0,22%
5.3
Zasilanie pompowni
174 327,00
0,65%
1%
0,35%
7
Dokumentacja w tym
1 120 000,00
4,16%
6%
0,84%
7.1
Projekty
wykonawcze
800 000,00
2,97%
3%
0,03%
7.2
Dokumentacja
powykonawcza
320 000,00
1,97%
3%
1,03%
8
Próby i odbiory końcowe
247 500,00
0,92%
2%
1,08%
Odwołujący wyjaśniał, że z treści zamieszczonej powyżej tabeli wynika, że mianem
niezgodnych z SIWZ Zamawiający określił wartości podane w ofercie wykonawcy Budimex dla
tych elementów robót, co do których formularz: ofertowy zawierał pojedyncze wartości udziału
procentowego, w tym także pkt 7, 7.1 i 7.2 traktujące o wykonaniu dokumentacji, co do której
Zamawiający sam w odpowiedzi na pytanie nr 185.4 dokonując zmiany wzoru umowy określił
wartość udziału procentowego, jako „niemogącą przekroczyć 6%". Jak wynika z wyliczenia
zawartego w treści odrzucenia oferty, w odniesieniu do tych elementów robót Budimex
zaoferował wartość 4,16% a więc bezsprzecznie nie przekroczył wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ 6%. Także, co do pozostałych elementów wykonania (pkt 5.1, 5.3 i 8)
Odwołujący nie zgadzał się z interpretacją Zamawiającego o niezgodności oferty w tym zakresie
z SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ w zakresie wymaganych przez Zamawiającego treścią
formularza ofertowego wartości udziałów poszczególnych elementów robót w kwocie kontraktu.
Wprawdzie Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu nie wskazuje, wprost, że podane w pkt
5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 wartości należało rozumieć, jako „sztywne", wydaje się jednak, że właśnie
tak należy rozumieć jego stwierdzenie, iż „udział procentowy następujących elementów robót
nie mieści się w określonych przez Zamawiającego wartościach. Zdaniem Odwołującego z
takim rozumowaniem, a także jego efektem w postaci decyzji o odrzuceniu oferty Budimex, nie
sposób się jednak zgodzić.
Po pierwsze, dokonując zmiany treści formularza oferta w dniu 19 czerwca 2020 r.,
będącej skutkiem zapytania wykonawcy o charakter pojedynczych wartości w ostatniej kolumnie
tabeli z pkt 2 tego formularza, Zamawiający wyjaśnił jedynie, że „podane w ostatniej kolumnie
tabeli wartości procentowe mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w
formularzu, unieważniając jednocześnie dotychczasowy wzór tego formularza i zastępując go
wzorem, w którym zarówno w tytule kolumny 4, jak i w przypisie 1 mowa jest o wartościach
minimalnych i maksymalnych oraz przedziale. Podkreślone sformułowania jednoznacznie
prowadzą do rozumowania zgodnie, z którym także pojedyncze wartości zamieszczone w
kolumnie 4 tabeli można było traktować, jako przedziały/zakresy o maksymalnej wartości tą
liczbą określonej. Zdaniem Odwołującego takie rozumienie zapisów formularza potwierdził
Zamawiający także w treści odpowiedzi na pytanie wykonawcy Budimex dotyczące rozbieżności
pomiędzy treścią formularza ofertowego i wzoru umowy w odniesieniu do pożądanej przez
Zamawiającego wartości udziału procentowego wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji.
Skoro, bowiem w odniesieniu do pkt 7 tabeli (dokumentacja), a w konsekwencji także
wchodzących w jego skład punktów 7.1 i 7.2 (projekty wykonawczy i dokumentacja
powykonawcza), Zamawiający zastosował pojedyncza wartość (6%, 3% i 3%) rozumiejąc ją,
jako maksymalną, (czemu dał wyraz „W art. 3 ust. 4 umowy używając słów: „nie może
przekraczać"), przy braku zastrzeżeń Zamawiającego nie było podstaw by uznać, że inaczej
należy rozumieć pozostałe pojedyncze wartości zawarte w pkt 5.1. 5.3 i 8 przedmiotowej tabeli.
Po wtóre, Zamawiający w żaden sposób nie dał wykonawcom do zrozumienia, że
wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego należy
odczytywać inaczej jak tylko maksymalne wartości przedziałów, o których mowa w tytule
kolumny 4 oraz przypisie dolnym nr 1. Warto zauważyć, że dokonując modyfikacji formularza
dokonanej z dniem 19 czerwca 2020 r. Zamawiający ani w treści odpowiedzi na pytanie nr 13,
ani w samym formularzu (tytuł kolumny-czy przypis) nie rozróżnił, jakoby część podanych tam
wartości należało rozumieć inaczej niż jak to opisał (kwoty graniczne przedziałów). Także
udzielając odpowiedzi na pytanie Budimex nr 185.4, w którym Odwołujący wprost wskazał
sposób rozumienia wartości 6% jako maksymalnej („nie może przekroczyć") Zamawiający nie
zwrócił uwagi na potencjalne nieprawidłowości interpretacyjnego stronie wykonawcy Budimex,
wręcz przeciwnie, swoim działaniem polegającym na zmianie wzoru umowy utwierdził
Odwołującego w prawidłowości rozumowania w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego warto nadto zauważyć, że nie tylko Odwołujący w opisany wyżej
sposób zrozumiał i zastosował formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego.
Odwołującemu jest wiadome, że, także wykonawca występujący, jako Konsorcjum podmiotów:
Roboz P. P. ul. Kościuszki 25/20 05-300 Mińsk Mazowiecki, Drogomex Sp. z o.o. ul. Bryły 4 05-
800 Pruszków uznał wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza
ofertowego, jako maksymalne, przez co jego oferta także została przez Zamawiającego
odrzucona.
