rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2038/20
KIO 2038/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę:
AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jarocińskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie;
przy udziale wykonawcy:
Investic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Golinie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę:
AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jarocińskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie;
przy udziale wykonawcy:
Investic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Golinie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: AGROBEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2038/20
UZASADNIENIE
Jarocińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą
w Jarocinie
(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa dwóch budynków
mieszkalnych jednorodzinnych w Potarzycy przy ul. Noskowskiego -
78 mieszkań (dz. nr
297/1)”, numer postępowania nadany przez zamawiającego: JTBS/ZP/1/2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2020 r., pod numerem:
564197-N-2020.
W dniu 21 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia spółki pod firmą INVESTIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzib
ą w Golinie (dalej: „Investic”) mimo, iż wykonawca ten nie wykazał posiadania
„Zdolności technicznych lub zawodowych”, potwierdzeniem posiadania których miało być
w szczególności spełnienie warunku wykonania „minimum 1 zadania, którego
przedmiotem była budowa budynku/ zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wykończonych pod klucz wraz z infrastrukturą (...) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł.
netto oraz o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2000 m
2
.”, albowiem złożył
referencje świadczące o wykonaniu robót budowalnych polegających jedynie na
dokończeniu budowy;
2. art. 24 ust. 1 p
kt 12 w związku z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Investic mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, z uwagi
na fakt, że Investic powołał się na doświadczenie wynikające z wcześniejszego wykonania
zadania w ramach konsorcjum i nie sprecyzował, czy (a) zakres wyłącznie wykonanych
przez niego prac oraz (b) wartość wyłącznie wykonanych przez niego prac pozwala
spełnić warunek doświadczenia nałożony przez zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Investic mimo,
iż jest ona niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
w zakresie w jakim wykonawca ten powoływał się na spełnienie warunku doświadczenia,
tj.
że wykonał „minimum jedno zadanie, którego przedmiotem była budowa budynku lub
budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz“ wraz z infrastrukturą
(chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł netto oraz
o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
,
a w rzeczywistości to zadanie
jedynie dokończył i to nie samodzielnie, a w ramach konsorcjum;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgody z przepisami ustawy Pzp - w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
wykluczenie Investic z postępowania i odrzucenie jego oferty; dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
P
rzytaczał zapisy pkt 5.2 SIWZ, w których zamawiający zawarł wymaganie, aby
wy
konawca biorący udział w postępowaniu wykazał się doświadczeniem w wykonaniu
minimum jednego zadania
, którego przedmiotem była budowa budynku lub budynków
mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz" wraz z infrastrukturą (chodniki,
przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł. netto oraz o powierzchni użytkowej
budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Co więcej, w części zawierającej opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zapisał, że z treści
załączonych przez wykonawcę dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że ww. warunki
spełnia. Tymczasem Investic przedstawiła w tym zakresie wyłącznie referencję z dnia 29 lipca
2020 r. wystawioną przez spółkę pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością, z której wynika, że zrealizował inwestycję polegającą
na dokończeniu budowy dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Odwołujący
podkreślał, że referencje te wskazują, że „dokończenia” budowy dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych,
o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca
infrastrukturą w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, dokonało konsorcjum firm: INVESTIC oraz
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Handlowo
-
Usługowe
„DORJA”
P.
A.
.
Na marginesie
zaakcentował, iż z doniesień prasowych wynika, że był również trzeci
konsorcjant:
„VEKTOR”
spółka
cywilna
D.
R.
i
S.
B.
,
nie
ujęty
w referencjach z dnia 29 lipca 2
020 r. Okoliczność ta może być istotna dla oceny znaczenia
tego dokumentu i oświadczeń podmiotu udzielającego tych referencji, a nie było to zupełnie
przedmiotem badania i wyjaśnień w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Wskazując powyższe odwołujący stwierdzał, że tak sformułowane referencje stanowią
do
wód niespełniania przez Investic wymogów określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Kluczowy jest bowiem fakt, iż prace w ramach inwestycji budowy dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca
infrastrukturą w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, od maja 2019 r., polegały nie na
wybudowaniu budynków wielorodzinnych, ale na ich dokończeniu. Z dostępnej dokumentacji
fotograficznej (ze strony interne
towej spółki pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - załączonej do niniejszego odwołania) oraz artykułów
z portali internetowych z lokalnymi wiadomościami (załączonych do niniejszego odwołania)
wynika, że na koniec czerwca 2018 r. tj. na moment zejścia z budowy przez pierwotnego ich
wykonawcę, budynki były zrealizowane niemal w stanie surowym zamkniętym, to jest: miały
wykonane wszystkie ściany, konstrukcję dachu oraz zamontowane były okna. Natomiast
Investic wyko
nał prace polegające na dokończeniu - w okresie od maja 2019 r. do czerwca
2020 r. -
tej budowy. Oznacza to, że Investic nie wykonał budynków wielorodzinnych
o określonych parametrach - co było warunkiem udziału w postępowaniu. Jednocześnie
zaznaczy
ł, że z treści SIWZ jasno wynika, iż zamawiający chce realizacji budynków
w standardzie „pod klucz”, czyli zależy mu na wykonaniu całego zakresu prac. Dlatego postawił
warunek, iż zamówienie może wykonać podmiot mający właśnie takie doświadczenie, czyli
podmiot
, który wykonał całość prac budowlanych, a nie jedynie realizował dokończenie
inwestycji.
