rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2061/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r.
przez
wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w Bülach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu;

przy udziale wykonawcy:
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products
z siedzibą w Bülach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………



Sygn. akt KIO 2061/20

UZASADNIENIE

Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa
odczynników do badań immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą
analizatorów - 8 pozycji asortymentowych”; numer postępowania nadany przez
zamawiającego: DZP/46/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r., pod
numerem: 2020/S 080-188134.
W dniu 24 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: DiaHem AG Diagnostic Products z siedzibą w
Bülach (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na: czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez Grifols Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Grifols”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadająca treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ");
zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pomimo
tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie opowiada treści SIWZ z uwagi na
okoliczność nieuwzględnienia w Formularzu ofertowym materiału eksploatacyjnego do
dezynfekcji oferowanego aparatu w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu - zgodnie z
wymogiem określonym w Tomie III SIWZ, tabela Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 5 oraz
odpowiedzi zamawiającego z dnia 14.05.2020 r. na pytanie nr 29 do SIWZ; zaniechaniu
przez zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Grifols jako
najkorzystniejszej pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać uznana za
ofertę najwyżej ocenioną, a następnie za ofertę najkorzystniejszą;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grifols
z p
ostępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SIWZ
z u
wagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę w Formularzu ofertowym materiału
eksploatacyjnego do dezynfekcji oferowanego aparatu w postaci 0,5% roztworu
podchlorynu sodu -
zgodnie z wymogiem określonym w Tomie III SIWZ, tabela Opis
Przedmiotu Zam
ówienia, pkt 5 oraz odpowiedzi zamawiającego z dnia 14 maja 2020 r.
na pytanie nr 29;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez podejmowanie wobec Grifols
działań umożliwiających dokonanie uzupełnienia
złożonej w postępowaniu oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym na gruncie prawa
zamówień.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Grifols jako oferty
najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Grifols na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4. uznanie oferty o
dwołującego za ofertę najkorzystniejszą
a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzas
adniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez Grifols nie odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego w SIWZ, a zatem winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wyjaśniając zasadność formułowanych przez odwołującego
wniosków odwoływał się do Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w którym
zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do korzystania z ofertowanych urządzeń, które
dany wykonawca oferuje w ramach swojego świadczenia. Wskazywał, że żaden
z wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i sam zamawiający, nie miał
wątpliwości w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy. Świadczą o tym m.in. sposób
przygotowania wzorów dokumentów czy wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w toku
postępowania. Zamawiający wskazał, że świadczeniem wykonawcy będą objęte te elementy
i materiały eksploatacyjne, które wykonawca wyraźnie wyspecyfikuje. Niewyspecyfikowane
materiały eksploatacyjne, nie wchodzą w ramy oferowanego przez danego wykonawcę
świadczenia.

