rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1900/20
KIO 2004/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 i 17 sierpnia 2020 roku przez
wykonawców:
1) ML SYSTEM S
półka Akcyjna z siedzibą w Zaczerniu (KIO 1900/20)

2) FlexiPower
Group
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Kudrowicach (KIO 2004/20)

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nowy Targ z siedzibą
w Nowym Targu, która działa w imieniu i reprezentuje Gminy: Nowy Targ, Miasto Nowy
Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz
Trzebinia
przy udziale wykonawc
ów:
1)
FlexiPower
Group
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kudrowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1900/20);

2)
S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
Handlowy S. K.
z siedzibą w Klikawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2004/20);

orzeka:

1.
Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 1900/20 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,
ponowienie procesu badania i oceny ofert w tej części zamówienia, w tym
wezwanie wykonawcy FlexiPow
er do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp odnośnie do potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu – doświadczenia zawodowego;

2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3.
kosztami postępowania obciąża:
3.1.
Zamawiającego Gminę Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu w 1/3 części
kosztów oraz Odwołującego ML System S.A. siedzibą w Zaczerniu w 2/3
części kosztów i:
3.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania,
3.1.2.
zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą
w Nowym Targu na rzecz
Odwołującego ML System Spółka Akcyjna
z siedzibą w Zaczerniu kwotę 4 156 zł 60 gr (słownie: czterech tysięcy stu
pięćdziesięciu sześciu złotych 60/100 groszy), stanowiącą 1/3 części
uzasadnion
ych kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych z
ty
tułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu do Izby oraz noclegu.

4. Oddal
a w całości odwołanie w sprawie KIO 2004/20;

5.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i:
5.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FlexiPower Group Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisów od odwołania,
5.1.2.
zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na
rzecz Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt KIO 1900/20, KIO 2004/20

UZASADNIENIE

Sygn. akt KIO 1900/20
10 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą
w Zaczerniu
(dalej jako „Odwołujący” lub „ML System”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Montaż instalacji
odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn,
Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” prowadzi
Zamawiający: Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, która działa w imieniu
i reprezentuje wyżej wymienione gminy.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zakresie
części 2 zamówienia - jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów podanych w SIWZ,
o
ferty złożonej przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kudrowicach (dalej FlexiPower
), w sytuacji, w której podlegał on wykluczeniu, a oferta
Wykonawcy powinna
zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 16 u
stawy Pzp, względnie, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia FIexiPower z prowadzonego postępowania,
pomimo, iż Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (a w ocenie ML SYSTEM -
nawet w wyniku
celowego działania) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego co do posiadanego doświadczenia oraz co do parametrów oferowanego
modułu. Informacje te dotyczyły spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych
w pkt. 6.2.3. SIWZ oraz zgodności produktu z SIWZ, a zatem miały, bądź mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 u
stawy Pzp (względnie, art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp) poprzez
nieodrzucenie o
ferty FlexiPower, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a jako
zarzut ewentualny, także:
-
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień, pomimo, iż treść przedłożonych przez
Wykonawcę referencji sugerowała, iż FlexiPower może nie spełniać warunków udziału
w postępowaniu;

-
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniec
hanie wezwania FlexiPower do wyjaśnień
w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane moduły wymagań określonych przez
Zamawiającego;
-
oraz, z ostrożności, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania FlexiPower do przedłożenia poprawnego Załącznika nr 6 oraz referencji,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na dzień dzisiejszy bowiem
przedłożone przez FlexiPower dokumenty nie potwierdzają, by Spółka legitymowała się
odpowiednim doświadczeniem,
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy P
zp poprzez wybór oferty Wykonawcy zmodyfikowanej w toku postępowania na
skute
k przedłożenia karty katalogowej wskazującej na parametry produktu (modułu) innego
niż oferowany.
Odwołujący ML System wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty FlexiPower,
2)
wykluczenia z postępowania FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
3)
względnie, nakazanie odrzucenia oferty FlexiPower jako niezgodnej z SIWZ,
a na wypadek nieuwzględnienia wniosku:
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwania FlexiPower w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
lub art. 26 ust. 3 lub 4 u
stawy Pzp, do złożenia wyjaśnień lub dokumentów dotyczących
rzeczywiście posiadanego doświadczenia oraz dotyczących parametrów oferowanego
modułu,
5)
dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści
wyjaśnień/uzupełnień oraz zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasady
bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
K
opia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Termin dla
wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Odwołujący wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 29 lipca 2020 r. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
w przypadku uwzględnienia stawianych zarzutów, jego oferta zostanie poddana dalszej
ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIWZ kryterium oceny ofert, w wyniku której
dojść może do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu według wartości punktowej obliczonej przez
Zamawiającego.
Z ostrożności ML SYSTEM podał, iż Wykonawca: Sanito Sp. z o.o. został wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, co plasuje

Odwołującego na II miejscu w rankingu ofert. Sanito złożyła odwołanie od tej czynności,
jednak wyrokiem
sygn. akt. KIO 1213/20, zostało ono oddalone w dniu 17 lipca 2020 r.
Od powyższego wyroku nie wniesiono skargi.
Za najkorzystniejszą ofertę pod względem kryteriów podanych w pkt 18 SIWZ uznano
o
fertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę: FlexiPower Group z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł
brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na wezwanie: 3 dni robocze od momentu
zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane prace instalacyjne: 70 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego ML System wybrany Wykonawca podlega jednak
wykluczeniu z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji, a złożona przez
niego o
ferta winna być odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z wymogami SIWZ.
Brak wymaganeg
o doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania robót.
W pierwsze
j kolejności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 6.2.3. SIWZ,
Zamawiający wymagał, by Wykonawca - w zakresie części II zamówienia - legitymował się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości
min. 300 instalacji.
Flex
iPower w treści Załącznika nr 6 („Wykaz dostaw”) wskazał, że zrealizował
w wymaganym okresie zadanie pn.:
„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na
budynkach prywatnych
zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska,
Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego", w zakres którego wchodziło wykonanie
dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych (w tym 17
instalacji dla budynków użyteczności publicznej). ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY
INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w ty
m instalacje zamontowane na budynkach użyteczności
publi
cznej o łącznej mocy: 166,6 kWp.
Wykonawca
wyraźnie zatem oświadczył, iż wykonał 347 instalacji na budynkach,
w tym 17 instalacji na budynkach użyteczności publicznej.
Zamawiający w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 6 wymagał podania danych:
„opisu pozwalającego na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu” - w opisie tym
FlexiPower, wskazał własnymi słowami na „347 instalacji fotowoltaicznych”, co
jednoznacznie oznacza, iż celem wykazania doświadczenia w postaci dostawy min. 300
instalacji montowanych na budynku, Spółka powołała się na zadanie, w ramach którego
wykonała ich aż 347.
Prace były wykonane na rzecz Gminy Jastrząb oraz Gmin partnerskich w okresie od
dnia 25 kwietnia do dnia 31.10.
2018 r. Do wykazu dostaw FlexiPower dołączył referencje,
z dnia 4 marca 2019 r., podpisane przez koordynatora projektu oraz sekretarza gminy.
W treści referencji podano, iż przedmiot zadania polegał na „dostawie i montażu w oparciu

o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz
z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu".
Miejsca montażu instalacji, o których mowa w referencjach, były różne. Tylko część
instalacji wykonywana była na budynkach prywatnych, dlatego też w ocenie Odwołującego
ML System
dokumenty świadczą o podaniu przez FIexiPower informacji nieprawdziwych.
Jak wynika z ogólnodostępnych danych, miejscem montażu instalacji
fotowoltaicznych były nie tylko budynki prywatne (i 17 budynków użyteczności publicznej),
gdyż Zamawiający zakładał także montaż instalacji na gruncie. Potwierdza to treść
ogłoszenia o zamówieniu nr 2017/S 245- 511590, w której wskazano wyraźnie, iż wbrew
literalnej nazwie zadania, część instalacji może zostać wykonanych na gruncie lub na
budynkach gospodarczych.
Dodatkowo,
z
dostępnego
pod
adresem
http://jastrzab.com.pl/pliki/aktualnosci/2018/05/24/Umowa-wzor.pdf wzoru umowy podpisanej
z Beneficjentami projektu, wynika, że każdy z nabywców instalacji był zobowiązany do
złożenia „oświadczenia do celów ustalenia stawki podatku VAT”, czy instalacja
fotowoltaiczna zostanie zamontowana na budynku mieszkalnym, czy na gruncie (Załącznik
nr 1 do Umowy).
Co więcej, treść opracowanego dla zadania OPZ oraz załącznika nr 2a - 2e, gdzie
tabelaryczni
e zestawiono adresy montażu i wskazano na rodzaje instalacji planowanych są
do wykonania, także potwierdza, że co najmniej 78 instalacji miało być wykonanych na
gruncie. W konsekwencji, instalacji na budynkach, w tym budynkach użyteczności publicznej,
Flex
iPower wykonał nie więcej jak 269.
Powyższe nie tylko dowodzi, iż FlexiPower, nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, lecz także, że Wykonawca podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Z ostrożności Odwołujący już w tym miejscu podkreśla, iż
Zamawiający zaniechał szczegółowej weryfikacji wskazanego doświadczenia wykonawcy
i rzetelnego wyjaśnienia wskazanych rozbieżności - pomimo, iż z ogólnodostępnych w sieci
i
nternet informacji wynika, że FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynku. Powyższe
już samo w sobie stanowi uchybienie Zamawiającego.
Przesłanki wykluczenia FlexiPower z postępowania
W ocenie ML System
, FlexiPower, na skutek rażącego niedbalstwa bądź też wręcz
w sposób celowy, wykorzystując nieprecyzyjną treść Referencji, wprowadził Zamawiającego
w błąd co do ilości rzeczywiście wykonanych instalacji na budynkach, a tym samym,
wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu posiadania wymaganego doświadczenia.
W
treści referencji obok opisu wykonywanych zadań „polegających na montażu, 347
zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcja dostosowaną do miejsca montażu”
pojawia się nazwa projektu: „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii na budynkach