Nadto z przywołanych referencji wynika, że Investic nie realizował wskazanych robót
samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum z innym podmiotem (podmiotami) i w związku z tym
nie jest wiadome jaka część prac i jaka ich wartość przypadała na Investic. Również i ta
okoliczność nie była przedmiotem weryfikacji w postępowaniu. Odwołujący zatem,
co do zasady i z ostrożności kwestionuje, aby zakres i wartość prac wykonanych przez Investic
odpowiadała wymaganiom określonym przez zamawiającego i uznanym za „warunek udziału
w postępowaniu” polegający na „nie podleganiu wykluczeniu” (pkt 5 SIWZ).
Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie, w dniu 27 sierpnia 2020 r.,
wykonawca:
INVESTIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golinie
(dalej także „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, po zapoznaniu się
z o
dwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu.
W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta odwołującego powinna być -
zgodnie z ustalonymi kryteriami ofert -
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes
odwołującego w uwzględnieniu odwołania polega zatem na tym, iż jego uwzględnienie będzie
skutkowało
wykluczeniem
przystępującego,
którego
oferta
została
uznana
za najkorzystniejszą, jak również odrzuceniem jego oferty. W tym przypadku to oferta
odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a zatem miałby on szansę
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
Investic.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
zamawiającego i przystępującego, załączone do odwołania, będące załącznikami
do odpowiedzi na
odwołanie, załączone do pisma procesowego złożonego przez
przystępującego - przystąpienia do postępowania, stanowiące załącznik do pisma
procesowego odwołującego, jak też złożone na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale III SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia jest budowa dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w Potarzycy przy ul. Noskowskiego (łącznie 78
mieszkań) wraz z wykonaniem towarzyszącej infrastruktury, instalacji zewnętrznych (w tym
przyłącza zgodnie z warunkami technicznymi i projektem przyłączy) i wewnętrznych:
elektrycznej, teletechnicznej, wod-kan, gazowej, deszczowej, zagospodarowania terenu
(w tym wykonania utwardzenia terenu
– chodniki, parkingi, zasianie trawy).
Ponadto, jak ustalił skład orzekający, w Rozdziale V SIWZ opisane zostały warunki,
które musieli spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym dotyczące
doświadczenia. Zgodnie z opisem w pkt 5.2. wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem robót
budowanych, zrealizowanych nie wcześniej niż przed upływem pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów czy roboty te zostały należycie
wykon
ane, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Wykonawca
miał wykazać, że wykonał minimum jedno zadanie, którego przedmiotem była budowa
budynku lub bud
ynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz" wraz
z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł netto oraz
o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Dalej, Izba ust
aliła, że wykonawcy wraz ofertą zobowiązani byli złożyć wykaz robót
budowlanych (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ) oraz załączyć dowody
potwierdzające, że wymienione w wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie
(Rozdział VII, pkt 7.8. SIWZ).
Przystępujący, wraz z ofertą, złożył wymagany wykaz, wpisując w nim zamówienie
zrealizowane na rzecz inwestora -
spółki pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością oświadczając, że wykonał prace polegające na budowie
dw
óch budynków mieszkalnych wielorodzinnych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej. Ponadto,
do przedmiotowego wykazu, załączył referencję z 29 lipca 2020 r. wystawioną przez
inwestora, z której wynikało, że zrealizował inwestycję polegającą na dokończeniu budowy
dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Jednocześnie wystawca referencji wymienił
w jej treści jaki zakres prac został wykonany przez przystępującego tj. roboty budowlane:
roboty ziemne i fundamentowe, roboty murarskie, roboty posadzkarskie, okładzinowe,
tynkarskie i malarskie, montaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty dekarskie; instalacje
wewnętrzne i zewnętrzne: elektryczna, teletechniczna, wod-kan, c.o., gazowa, kanalizacja
deszczowa, zagospodarowane terenu (chodniki, droga wewnętrzna, tereny zielone); roboty
drenarskie.
Odwołujący kwestionował spełnienie przez odwołującego warunku, opisanego przez
zamawiającego w pkt 5.2. SIWZ wskazując na następujące okoliczności: zarówno nazwa
zadania zrealizowanego przez Investic, jak też treść referencji wskazują, że zadanie polegało
jedynie na dokończeniu inwestycji polegającej na budowie dwóch budynków, nie zaś na jej
wykonaniu,
a ponadto zadanie to zrealizowane zostało przez konsorcjum firm, nie zaś przez
samego przystępującego.
Izba, oceniając całokształt okoliczności w niniejszej sprawie, mając na uwadze
zgromadzone w sprawie dowody, doszła do przekonania, że zarzuty sformułowane przez
odwołującego nie znajdują uzasadnienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, które w myśl ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, mogą dotyczyć zdolności technicznej
lub zawodowej. W pkt 5.2. SIWZ zamawiający sformułował takie warunki udziału
w
postępowaniu precyzując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają odpowiednią zdolność techniczną i zawodową wskazując, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie winien legitymować się co najmniej jedną realizacją polegającą
na budowie
budynku lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz"
wraz z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 min zł netto
oraz o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Z wykazu z
realizowanych robót budowlanych, przedłożonego przez Investic oraz
z przedłożonej referencji wynikało, że zrealizował on prace polegające na dokończeniu
budowy
dwóch budynków wielorodzinnych, wraz z infrastrukturą. Zarówno wartość prac, jak
też powierzchnia użytkowa budynków - odpowiadały treści sformułowanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Wykaz robót zawierał wprawdzie lakoniczny
opis (nazwę) projektu zrealizowanego przez przystępującego, jednakże opis prac wykonanych
w ramach tego zadania,
wymieniony w treści listu referencyjnego, precyzuje na czym polegało
zadanie realizowane przez Investic i jaki był faktyczny ich zakres.