Jak wynika z treści ofert złożonej przez Grifols, zaoferował on dzierżawę urządzenia
Erytra
Eflexis. Z kolei, jak wynika z instrukcji obsługi ww. urządzenia dla jego prawidłowego
eksploatowania niezbędnym jest dokonywanie cyklicznej dezynfekcji. W instrukcji wskazano,
że materiałami niezbędnymi do jej przeprowadzenia są: pkt 14.1.17 - Wymagane materiały
do dezynfekcji; Aby przeprowadzić dezynfekcję analizatora Erytra Eflexis potrzebne będą
następujące środki: 2000 mL 0,5% roztworu podchlorynu sodu (v/v), 3000 mL wody
oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe z przyrządu nie są odprowadzane do zewnętrznego
odpływu (tryb pojedynczy), Pojemnik dezynfekcyjny. Tymczasem Grifols w złożonej przez
siebie ofercie w pozycji dotyczącej materiałów eksploatacyjnych nie uwzględnił konieczności
zapewnienia 0,5% roztworu sodu.
Odwołujący wskazał dalej, że złożone wyjaśnienia, tak w dniu 15 czerwca 2020 r., jak
i 13 lipca 2020 r. ni
e mogą stanowić podstawy uznania, że oferta Grifols nie podlega
odrzuceniu i odpowiada treści SIWZ. Przyjęte przez Grifols stanowisko stoi w sprzeczności
z wymaganiami z
amawiającego, w tym z ukształtowanymi m.in. we wzorze umowy zasadami
r
ealizacji zamówienia. W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia stanowią próbę
konwalidacji zaniedbań Grifols, których dopuścił się na etapie przygotowywania oferty. Dalej,
w
celu zobrazowania bezpodstawności i nieprawidłowości przyjętych przez Grifols założeń
wskazan
ych w wyjaśnieniach z dnia 15 czerwca 2020 r. odwołujący odniósł się
do poszczególnych argumentów przytoczonych ww. wyjaśnieniach: „Zgodnie z instrukcją
obsługi zaoferowanego analizatora, dezynfekcja urządzenia powinna nastąpić co najmniej
raz w miesiącu bez względu na liczbę zrealizowanych badań przy wykorzystaniu roztworu
podchlorynu sodu w niezbędnej ilości. Dlatego oczywiste jest, że dostawa tej substancji jest
świadczeniem wykonawcy związanym z wydzierżawieniem analizatora - na warunkach
określonych w SIWZ (w tym we wzorze umowy) oraz w Kodeksie cywilnym. Treść SIWZ,
w tym postanowienia wzoru umowy,
jednoznacznie nakazywały przyjąć, że to wykonawca
powinien uwzględnić zapewnienie prac czy materiałów niezbędnych do ich prawidłowego
funkcjonowania, a kt
óre w przypadku oferowanego analizatora obejmuje również
dostarczenie niezbędnej ilości roztworu podchlorynu sodu”. Odnosząc się do powyższego
o
dwołujący wskazał, że zamawiający - wbrew twierdzeniom Grifols - w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości określił, że oczekuje uwzględnienia w Formularzu ofertowym wszystkich
materiałów eksploatacyjnych w treści oferty - wynika to bezpośrednio z fragmentu Tomu III
SIWZ (gdzie wskazano, że w Formularzu ofertowym materiały eksploatacyjne należy „podać
z wyszczególnieniem” jak i udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 29: „Oferent winien
zaoferować wszystkie materiały

eksploatacyjne”. Zamawiający w Tomie I w Rozdziale XXI
ust. 1 i 2 wskazał, że: "1. Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta

będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy."
O tym, że wymagania Zamawiającego były w tym zakresie bezsprzeczne świadczy fakt, że
pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu uwzględnili w swoich ofertach ww.
okoliczności i dokonując szczegółowego rozbicia ww. materiałów, w tym także środki
niezbędne do dezynfekcji oferowanych urządzeń. W żadnym miejscu w SIWZ nie zostało
wskazane, że cena dzierżawy ma uwzględniać wszystkie dodatkowe elementy związane z
wykorzystaniem urządzeń. Wręcz przeciwnie - w Tomie III SIWZ zamawiający dokonał
rozbicia na elementy będące przedmiotem „dostaw” oraz te, które będą stanowić element
„dzierżawy”. W tabeli wymieniono oddzielnie dostawy w pkt 5 - Materiały eksploatacyjne. W
tabeli znalazło się wymaganie: Podać z wyszczególnieniem asortymentu w ilościach
zapewniających wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy. Z kolei w
ramach dzierżawy wymieniono w pkt 6 i 7 urządzenia: analizator immunohematologiczny I i
analizator immunohematologiczny II. W kolumnie opis -
wykonawcy zobowiązani byli opisać
parametry urządzenia, w kolumnie ostatniej wpisano okres dzierżawy urządzeń tj. 48
miesięcy. Tym samym materiały eksploatacyjne zostały wydzielone jako osobna kategoria
dostaw a nie dzierżawy, zatem argumentacja Grifols jakoby koszty materiałów
eksploatacyjnych związane z eksploatacją urządzeń miały został wkalkulowane i
zagregowane do kosztów dzierżawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podobnie ww. kwestie uregulowano we wzorze
umowy, np. §8 ust. 8 – 10, gdzie zamawiający określił odrębne zasady określania
wynagrodzenia
z tytułu dzierżawy sprzętu oraz dostarczanych odczynników i materiałów.
Sama nazwa p
ostępowania również prowadzi do wniosku, że w zakres zamówienia wchodzą
odrębnie ww. elementy i nie należy agregować ich jako jedną pozycję / świadczenie. Gdyby
intencją zamawiającego było uwzględnienie w kategorii "dzierżawa analizatora” wszystkich
elementów związanych z jego wykorzystywaniem dokonałby stosownego zastrzeżenia w
treści SIWZ. Z uwagi na brak jakichkolwiek postanowień w tym zakresie wymagania należy
poczytywać mając na względzie zasady wykładni literalnej / dosłownej SIWZ, tj. przyjmując
dokonaną przez odwołującego interpretację jako właściwą.
Dalej odwołujący wskazywał, że ramy zakresu świadczenia wykonawcy, zgodnie z
art. 140 ustawy Pzp
, są zakreślane poprzez oświadczenie złożone w ofercie. Zgodnie § 1
ust. 1 wzoru umowy przedmiotem umowy jest:
„Zakup i dostawa odczynników do badań
immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów, zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Ofertowy Wykonawcy)." Zatem, jedynie
wyspecyfikowane w ww. formularzu elementy przedmiotu zamówienia składają się na zakres
przyszłego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia. Brak wskazania wszystkich
niezbędnych materiałów eksploatacyjnych związanych z dezynfekcją urządzenia powoduje,

że nie zostały one zaoferowane przez ww. wykonawcę i nie stanowią elementu przyszłego
świadczenia wykonawcy. W konsekwencji oferta Grifols nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto Grifols w treści pisma wskazał, że "Dlatego też koszt jakichkolwiek
świadczeń ubocznych należało uwzględnić w zaoferowanym czynszu za dzierżawę
urządzeń. co też wykonawca uczynił. Na powyższe wskazywał zresztą wzór formularza
oferty,
w którym należało podać całkowite miesięczne wynagrodzenie za dzierżawę i nie było
możliwe wyodrębnienie osobnego kosztu, związanego np. z dostawą roztworu.
Konsekwentnie, w tym właśnie miesięcznym czynszu wykonawca uwzględnił m.in. koszt
dostawy ww. roztworu." Odwołujący natomiast zauważył, iż Grifols nie uwzględnił także
faktu, że w ramach niniejszego zamówienia zamawiający rozbił wynagrodzenie oraz płatność
odrębnie za dzierżawę sprzętu oraz odrębnie za dostawę materiałów (w tym materiałów
eksploatacyjnych). Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (który stanowił podstawę
dokonanej wyceny) zamawiający wyłączył materiały eksploatacyjne z pozycji dzierżawy
urządzeń. W tym miejscu odwołujący ponownie przytoczył odpowiedź na pytanie nr 29 do
SIWZ
. Podniósł także, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy: "Łączna cena/wynagrodzenie
przedmiotu umowy netto (...) w zakresie jak niżej: a) wartość dostawy odczynników (...) b)
wartość czynszu dzierżawy netto (...)". W §8 ust. 8 i 9 wzoru umowy wskazano, że „8. Strony
ustalają, że faktury tytułem przedmiotu dzierżawy za niepełny miesiąc świadczenia usługi
dzierżawy przedmiotu umowy będą rozliczane według zasady 1/30 kwoty dzierżawy
miesięcznej za każdy dzień obowiązywania umowy. 9. Faktury tytułem usługi dzierżawy
wykonawca wystawi odrębnie od faktury dostawy przedmiotu umowy”. Co istotne - dostawa
rozliczenia w zakresie dostawy odczynników i materiałów eksploatacyjnych ma odbywać się
w ramach składanych przez zamawiającego zamówień. Jak wynika z §6 umowy: "1.
Dostarczenie przedmiotu umowy w zakresie o
dczynników i innych materiałów zużywalnych
odbędzie się na koszt i ryzyko wykonawcy do siedziby zamawiającego. 2. Wykonawca
zobowiązany jest do dostawy przedmiotu umowy określonego w ust. 1 do Magazynu
Odczynników Centralnego Laboratorium Analityczno-Biochemicznego (w godzinach 7:00 -
13:30)
w terminie do 5 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia, poza krwinkami
wzorcowymi
/