w Gminach J
astrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz na budynkach użyteczności publicznej
powiatu Szydłowieckiego” oraz nazwa zadania: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych
na budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: J
astrząb, Mirów, Chlewiska,
Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego.”
Sam opis
czynności wykonanych przez Wykonawcę w ramach powołanego zadania
nie odwołuje się już jednak do „budynków” czy „obiektów” - wręcz przeciwnie. Opis
zamieszczony w treści Referencji wskazuje wyraźnie na fakt, iż zależnie od miejsca
montażu, konstrukcje były różne i wymagały „dopasowania”. Treść referencji potwierdza, że
Wykonawca wykonał 347 zestawów instalacji „wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca
montażu”. Referencje można ocenić jako "nieprecyzyjne" czy "źle zredagowane", jednak nie
kłamliwe.
Informa
cje podane przez Gminę Jastrząb w treści referencji, tj. nazwa zadania
i projektu, zestawione łącznie z zakresem prac, mogą na pierwszy rzut oka błędnie
sugerować, że wszystkie 347 instalacji wykonano na budynku. Wykonawca - wykorzystując
nieprecyzyjność zapisów oraz wadliwie przyjętą w ramach powołanego projektu nazwę
zadania, przedłożył ten dokument celem potwierdzenia należytego wykonania co najmniej
300 instalacji posadowionych na budynkach. Sam fakt wykorzystania referencji celem
wykazania zastrzeżonego w treści SIWZ warunku już świadczy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd co do liczby rzeczywiście wykonanych instalacji.
Co więcej, FlexiPower zapewnił dodatkowo Zamawiającego, w treści Załącznika nr 6,
iż w ramach robót o nazwie, podanej w cudzysłowie, wykonał: „dokumentację projektową,
dostawę i montaż 347 instalacji” . Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wymóg SIWZ co do
wskazania "minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na
budynkach w ilości min. 300 instalacji”, Wykonawca oświadcza, iż wykonał "347 instalacji", to
oznacza, że potwierdza wykonanie 347 instalacji referencyjnych, do których odnosi się
SIWZ, czyli instalacji na budynkach. Treść oświadczenia Wykonawcy wyraźnie wskazuje
zatem, iż posiada doświadczenie wyższe niż wymagane - podana przez niego ilość
wykonanych instalacji znacznie przekracza określone w SIWZ minimum. Powyższe jest
jednak nieprawdą, bowiem FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynkach, a przedmiot
referowanego zamówienia obejmował prace tak na obiekcie, jak i na gruncie. Wykonawca
przedstawił zatem Zamawiającemu informacje nieprawdziwe dwukrotnie:
-
przedstawiając nieprecyzyjny dokument referencji, sugerujący wykonanie 347
instalacji na budynkach,
-
oraz potwierdzając w treści Załącznika nr 6, w ramach samodzielnie sformułowanej
wypowiedzi (
nie będącej cytatem nazwy zadania ani projektu), że Spółka wykonała 347
instalacji.

Projekt, na który powołuje się Spółka, zakładał wykonanie około 269 instalacji na
obiektach. Spółka powinna zostać wykluczona w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp. gdyż podała Zamawiającemu dwukrotnie (raz samodzielnie, raz poprzez dokument
referencji)
informację oczywiście nieprawdziwą.
Odwołujący z ostrożności tylko wskazał, iż ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1
ust
awy Pzp dwie przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24
ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt
16, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd [w przepisie jest
bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie]. Dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest stwierdzenie, że do podania
info
rmacji nieprawdziwych doszło na skutek lekkomyślności [tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2018 r. KIO 1425/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18].
W ocenie ML System, FlexiPower, w wyniku zamierzone
go działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
określone w pkt. 6.2.3. SIWZ warunki udziału w postępowaniu, co uzasadnia wykluczenie
Spółki w oparciu o pierwszy z wyżej powołanych przepisów.
W przypadku, w którym Spółka rzetelnie przedstawiłaby zakres zdobytego
doświadczenia, wskazałaby, że w ramach zadania o podanej nazwie wykonała, przykładowo,
302 lub 310 instalacji na budynkach, i wyjaśniła rozbieżność pomiędzy liczbą wykonanych
instalac
ji a treścią referencji - tak jak to wyjaśniła w przypadku budynków użyteczności
publicznej. Wyjaśnienia takie pozwoliłyby spółce na dalszy udział w postępowaniu.
Z
estawiając ze sobą treść OPZ i nazwę zadania wynika, że błędnie oznaczono zamówienie,
tj. że zadanie błędnie określono jako "dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na
budynkach prywatnych", w sytuacji, w której dotyczyło dostawy i montażu instalacji także na
budynkach użyteczności publicznej, budynkach gospodarczych oraz na gruntach.
FlexiP
ower nie podała w treści Załącznika nr 6, ani w żadnym innym dokumencie takiej
informacji, stąd też do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wie, ile rzeczywiście wykonano
instalacji na obiekcie, i dysponuje wyłącznie nieprawdziwą cyfrą 347.
Fałszywe przedstawienie faktów wynikało natomiast bądź to ze skrajnie rażącego
niedbalstwa, polegającego na przygotowaniu oświadczenia zawartego w treści Załącznika nr
6 li tylko w oparciu o nazwę zadania, bez choćby pobieżnej weryfikacji zakresu rzeczywiście
wykonanych rob
ót, bądź - co bardziej prawdopodobne, z celowego działania Spółki, która
posiada przecież wiedzę o liczbie faktycznie wykonanych przez siebie instalacji na gruncie.
Z ostrożności jednak Odwołujący powołuje w odwołaniu obie z podstaw prawnych
wykluczenia,
podkreślając, iż nawet podanie danych w wyniku zwykłej lekkomyślności,

dyskredytuje Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu - nieprawdziwa informacja miała
wpływ na decyzje Zamawiającego, co spełnia wymóg z art. 24 ust. 1 pkt. 17 in fine.
Z ostrożności Odwołujący także podnosił, iż wobec braku szczegółowych wyjaśnień
w treści Załącznika nr 6 co do faktycznej liczby wykonanych instalacji, sam fakt przedłożenia
referencji o
określonej treści powinien być traktowany jako wprowadzenie Zamawiającego
w błąd. W orzecznictwie bezspornie praktycznie przyjmuje się bowiem, iż wprowadzające
w błąd informacje mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada Zamawiającemu
[Tak wyrok
z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 576/17]. Dlatego też Odwołujący uważa, że
do podania nieprawdziwych danych doszło dwukrotnie - jeżeli chodzi o wymagane
doświadczenie, oraz jednokrotnie - w zakresie parametrów oferowanego modułu.
Brak możliwości korekty błędnie podanej ilości instalacji
Przedstawione z odwołaniem dokumenty potwierdzają, iż w ramach referowanych
robót Wykonawca wykonał co najwyżej 269 instalacji na budynkach. Z wchodzących w skład
zamówienia 347 instalacji 78 instalacji posadowionych zostało bowiem na gruncie.
Z ostrożności wskazano, iż dostrzeżone przez Odwołującego uchybienie nie polega
konwalidacji, stąd też wadliwie podanej liczby nie można skorygować ani na etapie
postępowania odwoławczego, ani podczas ponownego badania i oceny ofert, nawet jeżeli
liczba wykonanych instalacji na budynkach byłaby wyższa niż 300.
Odwołujący dopuszcza taką możliwość, by doszło do drobnych odstępstw w toku
realizacji ww. zadania, tj. by część Beneficjentów deklarujących chęć wykonania instalacji na
gr
uncie, zdecydowała się na jej montaż na dachu, i odwrotnie - by planowane pierwotnie do
montażu na dachu instalacje, posadowione zostały finalnie na gruncie. Możliwym jest także,
by część osób pierwotnie deklarujących udział w projekcie, po jego rozpoczęciu
zrezygnowała, co obligowało Zamawiającego do wskazania innych Beneficjentów,
a w konsekwencji, prawdopodobnie innych miejsc i sposobów montażu. Tego rodzaju
zmiany zdarzają się w toku realizacji inwestycji z udziałem konsumentów, a w zasadzie są
nieunik
nione. Należy jednak przyjąć, iż w stopniu graniczącym z pewnością nie jest
możliwym, by wszystkie 78 osób pierwotnie zainteresowanych montażem instalacji na
gruncie nagle zmieniło zdanie. FlexiPower zapewnił w Załączniku nr 6, iż wykonał 347
instalacji na
budynku, stąd też wykonanie takiej ilości instalacji na budynku Spółka musi
potwierdzić w toku postępowania odwoławczego. Liczba "347” musi być prawdziwa. Choćby
jedna instalacja na gruncie dyskredytuje już Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu,
gdyż będzie podważać prawdziwość podanych w treści Załącznika nr 6 danych.
Innymi słowy, jeżeli liczba „347” instalacji na budynku okaże się nieprawdziwa - to bez
względu na ilość faktycznie wykonanych robót, podana błędnie liczba nie może zostać
zastąpiona. Możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w przypadku

złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest bowiem
bezwzględnie wyłączona. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie
można bowiem uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(Tak wyrok KIO z dnia 07 marca 2019r, KIO 271/19; wyrok KIO 526/15, KIO 177/15 oraz KIO
1370/15). W
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd
Zamawiaj
ącego mające wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma bezwzględny
obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie
przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
Zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych.
U
przedzając ewentualną obronę FlexiPower, iż bez względu na faktyczną ilość
wykonanych instalacji, jeżeli tylko rzeczywista liczba jest inna niż 347 instalacji na obiekcie,
Spółka powinna zostać wykluczona z dalszego udziału w postępowaniu.
Z ostrożności, nawet jednak - wbrew utartej linii orzeczniczej i oczywistości
naruszenia, uznanie, iż wadliwie podana cyfra może zostać skorygowana, nie uzasadniałoby
oddalenia odwołania. Zamawiający zaniechał bowiem podjęcia jakichkolwiek działań
wyjaśniających (które powinny być podjęte w toku oceny ofert, nie zaś przed KIO) co
świadczy o zasadności naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Jakkolwiek w ocenie ML
SYSTEM w
przypadku stwierdzenia wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie jest możliwe
skorzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów, to z naprawdę daleko
idącej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
Dokładna analiza treści przedłożonych przez FlexiPower referencji, które odwołują się
wyraźnie do różnych miejsc montażu, winna obligować Zamawiającego do wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy złożonym przez Spółkę oświadczeniem o wykonaniu 347 instalacji na
b
udynkach a ogólnodostępnymi informacjami wskazującymi, że sporne instalacje
wykonywane były także na gruncie.
Niezgodność treści Oferty z wymaganiami SIWZ
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż FlexiPower zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nieodpowiadający treści SIWZ.
W
celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający zgodnie z pkt. 8.7.3
SIWZ wymagał przedłożenia :
-
certyfikatu potwierdzaj
ącego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN
61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie
z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp;
-
karty techniczne (specyfikacje techniczne producenta) modułu fotowoltaicznego
i inwe
rtera obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów

zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do
SIWZ, zgodnie z 2.3 (dla modułu) i pkt 2.4 (dla inwertera).
Doku
menty te miały potwierdzić m.in. iż współczynnik temperaturowy mocy
oferowanego moduł (zgodnie z treścią Załącznika nr 1b do SIWZ, tabela „wymagania
modułów fotowoltaicznych” - pkt 6) wynosi maksymalnie 0,39%/K. Ponadto, zgodnie
z wymaganiem zawartym w zał. 1b do SIWZ, moduły powinny posiadać certyfikaty IEC
61215 oraz IEC 61730 oraz być zgodne z dyrektywami 2014/35/EU oraz 2014/30/EU.
Z formularza oferty FlexiPower wynika, iż w zakresie części 2, FlexiPower zaoferował
moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M. Współczynnik temperaturowy mocy
urządzenia istotnie przekracza wymaganą przez SIWZ granicę. W treści karty katalogowego
producenta,
dostępnej
pod
adresem
http://sunergwietnam.com/san-pham/72-celIs-
monocrvstallme-solar-modules- sun72m/ warto
ść ta, oznacza jako "Temperature Coefficient
of Pmax”, wynosi natomiast 0,40%/C.
Powyższe wartości mają realny wpływ na uzyski przy wzroście temperatury pracy
modułu, dlatego powyższe uchybienie ma charakter nie tylko formalny. Współczynnik
temperaturowy mocy to jeden z najistotniejszych
parametrów świadczącym o tym jaką moduł
osiągnie moc w danej temperaturze. Mówi on, o ile procent zmniejszy się moc modułu
z każdym stopniem powyżej określonej temperatury testowej - im parametr bliższy zeru, tym
lepiej. Zamawiający dążą zatem do tego, by oferowany moduł miał najmniejszy współczynnik
temperaturowy, stąd też w treści SIWZ zastrzeżono, iż nie może on być wyższy niż 0,39%/K.
Jest to maksymalna wartość, jaką dopuścił Zamawiający. Moduł zaoferowany przez
FlexiPower przekracza ją o 0,01%, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż różnica temperatur 1 stopnia C (Celsjusza) jest
równa różnicy 1 K (Kelwina), więc oba parametry można ze sobą porównać, zestawiając ze
sobą podane powyżej wartości nominalne, bez przeliczania.
Odwołujący ML System nie ma wiedzy, dlaczego współczynnik temperaturowy
w treści karty katalogowej przedłożonej przez FlexiPower jest inny niż w oryginalnym
dokumencie -
bez względu jednak na fakt, czy liczba ta została celowo zmieniona (co znów,
świadczyłoby o podaniu nieprawdy i mieściłoby się w granicach podniesionego zarzutu
podania nieprawdziwych informacji), czy też przedłożona przez Wykonawcę karta dotyczy
innego modelu niż oferowany, oferta i tak podlega odrzuceniu.
Oryginalny m
odel modułu monokrystalicznego „UNERGY USA WORKS LLC
SUN360-
72M” jaki został zaoferowany w treści Formularza Ofertowego cechuje bowiem
wartość 0.40%C, która jest niezgodna z SIWZ. Wykonawca oferując taki model, bez żadnych
dopisków/adnotacji wskazujących na „modyfikację” standardowego egzemplarza, oferuje
moduł „z półki” dostępny w standardowej ofercie Producenta. Taki moduł nie spełnia

natomiast wymagań SIWZ, co potwierdza wprost Producent urządzenia, podając jego
parametry na podanej stronie internetowej.
Z daleko idącej ostrożności ML SYSTEM podał, uprzedzając nijako potencjalną
argumentację FlexiPower, iż niezgodny z treścią SIWZ parametr zostanie na potrzeby
realizacji umowy zmieniony, że dla oceny zgodności modułu z SIWZ wiążąca jest w tym
przypadku or
yginalna karta katalogowa producenta urządzenia, nie zaś dokument
przedłożony przez Wykonawcę. Wobec braku jakiegokolwiek zastrzeżenia o „modyfikacji”
oferowanego produktu, zmiana współczynników temperaturowych czy też innych cech
oferowanego urządzenia poprzez podanie w karcie katalogowej, po otwarciu ofert i na
wezwanie Zamawiającego, nowych wartości, zgodnych w SIWZ lecz odbiegających od tych
standardowych, świadczy o konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp. Tego rodza
ju zmiana parametrów oferowanego urządzenia świadczy bowiem
o niedopuszczalnej negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak wyrok
z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt. KIO 595/20).
W
ada złożonej oferty, polegająca na braku zgodności oferowanego produktu z
wymogami SIWZ, nie podlega sanacji. Każda zmiana niezgodnego z treścią SIWZ parametru
będzie bowiem prowadzić do niedopuszczalnej zmiany oferty. Z ostrożności tylko
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wskazana rozbieżność
zasługiwała na wyjaśnienie przez Zamawiającego. Pomimo oczywistej niezgodności
parametrów, Zamawiający nie podjął w toku postępowania żadnej próby weryfikacji,
czy oferowane urządzenie spełnia rzeczywiście wymogi SIWZ.
Dodatkowo wskazano,
iż z treści karty katalogowej oferowanego modułu, wynika, iż
moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M posiada tolerancję mocy w zakresie
0 ~ +3%,
co w przeliczeniu do modułów o mocy 360 W (oferowanych przez FlexiPower) daje
10,
8 W. Wartość ta jest ponad dwukrotnie wyższa od wymaganej przez Zamawiającego
w SIWZ -
co oznacza, że moduł oferowany przez FIexiPower nie spełnia wymagań
Zamawiającego zawartych w SIWZ także i w tym zakresie. Powyższe także świadczy
w sposób wyraźny o niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ i uzasadnia jej
odrzucenie w opa
rciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, względnie, w oparciu o treść
art. 89 ust. 1 pkt 1 u
stawy Pzp, jeżeli Izba uzna, iż na skutek wprowadzenia zmian do
oryginalnej karty katalogowej doszło do zmiany oferty.
O
pisana sytuacja w ocenie Odwołującego powinna być także, a może przede
wszystkim, oceniona pod kątem podania informacji nieprawdziwych. Wskazane przez
FIexiPower parametry modułu różnią się bowiem od standardowego w stopniu istotnym, co
uzasadni
a wykluczenie Spółki z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego
w błąd co do właściwości oferowanego modułu.
Mając na uwadze, Odwołujący ML System wnosił jak na wstępie.

Sygn. akt KIO 2004/20

W dniu 17 sierpnia FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k
. z siedzibą w Pabianicach
(dalej jako „Odwołujący 2” lub „FlexPower”), na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył odwołanie w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części
IV.
Odwołanie złożono wobec:
-
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład
Produkcyjno Handlowy S. K. (dalej jako ZPH S. K.),
-
zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K. .
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty ZPH S. K.
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie
z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których
oferta nie podlegała odrzuceniu,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ZPH S. K.
, która jest niezgodna z SIWZ w zakresie:
a)
niespełnienia parametru minimalnego „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane
biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW (rozdział 2,
str. 9 OPZ -
załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”;
b)
niespełnienia (niewykazania spełnienia) przez urządzenie SKP BIO 16 parametru
minimalnego „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności
energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania
Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących
ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis
przedmiot
u zamówienia (kotły na biomasę)”,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 171 w zw. z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w zw. z § 4 i 5 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na
paliwo stałe w zw. z art. 3 ust. 1 i 2. oraz z pkt lit. f załącznika II do Rozporządzenia Komisji
(UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla
kotłów na paliwo stałe poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., pomimo oczywistej
niezgodności zaoferowanych dostaw z przepisami obowiązującego prawa w zakresie, w
jakim kotły z typoszeregu SKP BIO nie powinny zostać dopuszczone do obrotu jako
niezapewniające wymagań ochrony środowiska, tj. emisji tlenków azotu, wyrażonych jako

ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń
nieprzekraczającej 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę.
Z o
strożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że na Zamawiającym ciąży
obowiązek wezwania do złożenia dokumentu lub złożenia stosownych wyjaśnień :
5)
art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ZPH S. K.
do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w zakresie potwierdzenia
spełniania
przez
oferowane
dostawy
zgodności
z
wymaganiami
OPZ
w zakresie parametrów minimalnych:
a)
„Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem
paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW" (rozdz
iał 2, str. 9 OPZ załącznik nr 1d opis
przedmiot
u zamówienia (kotły na biomasę)”,
b)
„Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej
i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia
Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na
paliwo stałe" (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na
biomasę)”.
Odwołujący FlexiPower wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części IV,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S.
K. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty,
Z ostrożności procesowej:
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S.
K.
w jej wyniku wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp .
Zawiadomienie o wyborze najkorzy
stniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu
w dniu 8 sierpnia 2020 roku. W związku z powyższym dziesięciodniowy termin został
dochowany
. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis
w wymaganej wysokości został prawidłowo uiszczony na rachunek UZP.
W sprawie O
dwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
analizowanego postępowania. W razie wystąpienia przesłanek odrzucenia ofert ZPH S. K.,
oferta wykonawcy FlexiPower będzie ofertą ocenioną najwyżej.
Zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K.
W treści opisu przedmiotu zamówienia (rozdział 4.2.4.2. SIWZ) Zamawiający określił
wymóg zaoferowania kotłów o mocy min. 30 kW przy jednoczesnym określeniu w opisie
przedmiotu zamówienia, że źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą

z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW [rozdz
iał 2, str. 9 OPZ
załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)].
W formularzu ofertowym ZPH St. .
złożył oświadczenie, w którym zaoferował kotły na
biomasę K. SKP BIO 35kW - kocioł z typoszeregu SKP BIO.
W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ZPH S. K.
złożył kartę
katalogową kotła, gdzie w pozycji „SKP BIO 35 kW” wskazana została znamionowa moc
cieplna kotła 30 kW z zastrzeżeniem, że moc kotła została ograniczona elektronicznie.
Tymczasem załączone do uzupełnień na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumenty (
sprawozdanie z Badań nr 210/17-LG) wskazują, że zaoferowane urządzenie
albo posiada moc nominalną 35 kW albo nie zostało przebadane zgodnie z normą PN-EN
303-
5:2012 (co stanowiło wymóg SIWZ, zgodnie z punktem 8.7.3. lit. g) – wymóg miał zostać
potwierdzony certyfikatem oraz raportem z badań.
Sprawozdanie z badań nr 210/17-LG złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wskazuje bowiem,
że zarówno tabliczka znamionowa potwierdza moc nominalną 35 kW
oraz
wyniki badań (5.2.WYNIKI BADAŃ i OCENA KOTŁA Z OBOWIĄZUJĄCYMI
WYMAGANIAMI ZAWARTYMI W NORMIE PN-EN 303-5:2012) - nominalna moc cieplna: 35
kW. Zatem w
szelkie badania dotyczące oferowanego kotła SKP BIO 35 zostały
przeprowadzone w warunkach mocy nominalnej na poziomie 35 kW, a więc w warunkach
przekraczających próg działania urządzeń w zakresie mocy od 12 do 30 kW, co wskazuje na
niezgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia.
Co istotne,
nominalna (znamionowa) moc cieplna kotła nie jest jedynie pojęciem
stricte technicznym, ale posiada także swoją definicję legalną zawartą w art. 2 pkt 1
Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów
dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe, gdzie wskazuje się, że „znamionowa
moc cieplna" (Pr
) oznacza, wyrażaną w kW, deklarowaną moc cieplną kotła na paliwo stałe
zapewniającego ogrzewanie zamkniętych pomieszczeń w drodze spalania paliwa
zalecanego.
Skoro zatem ZPH K.
do celów badań i na tabliczce znamionowej zadeklarował, że
moc cieplna
urządzenia jest mocą o wartości 35 kW, to nieracjonalnym jest zaakceptowanie
elektrycznego ograniczenia tejże mocy i określenie jej w sposób inny, dostosowany jedynie
dla celów postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie O
dwołującego oferta ZPH K. jest niezgodna także w zakresie wymagania
„Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i
emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia
Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na