Odwołujący nie wykazał, że wskazane w referencji czynności nie zostały wykonywane
w ramach referowanego zadania.
Jako dowody, na okoliczność tego, że prace wykonywane
przez przystępującego polegały na dokończeniu (w ograniczonym zakresie), a nie
na zrealizowaniu całości robót, przedstawiał zdjęcia wykonane w lipcu 2018 r., które miały
obrazować stan zaawansowania inwestycji przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie, przed
przejęciem placu budowy przez Investic. Ponadto do odwołania załączył także trzy artykuły
z portali internetowych: jtbs.com.pl i jarocinska.pl z lokalnymi wiado
mościami na temat
dokończenia inwestycji przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie. Zauważyć należy,
że przedstawione zdjęcia dowodzą jedynie tego jaki był stan zaawansowania inwestycji
w chwili, gdy wykonawca, który poprzednio realizował przedmiotową inwestycję - opuścił plac
budowy. Nie sposób z nich wywieść, jaki był zakres prac powierzonych do wykonania
wykonawcy, który miał za zadanie dokończyć prace po poprzedniku. Zauważyć należy
w szczególności, że z dokumentacji fotograficznej nie wynika również, jak twierdzi odwołujący,
że budynki znajdowały się niemal w stanie surowym zamkniętym. Na zdjęciach widać,
że konstrukcja drewniana została wykonana na części jednego z budynków, natomiast drugi
z nich nie miał w ogóle przygotowania pod dach, brak było także części ścian konstrukcyjnych
na ostatniej kondygnacji. Zdjęcia obrazują również, że brak było stolarki okiennej i drzwiowej
w części budynków.
Odwołujący odnosił się zatem do stanu inwestycji w momencie, gdy inny podmiot
- Family House Sp. z o.o. z sie
dzibą w Poznaniu opuścił plac budowy, nie biorąc pod uwagę
zakresu, jaki pozostał do realizacji firmie Investic. Ten z kolei wynikał niewątpliwie z treści
referencji przedłożonej przez inwestora. Zakres ten dodatkowo potwierdza dowód przedłożony
przez przystępującego w postaci „Protokołu stanu zaawansowania robót nr 6/2020 (raport
rozliczeniowy) -
dokończenie budowy dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych Jarocin
ul. Siedlemińska dz. nr 835/7, 835/5”, w którym wymieniono prace zrealizowane w ramach
zadania polegającego na dokończeniu budowy. Dokument ten wymienia między innymi:
fundamenty, ściany, stropy i elementy konstrukcyjne, podłoża i posadzki, tynki, elewację,
stolarkę okienną i drzwiową, instalacje, a także chodniki i tarasy, drogi i parkingi a zatem
dowodzi, że zakres prac obejmował wszystkie elementy składające się na budowę obiektu.
Z kolei przedłożony przez odwołującego dziennik budowy nr 895/ 2016, wydany
31 lipca 2017 r., który dokumentuje budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych
w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, nie stanowi w ocenie Izby dowodu na okoliczność, jaki był
zakres oraz wartość prac wykonanych przez przystępującego w ramach zadania,
w szczególności nie stanowi on dowodu, że podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący wskazywał na niektóre zapisy
w tym dokumencie
podnosząc między innymi, że wpisem z 10 maja 2019 r. dokonano
inwentaryzacji prac zr
ealizowanych przez poprzedniego wykonawcę, a w konsekwencji
dziennik budowy określa jakie było zaawansowanie prac na budowie, a także zakres
pozostałych do wykonania robót, który powierzony został do wykonania nowemu wykonawcy
– konsorcjum, w składzie którego znalazł się przystępujący. Tymczasem, jak słusznie
zauważył Investic, przejmujący plac budowy kierownik zaznaczył, że stan zaawansowania
budowy
zostanie zweryfikowany, co oznacza, że faktyczne prace pozostałe do realizacji
określono dopiero po wykonaniu szczegółowej inwentaryzacji. Ponadto Izba przyjęła
wyjaśnienia przystępującego, że w dokumencie tym nie zawarto szczegółowych opisów prac,
które Investic zobowiązany był wykonać w ramach umowy. Analiza dokumentu wskazuje,
że zawarto tam jedynie pobieżne informacje co do postępów i zaawansowania
poszczególnych etapów, wzmianki o dokonanej na budowie kontroli czy też zgłaszania
do odbioru określonego zakresu robót.
Zauważyć należy ponadto, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca mi
ał wykazać się doświadczeniem polegającym na „budowie” budynku, zaś
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
mówiąc o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tym
samym z budową mamy do czynienia także w przypadku, gdy zadanie polega na „dokończeniu
budowy”, jak wskazuje nazwa zrealizowanego przez Investic zadania. Jednocześnie
w
okolicznościach niniejszej sprawy zakres prac, które powierzono do wykonania
przystępującemu, zawierał wszystkie elementy składające się na cały proces budowalny,
począwszy od wykonania fundamentów, poprzez wykonanie instalacji, jak też wykończenie
obiektów.
Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, w zakresie których przystępujący składał
wyjaśnienia na rozprawie, że przejmując plac budowy w maju 2019 r. przejął na siebie
dokończenie całości inwestycji, zgodnie z wcześniej wydaną decyzją - pozwoleniem
na budowę i zobowiązał się do zrealizowania prac na podstawie wcześniej sporządzonej
dokumentacji projektowej. Ponadto Investic przedłożył gwarancję jakości na całe wybudowane
budynki (co wynika, w ocenie Izby,
z treści dowodu przedłożonego przez zamawiającego
-
Gwarancja jakości, w którym w pkt 2 Investic wraz z drugim z konsorcjantów deklarują,
że udzielają gwarancji jakości na wybudowane budynki a zatem rozumiane jako całość prac
zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę, jak też przejmującego), stąd musiał dokonać
weryfikacji
prawidłowości
wykonanych
przez
poprzedniego
wykonawcę
prac,
a niejednokrotnie zmuszony był wykonane przez poprzednika roboty poprawiać lub
wykonywać od początku.
Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołującego, dotyczącego kwestii możliwości
posłużenia się referencją, która została wystawiona nie na Investic, ale na przystępującego
jako członka konsorcjum, w ramach którego wykonywał on prace polegające na realizacji
inwestycji dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie,
Izba uznała zarzuty odwołującego tym zakresie za niezasadne.
Skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt,
w którym Trybunał wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zam
ówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Ponadto, co podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE w innym z orzeczeń: „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (tak w wyroku
z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn.
C-399/05)
. Ponadto, jak wskazują tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanych
już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także,
że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz
przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana
jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Tym samym Izba dokonała analizy, biorąc pod uwagę oświadczenia zamawiającego
i przystępującego, jak też materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, jaki był faktyczny udział
wykonawcy Investic w realizacji zadania,
na doświadczenie w wykonaniu którego ten się
powoływał. Izba uznała, że udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak
również wymaganego zakresu doświadczenia polegającego na wykonaniu przedmiotowych
prac
był realny i faktyczny.
Niespornym w niniejszej sprawie jest
, że inwestycja początkowo była zrealizowana
przez konsorcjum firm:
przystępującego, który był liderem konsorcjum; P. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DORJA z siedzibą w Witaszycach oraz Vector S.C. S. B.,
D. R.
z siedzibą w Golinie. Ponadto, co wynika z dowodów w postaci: aneksu nr 1 do umowy
o roboty budowlane z 8 maja 2020 r., oświadczenia Investic z 3 marca 2020 r., oświadczenia
Vector S.C. z 25 lutego
2020 r. (w załączeniu do przystąpienia), ostatni z wymienionych
członków konsorcjum zaprzestał wykonywania prac związanych z realizacją umowy w lutym
2020 r. Tym samym prace budowlane zakończone zostały w składzie dwóch pozostałych
konsorcjantów. Okoliczność tę dodatkowo potwierdził również zamawiający, który pełnił
funkcję inwestora zastępczego w trakcie prac budowlanych, które realizował Investic w ramach
konsorcjum (dowód zamawiającego: umowa i pełnienie funkcji inwestora zastępczego z 4
października 2017 r.).
Z faktu, że zamawiający pełnił funkcję inwestora zastępczego dla inwestycji wynika
również, że posiadał on pełną wiedzę nie tylko co do składu konsorcjum realizującego roboty
budowlane, ale również zakresu prac, jakie były wykonywane przez poszczególnych jego
członków. Obecny na rozprawie pełnomocnik zamawiającego był jednocześnie kierownikiem
projektu, a tym samym posiadał szeroką wiedzę, co do zakresu prac wykonywanych przez
przystępującego oraz roli, jaką ten pełnił przy dokończeniu tej inwestycji. Na rozprawie wyjaśnił
on, że firma Investic, w ramach konsorcjum, wykonywała około 80% wszystkich prac, przy
czym rola przystępującego była wiodąca. Był on prawnym i faktycznym liderem konsorcjum.
Po jego stronie leżało finansowanie całości inwestycji, z drugiej zaś strony to on był
odpowiedzialny za przedkładanie protokołów z miesięcznym przerobem do raportów
i wystawianie faktur. Umowy z podwykonawcami zawierane były również przez Investic
(co potwierdza również dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci umowy
zawartej z podwykonawcą na wykonanie robót murarskich i fundamentowych z 27 maja
2019 r.). Zamawiający opisał również rolę pozostałych konsorcjantów, która w przypadku firm
Dorja i Vektor (który w trakcie zrezygnował z udziału w konsorcjum) polegała na zapewnieniu
wkładu osobowego w postaci około 6-7 osób (każdy z nich) oraz sprzętu. Wkład ten
zamawiający ocenił na około 20%. Wyjaśnienia zamawiającego były spójne ze stanowiskiem
Investic, który podkreślił, że brał udział w wykonywaniu pełnego zakresu prac, składających
się na cały proces budowlany.
Izba
wzięła pod uwagę złożone wyjaśnienia, mając na uwadze jednocześnie,
że odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów podważających rolę Investic w ramach
konsorcjum. W orzecznictwie KIO wielokrotnie zwracano
uwagę, że postępowanie przed Izbą
jest kontradyktoryjne
, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art.
190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 KC wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył
zatem obowiązek wykazania, iż wartość prac zrealizowanych przez Investic, czy też rola tego
wykonawcy w konsorcjum nie pozwalały w istocie na posługiwanie się zdobytym przez niego
doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na doniesieniach prasowych,
z których wynikało wyłącznie, że takie konsorcjum dla realizacji tej inwestycji zostało założone.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: AGROBEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2038/20
UZASADNIENIE
Jarocińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą
w Jarocinie
(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa dwóch budynków
mieszkalnych jednorodzinnych w Potarzycy przy ul. Noskowskiego -
78 mieszkań (dz. nr
297/1)”, numer postępowania nadany przez zamawiającego: JTBS/ZP/1/2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2020 r., pod numerem:
564197-N-2020.