które dostarczane są wg. wstępnie ustalanego z Wykonawcą harmonogramu.
(...)
6. Wykonanie umowy odbywać się będzie sukcesywnie, na podstawie zamówień
składanych przez Zamawiającego w formie pisemnej, telefonicznie (potwierdzonych faxem
bądź drogą elektroniczną), drogą elektroniczną (na podany przez Wykonawcę adres e-mail
za potwierdzeniem odbioru poczty elektronicznej). (...) Dopuszczalna jest zmiana rodzaju
przedmiotu zamówienia dokonana przez Zamawiającego przed terminem zaplanowanej
dostawy w każdym czasie". Innymi słowy zamawiający w trakcie realizacji umowy, na
podstawie Tomu III SIWZ i złożonego Formularza Ofertowego wykonawcy, będzie składał
wyko
nawcy zamówienia na poszczególne odczynniki i inne materiały zużywalne (w tym

materiały eksploatacyjne). Na podstawie złożonego zamówienia, mając na względzie
zaoferowane w Formularzu ofertowym stawki, wykonawca będzie obowiązany do
wystawienia faktury VAT, a z
amawiający do zapłaty wynagrodzenia. Dalej, zgodnie z ust. 5
ww.
paragrafu
z
amawiający
ma
możliwość
dokonania
oceny
jakościowej
i formalnej zamówionych materiałów, a w przypadku uchybień w realizacji dostaw
-
na podstawie §9 ust. 1 i 3 wzoru umowy posiada uprawnienie do naliczenia kary umownej
wykonawcy. Zatem uznanie oferty Grifols
jako prawidłowej i zgodnej z wymaganiami
z
amawiającego będzie uniemożliwiać złożenie przez zamawiającego zamówienia na
dostawę środka dezynfekcyjnego, o którym mowa powyżej, a tym samym prawidłowe
rozliczenie przedmiotu umowy (także w przypadku sytuacji, w której zamawiający
dostrzegłby w danych miesiącu / okresie potrzebę pozyskania środków dezynfekujących w
większym zakresie aniżeli wynika to z instrukcji obsługi urządzenia i deklarowanej przez
w
ykonawcę w ww. piśmie częstotliwości dezynfekcji); a ponadto w przypadku zaniechania
dostarczenia przez w
ykonawcę środka dezynfekcyjnego lub dostarczenia środka, który nie
spełnia norm jakościowych - z uwagi na brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy co
do deklaracji dostarczenia ww. środka - będzie uniemożliwiać zamawiającemu wyciągnięcie
względem wykonawcy odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, tj. brak
będzie podstawy faktycznej do naliczenia kary umownej. Niemożliwym jest bowiem
naliczenie kary umownej za brak wykonania świadczenia, do którego zrealizowania
w
ykonawca się nie zobowiązał w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał również, że
oświadczenie wykonawcy z dnia 15 maja 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego nie stanowi treści oferty i nie może być uznawane jako jej uzupełnienie.
Uzupełnienie treści oferty po terminie składania ofert jest działaniem niedopuszczalnym na
gruncie zamówień publicznych. W świetle powyższego należy uznać, że przytoczone przez
Grifols argumenty
są nieadekwatne do okoliczności analizowanej sprawy i wykazują, że
składając swoją ofertę w postępowaniu nie uwzględnił szeregu istotnych okoliczności, czym
uchybił oczekiwaniom zamawiającego.
Dalej odwołujący przytaczał fragment pisma Grifols, w którym ten wyjaśniał: "Należy
też mieć na uwadze art. 622 § 1 Kodeksu cywilnego (znajdujący również zastosowanie
do umowy dzierżawy na podstawie odesłania z art. 694 Kodeksu cywilnego), zgodnie z
którym „wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego
użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu. Tym samym dla wykonawcy
było oczywiste i nie budziło wątpliwości, że to po jego stronie leżą wszelkie świadczenia
związane z wydzierżawieniem analizatora, w tym zapewnieniem jego prawidłowego
funkcjonowania przez cały okres obowiązywania umowy - nawet jeżeli nie zostały wprost
określone w umowie." Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności odwołujący
zauważył, że postanowienie, na które powołuje się Grifols ma swoje źródło w przepisie art.