paliwo stałe” (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na
biomasę). Dla potwierdzenie powyższego parametru, zgodnie punktem 8.7.3. lit. g) SIWZ
wymagane było złożenie certyfikatu oraz raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła z
normą PN - EN 303-5:2012 oraz certyfikatu potwierdzającego spełnianie wymagań klasy 5
kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.
ZPH K.
w uzupełnieniu na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił:
-
sprawozdanie z
badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16,
-
sprawozdanie z
badań nr 209/17-LG dla kotła SKP BIO 20,
-
sprawozdanie z
badań nr 128/14-LG dla kotła SKP BIO 25,
-
sprawozdanie z
badań nr 210/17-LG dla kotła SKP BIO 35.
Spełnienie warunków określonych w wymaganiach SIWZ wymagało przedstawienia
badań i certyfikatów dla każdego z urządzeń oferowanych przez Wykonawcę.
Tymczasem ZPH K.
przedstawił badania dla typoszeregu kotłów wykonane
w spo
sób niezgodny z normą PN-EN 303.5-2012. W uzupełnieniu z dnia 24 kwietnia 2020 r.
przedstawione zostały co prawda cztery sprawozdania z badań, jednakże dwa z nich
(1)
sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16 oraz (2) sprawozdanie z badań
nr 128/14-
LG dla kotła SKP BIO 25, to sprawozdania z badań przeprowadzonych
odpowiednio w roku 2015. Dwa
pozostałe sprawozdania zostały przeprowadzone w roku
2017 i zgodnie z zaświadczeniem sporządzonym przez Instytut Energetyki Instytut
Badawczy z dnia 28 mar
ca 2019 r., załączonym do wyjaśnień wykonawcy, w listopadzie
2017 r. zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność
z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r.
Przeprowadzone uzupełniające badanie, uwzględniające przywołane przepisy zgodności
z normą PN-EN 303.5-2012 dotyczy jednak, jak wykazał sam Wykonawca, jedynie kotłów
SKP BIO 20 i SKP BIO 35. Norma ta nie pozwala w przedmiotowej sytuacji zakwalifikować
urządzenia SKP BIO 16 jako należącego do tego samego typoszeregu co urządzenie SKP
BIO 20 i SKP BIO 35, w związku z czym ZPH S. K. nie wykazał, aby urządzenie to spełniało
wymóg klasy 5.
Zgodnie z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168 u.p.o.ś Minister Rozwoju i Finansów został
delegowa
ny do określenia szczegółowych wymagań dla stwierdzenia spełnienia wymagań
przez określone grupy produktów mając na celu ograniczenie negatywnego wpływu na
środowisko na etapie ich użytkowania. Art. 171 u.p.o.ś wprowadza zakaz wprowadzenia do
obrotu produk
tów nieodpowiadającym tym wymogom. Oznacza to, że produkt wprowadzony
do obrotu, a niespełniający powyższych wymogów nie powinien być dopuszczony jako
dostawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W § 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r.
w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe określone zostały graniczne wartości emisji

oraz graniczne wartości sprawności cieplnej, których spełnienie możliwe było jedynie po
przeprowadzeniu badania zgodnie z rozporządzeniem akredytacyjnym. Badanie to dotyczyć
miało wszelkich kotłów na biomasę - także tych, które zostały wyprodukowane przed 1
października 2017 r. Jednocześnie przeprowadzone badanie to wykonywane po wejściu
w życie Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie
wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do
wymogów dotyczących ekoprojektu dla Kotłów na paliwo stałe - dla produktów
wprowadzanych do obrotu po 1 stycznia 2020 r. (a takimi niewątpliwie są oferowane przez
ZPH K.
w postępowaniu kotły) - powinno wykazać zgodność z pkt. 1 lit. f załącznika II do
przedmiotowego rozporządzenia. „Od dnia 1 stycznia 2020 r. kotły na paliwo stałe muszą
spełniać następujące wymogi emisje tlenków azotu, wyrażone jako ekwiwalent dwutlenku
azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 200 mg/m3
w przypadku kotłów na biomasę oraz 350 mg/m3 w przypadku kotłów na paliwa kopalne”.
Załączone przez ZPH K. sprawozdania przedstawiają następujące wartości - -- - Dla
kotła SKP BIO 16 (237 mg/m3 w pierwszym pomiarze)
-
Dla kotła SKP BIO 25 (197 mg/m3 w pierwszym pomiarze)
-
Dla kotła SKP BIO 35 (225 mg/m3 w pierwszym pomiarze)
Wobec danych przytoczonych przez samego Wykonawcę, kotły na biomasę
ofer
owane w postępowaniu przekraczają ustanowioną w przepisie powszechnie
obowiązującym normę emisji tlenków azotu. Przekroczenie przedmiotowej normy narusza
przepisy wewnętrzne prawa ochrony środowiska, ale także wprost stoi w sprzeczności z art.
8 o
Rozporządzenia Komisji, zgodnie z którym do dnia 1 stycznia 2020 r. państwa
członkowskie mogą zezwolić na wprowadzanie do obrotu i do użytkowania jedynie kotłów na
paliwo stałe, które są zgodne z obowiązującymi przepisami krajowymi dotyczącymi
sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń oraz emisji cząstek stałych,
organicznych związków gazowych, tlenku węgla i tlenków azotu. Zaniechanie odrzucenia
oferty ZPH K.
pozwoliłoby na usankcjonowanie sytuacji, w której przedmiotem zamówienia
publiczne
go stanie się produkt nieprzebadany zgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującymi
oraz
wprowadzenie
do
obrotu
urządzenia
niezgodnego
z normami wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji.
Z
godnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia
21 lutego 2019 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo
stałe ustawodawca sprecyzował definicję pojęcia „wprowadzania do obrotu", przez które
rozumie się nie tylko wprowadzanie produktu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po raz
pierwszy, ale również sprzedaż na rynku wtórnym, sprzedaż za pomocą środków
porozumiewania się na odległość (internet), najem, instalację i podłączenie do systemu
grzewczego.

Wobec opisanych wadliwości oferty ZPH K. czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli spełniania wszystkich
wymogów nałożonych przez SIWZ, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną
z SIWZ. Nadto oferta jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
R
ozbieżności, które mają de facto charakter nieusuwalny - zaoferowanie produktów, które
nie zostały przebadane zgodnie z SIWZ, produktów, wobec których złożono dokumenty
potwierdzające, że nie spełniają one warunków OPZ, a wreszcie produktów niezgodnych z
ustawą - prowadzą do wniosku, że powyższa oferta, po porównaniu dokumentów
przedmiotowych z SIWZ winna zostać odrzucona przez Zamawiającego bez wdrażania
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut ewentualny dotyczy ewentualnej korekty
dokumentów złożonych na wezwanie
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, w ocenie FlexiPower jednak przeprowadzone już przez
Zamawiającego dodatkowe badanie oferty w procedurze sanacyjnej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
zostało przeprowadzone poprawnie. Wobec tego zarzut ten stawiany jest jedynie
z daleko idącej ostrożności procesowej.
Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
należy uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp (zasada legalizmu),
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazany zasadom.
Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z
dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune
di Cingia de' Botti; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni
v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10).
Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy zatem uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym, Odwołujący FlexiPower wnosił jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o
udzieleni
e
zamówienia
ofertach,
wyjaśnieniach,
odwołaniach,
pismach
procesowych, pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1900/20

Ustalono,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy poprzedzającego ofertę Odwołującego w rankingu ofert, pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca FlexiPower Group
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Kudrowicach.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej
dokumentacji oraz pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego, Izba ustaliła, że
FlexiPower złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało jako pracę referencyjną zadnie
pn.
„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych zlokalizowanych
na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego”,
w zakres którego wchodziło wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347
instalacji fotowoltaicznych (
w tym 17 instalacji dla budynków użyteczności publicznej).
ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w tym instalacje
zamontowane na budynkach użyteczności publicznej, o łącznej mocy 166,6 kWp,
realizowane w terminach od 25.04.2018r., do 31.10.2018 r., na rzecz Gminy
Jastrząb oraz
Gmin partnerskich.

Do wykazu dołączono referencje wystawione przez Gminę Jastrząb, w których
określono, że przedmiotem umowy było wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa
i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych, która obejmuje w szczególności:
1) Wykonanie dokumentacji projektowej,
2)
Dostawę i montaż w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów
instalacji fotowoltaicznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu,
w tym:
-
w Gminie Jastrząb – łącznie 95 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na
budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp)
-
w Gminie Mirów – łącznie 83 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na
budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp)
- w Gminie Chlewiska
– łącznie 49 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na
budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp)
-
w Gminie Orońsko – łącznie 117 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na
budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp)
-
w Powiecie Szydłowieckim – łącznie 3 zestawy (zamontowane na budynkach
użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp).
3)
montaż inwertera i pozostałych urządzeń,
4)
montaż kompletnego okablowania
6)
montaż zabezpieczeń przeciwpożarowych, przepięciowych
7)
instalacja uziemień i połączeń wyrównawczych
(…)
Gmina Jastrząb poświadczyła, że firma FlexiPower zrealizowała powyższe roboty
terminowo, z należytą starannością, zgodnie z umową. Wykonawca prowadził prace dobrej
jakości, zgodnie ze sztuką i wiedzą budowlaną oraz aktualnie obowiązującymi normami
technicznymi i przepisami prawa budowlanego. Współpraca z Wykonawcą układała się
dobrze i można polecić firmę jako wiarygodnego i solidnego Wykonawcę.

Wykonawca złożył na wezwanie Kartę katalogową dla modeli SUN 72 M
350W/355W/360W/
365W/370W/375W
MODUŁ
MONOKRYSTALICZY
IEC61215/IEC61730/IEC61701/IEC62716/IEC62804
, z której wynika, że Temperaturowy
współczynnik Pmax wynosi -0.39%/K, natomiast tolerancja mocy dla wynosi 0~ +3%.


29 lipca 2020 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej za
taką uznając ofertę Wykonawcy FLEXIPOWER GROUP SP. Z O.O. SP. K., Kudrowice,
z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na

wezwanie:
3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane
prace instalacyjne:
70 miesięcy.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
w części zasługiwało na uwzględnienie.

Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu, Izba częściowo podzieliła argumentację Odwołującego i uznała, że
przedstawione przez P
rzystępującego FlexiPower informacje w Wykazie dostaw
i referencjach wystawionych przez Gminę Jastrząb, wymagają weryfikacji Zamawiającego.
Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego ML System, że w postępowaniu
Przystępujący złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co powinno
skutkować wykluczeniem go z postępowania.
Przechodząc do oceny zasadności tej grupy zarzutów odwołania, bez wątpienia
należy stwierdzić, że treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu była precyzyjna,
jasna i nie wymagała dodatkowej interpretacji, poza zastosowaniem wykładni literalnej
i
gramatycznej zapisów. Zamawiający wymagał zrealizowania minimum jednej dostawy wraz
z montażem instalacji fotowoltaicznej na budynkach w ilości min. 300 instalacji.
Jednocześnie Zamawiający nie określił co rozumiał będzie pod pojęciem „instalacji” oraz jak
należy definiować słowo „budynek”. Jeżeli więc jakakolwiek część instalacji została związana
z dowolną częścią budynku, taki montaż w ocenie Izby, potwierdzał spełnienie warunku.
Zatem tłumaczenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że celem postawionego
wymogu było uniknięcie przystąpienia do postępowania wykonawców posiadających jedynie
doświadczenie przy wykonywaniu tzw. „farm fotowoltaicznych” nie mogło się ostać, do tego
bowiem elementu treść warunku się nie odnosiła. Warunkiem nie wymagano również, by
cała instalacja, na którą składa się wiele elementów (czemu Odwołujący nie zaprzeczał)
znajdowała się, czyli była zamontowana, na budynku.
Przystępujący FlexiPower przedstawił wykaz, z którego wynikał montaż 347 instalacji,
przy czym nazwa zadania referencyjnego wskazywała na montaż instalacji na budynkach.
W referencji złożonej do wykazu Gmina Jastrząb potwierdziła ilość zamontowanych
instalacji, przy czym zaznaczyła, że montaż dotyczył 347 zestawów instalacji wraz
z konstrukcją dopasowaną do miejsca montażu i podała konkretne ilości zestawów dla gmin
uczestniczących w projekcie.
Wbrew twierdzeniom odwołania, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
ani treścią wykazu, ani treścią referencji nie został jednak wprowadzony w błąd. Nie jest
zdaniem Izby zasadne stanowisko odwołania, że Przystępujący FlexiPower działał w sposób
celowy, ze świadomością wprowadził Zamawiającego w błąd podając dane nie

odpowiadające rzeczywistości. Wykonawca nie przedstawił innych informacji niż wynikające
z referencji, nie podał innych danych liczbowych, nie ukrył żadnych kwestii istotnych dla
potwierdzenia spełnienia warunku. Zapis referencji nie sugerował, że wszystkie 347 instalacji
zostało zamontowanych „na budynku”. To Zamawiający w ocenie Izby powinien dokonać
szczegółowej analizy złożonych dokumentów i zwrócić uwagę na zapis referencji wskazujący
na możliwość różnego usytuowania instalacji, w zależności od potrzeb montażowych danego
gospodarstwa prywatnego. Kwestię tę można było i należało wyjaśnić z wykonawcą w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Przy czym, zdaniem składu, nie można z góry założyć, że nawet
jeżeli część instalacji była montowana na gruncie, to będziemy mieli do czynienia z częścią
takiej instalacji związaną z budynkiem i pozycja taka będzie mogła być uwzględniona do
wymaganej warunkiem liczby 300 instalacji. Okoliczność, że część instalacji była montowana
na grunci
e, ustalił i wykazał złożonymi materiałami uzyskanymi w trybie dostępu do
informacji publicznej Odwołujący ML System. Z pisma z dnia 26 sierpnia 2020 roku
otrzymanego od Gminy Jastrząb wynika, że część instalacji była montowana na budynkach
mieszkalnych, c
zęść na budynkach gospodarczych, część na budynkach użyteczności
publicznej, a części na gruncie. Dalej jednak Gmina oświadczyła, że generatory
zamontowane na gruncie stanowią integralną część całej instalacji i przyłączone są
bezpośrednio do instalacji budynku. Nie można więc wykluczyć, że tylko część instalacji
znajduje się na gruncie, a inna jej część jest związana z budynkiem. Zamawiający
w warunku udziału w postępowaniu takiej możliwości nie wykluczył. Odwołujący natomiast
prowadził narrację zarzutu w tę stronę, że montaż na gruncie jakiegokolwiek elementu
instalacji
wyklucza montaż na budynku, co nie jest prawdą. Zdaje się także, iż Odwołujący
utożsamiał sytuację, w której jedynie miejsce montażu panelu z budynkiem potwierdzało
będzie warunek udziału, co również nie wynikało z treści warunku. Dostrzeżenia wymaga,
iż zgodnie ze złożoną przez Przystępującego opinią techniczną z dnia 8 września 2020 roku
sporządzoną w przedmiocie „Umiejscowienia instalacji fotowoltaicznej produkującej energię
na potrzeby
gospodarstwa domowego”, jest tak, że instalacje bez względu na miejsce
posadowienia modułów fotowoltaicznych podłączane są do instalacji budynku. Bez względu
na miejsce położenia modułów (dach budynku, grunt) wyprodukowana energia
przekazywana i zużywana jest na pokrycie zapotrzebowania w energię danego budynku.
W przypadku braku możliwości instalacji generatora na dachu budynku, moduł montuje się
na gruncie na konstrukcji, a inne elementy instalacji (falownik, zabezpieczenia i miejsce
wpięcia) umiejscawiane są w budynku. Specyfika działania instalacji bez względu na miejsce
położenia generatora nie ulega zmianie. Wbrew zapatrywaniom odwołującego ML System
‘instalacja’ to nie tylko konstrukcja wsporna posadowiona na gruncie, a na ten element
związany z gruntem wskazywały protokoły odbioru złożone przez Odwołującego. Samo
umiejscowienie konstrukcja jako jednej z wielu części instalacji nie powinno być czynnikiem

decydującym, że cała instalacja nie ma powiązania z budynkiem, dla którego została
przygotowana.
Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
(a)
przedstawione
przez
wykonawcę
informacje
muszą
być
informacjami
wprowadzającymi zamawiającego w błąd;
(b)
są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków
(art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp);
(c)
przedstawienie informac
ji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).
Niewątpliwie przedstawienie określonego zestawu informacji na temat spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, na podstawie którego Zamawiający podejmuje określone
decyzje, w tym decyzję o uznaniu oferty za najkorzystniejszą jest wypełnieniem przesłanki
z lit. b powyżej.
Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na
„wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp wymaga, aby
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości
zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc
wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce,
podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim
działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się
źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Jak już Izba
stwierdziła we wcześniejszym fragmencie niniejszego orzeczenia, z taką sytuacją nie mamy
w przedmiotowej sprawie do czynienia. Przystępujący bowiem swoim działaniem nie
doprowadził do wywołania w świadomości Zamawiającego fałszywego przekonania
o rzeczywistości. Przystępujący w złożonym wykazie nie wykroczył poza informacje
potwierdzone w referencjach.
Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej
wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub
niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy
stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Jak słusznie zauważono w odwołaniu

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bardziej pojemna
i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które można
uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Jak wynika
z orzecznictwa,
zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania
dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest
obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych
i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem
zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór
oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia
finansowanego ze środków publicznych.
Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał odmienność
rzeczywistego
stanu
rzeczy
od
zaprezentowanego
w
oświadczeniu złożonym
w ofercie
Przystępującego FlexiPower, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Przystępujący, działając co
najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd i doprowadzić do
uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli złożone dokumenty mające
potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wskazywały wprost na montaż instalacji na
budynkach, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy Zamawiający winien
umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie wątpliwości,
przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także samodzielnie dokonać
wer
yfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji o potwierdzenie
zawartych w dokumentach informacji.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru
oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia i ponowić czynność badania i oceny ofert,
w ramach której należy wezwać Wykonawcę FlexiPower do złożenia dodatkowych wyjaśnień
przy zastosowaniu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp lub w zależności od wyniku uzyskanych
wyjaśnień – do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Pzp co do
jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego.

Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący zaoferowania przedmiotu
zamówienia
nieodpowiadającego
treści
SIWZ
dla
parametru
współczynnika
temperaturowego mocy.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołującemu ML System nie udało się
skutecznie zakwestionować wiarygodności dokumentów złożonych przez Przystępującego
celem pot
wierdzenia, że oferowany przedmiot dostawy spełnia wymagania określone
w SIWZ.
Złożona przez FlexiPower Karta katalogowa określa model oferowanego urządzenia,
złożona jest w języku polskim i potwierdza wysokość wymaganego parametru.
Zestawiając treść materiałów złożonych przez Odwołującego ML System pod
odwołaniem i na rozprawie (karty katalogowe – wydruk ze strony internetowej
przedstawiciela producenta w Wietnamie) oraz treść kart złożonych przez Przystępującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zauważyć należy, iż żaden z tych
dokumentów nie jest w jakikolwiek sposób datowany, trudno więc ustalić, czy nie pochodzą
one z różnych okresów, który z tych dokumentów jest obowiązującym, najnowszym, czy nie
doszło po stronie producenta do zmiany treści karty choćby między złożeniem karty przez
Przystępującego a wydrukiem karty przez Odwołującego.
Ponadto, co przyznał sam Odwołujący, w piśmie procesowym i na rozprawie,
posiłkował się treścią kart ze stron internetowych przedstawicieli producenta, choć
w odwołaniu wskazywał, że bazował na informacjach pochodzących ze stron producenta.
Nie można wykluczyć, iż informacje ze stron przedstawicieli producenta różnią się od tych
oficjalnych materiałów, którymi posługuje się producent. Przyczyn może być wiele, choćby
różnice w stanie prawnym dla danych rynków zbytu, na którym działa przedstawiciel. Nie jest
natomiast rolą Izby dociekać, czy taki stan rzeczy jest możliwy i jakie mogą być jego
przyczyny.
Nie wiedzieć czemu Izba miałaby dać wiarę i pierwszeństwo wydrukowi karty ze
strony wietnamskiego przedstawiciela producenta (złożonej przez Odwołującego), podczas
gdy karta złożona przez Przystępującego do takich elementów nie nawiązuje, a wskazanym
adresem strony internetowej jest
www.sunenergyworks.com
. Odwołujący przyznał na
rozprawie, że na oficjalnej stronie producenta materiałów nie mógł znaleźć. Na różnice
w adresach stron słusznie zwrócono uwagę w oświadczeniu przedstawionym przez
Przystępującego. W tej materii Odwołujący ML System jest wysoce niekonsekwentny.
W piśmie procesowym wskazuje, że „karta katalogowa producenta (agencja w Wietnamie)
pochodzi ze strony
http://sunenergyvietnam.com.san-pham/72-cells-monocrystalline-solar-
modules-sun72m
” oraz zaznacza, że jako dowód składa „oryginalną kartę producenta wraz
z tłumaczeniem, wydruk ze strony internetowej sunenrgyworks.com z danymi
przedstawiciela p
roducenta w Wietnamie” (!). Nie polegają na prawdzie twierdzenia, że karta
jest kartą producenta, bowiem pozyskana została od jego przedstawiciela. Karta złożona
przez Przystępującego w żadnym miejscu nie nawiązuje do takiego źródła pozyskania
modułów. Także przedstawiona przez Odwołującego ML System korespondencja mailowa
dotyczy ustaleń z przedstawicielem na określony rynek producenta, ponadto załączono do

niej kartę dla modelu SUN72M-35F, więc innego niż oferuje w tym postępowaniu
Przystępujący.
W oceni
e Izby nie istnieje możliwość uwzględnienia zarzutu w przypadku
posiłkowania się materiałami pochodzącymi z dwóch różnych źródeł. Gdyby Odwołujący
przedstawił kartę wydaną przez producenta, z której wynikałoby, że została przekroczona
wielkość spornego parametrów, wówczas można byłoby taki zarzut uznać za udowodniony.
Poza tym wydruki kart przedłożone przez Odwołującego w części dotyczą zupełnie
innego modelu, iż oferowany przez Przystępującego (SUN72M-35F). Warto także dostrzec,
że funkcjonowanie na rynku różnych modułów, w których wartość spornego parametru
przyjmuje różne wielkości pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Izba nie bada
bowiem ile i jakiego rodzaju modele funkcjonują na rynku.