W dniu 21 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 oraz art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia spółki pod firmą INVESTIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzib
ą w Golinie (dalej: „Investic”) mimo, iż wykonawca ten nie wykazał posiadania
„Zdolności technicznych lub zawodowych”, potwierdzeniem posiadania których miało być
w szczególności spełnienie warunku wykonania „minimum 1 zadania, którego
przedmiotem była budowa budynku/ zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wykończonych pod klucz wraz z infrastrukturą (...) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł.
netto oraz o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2000 m
2
.”, albowiem złożył
referencje świadczące o wykonaniu robót budowalnych polegających jedynie na
dokończeniu budowy;
2. art. 24 ust. 1 p
kt 12 w związku z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Investic mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, z uwagi
na fakt, że Investic powołał się na doświadczenie wynikające z wcześniejszego wykonania
zadania w ramach konsorcjum i nie sprecyzował, czy (a) zakres wyłącznie wykonanych
przez niego prac oraz (b) wartość wyłącznie wykonanych przez niego prac pozwala
spełnić warunek doświadczenia nałożony przez zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Investic mimo,
iż jest ona niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
w zakresie w jakim wykonawca ten powoływał się na spełnienie warunku doświadczenia,
tj.
że wykonał „minimum jedno zadanie, którego przedmiotem była budowa budynku lub
budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz“ wraz z infrastrukturą
(chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł netto oraz
o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
,
a w rzeczywistości to zadanie
jedynie dokończył i to nie samodzielnie, a w ramach konsorcjum;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgody z przepisami ustawy Pzp - w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
wykluczenie Investic z postępowania i odrzucenie jego oferty; dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
P
rzytaczał zapisy pkt 5.2 SIWZ, w których zamawiający zawarł wymaganie, aby
wy
konawca biorący udział w postępowaniu wykazał się doświadczeniem w wykonaniu
minimum jednego zadania
, którego przedmiotem była budowa budynku lub budynków
mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz" wraz z infrastrukturą (chodniki,
przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł. netto oraz o powierzchni użytkowej
budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Co więcej, w części zawierającej opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zapisał, że z treści
załączonych przez wykonawcę dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że ww. warunki
spełnia. Tymczasem Investic przedstawiła w tym zakresie wyłącznie referencję z dnia 29 lipca
2020 r. wystawioną przez spółkę pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością, z której wynika, że zrealizował inwestycję polegającą
na dokończeniu budowy dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Odwołujący
podkreślał, że referencje te wskazują, że „dokończenia” budowy dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych,
o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca
infrastrukturą w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, dokonało konsorcjum firm: INVESTIC oraz
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Handlowo
-
Usługowe
„DORJA”
P.
A.
.
Na marginesie
zaakcentował, iż z doniesień prasowych wynika, że był również trzeci
konsorcjant:
„VEKTOR”
spółka
cywilna
D.
R.
i
S.
B.
,
nie
ujęty
w referencjach z dnia 29 lipca 2
020 r. Okoliczność ta może być istotna dla oceny znaczenia
tego dokumentu i oświadczeń podmiotu udzielającego tych referencji, a nie było to zupełnie
przedmiotem badania i wyjaśnień w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Wskazując powyższe odwołujący stwierdzał, że tak sformułowane referencje stanowią
do
wód niespełniania przez Investic wymogów określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Kluczowy jest bowiem fakt, iż prace w ramach inwestycji budowy dwóch budynków
mieszkalnych wielorodzinnych o łącznej ilości 108 lokali mieszkalnych wraz z towarzysząca
infrastrukturą w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, od maja 2019 r., polegały nie na
wybudowaniu budynków wielorodzinnych, ale na ich dokończeniu. Z dostępnej dokumentacji
fotograficznej (ze strony interne
towej spółki pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - załączonej do niniejszego odwołania) oraz artykułów
z portali internetowych z lokalnymi wiadomościami (załączonych do niniejszego odwołania)
wynika, że na koniec czerwca 2018 r. tj. na moment zejścia z budowy przez pierwotnego ich
wykonawcę, budynki były zrealizowane niemal w stanie surowym zamkniętym, to jest: miały
wykonane wszystkie ściany, konstrukcję dachu oraz zamontowane były okna. Natomiast
Investic wyko
nał prace polegające na dokończeniu - w okresie od maja 2019 r. do czerwca
2020 r. -
tej budowy. Oznacza to, że Investic nie wykonał budynków wielorodzinnych
o określonych parametrach - co było warunkiem udziału w postępowaniu. Jednocześnie
zaznaczy
ł, że z treści SIWZ jasno wynika, iż zamawiający chce realizacji budynków
w standardzie „pod klucz”, czyli zależy mu na wykonaniu całego zakresu prac. Dlatego postawił
warunek, iż zamówienie może wykonać podmiot mający właśnie takie doświadczenie, czyli
podmiot
, który wykonał całość prac budowlanych, a nie jedynie realizował dokończenie
inwestycji.