Biorąc pod uwagę fakt, że dwóch z pięciu wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć
oferty w Postępowaniu zastosowało interpretację SIWZ, która zdaniem Zamawiającego
determinuje odrzucenie ich ofert, należy skłonić się ku wnioskowi, iż w sprawie niniejszej
występuje przypadek niejednoznaczności w treści SIWZ, które należy interpretować na korzyść
wykonawców. Zastosowanie wskazanej zasady jest w ocenie Odwołującego także niezbędne
dla realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy założeniu
możliwości zastosowania różnych wykładni postanowień SIWZ w przedmiocie wysokości
procentowego udziału wynagrodzenia za poszczególne elementy robót w kwocie kontraktu,
Zamawiający powinien zastosować wykładnie względniejsza dla wykonawcy, kierując się
zasadą, iż wszelkie niejednoznaczności w treści SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, w sprawie niniejszej doszło do
sytuacji, w której istnieją uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowego sposobu rozumienia
treści w zakresie wartości zawartych w kolumnie 4 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego. Jak
wynika z dokonanego powyżej opisu stanu faktycznego, jak również powołanych dowodów, to
Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie o niejednoznacznej treści, których nie
zweryfikował ani nie objaśnił wykonawcom na etapie przed złożeniem ofert, mimo że kilkukrotnie
miał ku temu możliwość a wykonawcy zgłaszali w tym zakresie wątpliwości. Także działania
Zamawiającego polegające, na przygotowaniu dokumentacji przetargowej do innych części
zadania pn. „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków" nie dawała Odwołującemu
wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do problematycznych zapisów formularza
ofertowego Zamawiający, bowiem raz stosuje tabelę z udziałami procentowymi poszczególnych
elementów w wartości kontraktu wyłącznie poprzez wskazanie przedziałów, innym razem
natomiast oczekuje zaoferowanie ceny całkowitej bez potrzep jakiegokolwiek jej rozbicia.
Nie kwestionując w żadnym razie uprawnień ani zasadności działań Zamawiającego do
kształtowania dokumentacji przetargowej zgodnie z własnym przekonaniem o prawidłowości
tych działań Odwołujący wskazywał na te dokumenty jedynie pomocniczo, aby wykazać brak
podstaw skłaniających go do innego - niż to przedstawił w ofercie - rozumienia spornych
zapisów. Ponadto Odwołujący zauważał, że tej sprawie zaoferowana cena ma charakter
ryczałtowy, zatem jej rozbicie według kryteriów procentowych wymaganych przez
Zamawiającego nie zmienia w żaden sposób jej całkowitej wartości ani zakresu
odpowiedzialności Wykonawcy - za kompleksowe wykonanie zadania.
W dniu piśmie z dnia 13 sierpnia, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że
wnosi o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w rozdziale X ust. 6 SIWZ określił, iż
Formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez Wykonawcę na podstawie wzoru,
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. W ww. załączniku Zamawiający określił zakresy
procentowe udziału danego elementu robót w cenie oferty. Na trzynaście wierszy formularza w
siedmiu Zamawiający wskazał zakresy procentowe w formule zapisu „od ... % - do …% , zaś w
pozostałych sześciu wskazał konkretne wartości liczbowe, np. 6%. Zdaniem Zamawiającego
zważywszy jednoznaczną treść ww. załącznika trudno zgodzić się z argumentacja
Odwołującego, iż w tych wierszach tabeli, w których podane zostały konkretne wartości liczbowe
(bez widełek), Zamawiający wskazał jedynie wartości maksymalne. Gdyby tak było podałby
widełki od 0 do np. 6%. Wobec tego w ocenie PPPL szeroko omawiana przez Odwołującego
zasada interpretacji niejasności SIWZ na korzyść wykonawcy nie znajduje w tym przypadku
zastosowania. W opinii Zamawiającego w powołanym kontekście nietrafione jest powołanie
przez Odwołującego art. 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający zwracał uwagę, że treść przywołanego postanowienia istotnych postanowień
umowy (dalej: „IPU") dotyczy sposobu konstruowania harmonogramów: finansowo-rzeczowego
i robót: „Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych
i Robót. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz
przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne
pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego
elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości tych Robót.” Zdaniem Zamawiającego z
powyższego wynika, że w omawianym postanowieniu IPU sprecyzował on, że wartość
dokumentacji wykonawczej danego elementu Robót nie może przekroczyć 6% wartości tych
robót, a nie - jak wskazuje Odwołujący - 6% ceny oferty, do której odnosił się zapis formularza
ofertowego. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zważywszy powyższe, wobec
oczywistej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex
należało odrzucić.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej). Jedynie dodatkowo Izba ustaliła, że: w odpowiedzi na
powołane przez Odwołującego pytanie nr 13 (pismo z dnia 18 czerwca 2020 r.) Zamawiający
odpowiedział w następujący sposób: „Zamawiający dokona zmiany treści formularza
ofertowego. Zamawiający wyjaśnia, że podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe
(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartościach kontraktu)
mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w Formularzu. Tym samym
zamawiający unieważnia dotychczasowy wzór załączników - mają one status „nieaktualne”;
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w
ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą
między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których
wykonawca zobowiązany jest się stosować.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie było sporne między stronami, że
Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale X ust. 6 „Opis sposobu przygotowania oferty”
sprecyzował, że formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez wykonawcę na
podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w formie pliku opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W odpowiedzi na pytanie 13 pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał
modyfikacji formularza ofertowego w pkt. 2, tj. tabeli poprzez zmianę kolumny nr 4 pt.
„Procentowy udziału w kwocie kontraktu” na „Maksymalny i minimalny procentowy udział w
kwocie kontraktu, który został opatrzony przypisem nr 1 o następującej treści: „W przypadku
rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym
procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych,
jako prawidłową Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w
przypadku, gdy faktyczny procentowy udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający
z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w przedziale określonym w kolumnie nr 4
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)”.