W przypadku kwestionowanego parametru tolerancji mocy o
kreślonego w ofercie
Przystępującego w zakresie 0 ~ +3%, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Zamawiający w SIWZ dopuścił, by tolerancja mocy wynosiła -0/+5 Wp, przy czym
wielkość 5Wp jest maksimum. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie podziela
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, że wielkość wynikająca
z oferty Przystępującego mieści się w przedziale określonym w SIWZ. Nawet jeżeli
maksymalna tolerancja mocy dla modelu zaoferowanego przez Przystępującego wyniesie
10,8 Wp (pr
zyjmując wyliczenia Odwołującego), to wielkość 5 Wp (z SIWZ) zawiera się
w przedziale od 0 do 10,8 Wp
(dla urządzenia). Jak słusznie zauważył na rozprawie
Przystępujący, w tym przedziale wynikającym z oferty możliwe będzie uzyskanie modułów
o w
artości 5Wp, która jest maksymalną wartością ustaloną przez Zamawiającego. W ocenie
Izby podanego parametru w SIWZ i zakresu dla tolerancji mocy nie należy odczytywać tak,
że możliwe było zaoferowanie tylko takich produktów, gdzie wartość 5 Wp jest wartością
maksyma
lną urządzenia. Jeżeli dla danego produktu możliwe jest osiągnięcie tej wartości
określonej przez Zamawiającego jako maksymalna, nawet jeżeli sam model ma wyższy próg
tolerancji mocy, to w ocenie składu jest to zgodne z wymogami SIWZ.
Takie rozumienie ust
alonego warunku udziału potwierdza również złożona przez
Zamawiającego korespondencja mailowa, przy czym dostrzeżenia wymaga, iż datowana jest
ona przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby potwierdza ona, że
Zamawiający w procesie badania i oceny ofert dokonał wnikliwej analizy wartości
parametrów, które poszczególni wykonawcy przedstawili w ofertach. Otrzymane wyjaśnienia
i ustalenia potwierdziły, że spełnione zostały wymogi SIWZ w ramach konkretnie
oferowanych modeli. Izba nie podziela stanow
iska, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do zmiany treści oferty, czy też negocjowania jej treści. Ostateczna treść
oferty i wartości poszczególnych parametrów ustalone zostały w sposób niezmienny

w dokumentach złożonych przez poszczególnych wykonawców, nie dokonywano w nich
żadnych zmian. Natomiast sposób rozumienia i możliwość uzyskania określonych wartości to
kwestia interpretacji zapisów SIWZ.
Izba nie wzięła pod uwagę opinii technicznej przedstawionej przez Przystępującego
(z dnia 8/09/
2020 sporządzonej przez dr hab. Inż. M. S.) bowiem ujęte tam wyliczenia dla
testu mocy modułu dotyczyły mocy 310 Wp, podczas gdy Przystępujący zaoferował inny
moduł, o innej mocy wyjściowej. Natomiast samo rozumienie i opisanie zagadnienia
od
noszącego się do parametru tolerancji mocy było zbieżne ze stanowiskiem
przedstawionym przez Odwołującego.
Wynikowo, w tej części zarzutów odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie również
te zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7
ust. 3 ustawy Pzp. Nie doszło do nieodpuszczalnej zmiany treści oferty, a sam odwołujący
nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie innych przepisów prawa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami
w 1/3
wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz
Odwołującego w wysokości 2/3 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku or
az w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.

Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r., sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r.,
sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
600 zł), dojazdu do Izby (679,80 zł) oraz koszty noclegu (390,90 zł). Zamawiający zgłosił
wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości
3
600 zł.
Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 156 zł 60 gr
tytułem zwrotu 1/3 części kosztów wpisu, zastępstwa procesowego oraz pozostałych
kosztów (wpis 15 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, 679,80 zł – dojazd i 390,00
zł – nocleg co daje łącznie 19 669,80 zł, przy uwzględnieniu 2/3 wartości kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł dla pełnomocnika Zamawiającego), bowiem
zasadny okazał się jeden z trzech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania
dotyczący grupy zarzutów związanych z potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu

przez Przystępującego FlexiPower, a pozostałe 2 zarzuty dotyczące wskazywanych
niezgodności treści oferty FlexiPower z treścią SIWZ, zostały uznane za niezasadne.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania
w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.
rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji
takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego
orzeczenia, tj.,
postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

sygn. akt KIO 2004/20

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy poprzedzającego ofertę Odwołującego w rankingu ofert, pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca S. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowy S. K. z siedzibą w
Klikawie (dalej jako ZPH K.).
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej
dokumentacji oraz pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego, Izba ustaliła, że
w dniu 25 marca 2020 roku wykonawca ZPH K.
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp został
wezwany do złożenia dokumentów, m.in. w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego:

a)
certyfikat (świadectwo) oraz raport z badań (sprawozdanie) potwierdzający
zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat (świadectwo)
potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,

b)
karta techniczna kotła na biomasę (specyfikacja techniczna producenta)
obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1d do SIWZ,
zgodnie z pkt. 2 projektu,
W zakresie certyfikatów i raportów z badań wydawanych przez jednostki oceniające
zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje odpowiednie środki dowodowe,
w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca
nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania
w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
Wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie
przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia (art. 30
b ust. 4 ustawy Pzp).
Odpowiadając na wezwanie ZPH K. złożył:
1)
Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP
BIO 16 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE
2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE
w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 21-
10-
2016. Zaświadczenie wydano na podstawie wyników badań laboratoryjnych
w sprawozdaniu nr 86/15-LG;
2)
Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP
BIO 20 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE
2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE
w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 21-

10-
2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań
laboratoryjnych w sprawozdaniach: nr 128/14-LG i 86/15-LG
3)
Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP
BIO 25 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE
2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE
w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 21-
10-
2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań
laboratoryjnych w sprawozdaniu: nr 128/14-LG;
4)
Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP
BIO 3
5 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE
2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE
w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 21-
10-
2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań
laboratoryjnych w sprawozdaniu: nr 128/14-LG i 87/15-LG;
5)
Kartę techniczną dla kotłów na biomasę, typoszeregu SK BIO, gdzie przy kole SK
BIO 35 przy parametrze znamionowa moc cieplna kotła dodano komentarz, że moc kotła
ograniczona elektronicznie.

Po wniesieniu odwołania przez innego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia, Wykonawca złożył dodatkowo:
1)
Sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła typu 16 przeprowadzone przez Instytut
Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie 2015 r.;
2)
Sprawozdanie z badań nr 209/17-LG dla kotłów typu SKP BIO 20 i 35
przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie
2017 r.
3)
Sprawozdanie z badań nr 128/14-LG dla kotłów typu SKP BIO 16, 25 i 50
przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie
2015 r.
4)
Sprawozdanie z badań nr 210/17-LG dla kotłów typu SKP BIO 20 i 35
przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w grudniu 2017
r.
5)
Zaświadczenie Instytutu Energetyki z 28 marca 2019 roku, że typoszeregi kotłów
o mocac
h nominalnych 16,20,25,35 oraz 50 kW zostały przebadane i spełniają
wymogi klasy 5 wg normy PN-EN 303-
5:2012 oraz spełniają wymogi ekoprojektu
określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/189. Badania zostały potwierdzone
Sprawozdaniami z badań. W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra
Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w listopadzie 2017 roku zostały

przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotła
SKP BIO z obowiązującymi przepisami. Badania te potwierdzone zostały certyfikatem
o numerze OS/560/CUE/18. Kotły o mocach nominalnych 16,2025,35, 50 kW są
zgodne z wymogami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z 21
lutego 2019r. Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów posiadał różne
konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji
produkowanych urządzeń.

Następnie wykonawca został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwany do
uzupełnienia dokumentów - wymaganego w pkt 8.7.3 ppkt g) SIWZ - raportu z badań
(sprawozdania) potwierdzającego zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012
(lub równoważną) wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1
ustawy Pzp
bowiem nie został on przedstawiony w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i treści dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym wyjaśnienie następującej rozbieżności:
Zamawiający w odpowiedziach do pytań z dnia 28.11.2019 roku „Zestaw pytań z dnia
06.11.2019 strona 35 odpowiedź do pytania nr 65 odpowiedział: „Zamawiający potwierdza,
że oczekuje kotłów wykonanych w oparciu o normę 303:5-2012 lub równoważną, a więc
w zakresie modulacji 30
– 100 % mocy nominalnej”. Oferent w karcie katalogowej dla kotła
o mocy nominalnej 12 kW wskazał moc minimalną 4,8 kW co stanowi 40 % mocy
nominalnej, jednocześnie dla kotła SKP BIO 35* (moc kotła ograniczona elektronicznie)
minimalna moc kotła (30 %) liczona jest od mocy elektronicznie ograniczonej. Prosimy
o wskazanie, dla kotłów SKP BIO 16 i 35 od jakiej mocy, zgodnie ze sprawozdaniem
z badań, liczona jest moc kotła minimalna?

Na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia i dokumenty, w tym:
1)
Oświadczył, że Świadectwo 5 klasy nr OS/560/CUE/18 wraz z raportem z badań
zostało przesłane pismem z dnia 02.04.2020 r. Na potwierdzenie powyższego załączono
pismo z Instytutu Energetyki z dnia 5.09.2019r., potwierdzające, że integralną częścią
świadectwa jest raport z badań. Dodatkowo przesyłano pełne sprawozdania badań kotów
SKP BIO wraz z wyjaśnieniem dostosowania ich do 5 klasy zgodnie z normą PN-EN 303-
5:2012.
2)
W piśmie z 5 września 2019 r. Instytut Energetyki potwierdził, że badany w Instytucie
typoszereg ko
tłów SKP BIO spełnia wymogi normy PN EN 303-5:2012 dla 5 klasy co zostało
potwierdzone świadectwem OS/560/CUE/18. Potwierdzono również, że integralną częścią
świadectwa są raporty nr 128/14-LG; 86/15-LG; 87/15-LG; 209/17-LG; 210/17-LG

przedstawiające wyniki badań (tabele wyników badań w formie syntetycznego wyciągu ze
sprawozdań), które również potwierdzają zgodność z normą PN EN 303-5:2012 dla 5 klasy
w odniesieniu do wartości wymaganych w przedmiotowej normie i stosownych przepisach.
3)
Wykonawca wyjaśnił, że zakres modulacji mocy kotłów typu SKP BIO wynosi 30 -
100% mocy nominalnej, z
godnie z normą PN-EN 303-5:2012. W przypadku kotła SKP BIO
16 wynosi od 4,8 kW do 16 kW. W przypadku kotła SKP BIO 35 wynosi od 10,5 kW do 35
kW. Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia, między innymi, moce kotłów na:
nie mniej niż 12 kW i nie mniej niż 30 kW. Zaoferowano w to miejsce kotły: SKP BIO 16
o mocy nominalnej 16 kW i SKP BIO 35 kW o mocy nominalnej 35 kW, czyli lepszej od
wymaganych i spełniające zapisy SIWZ . Kotły posiadają modulację mocy od 30 – 100%.
Zaoferowane kotły posiadają możliwość elektronicznego ograniczenia mocy. Ponieważ
Zamawiający określając moc kotła „nie mniej niż” nie określił górnej mocy nominalnej
oferowanego kotła i nie zastrzegł że modulacja od 30% do 100% dotyczy wartości mocy 12
kW i 35 kW oferta spełnia wymagania SIWZ z późniejszymi zmianami zawartymi w pytaniach
i odpowiedziach.