Nadto z przywołanych referencji wynika, że Investic nie realizował wskazanych robót
samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum z innym podmiotem (podmiotami) i w związku z tym
nie jest wiadome jaka część prac i jaka ich wartość przypadała na Investic. Również i ta
okoliczność nie była przedmiotem weryfikacji w postępowaniu. Odwołujący zatem,
co do zasady i z ostrożności kwestionuje, aby zakres i wartość prac wykonanych przez Investic
odpowiadała wymaganiom określonym przez zamawiającego i uznanym za „warunek udziału
w postępowaniu” polegający na „nie podleganiu wykluczeniu” (pkt 5 SIWZ).
Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie, w dniu 27 sierpnia 2020 r.,
wykonawca:
INVESTIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golinie
(dalej także „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, po zapoznaniu się
z o
dwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu.
W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta odwołującego powinna być -
zgodnie z ustalonymi kryteriami ofert -
uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes
odwołującego w uwzględnieniu odwołania polega zatem na tym, iż jego uwzględnienie będzie
skutkowało
wykluczeniem
przystępującego,
którego
oferta
została
uznana
za najkorzystniejszą, jak również odrzuceniem jego oferty. W tym przypadku to oferta
odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a zatem miałby on szansę
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
Investic.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
zamawiającego i przystępującego, załączone do odwołania, będące załącznikami
do odpowiedzi na
odwołanie, załączone do pisma procesowego złożonego przez
przystępującego - przystąpienia do postępowania, stanowiące załącznik do pisma
procesowego odwołującego, jak też złożone na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale III SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia jest budowa dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w Potarzycy przy ul. Noskowskiego (łącznie 78
mieszkań) wraz z wykonaniem towarzyszącej infrastruktury, instalacji zewnętrznych (w tym
przyłącza zgodnie z warunkami technicznymi i projektem przyłączy) i wewnętrznych:
elektrycznej, teletechnicznej, wod-kan, gazowej, deszczowej, zagospodarowania terenu
(w tym wykonania utwardzenia terenu
– chodniki, parkingi, zasianie trawy).
Ponadto, jak ustalił skład orzekający, w Rozdziale V SIWZ opisane zostały warunki,
które musieli spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym dotyczące
doświadczenia. Zgodnie z opisem w pkt 5.2. wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem robót
budowanych, zrealizowanych nie wcześniej niż przed upływem pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów czy roboty te zostały należycie
wykon
ane, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Wykonawca
miał wykazać, że wykonał minimum jedno zadanie, którego przedmiotem była budowa
budynku lub bud
ynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz" wraz
z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 mln zł netto oraz
o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Dalej, Izba ust
aliła, że wykonawcy wraz ofertą zobowiązani byli złożyć wykaz robót
budowlanych (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ) oraz załączyć dowody
potwierdzające, że wymienione w wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie
(Rozdział VII, pkt 7.8. SIWZ).
Przystępujący, wraz z ofertą, złożył wymagany wykaz, wpisując w nim zamówienie
zrealizowane na rzecz inwestora -
spółki pod firmą Projekt Municypalny Jarocin 1 Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością oświadczając, że wykonał prace polegające na budowie
dw
óch budynków mieszkalnych wielorodzinnych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej. Ponadto,
do przedmiotowego wykazu, załączył referencję z 29 lipca 2020 r. wystawioną przez
inwestora, z której wynikało, że zrealizował inwestycję polegającą na dokończeniu budowy
dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Jednocześnie wystawca referencji wymienił
w jej treści jaki zakres prac został wykonany przez przystępującego tj. roboty budowlane:
roboty ziemne i fundamentowe, roboty murarskie, roboty posadzkarskie, okładzinowe,
tynkarskie i malarskie, montaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty dekarskie; instalacje
wewnętrzne i zewnętrzne: elektryczna, teletechniczna, wod-kan, c.o., gazowa, kanalizacja
deszczowa, zagospodarowane terenu (chodniki, droga wewnętrzna, tereny zielone); roboty
drenarskie.
Odwołujący kwestionował spełnienie przez odwołującego warunku, opisanego przez
zamawiającego w pkt 5.2. SIWZ wskazując na następujące okoliczności: zarówno nazwa
zadania zrealizowanego przez Investic, jak też treść referencji wskazują, że zadanie polegało
jedynie na dokończeniu inwestycji polegającej na budowie dwóch budynków, nie zaś na jej
wykonaniu,
a ponadto zadanie to zrealizowane zostało przez konsorcjum firm, nie zaś przez
samego przystępującego.
Izba, oceniając całokształt okoliczności w niniejszej sprawie, mając na uwadze
zgromadzone w sprawie dowody, doszła do przekonania, że zarzuty sformułowane przez
odwołującego nie znajdują uzasadnienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, które w myśl ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, mogą dotyczyć zdolności technicznej
lub zawodowej. W pkt 5.2. SIWZ zamawiający sformułował takie warunki udziału
w
postępowaniu precyzując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają odpowiednią zdolność techniczną i zawodową wskazując, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie winien legitymować się co najmniej jedną realizacją polegającą
na budowie
budynku lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych wykończonych „pod klucz"
wraz z infrastrukturą (chodniki, przyłącza, sieci itp.) o wartości nie mniejszej niż 7 min zł netto
oraz o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 2.000 m
2
.
Z wykazu z
realizowanych robót budowlanych, przedłożonego przez Investic oraz
z przedłożonej referencji wynikało, że zrealizował on prace polegające na dokończeniu
budowy
dwóch budynków wielorodzinnych, wraz z infrastrukturą. Zarówno wartość prac, jak
też powierzchnia użytkowa budynków - odpowiadały treści sformułowanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Wykaz robót zawierał wprawdzie lakoniczny
opis (nazwę) projektu zrealizowanego przez przystępującego, jednakże opis prac wykonanych
w ramach tego zadania,
wymieniony w treści listu referencyjnego, precyzuje na czym polegało
zadanie realizowane przez Investic i jaki był faktyczny ich zakres.