We wskazanym formularzu oferty poniższe pozycje PPPL określił za pomocą
pojedynczych cyfr w następujący sposób: poz. 5.1. – 5%, poz. 5.3 – 1%., poz. 7 – 6%, poz. 7.1.
– 3%, poz. 7.2 – 3%, poz. 8 – 2%. Natomiast pozostałe pozycje formularza określono w postaci
„widełek” w następujący sposób: poz. 1. – 6-8%, poz. 2 – 45-50%, poz. 3 – 10-15%, poz. 4 – 8-
10%, poz. 5 – 7-8%, poz. 5.2 – 1-2%, poz. 6 – 1-9%.
Odwołujący w kolumnie nr 3 „Udział procentowy w kwocie kontraktu oferowanych przez
Wykonawcę (w zakresie wynikającym z kolumny nr 4)” w tabeli zawartej w pkt 2 formularza
ofertowego podał następujące dane względem następujących pozycji: poz. 5.1 – 4,78%, poz.
5.3. – 0,65%, poz. 7 – 4,16%, poz. 7.1 – 2,97%, poz. 7.2 – 1,97%, poz. 8 – 0,92%.
Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie
faktycznym sprawy, w przypadku pozycji wyrażonych w formularzu ofertowym w kolumnie nr 4
pojedynczą cyfrą dopuszczalne było podanie w kolumnie nr 3 procentowego udziału w kwocie
kontraktu w przedziale niższym niż wskazany przez Zamawiającego określoną cyfrą w kolumnie
nr 4? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Za przyjęciem takiego stanowisko przemawia to, że Zamawiający w treści
wspomnianego formularza oferty we wskazanych pozycjach nie zawarł jakiegokolwiek
procentowego przedziału, w którym wykonawca mógłby się poruszać, a podał tam konkretne
cyfry tj. odpowiednio 5%, 1%, 6% i 3%. Przy określeniu tych wielkości nie zawarł również
przyimka, „do”, który pozwałaby na przyjęcie za trafną argumentacji, iż wykonawca mógł podać
dowolny udział procentowy w kwocie kontraktu, z tym zastrzeżeniem, aby nie przekraczał on
wartości wyrażonej konkretną cyfrą w kolumnie nr 4. Podkreślić również należy, że w SIWZ brak
jest jakichkolwiek informacji na temat dolnej granicy udziału procentowego w kwocie kontraktu
dla elementów z poz. 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8. Tym samym należy uznać za niemające oparcia w
treści SIWZ założenie Odwołującego, że wykonawcy mogli w omawianym zakresie kształtować
udział procentowy poczynając od zera.
W kontekście powyższego, w świetle tak ukształtowanej treści specyfikacji, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Izba nie stwierdziła występowania w treści SIWZ niejasności, czy
też postanowień, które mogłyby budzić wątpliwości. Zwrócenia uwagi wymaga, że już w treści
pytania nr 13, w odniesieniu do pojedynczych cyfr, czy też liczb, zawartych w ostatniej kolumnie
tabeli (kolumna nr 4) wykonawca zadający pytanie stwierdził, że w przypadku braku możliwości
modyfikacji tych wartości uznać należy, że te mają one charakter sztywny. Natomiast w
przypadku, gdyby intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału
poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca
zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej
kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo". Z powyższego jasno
wynika, że nie budziło żadnych wątpliwości wykonawców, że wartości wyrażone za pomocą
konkretnych cyfr mają charakter sztywny. Natomiast w zakresie wartości procentowych
określonych „widełkowo” wykonawcy mogli mieć pewną swobodę przy ustalaniu zarówno
minimalnego jak i maksymalnego poziomu udziału poszczególnych elementów cenotwórczych
w wartości kontraktu. Potwierdzeniem powyższego była udzielona przez Zamawiającego
odpowiedź w ramach, której Zamawiający wyjaśnił, że podane w ostatniej kolumnie tabeli
wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w
wartościach kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę, ale tylko w zakresie
podanym w formularzu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że z tak ukształtowanej treść
specyfikacji należało wywieść, że te elementy zamówienia, które Zamawiający określił za
pomocą pojedynczych cyfr należało uznać za „sztywne”, tj. niepodlegające żadnej modyfikacji,
a te, które zostały określone za pomocą tzw. widełek mogły być zmieniane przez wykonawcę w
ramach przedziału zakreślonego przez Zamawiającego.
Z przedstawiony wyżej względów Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego,
który wskazywał, że w tej mierze postanowienia SIWZ były nieprecyzyjne i budziły wątpliwości.
Jeśli zaś chodzi o argumentację, którą Odwołujący opierał się o określeniu przez
Zamawiającego zarówno maksymalnego jak i minimalnego procentowego udziału w kwocie
kontraktu to Izba uznała ją za nietrafną. Izba zwraca uwagę, że w sytuacji, gdy Zamawiający
udział w kontrakcie określił za pomocą jednej cyfry, bez zakreślenia jakiegokolwiek przedziału,
to w takim przypadku oznacza to, że jest ona zarówno wartością minimalną jak i maksymalną,
co sprowadza się do tego, że jest konkretną wartością ustaloną na „sztywno” określoną przez
Zamawiającego. Tym samym stwierdzić należy, że niedopuszczalne jest jej przedstawianie w
innej postaci niż w konkretnej, wymaganej przez Zamawiającego wartości procentowej. Wobec
tego stwierdzić należy, że przedstawienie przez Odwołującego w formularzu ofertowym w
kolumnie 3 wartości udziału procentowego odmiennego od tego wskazanego w ww. tabeli, (tj. o
wartości niższej w kolumnie 4) przesądzało o wystąpieniu w treści oferty Odwołującego
niezgodności z treścią specyfikacji, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia w tej sprawie jest to, czy
niezgodność ta jest znikoma, czy też ma znacznie większe rozmiary oraz to, że inny wykonawca
biorący udział w postępowaniu popełnił ten sam błąd, co Odwołujący.