12 maja 2020 roku Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w
ezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i treści dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w celu potwierdzenia, że oferowane kotły
SKP BIO 16 Kw, 20 Kw, 25 Kw i 35 Kw spełniają wymagania złożył między innymi certyfikat
zgodności z normą 303-5/12 o nr OS/560/CUE/18 wydany przez Instytut Energetyki
w Warszawie oraz następujące raporty z badań będących podstawą wystawienia ww.
certyfikatu:

a) 128/14-LG
– wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 25 Kw

b) 86/15-LG
– wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 16 Kw

c) 209/17-LG -
wydany 30.11.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 20 Kw

d) 210/17-LG -
wydany 20.12.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 35 Kw
Jednocześnie wykonawca złożył dodatkowe wyjaśnienia Instytutu Energetyki z 28.03.2019 r.,
z których wynika, że kotły objęte certyfikatem przeszły dodatkowe badania w 2017 r.
w związku ze zmianami technologicznymi kotłów w typoszeregu SKP BIO. Dodatkowo
Z
amawiającemu przedstawiono pismo z Instytutu Energetyki z dnia 5 września 2019 r.
wskazujące, że podstawą wydania certyfikatu OS/560/CUE/18 były ww. raporty z badań:

a) 128/14-LG
– wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 25 Kw

b) 86/15-LG
– wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 16 Kw

c) 209/17-LG -
wydany 30.11.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 20 Kw

d) 210/17-LG -
wydany 20.12.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 35 Kw

W efekcie analizy treści tych pism Zamawiający powziął wątpliwości do aktualności raportów
z badań dla kotłów 16 Kw i 25 Kw. Jeżeli podstawą wydania certyfikatu OS/560/CUE/18 były
– w przypadku kotłów 16 Kw i 25 Kw – raporty z 2015 r., to pismo informujące, że w 2017
wszystkie kotły z typoszeregu SKP BIO przeszły ponowne badania w związku ze zmianami
konstrukcyjnymi wskazuje, że te złożone przez wykonawcę dla kotłów 16 Kw i 25 Kw raporty
z 2015 r.
są już nieaktualne. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności
wynikających z pism Instytutu Energetyki z dnia 05.09.2019 r. i 28.03.2019 r., a także
udzielenia informacji, czy dla kotłów 16 Kw i 25 Kw były wykonywane badania uzupełniające
w 2017 r. w związku ze zmianami technologicznymi typoszeregu, o którym pisze Instytut
Energetyki? J
eżeli takie badania były przeprowadzane, to czy zostały wydane sprawozdania
z tych badań i jaki był powód ich niezłożenia na wezwanie Zamawiającego w tryba art. 26
ust. 1 a następnie 26 ust. 3 ustawy? Jeżeli takich badań nie przeprowadzono, to jaki był
powód ich nieprzeprowadzenia, pomimo zmian technologicznych w całym typoszeregu
kotłów (zmiana konstrukcyjna kotła, opisana przez Instytut Energetyki powoduje zmiany w
parametrach pracy kotła które oceniane są podczas certyfikacji na normę 303-5/12.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca oświadczył, że Instytut Energetyki
w złożonych pismach potwierdził, że oferowane kotły to urządzenia, które spełniają wymogi
normy PN-EN 303-
5:12. Za treść oświadczeń w pismach odpowiada ich wystawca, jednak
w ocenie Wykonawcy w pismach nie zachodzi żadna rozbieżność.
Następnie wskazano, że Instytut Energetyki w Świadectwie/Certyfikacie OS/560/CUE
z dnia 17 stycznia 2018 roku potwierdził, że kotły SKP BIO 16 i 26 kW są zgodne z normą
PN-
EN dla klasy 5 i uwzględniają zmiany technologiczne typoszeregu. Wykonawca nie
posiada wiedzy o procedurze badawczej jednak wydane zaświadczenie potwierdza
spełnienie wymogów normy.
Wykonawca wyjaśnił, że certyfikat jest dokumentem nadrzędnym i z jego treści
wynika, że ofertowane kotły 16 i 25 kW spełniają wymagania dla kotłów klasy 5, taki
dokument został przez Wykonawcę według wymagań SIWZ i kolejnych wezwań złożony.

3 czerwca 2020 roku Zamawiający skierował do Instytutu Energetyki zapytanie
z prośbą o wyjaśnienie kwestii odnoszących się do złożonych przez Wykonawcę
dokumentów, wraz z dwoma pismami Instytutu.
Zamawiający zaznaczył, że w efekcie analizy treści obu pism powzięto wątpliwości do
aktualności raportów z badań dla kotłów 16 Kw i 25 Kw. Jeżeli podstawą wydania certyfikatu
OS/560/CUE/18 były – w przypadku kotłów 16 Kw i 25 Kw – raporty z 2015 r., to pismo
informujące, że w 2017 wszystkie kotły z typoszeregu SKP BIO przeszły ponowne badania w

związku ze zmianami konstrukcyjnymi wskazuje, że te złożone przez wykonawcę dla kotłów
16 Kw i 25 Kw raporty z 2015 r.
są już nieaktualne.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Instytutu Energetyki z prośbą o:
a) wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pism z dnia 05.09.2019 r. i 28.03.2019 r.;
b) udzielenia informacji, czy dla kotłów 16 Kw i 25 Kw były wykonywane badania
uzupełniające w 2017 r. w związku ze zmianami technologicznymi typoszeregu, o których
pisano?
c) jeżeli takie badania były przeprowadzane to czy zostały wydane sprawozdania
z tych badań?
d) jeżeli takich badań nie przeprowadzono, to jaki był powód ich nieprzeprowadzenia,
pomimo zmian technologicznych w całym typoszeregu kotłów?

26 czerwca 2020 roku Instytut udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, że nie widzi
rozbieżności między pismami z dnia 5/09/2019 i 28/03/2019. Typoszereg kotłów SKP BIO
o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 i 50 kW został przebadany w Instytucie i spełnia
wymogi normy PN EN 303-
5:2012 dla 5 klasy, co zostało potwierdzone Świadectwem nr
OS/506/CUE/18 z 2018 roku. Po analizie dokumentacji badawczo-konstrukcyjnej Instytut
sierdził, że kotły są zgodne z wymogami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości
i Technologii z 21/02/2019 r. Zmiany konstrukcyjne polegające na wprowadzeniu wodnej
podłogi w kotle, zastąpienie rusztów płytą ceramiczną nie są istotnymi zmianami
wpływającymi na zanieczyszczenie gazowe, emitowane z kotłów.

25 czerwca 2020 roku
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 4 zamówienia, uznając za taką ofertę Zakładu Produkcyjno Handlowego S. K. z
siedzibą w Klikawie, z ceną ofertową: 3.328.348,32 zł brutto.
Odwołanie od tej czynności złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej. Ostatecznie odwołanie to zostało
wycofane, a postępowanie odwoławcze umorzone.

W dniu 21 lipca 2020 roku wykonawca Flexi Power złożył do Zamawiającego
zawiadomien
ie o czynności niezgodnej z ustawą, nawiązując do treści wycofanego
odwołania wnoszono o unieważnienie wyboru dla części 4 zamówienia i dokonanie
ponownej oceny ofert, wobec faktu, że Sanito w swoim odwołaniu wykazała zasadne
podstawy odrzucenia oferty S. K.
Zakład Produkcyjno – Handlowy, a utrzymanie czynności w
mocy naraża Zamawiającego na przeprowadzenie postępowania w sposób wadliwy.

3 sierpnia 2020 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej d
la części 4 zamówienia. Zamawiający poinformował, że
zdecydował, iż w tym zakresie niezbędne jest przeprowadzenie dodatkowych czynności
w postępowaniu.
W tym samym dniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał
Wykonawcy ZPH K. do u
zupełnienia karty katalogowej dla każdego z oferowanych kotłów o
następujące informacje:
1) czy oferowane kotły są wyposażone w malowany proszkowo zbiornik paliwa o
pojemności minimum 250 dm3;
2) czy kotły posiadają palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki uruchamianym
cyklicznie z automatyki kotła;
3) czy kotły posiadają funkcje:
− sterowanie podajnikiem,
− sterowanie wentylatorem nadmuchowym,
− sterowanie pompą centralnego ogrzewania c.o.
− płynne sterowanie zaworem mieszającym
− sterowanie pompą c.w.u.,
− sterowanie dwoma pompami dodatkowymi (dodatkowa pompa c.o., c.w.u, powrotu,
podłogowa lub cyrkulacyjna),
− sterowanie tygodniowe,
− współpraca z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub
wyposażonym w komunikację RS;
− możliwość podłączenia modułu GSM z możliwością sterowania funkcjami
sterownika za pomocą telefonu komórkowego,
− możliwość podłączenia dwóch dodatkowych modułów sterujących zaworami.;
− możliwość podłączenia modułu Internet,
− funkcja trybu ECO zapewniająca automatyczne wygaszanie kotła przez regulator
pokojowy w momencie dogrzania domu do zadanej temperatury,
4) czy palnik paliwa posiada zabezpieczenie przeciwwybuchowe (skuteczne
zabezpieczenie cofania płomienia i przegrzaniem palnika).

W odpowiedzi na we
zwanie Wykonawca złożył Kartę techniczną kotła na biomasę –
uzupełnienie/ Podstawowe dane techniczno – eksploatacyjne kotłów typoszeregu SKP BIO.

W dniu 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponownie za taką uznając ofertę Zakładu Produkcyjno Handlowego S.
K., Klikawa,
z ceną ofertową: 3.328.348,32 zł brutto, czasem reakcji przeglądu

gwarancyjnego na wezwanie:
3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem
gwarancji na wykonane prace instalacyjne:
70 miesięcy.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu jako niezasadne.