662, a nie w art. 622 Kodeksu cywilnego.
Przepis art. 662 §1 Kodeksu cywilnego nie
wymaga od wynajmującego systematycznego dostarczania najemcy materiałów
eksploatacyjnych do korzystania
z urządzenia - odmiennie, najemca odpowiada za
korzystanie z urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem, a wynajmujący jest zobowiązany
jedynie do naprawy urządzenia w przypadku jego awarii z przyczyn tkwiących w urządzeniu
(np. zepsucie się samochodu), natomiast wszelkie naprawy wynikające z eksploatacji
urządzenia i zapewnienie płynów eksploatacyjnych (np. naprawa koła w samochodzie,
zapewnienie benzyny, oleju, płynu hamulcowego) obciążają najemcę. Powyższe potwierdza
brzmienie § 2 ww. artykułu: "Drobne nakłady połączone ze zwykłym używaniem [tu: z
dezynfekcją] rzeczy obciążają najemcą”. W piśmiennictwie wskazuje się, że przy wykładni
art. 662 §2 kodeksu cywilnego należy wziąć pod uwagę art. 662 §1 kodeksu cywilnego, że
"naprawy wynajętej rzeczy, które są powiązane z jej zwykłym używaniem, np. uszkodzenie
drzwi, okna oraz które wymagają drobnych nakładów i wydatków ponosi najemca." (tak: M.
Fras (red.), M. Habdas (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 622, Tom IV.
Zobowiązania, Część szczególna, LEX 2018). Niewątpliwie materiały eksploatacyjne w
postaci środków do dezynfekcji są związane z normalnym i typowym użytkowaniem
urządzeń, a nakłady związane z ich zakupem stanowią niewielki ułamek wszystkich kosztów
związanych z korzystaniem z dostarczonego sprzętu. Stąd też w przypadku dzierżawy
analizatora, z przepisów kodeksu cywilnego nie wynika konieczność dostawy środków
dezynfekujących dla najemcy, wręcz przeciwnie, środki takie, o ile w umowie najmu nie
określono inaczej, winien zapewnić na koszt własny najemca.
Grifo
ls argumentował również w piśmie przesłanym do zamawiającego, że roztwór
podchlorynu sodu nie jest
„materiałem zużywalnym niezbędnym do wykonywania badań".
Jest on niezbędny jedynie do dezynfekcji urządzenia w ilości zupełnie niezależnej od Ilości
wykonywa
nych badań w poz. 5 „Materiały eksploatacyjne". W Opisie Przedmiotu
Zamówienia w tej pozycji wyraźnie wskazano: Podać z wyszczególnieniem asortymentu w
ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy -
podczas gdy koniecz
ność comiesięcznej dezynfekcji jest całkowicie niezależna od liczby
wykonanych badań. Jednak skoro w odpowiedzi na pytanie nr 29 jako wyjątek zamawiający
w
skazał wodę destylowaną, która jest także wymagana niezależnie od liczby wykonywanych
badań, to wyjątku nie stanowi roztwór podchlorynu sodu, który jest wymagany do cyklicznej
dezynfekcji urządzenia - bez którego cyklicznego zużycia nie jest możliwe wykonanie
określonej w SIWZ liczby badań. Zamawiający nie wskazywał także, że wymóg osobnej
wyceny materia
łów eksploatacyjnych odnosi się tylko do materiałów zużywanych
proporcjonalnie do
wykonywanych badań, a nie okresowo, tylko określił, że wymagana jest
osobna wycena wszelk
ich materiałów eksploatacyjnych (vide: Tom III SIWZ; oferty
o
dwołującego oraz DiaSorin Poland Sp. z o.o. - gdzie materiały do dezynfekcji określono