Kolejno odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Budimex w zakresie treści formularza
ofertowego w równoległym postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego
przedmiotem jest: „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i
B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków" to zwrócenia uwagi wymaga, że w toku rozprawy
Przystępujący wskazał, że w jego ramach jedna z pozycji formularza (dot. projektu) zawiera
wartość sztywną na poziomie 5%, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem Odwołującego, opierającym się o treść
odpowiedzi na pytanie 185 pkt 4. i stwierdziła, że z treści odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na ww. pytanie nie sposób wywieść wniosków, które formułuje Odwołujący.
Dostrzec należy, że treścią odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający poinformował, że art. 3 ust.
4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymał brzmienie, z którego wynikał, że wynagrodzenie za
wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 6%
wartości tych Robót. Izba stanęła na stanowisku, że z powyższego wcale nie wynika, że
Zamawiający w treści formularza oferty w odniesieniu do tego elementu dopuścił jakąkolwiek
tolerancję w zakresie udziału procentowego w kwocie kontraktu, co jednocześnie miałoby się
przekładać na pozostałe elementy wskazywane przez wykonawcę Budimex w treści odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało
oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Siedmiogrodzkiej 9 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Budimex
S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Siedmiogrodzkiej 9
na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 1890/20
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i
Wigury 1 (dalej: „Zamawiający” lub „PPPL”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej:
„ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa dróg kołowania i płyt postojowych wraz z infrastrukturą
techniczną po wschodniej stronie lotniska, stanowiących część zadania inwestycyjnego pn.
„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" (znak postępowania: 49/PN/ZP/TLLZP/20;
dalej: „Postępowanie").
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S107-260279.
W dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie SMART PZP PPL Porty
Lotnicze htpps://portal.smartpzp.pl/ppl informację o odrzuceniu oferty wykonawcy Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”) a w konsekwencji zaniechaniu zaproszenia
Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej..
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji, gdy tymczasem wartości procentowego udziału poszczególnych elementów
robót w kwocie kontraktu (pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego)
zaoferowane przez Odwołującego w treści jego oferty (kolumna 3 tabeli) odpowiadają
wymogom procentowym Zamawiającego wynikającym z treści tęgo formularza (kolumna
4 tabeli), a zatem oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a tym samym
Za
mawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty;
2.
ewentualnie, na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po
dokonaniu zaproszeń i przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - art. 91b ust. 1 Pzp przez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i jej
przeprowadzenie, pomimo, iż złożył on prawidłową ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu,
3. art. 7 ust. 1 Pzp
przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurenci, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w
konsekwencji zaproszenia Odwołującego do przewidzianej dla Postępowania aukcji
elektronicznej jej ponownego przeprowadzenia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Budimex podnosił, że:
W ramach Postępowania Zamawiający wymagał, aby oferty zostały przez wykonawców
złożone w oparciu o Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz Oferta", gdzie w pkt 2 zawarto tabelę
wskazującą oczekiwany przez Zamawiającego „procentowy udział w kwocie kontraktu”.
L.p.
Element
Kwota netto
Procentowy
udział w
kwocie
kontraktu
1
Budowa drogi patrolowej
8%
2
Budowa nawierzchni DK
50%
3
Sieci sanitarne
10%
4
Kanalizacja teletechniczna i energetyczna
10%
5
Budowa pompowni wód deszczowych w
tym
8%
5.1
zbiornik retencyjny
5%
5.2
Pompownia
2%
5.3
Zasilanie pompowni
1%
6
Pozostałe roboty
6%
7
Dokumentacja w tym
6%
7.1
Projekty wykonawcze
3%
7.2
Dokumentacja powykonawcza
3%
8
Próby i odbiory końcowe
2%
9
Razem netto poz 1+2+3+4+5+6+7+8
100%
Następnie Odwołujący argumentował, że w trakcie Postępowania ze strony
wykonawców pojawiły się wątpliwości, co do sposobu rozumienia wartości zawartych w ostatniej
kolumnie ww. tabeli (pn. „procentowy udział w kwocie kontraktu"). W tym zakresie zadano
pytanie nr 13 o następującej treści:
Pytanie 13:
Dot. pkt 2. Prosimy o wyjaśnienie, czy podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe
(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartości kontraktu) mogą
być modyfikowane przez Wykonawcę. Zwracamy uwagę, że w razie uznania, że wartości te
mają charakter sztywny (tj. nie mogą być modyfikowane), to w istocie tabela zawarta w pkt 2 nie
będzie zawierać i kalkulacji dokonanej samodzielnie przez Wykonawcę, a jedynie sztuczne
„rozbicie" ceny oferty ustalonej przez Wykonawcę na poszczególne elementy według odgórnie
przyjętej proporcji. Jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału
poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca
zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej
kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo" (tak jak zostało to
zrobione w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego w równoległym postępowaniu
prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie w formule
projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków").
Następnie Odwołujący wskazywał, że skutkiem analizy powyższej kwestii Zamawiający
z dniem 19 czerwca 2020 r. dokonał modyfikacji formularza oferta, zawierając w kolumnie nr 4
informację zatytułowaną „Maksymalny i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu”
podając większość wymaganych wartości procentowych poprzez wskazanie dwóch wysokości
połączonych myślnikiem. Jednocześnie Zamawiający dodał przypis dolny nr 1. Zdaniem
wykonawcy Budimex istotne było to, że zarówno tytuł kolumny 4 jak również treść przypisu
wskazują wyraźnie na zakresy (przedziały) procentowe, nie wspominając w żadnym razie o
istnieniu, pożądanym sposobie rozumienia i konsekwencjach ewentualnego naruszenia tych
punktów formularza (elementy pod nr 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8), co do których w kolumnie 4
pojawiła się jedna wartość procentowa.