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., jako
niezgodnej z SIWZ w zakresie
parametru minimalnego „Źródłem ciepła będą kotły stalowe
opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW
(rozdzia
ł 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”.
W konstrukcji zarzutu Odwołujący zdaje się pomijać istotne informacje ujęte przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Owszem, w rozdziale 2 OPZ 9strona 9)
Zamawiający wskazał, że „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą
z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy: od 12 do 30 kW”. Jednocześnie
w tabela na stronach 10 do 13 OPZ Zamawiający w ramach wymagań szczegółowych dla
kotłów podał, że „Znamionowa moc cieplna wynosić ma nie mniej niż 12 kW, nie mniej niż 16
kW, nie mniej niż 20 kW, nie mniej niż 25 kW i nie mniej niż 30 kW”. Wbrew zatem
twierdzeniom Odwołującego zakres nie został określony sztywno, w przedziale od 12 do 30
kW, ale Zamawiający podał wartości minimalne, w przedziale od co najmniej 12 kW do co
najmniej 30 kW. Dopuszczalne było więc zaoferowanie piecy o wyższej mocy niż tylko 30
kW. Stanowisko to dodatkowo potwierdzają udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi
z dnia 11 grudnia 2019 roku (zestaw nr 27) na pytan
ia, w tym pytanie nr 3. Zamawiający
wprost wyraził opinię o dopuszczalności zaoferowania kotła o większej mocy cieplnej oraz
potwierdził, że określił parametry na poziomie minimalnym.
Jeżeli Przystępujący ZPH K. zaoferował piec o znamionowej mocy cieplnej 35 kW, to
postąpił dokładnie z instrukcją i wymaganiami Zamawiającego. Użyte w formularzu
ofertowym i na karcie katalogowej wyrażenie „Znamionowa moc kotła – 30* - *Moc kotła
ograniczona elektronicznie
” odnosi się w ocenie Izby do wymagań minimalnych
Zamawiającego.
Izba w żadnej mierze nie podziela zarzutów odwołania, iż urządzenia zaoferowane
przez Przystępującego ZPH K. nie zostały przebadane zgodnie z wymaganiami normy PN-
EN 303-
5:2012. Jak wykazał Zamawiający i Przystępujący badania dla kotła prowadzone są
w zakresie 30% do 100% mocy nominalnej. Przeprowadzenie badań w takim zakresie
potwierdzają złożone przez Przystępującego Raporty z badań i Świadectwo nr
OS/560/CUE/18. Zupełnie niezrozumiałe są dla Izby dywagacje odwołania, że skoro
zaof
erowano piec o niższej mocy 30 kW, to dla takiej mocy należało w zakresie 30 d0 100%

przedstawić badania. Jeszcze raz dostrzeżenia i podkreślenia wymaga, że znamionowa moc
nominalna oferowanego pieca wynosi 35 kW. Jest to zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia, a badania i certyfikat potwierdzają zgodność z normą. Świadectwo i raport
z badań obejmują ważnością kocioł pracujący w przedziale 10,5 kW do 35 kW, a więc także
w zakresie minimalnym 30 kW określonym przez Zamawiającego. Izba nie mogła wziąć pod
uwa
gę przy ocenie zasadności zarzut pisma złożonego przez Odwołującego z dnia 3
września 2020 roku w przedmiocie metodologii wykonywania badań kotłów (…) zgodnie
z
normą PN-EN 303:5-2012. Po pierwsze pismo to wystawione jest na rzecz bliżej
niezidentyfikowan
ego podmiotu, nie związanego w żaden sposób z przedmiotowym
postępowaniem. Po drugie, treść tego pisma nie przemawia za zasadnością zarzut. Opinia ta
przedstawia kolejne etapy procesu badawczego w przypadku typoszeregu kotłów, określa
w jakim zakresie nor
my przeprowadza się badania i do czego służą wyniki takich badań.
Generalnie z wynikiem, podsumowaniem tej opinii zgadzały się wszystkie strony sporu przed
Izbą, w żadnej jednak mierze przedstawione wnioski nie odnoszą się do kotłów
zaoferowanych przez Prz
ystępującego i do złożonych przez niego dokumentów. Jeżeli zaś
celem Odwołującego było

Poddając analizie zarzut niespełnienia przez urządzenie SKP BIO 16 parametru
minimalnego „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności
energetyczn
ej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania
Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących
ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis
przedmiot
u zamówienia (kotły na biomasę)”, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, iż
Odwołujący FlexiPower ograniczył się do twierdzeń własnych, nie przedstawiając materiału
dowodowego.
Przystępujący w wyniku wezwań Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art
. 26 ust. 4 ustawy Pzp przedstawił szereg dokumentów, w tym świadectwo
OS/560/CUE/18 wydane przez Instytut Energetyki co do zgodności z wymogami normy
kotłów o mocach 16,20,25,35,50 kW, zaświadczenia wydane przez instytut Energetyki dla
poszczególnych typów kotła o spełnianiu wymogów ekoprojektu (ecodesign), zaświadczenia
Instytutu Energetyki potwierdzające spełnienie wymogów 5 klasy efektywności energetycznej
i emisyjnej, szczegółowe sprawozdania z badań oraz dodatkowe wyjaśnienia samego
Instytutu potwierd
zające aktualność wydanych zaświadczeń i wyjaśniające szczegółowo,
dlaczego nie jest konieczne wystawianie nowych dokumentów. Tak świadectwo, jak również
pozostałe dokumenty odnoszą się do urządzenia SKP BIO 16.
Zamawiający w procesie badania i oceny ofert, podobnie jak Izba przy ocenie
zasadności zarzutów wniesionego odwołania bazować może na informacjach wynikających

z oficjalnych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wystawców takich dokumentów.
Instytut Energetyki kilkukrotnie w przedmiotowym post
ępowaniu złożył oświadczenie,
że wydane przez jednostkę dokumenty i przeprowadzone badania zachowują ważność,
zgodne są z wymogami przepisów powszechnie obowiązujących, potwierdzono zgodność
z normą PN-EN 303-5:2012. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń, nie przedstawiając
innych dowodów.
Jeżeli zaś celem Odwołującego było wykazanie błędów w działaniach jednostki
badawczej, metodologii prowadzenia badań, wydawania certyfikatów i sporządzania
raportów z badań, to zauważyć należy, iż ocena taka nie leży w gestii Krajowej Izby
Odwoławczej. W kognicji Izby nie leży stwierdzanie prawidłowości działań innych instytucji,
w tym instytucji o charakterze badawczym. A jak zauważył sam Odwołujący na rozprawie
właściwą do stwierdzenia nieprawidłowości w działaniach jednostki badawczej jest jednostka
nadrzędna – akredytowana instytucja certyfikująca. Zadaniem Izby jest zbadanie zgodności
treści oferty z treścią SIWZ oraz czy przedstawiono dokumenty podmiotowe lub
przedmiotowe potwierdzające spełnianie ustalonych warunków udziału, tak co do podmiotu
ubiegającego się o zamówienie oraz w odniesieniu do oferowanego przez taki podmiot
przedmiotu oferty. Przystępujący ZPH K. przedstawił wymagane dokumenty przedmiotowe.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 171 w zw. z art.
169 ust. 1 w zw. z art. 168 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska
w zw. z § 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r.
w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe w zw. z art. 3 ust. 1 i 2. oraz z pkt lit. f
załącznika II do Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w
sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu
do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ZPH S. K.
, pomimo oczywistej niezgodności zaoferowanych dostaw z
przepisami obowiązującego prawa w zakresie, w jakim kotły z typoszeregu SKP BIO nie
powinny zostać dopuszczone do obrotu jako niezapewniające wymagań ochrony
środowiska, tj. emisji tlenków azotu, wyrażonych jako ekwiwalent dwutlenku azotu,
dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nieprzekraczającej 200 mg/m3
w przypadku kotłów na biomasę, kluczowa wydaje się w ocenie Izby następująca kwestia dla
zasadności tego zarzutu. Z niezbyt spójnych i chaotycznych wywodów odwołania zdaje się
płynąć teza, iż Odwołujący kwestionuje możliwość wprowadzenia do obrotu kotłów
oferowanych przez Przystępującego jako regułę o charakterze generalnym. Jeżeli tak, to nie
jest to kwestia, o której decyduje Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazał sam Odwołujący
organem właściwym, wydającym przepisy wykonawcze jest Minister Przedsiębiorczości
i Technologii
, który określa warunki dopuszczenia do obrotu. O spełnieniu tych warunków nie

może orzekać Krajowa Izba Odwoławcza. Nie jest ona również właściwa do stwierdzenia,
czy wszystkie wymogi przepisów powszechnie obowiązujących określone przez właściwego
ministra
zostały spełnione. Za potwierdzenie spełnienia tych wymogów odpowiadają inne
organy i instytucje i ich stanowisko potwierdzające spełnienie takich wymogów ujęte
w odpowiednio wydanych certyfikatach i zaświadczeniach jest dla Izby wiążące. Zgodnie
natomiast z art. 168b ust. 1 ustawy Prawo ochro
ny środowiska, kontrolę spełniania przez
wprowadzony do obrotu kocioł na paliwo stałe o znamionowej mocy cieplnej nie większej niż
500 kW wymagań określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 169 ust. 1
prowadzą właściwe organy Inspekcji Handlowej na zasadach określonych w przepisach
ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1668 i 2166
oraz z 2020 r. poz. 285).
Abstrahując jednak od poprawności konstrukcji zarzutu odwołania, Odwołujący nie
przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego poważającego stanowisko określone
przez jednostkę badawczą w wydanym certyfikacie, który przedłożył Zamawiającemu
Przystępujący ZPH K. . Odwołujący także na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do
stanowiska pisemnego Przyst
ępującego o mylnym przyjęciu w odwołaniu parametrów tlenku
azotu dla wartości pomiaru dopuszczalnego Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 oraz
do postanowień samego Rozporządzenia określającego metodę prowadzenia badań i
podającego wzory dla wyliczeń dopuszczalnych wartości dla poszczególnych związków.
Wyliczenia z objaśnieniem metodologii badania i działań obliczeniowych przedstawione
przez Przystępującego ZPH K., oparte o wyjaśnienia Instytutu Energetyki, izba uznaje za
wiarygodne. Merytoryczna wa
rtość tych dokumentów nie została przez odwołującego w
żaden sposób podważona. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż przedstawiony w
oświadczeniu Instytutu sposób wyliczeń jest zbieżny z założeniami ujętymi w treści
Rozporządzenia (UE), którego wyciąg złożył Zamawiający. Uzyskane wyniki wyliczeń
przedstawione w oświadczeniu odpowiadają tym ujętym w raportach/sprawozdaniach z
badań, które złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący. Co istotniejsze
jednak, w ocenie Izby, wyniki te odpowiadają również wymogom przepisów prawa, do
których odnosiły się zapisy SIWZ. Z tych powodów Izba nie uznała zasadności
przedmiotowego zarzutu.

Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia
przepisów wskazanych w petitum odwołania i uznała, że podlegało ono oddaleniu w całości.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.

Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05