Odwołujący nie wykazał, że wskazane w referencji czynności nie zostały wykonywane
w ramach referowanego zadania.
Jako dowody, na okoliczność tego, że prace wykonywane
przez przystępującego polegały na dokończeniu (w ograniczonym zakresie), a nie
na zrealizowaniu całości robót, przedstawiał zdjęcia wykonane w lipcu 2018 r., które miały
obrazować stan zaawansowania inwestycji przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie, przed
przejęciem placu budowy przez Investic. Ponadto do odwołania załączył także trzy artykuły
z portali internetowych: jtbs.com.pl i jarocinska.pl z lokalnymi wiado
mościami na temat
dokończenia inwestycji przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie. Zauważyć należy,
że przedstawione zdjęcia dowodzą jedynie tego jaki był stan zaawansowania inwestycji
w chwili, gdy wykonawca, który poprzednio realizował przedmiotową inwestycję - opuścił plac
budowy. Nie sposób z nich wywieść, jaki był zakres prac powierzonych do wykonania
wykonawcy, który miał za zadanie dokończyć prace po poprzedniku. Zauważyć należy
w szczególności, że z dokumentacji fotograficznej nie wynika również, jak twierdzi odwołujący,
że budynki znajdowały się niemal w stanie surowym zamkniętym. Na zdjęciach widać,
że konstrukcja drewniana została wykonana na części jednego z budynków, natomiast drugi
z nich nie miał w ogóle przygotowania pod dach, brak było także części ścian konstrukcyjnych
na ostatniej kondygnacji. Zdjęcia obrazują również, że brak było stolarki okiennej i drzwiowej
w części budynków.
Odwołujący odnosił się zatem do stanu inwestycji w momencie, gdy inny podmiot
- Family House Sp. z o.o. z sie
dzibą w Poznaniu opuścił plac budowy, nie biorąc pod uwagę
zakresu, jaki pozostał do realizacji firmie Investic. Ten z kolei wynikał niewątpliwie z treści
referencji przedłożonej przez inwestora. Zakres ten dodatkowo potwierdza dowód przedłożony
przez przystępującego w postaci „Protokołu stanu zaawansowania robót nr 6/2020 (raport
rozliczeniowy) -
dokończenie budowy dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych Jarocin
ul. Siedlemińska dz. nr 835/7, 835/5”, w którym wymieniono prace zrealizowane w ramach
zadania polegającego na dokończeniu budowy. Dokument ten wymienia między innymi:
fundamenty, ściany, stropy i elementy konstrukcyjne, podłoża i posadzki, tynki, elewację,
stolarkę okienną i drzwiową, instalacje, a także chodniki i tarasy, drogi i parkingi a zatem
dowodzi, że zakres prac obejmował wszystkie elementy składające się na budowę obiektu.
Z kolei przedłożony przez odwołującego dziennik budowy nr 895/ 2016, wydany
31 lipca 2017 r., który dokumentuje budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych
w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej, nie stanowi w ocenie Izby dowodu na okoliczność, jaki był
zakres oraz wartość prac wykonanych przez przystępującego w ramach zadania,
w szczególności nie stanowi on dowodu, że podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący wskazywał na niektóre zapisy
w tym dokumencie
podnosząc między innymi, że wpisem z 10 maja 2019 r. dokonano
inwentaryzacji prac zr
ealizowanych przez poprzedniego wykonawcę, a w konsekwencji
dziennik budowy określa jakie było zaawansowanie prac na budowie, a także zakres
pozostałych do wykonania robót, który powierzony został do wykonania nowemu wykonawcy
– konsorcjum, w składzie którego znalazł się przystępujący. Tymczasem, jak słusznie
zauważył Investic, przejmujący plac budowy kierownik zaznaczył, że stan zaawansowania
budowy
zostanie zweryfikowany, co oznacza, że faktyczne prace pozostałe do realizacji
określono dopiero po wykonaniu szczegółowej inwentaryzacji. Ponadto Izba przyjęła
wyjaśnienia przystępującego, że w dokumencie tym nie zawarto szczegółowych opisów prac,
które Investic zobowiązany był wykonać w ramach umowy. Analiza dokumentu wskazuje,
że zawarto tam jedynie pobieżne informacje co do postępów i zaawansowania
poszczególnych etapów, wzmianki o dokonanej na budowie kontroli czy też zgłaszania
do odbioru określonego zakresu robót.
Zauważyć należy ponadto, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca mi
ał wykazać się doświadczeniem polegającym na „budowie” budynku, zaś
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
mówiąc o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tym
samym z budową mamy do czynienia także w przypadku, gdy zadanie polega na „dokończeniu
budowy”, jak wskazuje nazwa zrealizowanego przez Investic zadania. Jednocześnie
w
okolicznościach niniejszej sprawy zakres prac, które powierzono do wykonania
przystępującemu, zawierał wszystkie elementy składające się na cały proces budowalny,
począwszy od wykonania fundamentów, poprzez wykonanie instalacji, jak też wykończenie
obiektów.
Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, w zakresie których przystępujący składał
wyjaśnienia na rozprawie, że przejmując plac budowy w maju 2019 r. przejął na siebie
dokończenie całości inwestycji, zgodnie z wcześniej wydaną decyzją - pozwoleniem
na budowę i zobowiązał się do zrealizowania prac na podstawie wcześniej sporządzonej
dokumentacji projektowej. Ponadto Investic przedłożył gwarancję jakości na całe wybudowane
budynki (co wynika, w ocenie Izby,
z treści dowodu przedłożonego przez zamawiającego
-
Gwarancja jakości, w którym w pkt 2 Investic wraz z drugim z konsorcjantów deklarują,
że udzielają gwarancji jakości na wybudowane budynki a zatem rozumiane jako całość prac
zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę, jak też przejmującego), stąd musiał dokonać
weryfikacji
prawidłowości
wykonanych
przez
poprzedniego
wykonawcę
prac,
a niejednokrotnie zmuszony był wykonane przez poprzednika roboty poprawiać lub
wykonywać od początku.
Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołującego, dotyczącego kwestii możliwości
posłużenia się referencją, która została wystawiona nie na Investic, ale na przystępującego
jako członka konsorcjum, w ramach którego wykonywał on prace polegające na realizacji
inwestycji dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedlemińskiej w Jarocinie,
Izba uznała zarzuty odwołującego tym zakresie za niezasadne.
Skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt,
w którym Trybunał wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zam
ówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Ponadto, co podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE w innym z orzeczeń: „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (tak w wyroku
z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn.
C-399/05)
. Ponadto, jak wskazują tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanych
już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także,
że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz
przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana
jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
Tym samym Izba dokonała analizy, biorąc pod uwagę oświadczenia zamawiającego
i przystępującego, jak też materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, jaki był faktyczny udział
wykonawcy Investic w realizacji zadania,
na doświadczenie w wykonaniu którego ten się
powoływał. Izba uznała, że udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak
również wymaganego zakresu doświadczenia polegającego na wykonaniu przedmiotowych
prac
był realny i faktyczny.
Niespornym w niniejszej sprawie jest
, że inwestycja początkowo była zrealizowana
przez konsorcjum firm:
przystępującego, który był liderem konsorcjum; P. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DORJA z siedzibą w Witaszycach oraz Vector S.C. S. B.,
D. R.
z siedzibą w Golinie. Ponadto, co wynika z dowodów w postaci: aneksu nr 1 do umowy
o roboty budowlane z 8 maja 2020 r., oświadczenia Investic z 3 marca 2020 r., oświadczenia
Vector S.C. z 25 lutego
2020 r. (w załączeniu do przystąpienia), ostatni z wymienionych
członków konsorcjum zaprzestał wykonywania prac związanych z realizacją umowy w lutym
2020 r. Tym samym prace budowlane zakończone zostały w składzie dwóch pozostałych
konsorcjantów. Okoliczność tę dodatkowo potwierdził również zamawiający, który pełnił
funkcję inwestora zastępczego w trakcie prac budowlanych, które realizował Investic w ramach
konsorcjum (dowód zamawiającego: umowa i pełnienie funkcji inwestora zastępczego z 4
października 2017 r.).
Z faktu, że zamawiający pełnił funkcję inwestora zastępczego dla inwestycji wynika
również, że posiadał on pełną wiedzę nie tylko co do składu konsorcjum realizującego roboty
budowlane, ale również zakresu prac, jakie były wykonywane przez poszczególnych jego
członków. Obecny na rozprawie pełnomocnik zamawiającego był jednocześnie kierownikiem
projektu, a tym samym posiadał szeroką wiedzę, co do zakresu prac wykonywanych przez
przystępującego oraz roli, jaką ten pełnił przy dokończeniu tej inwestycji. Na rozprawie wyjaśnił
on, że firma Investic, w ramach konsorcjum, wykonywała około 80% wszystkich prac, przy
czym rola przystępującego była wiodąca. Był on prawnym i faktycznym liderem konsorcjum.
Po jego stronie leżało finansowanie całości inwestycji, z drugiej zaś strony to on był
odpowiedzialny za przedkładanie protokołów z miesięcznym przerobem do raportów
i wystawianie faktur. Umowy z podwykonawcami zawierane były również przez Investic
(co potwierdza również dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci umowy
zawartej z podwykonawcą na wykonanie robót murarskich i fundamentowych z 27 maja
2019 r.). Zamawiający opisał również rolę pozostałych konsorcjantów, która w przypadku firm
Dorja i Vektor (który w trakcie zrezygnował z udziału w konsorcjum) polegała na zapewnieniu
wkładu osobowego w postaci około 6-7 osób (każdy z nich) oraz sprzętu. Wkład ten
zamawiający ocenił na około 20%. Wyjaśnienia zamawiającego były spójne ze stanowiskiem
Investic, który podkreślił, że brał udział w wykonywaniu pełnego zakresu prac, składających
się na cały proces budowlany.
Izba
wzięła pod uwagę złożone wyjaśnienia, mając na uwadze jednocześnie,
że odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów podważających rolę Investic w ramach
konsorcjum. W orzecznictwie KIO wielokrotnie zwracano
uwagę, że postępowanie przed Izbą
jest kontradyktoryjne
, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art.
190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 KC wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył
zatem obowiązek wykazania, iż wartość prac zrealizowanych przez Investic, czy też rola tego
wykonawcy w konsorcjum nie pozwalały w istocie na posługiwanie się zdobytym przez niego
doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na doniesieniach prasowych,
z których wynikało wyłącznie, że takie konsorcjum dla realizacji tej inwestycji zostało założone.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