Cena oferty wynika z poniższej kalkulacji
L.p.
Element
Kwota netto
Udział
procentowy
w kwocie
kontraktu
oferowany
przez
Wykonawcę
(w zakresie
wynikającym
z kolumny nr
4)
Maksymalny
i minimalny
procentowy
udział w
kwocie
kontraktu
1
1
2
3
4
1
Budowa drogi patrolowej
6-8%
2
Budowa nawierzchni DK
45-50%
3
Sieci sanitarne
10-15%
4
Kanalizacja teletechniczna
i energetyczna
8 - 10%
5
Budowa pompowni wód
deszczowych w tym
7-8%
5.1
zbiornik retencyjny
5%
5.2
Pompownia
1-2%
5.3
Zasilanie pompowni
1%
6
Pozostałe roboty
1-9%
7
Dokumentacja w tym
6%
7.1
Projekty wykonawcze
3%
7.2
Dokumentacja powykonawcza
3%
8
Próby i odbiory końcowe
2%
9
Razem netto poz
1+2+3+4+5+6+7+8
100%
1
W przypadku rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym
procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych, jako prawidłową
Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w przypadku gdy faktyczny procentowy
udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w
przedziale określonym w kolumnie nr 4 Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Odwołujący podnosił również, że w ramach weryfikacji dokumentacji przetargowej
dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią ww. formularza oferty a wzorem umowy, dotyczącą
wymaganego przez Zamawiającego udziału procentowego w kwocie kontraktu wykonania
dokumentacji. W związku z tym Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie nr 185.4 o treści:
„4.
Formularz ofertowy a wzór umowy.
Wykonawca wnosi o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego poz. 7 z
treścią art. 3 ust. 4 wzoru umowy. Zgodnie z treścią formularza ofertowego procentowy udział
kwocie kontraktu za wykonanie dokumentacji nie może przekroczyć 6% wartości oferty
natomiast zgodnie z art. 3 ust. 4 zd. 3 wzoru umowy, cyt. „Wynagrodzenie za wykonanie
Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości
tych Robót”. Która wartość jest wiążąca dla Wykonawcy?”
Zdaniem Odwołującego z treści pytania wynikało, że pomiędzy formularzem ofertowym
i wzorem umowy istniała z jednej strony rozbieżność, co do wysokości udziału procentowego, z
drugiej zaś w samej tabeli brak było wyraźnego wskazania, że jest to wartość maksymalna,
umowa natomiast w art. 3 ust. 4 zawierała wprost wskazanie, że wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji „nie może przekraczać" wymienionej tam wartości. Stąd też już w treści pytania
wykonawca dał wyraz przyjętemu rozumowaniu, zgodnie, z którym także wartości z kolumny 4
formularza ofertowego należy poczytywać, jako wartości maksymalne w przedziałach od
wartości „0", skoro Zamawiający w kilku miejscach (tj. tytule kolumny 4, przypisie 1, a także w
treści wzoru umowy) powołuje się na wartości min/max oraz przedziały. Rozumowaniu temu
Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył, co więcej, w treści odpowiedzi z dnia 8 lipca 2020
r. dokonał zmiany treści art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy dostosowując jego
treść do wymogów formularza ofertowego poprzez ujednolicenie wartości udziału procentowego
przedmiotowego elementu prac do poziomu 6% z zachowaniem wszakże słów „nie może
przekraczać".
„Ad. 4. Zamawiający informuje, że art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymuje brzmienie:
„Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych i Robót.
Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz
przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne
pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego
elementu Robót nie może przekraczać 6% wartości tych Robót”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została
jednak przez Zamawiającego odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że
jej treść - w ocenie PPPL- nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swej decyzji wskazał,
że zaoferowany przez wykonawcę udział procentowy 6 elementów robót „nie mieści się w
określonych przez Zamawiającego wartościach, a mianowicie:
Lp.
Nazwa elementu robót
Wartość elementu
netto w PLN
Udział procentowy
elementu w cenie
oferty,
zadeklarowany przez
Wykonawcę
Zakres procentowy
danego elementu robot
w cenie oferty
dopuszczony przez
Zamawiającego
Różnica
5.1
zbiornik retencyjny
1 290 000,00
4,78%
5%
0,22%
5.3
Zasilanie pompowni
174 327,00
0,65%
1%
0,35%
7
Dokumentacja w tym
1 120 000,00
4,16%
6%
0,84%
7.1
Projekty
wykonawcze
800 000,00
2,97%
3%
0,03%
7.2
Dokumentacja
powykonawcza
320 000,00
1,97%
3%
1,03%
8
Próby i odbiory końcowe
247 500,00
0,92%
2%
1,08%
Odwołujący wyjaśniał, że z treści zamieszczonej powyżej tabeli wynika, że mianem
niezgodnych z SIWZ Zamawiający określił wartości podane w ofercie wykonawcy Budimex dla
tych elementów robót, co do których formularz: ofertowy zawierał pojedyncze wartości udziału
procentowego, w tym także pkt 7, 7.1 i 7.2 traktujące o wykonaniu dokumentacji, co do której
Zamawiający sam w odpowiedzi na pytanie nr 185.4 dokonując zmiany wzoru umowy określił
wartość udziału procentowego, jako „niemogącą przekroczyć 6%". Jak wynika z wyliczenia
zawartego w treści odrzucenia oferty, w odniesieniu do tych elementów robót Budimex
zaoferował wartość 4,16% a więc bezsprzecznie nie przekroczył wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ 6%. Także, co do pozostałych elementów wykonania (pkt 5.1, 5.3 i 8)
Odwołujący nie zgadzał się z interpretacją Zamawiającego o niezgodności oferty w tym zakresie
z SIWZ.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ w zakresie wymaganych przez Zamawiającego treścią
formularza ofertowego wartości udziałów poszczególnych elementów robót w kwocie kontraktu.
Wprawdzie Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu nie wskazuje, wprost, że podane w pkt
5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 wartości należało rozumieć, jako „sztywne", wydaje się jednak, że właśnie
tak należy rozumieć jego stwierdzenie, iż „udział procentowy następujących elementów robót
nie mieści się w określonych przez Zamawiającego wartościach. Zdaniem Odwołującego z
takim rozumowaniem, a także jego efektem w postaci decyzji o odrzuceniu oferty Budimex, nie
sposób się jednak zgodzić.
Po pierwsze, dokonując zmiany treści formularza oferta w dniu 19 czerwca 2020 r.,
będącej skutkiem zapytania wykonawcy o charakter pojedynczych wartości w ostatniej kolumnie
tabeli z pkt 2 tego formularza, Zamawiający wyjaśnił jedynie, że „podane w ostatniej kolumnie
tabeli wartości procentowe mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w
formularzu, unieważniając jednocześnie dotychczasowy wzór tego formularza i zastępując go
wzorem, w którym zarówno w tytule kolumny 4, jak i w przypisie 1 mowa jest o wartościach
minimalnych i maksymalnych oraz przedziale. Podkreślone sformułowania jednoznacznie
prowadzą do rozumowania zgodnie, z którym także pojedyncze wartości zamieszczone w
kolumnie 4 tabeli można było traktować, jako przedziały/zakresy o maksymalnej wartości tą
liczbą określonej. Zdaniem Odwołującego takie rozumienie zapisów formularza potwierdził
Zamawiający także w treści odpowiedzi na pytanie wykonawcy Budimex dotyczące rozbieżności
pomiędzy treścią formularza ofertowego i wzoru umowy w odniesieniu do pożądanej przez
Zamawiającego wartości udziału procentowego wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji.
Skoro, bowiem w odniesieniu do pkt 7 tabeli (dokumentacja), a w konsekwencji także
wchodzących w jego skład punktów 7.1 i 7.2 (projekty wykonawczy i dokumentacja
powykonawcza), Zamawiający zastosował pojedyncza wartość (6%, 3% i 3%) rozumiejąc ją,
jako maksymalną, (czemu dał wyraz „W art. 3 ust. 4 umowy używając słów: „nie może
przekraczać"), przy braku zastrzeżeń Zamawiającego nie było podstaw by uznać, że inaczej
należy rozumieć pozostałe pojedyncze wartości zawarte w pkt 5.1. 5.3 i 8 przedmiotowej tabeli.
Po wtóre, Zamawiający w żaden sposób nie dał wykonawcom do zrozumienia, że
wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego należy
odczytywać inaczej jak tylko maksymalne wartości przedziałów, o których mowa w tytule
kolumny 4 oraz przypisie dolnym nr 1. Warto zauważyć, że dokonując modyfikacji formularza
dokonanej z dniem 19 czerwca 2020 r. Zamawiający ani w treści odpowiedzi na pytanie nr 13,
ani w samym formularzu (tytuł kolumny-czy przypis) nie rozróżnił, jakoby część podanych tam
wartości należało rozumieć inaczej niż jak to opisał (kwoty graniczne przedziałów). Także
udzielając odpowiedzi na pytanie Budimex nr 185.4, w którym Odwołujący wprost wskazał
sposób rozumienia wartości 6% jako maksymalnej („nie może przekroczyć") Zamawiający nie
zwrócił uwagi na potencjalne nieprawidłowości interpretacyjnego stronie wykonawcy Budimex,
wręcz przeciwnie, swoim działaniem polegającym na zmianie wzoru umowy utwierdził
Odwołującego w prawidłowości rozumowania w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego warto nadto zauważyć, że nie tylko Odwołujący w opisany wyżej
sposób zrozumiał i zastosował formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego.
Odwołującemu jest wiadome, że, także wykonawca występujący, jako Konsorcjum podmiotów:
Roboz P. P. ul. Kościuszki 25/20 05-300 Mińsk Mazowiecki, Drogomex Sp. z o.o. ul. Bryły 4 05-
800 Pruszków uznał wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza
ofertowego, jako maksymalne, przez co jego oferta także została przez Zamawiającego
odrzucona.
Biorąc pod uwagę fakt, że dwóch z pięciu wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć
oferty w Postępowaniu zastosowało interpretację SIWZ, która zdaniem Zamawiającego
determinuje odrzucenie ich ofert, należy skłonić się ku wnioskowi, iż w sprawie niniejszej
występuje przypadek niejednoznaczności w treści SIWZ, które należy interpretować na korzyść
wykonawców. Zastosowanie wskazanej zasady jest w ocenie Odwołującego także niezbędne
dla realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy założeniu
możliwości zastosowania różnych wykładni postanowień SIWZ w przedmiocie wysokości
procentowego udziału wynagrodzenia za poszczególne elementy robót w kwocie kontraktu,
Zamawiający powinien zastosować wykładnie względniejsza dla wykonawcy, kierując się
zasadą, iż wszelkie niejednoznaczności w treści SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, w sprawie niniejszej doszło do
sytuacji, w której istnieją uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowego sposobu rozumienia
treści w zakresie wartości zawartych w kolumnie 4 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego. Jak
wynika z dokonanego powyżej opisu stanu faktycznego, jak również powołanych dowodów, to
Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie o niejednoznacznej treści, których nie
zweryfikował ani nie objaśnił wykonawcom na etapie przed złożeniem ofert, mimo że kilkukrotnie
miał ku temu możliwość a wykonawcy zgłaszali w tym zakresie wątpliwości. Także działania
Zamawiającego polegające, na przygotowaniu dokumentacji przetargowej do innych części
zadania pn. „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków" nie dawała Odwołującemu
wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do problematycznych zapisów formularza
ofertowego Zamawiający, bowiem raz stosuje tabelę z udziałami procentowymi poszczególnych
elementów w wartości kontraktu wyłącznie poprzez wskazanie przedziałów, innym razem
natomiast oczekuje zaoferowanie ceny całkowitej bez potrzep jakiegokolwiek jej rozbicia.
Nie kwestionując w żadnym razie uprawnień ani zasadności działań Zamawiającego do
kształtowania dokumentacji przetargowej zgodnie z własnym przekonaniem o prawidłowości
tych działań Odwołujący wskazywał na te dokumenty jedynie pomocniczo, aby wykazać brak
podstaw skłaniających go do innego - niż to przedstawił w ofercie - rozumienia spornych
zapisów. Ponadto Odwołujący zauważał, że tej sprawie zaoferowana cena ma charakter
ryczałtowy, zatem jej rozbicie według kryteriów procentowych wymaganych przez
Zamawiającego nie zmienia w żaden sposób jej całkowitej wartości ani zakresu
odpowiedzialności Wykonawcy - za kompleksowe wykonanie zadania.
W dniu piśmie z dnia 13 sierpnia, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że
wnosi o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w rozdziale X ust. 6 SIWZ określił, iż
Formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez Wykonawcę na podstawie wzoru,
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. W ww. załączniku Zamawiający określił zakresy
procentowe udziału danego elementu robót w cenie oferty. Na trzynaście wierszy formularza w
siedmiu Zamawiający wskazał zakresy procentowe w formule zapisu „od ... % - do …% , zaś w
pozostałych sześciu wskazał konkretne wartości liczbowe, np. 6%. Zdaniem Zamawiającego
zważywszy jednoznaczną treść ww. załącznika trudno zgodzić się z argumentacja
Odwołującego, iż w tych wierszach tabeli, w których podane zostały konkretne wartości liczbowe
(bez widełek), Zamawiający wskazał jedynie wartości maksymalne. Gdyby tak było podałby
widełki od 0 do np. 6%. Wobec tego w ocenie PPPL szeroko omawiana przez Odwołującego
zasada interpretacji niejasności SIWZ na korzyść wykonawcy nie znajduje w tym przypadku
zastosowania. W opinii Zamawiającego w powołanym kontekście nietrafione jest powołanie
przez Odwołującego art. 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający zwracał uwagę, że treść przywołanego postanowienia istotnych postanowień
umowy (dalej: „IPU") dotyczy sposobu konstruowania harmonogramów: finansowo-rzeczowego
i robót: „Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych
i Robót. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz
przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne
pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego
elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości tych Robót.” Zdaniem Zamawiającego z
powyższego wynika, że w omawianym postanowieniu IPU sprecyzował on, że wartość
dokumentacji wykonawczej danego elementu Robót nie może przekroczyć 6% wartości tych
robót, a nie - jak wskazuje Odwołujący - 6% ceny oferty, do której odnosił się zapis formularza
ofertowego. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zważywszy powyższe, wobec
oczywistej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex
należało odrzucić.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej). Jedynie dodatkowo Izba ustaliła, że: w odpowiedzi na
powołane przez Odwołującego pytanie nr 13 (pismo z dnia 18 czerwca 2020 r.) Zamawiający
odpowiedział w następujący sposób: „Zamawiający dokona zmiany treści formularza
ofertowego. Zamawiający wyjaśnia, że podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe
(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartościach kontraktu)
mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w Formularzu. Tym samym
zamawiający unieważnia dotychczasowy wzór załączników - mają one status „nieaktualne”;
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w
ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą
między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których
wykonawca zobowiązany jest się stosować.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie było sporne między stronami, że
Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale X ust. 6 „Opis sposobu przygotowania oferty”
sprecyzował, że formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez wykonawcę na
podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w formie pliku opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W odpowiedzi na pytanie 13 pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał
modyfikacji formularza ofertowego w pkt. 2, tj. tabeli poprzez zmianę kolumny nr 4 pt.
„Procentowy udziału w kwocie kontraktu” na „Maksymalny i minimalny procentowy udział w
kwocie kontraktu, który został opatrzony przypisem nr 1 o następującej treści: „W przypadku
rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym
procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych,
jako prawidłową Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w
przypadku, gdy faktyczny procentowy udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający
z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w przedziale określonym w kolumnie nr 4
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)”.
We wskazanym formularzu oferty poniższe pozycje PPPL określił za pomocą
pojedynczych cyfr w następujący sposób: poz. 5.1. – 5%, poz. 5.3 – 1%., poz. 7 – 6%, poz. 7.1.
– 3%, poz. 7.2 – 3%, poz. 8 – 2%. Natomiast pozostałe pozycje formularza określono w postaci
„widełek” w następujący sposób: poz. 1. – 6-8%, poz. 2 – 45-50%, poz. 3 – 10-15%, poz. 4 – 8-
10%, poz. 5 – 7-8%, poz. 5.2 – 1-2%, poz. 6 – 1-9%.
Odwołujący w kolumnie nr 3 „Udział procentowy w kwocie kontraktu oferowanych przez
Wykonawcę (w zakresie wynikającym z kolumny nr 4)” w tabeli zawartej w pkt 2 formularza
ofertowego podał następujące dane względem następujących pozycji: poz. 5.1 – 4,78%, poz.
5.3. – 0,65%, poz. 7 – 4,16%, poz. 7.1 – 2,97%, poz. 7.2 – 1,97%, poz. 8 – 0,92%.
Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie
faktycznym sprawy, w przypadku pozycji wyrażonych w formularzu ofertowym w kolumnie nr 4
pojedynczą cyfrą dopuszczalne było podanie w kolumnie nr 3 procentowego udziału w kwocie
kontraktu w przedziale niższym niż wskazany przez Zamawiającego określoną cyfrą w kolumnie
nr 4? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Za przyjęciem takiego stanowisko przemawia to, że Zamawiający w treści
wspomnianego formularza oferty we wskazanych pozycjach nie zawarł jakiegokolwiek
procentowego przedziału, w którym wykonawca mógłby się poruszać, a podał tam konkretne
cyfry tj. odpowiednio 5%, 1%, 6% i 3%. Przy określeniu tych wielkości nie zawarł również
przyimka, „do”, który pozwałaby na przyjęcie za trafną argumentacji, iż wykonawca mógł podać
dowolny udział procentowy w kwocie kontraktu, z tym zastrzeżeniem, aby nie przekraczał on
wartości wyrażonej konkretną cyfrą w kolumnie nr 4. Podkreślić również należy, że w SIWZ brak
jest jakichkolwiek informacji na temat dolnej granicy udziału procentowego w kwocie kontraktu
dla elementów z poz. 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8. Tym samym należy uznać za niemające oparcia w
treści SIWZ założenie Odwołującego, że wykonawcy mogli w omawianym zakresie kształtować
udział procentowy poczynając od zera.
W kontekście powyższego, w świetle tak ukształtowanej treści specyfikacji, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Izba nie stwierdziła występowania w treści SIWZ niejasności, czy
też postanowień, które mogłyby budzić wątpliwości. Zwrócenia uwagi wymaga, że już w treści
pytania nr 13, w odniesieniu do pojedynczych cyfr, czy też liczb, zawartych w ostatniej kolumnie
tabeli (kolumna nr 4) wykonawca zadający pytanie stwierdził, że w przypadku braku możliwości
modyfikacji tych wartości uznać należy, że te mają one charakter sztywny. Natomiast w
przypadku, gdyby intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału
poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca
zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej
kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo". Z powyższego jasno
wynika, że nie budziło żadnych wątpliwości wykonawców, że wartości wyrażone za pomocą
konkretnych cyfr mają charakter sztywny. Natomiast w zakresie wartości procentowych
określonych „widełkowo” wykonawcy mogli mieć pewną swobodę przy ustalaniu zarówno
minimalnego jak i maksymalnego poziomu udziału poszczególnych elementów cenotwórczych
w wartości kontraktu. Potwierdzeniem powyższego była udzielona przez Zamawiającego
odpowiedź w ramach, której Zamawiający wyjaśnił, że podane w ostatniej kolumnie tabeli
wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w
wartościach kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę, ale tylko w zakresie
podanym w formularzu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że z tak ukształtowanej treść
specyfikacji należało wywieść, że te elementy zamówienia, które Zamawiający określił za
pomocą pojedynczych cyfr należało uznać za „sztywne”, tj. niepodlegające żadnej modyfikacji,
a te, które zostały określone za pomocą tzw. widełek mogły być zmieniane przez wykonawcę w
ramach przedziału zakreślonego przez Zamawiającego.
Z przedstawiony wyżej względów Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego,
który wskazywał, że w tej mierze postanowienia SIWZ były nieprecyzyjne i budziły wątpliwości.
Jeśli zaś chodzi o argumentację, którą Odwołujący opierał się o określeniu przez
Zamawiającego zarówno maksymalnego jak i minimalnego procentowego udziału w kwocie
kontraktu to Izba uznała ją za nietrafną. Izba zwraca uwagę, że w sytuacji, gdy Zamawiający
udział w kontrakcie określił za pomocą jednej cyfry, bez zakreślenia jakiegokolwiek przedziału,
to w takim przypadku oznacza to, że jest ona zarówno wartością minimalną jak i maksymalną,
co sprowadza się do tego, że jest konkretną wartością ustaloną na „sztywno” określoną przez
Zamawiającego. Tym samym stwierdzić należy, że niedopuszczalne jest jej przedstawianie w
innej postaci niż w konkretnej, wymaganej przez Zamawiającego wartości procentowej. Wobec
tego stwierdzić należy, że przedstawienie przez Odwołującego w formularzu ofertowym w
kolumnie 3 wartości udziału procentowego odmiennego od tego wskazanego w ww. tabeli, (tj. o
wartości niższej w kolumnie 4) przesądzało o wystąpieniu w treści oferty Odwołującego
niezgodności z treścią specyfikacji, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia w tej sprawie jest to, czy
niezgodność ta jest znikoma, czy też ma znacznie większe rozmiary oraz to, że inny wykonawca
biorący udział w postępowaniu popełnił ten sam błąd, co Odwołujący.
Kolejno odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Budimex w zakresie treści formularza
ofertowego w równoległym postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego
przedmiotem jest: „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i
B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków" to zwrócenia uwagi wymaga, że w toku rozprawy
Przystępujący wskazał, że w jego ramach jedna z pozycji formularza (dot. projektu) zawiera
wartość sztywną na poziomie 5%, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem Odwołującego, opierającym się o treść
odpowiedzi na pytanie 185 pkt 4. i stwierdziła, że z treści odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na ww. pytanie nie sposób wywieść wniosków, które formułuje Odwołujący.
Dostrzec należy, że treścią odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający poinformował, że art. 3 ust.
4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymał brzmienie, z którego wynikał, że wynagrodzenie za
wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 6%
wartości tych Robót. Izba stanęła na stanowisku, że z powyższego wcale nie wynika, że
Zamawiający w treści formularza oferty w odniesieniu do tego elementu dopuścił jakąkolwiek
tolerancję w zakresie udziału procentowego w kwocie kontraktu, co jednocześnie miałoby się
przekładać na pozostałe elementy wskazywane przez wykonawcę Budimex w treści odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało
oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