jednostkowo np. jako 1I razy ilość niezbędnych opakowań w okresie 48 miesięcy).
Wykonawcy - wbrew twierdzeniom Grifols -
nie posiadali dowolności w wycenie materiałów
eksploatacyjnych wliczając ich w cenę dzierżawy analizatora lub wyszczególniając osobno
-
brak wyceny któregokolwiek z materiałów eksploatacyjnych powoduję niezgodność oferty
z SIWZ, w rozumieniu zaoferowania mniejszego zak
resu świadczenia niż wymagał tego
z
amawiający.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień złożonych przez Grifols 13 lipca 2020 r.
wskazania
w ocenie odwołującego wymaga, że deklaracje złożone przez Grifols stoją
w sprzeczności z informacją producenta zawartą w instrukcji obsługi oferowanego przez
ww. wykonawcę urządzenia. Zgodnie z deklaracją zawartą w wyjaśnieniach Grifols: 0,5%
roztwór podchlorynu sodu nie jest wykorzystywany do badań i nie jest materiałem
eksploatacyjnym do
wykonania badań. Jak wskazano powyżej, kompletny asortyment
niezbędny do wykonania badań w ilości zaplanowanej przez zamawiającego wskazano
w pozycji 5 tabeli dotyczącej „Dostawy". Z kolei opis producenta zgodnie z instrukcją obsługi
urządzenia przewiduje w pkt 14.1.17 Wymagane materiały do dezynfekcji, że aby
przeprowadzić dezynfekcję analizatora potrzebne są środki w postaci: 2000 mL 0,5%
roztworu podchlorynu sodu (v/v), 3000 mL wody oczyszczonej, jeżeli materiały odpadowe z
przyrządu nie są odprowadzane do zewnętrznego odpływu (tryb pojedynczy), pojemnik
dezynfekcyjny. Stąd roztwór podchlorynu oraz woda oczyszczona (destylowana) zostały
przez producenta zakwalifikowane jako materiały służące do dezynfekcji (materiały tej samej
kategorii, do wykonywania
konkretnej czynności - dezynfekcji urządzenia). Zgodnie z
instrukcją obsługi urządzenia ww. materiały są wykorzystywane jedynie na potrzeby
dezynfekcji -
zatem spełniają tylko jedną funkcję przy eksploatacji urządzenia. Zamawiający
udzielając odpowiedzi na pytanie nr 25 i nr 29 zakwalifikował wodę oczyszczona
destylowaną jako materiał eksploatacyjny w rozumieniu SIWZ. Innymi słowy zamawiający na
etapie postępowania uznał, ze ww. preparaty stanowią materiały eksploatacyjne.
Zamawiający wskazał, że w przypadku wody destylowanej przewiduje wyjątek - wykonawca
nie ma obowiązku jej uwzględniać w ofercie, natomiast takiego wyjątku nie czyni w stosunku
do innych materiałów, które służą do dezynfekcji oferowanego urządzenia - w tym przypadku
0,5% podchlorynu sodu.
W konsekwencji zamawiający powinien uznać, że roztwór
podchlorynu sodu powinien zostać przez Grifols uwzględniony jako "Materiał Eksploatacyjny"
i winien zostać ujęty w formularzu ofertowym. Grifols poinformował ponadto, że: „Tym
samym oferowanie zamawiającemu 0,5% roztworu podchlorynu sodu jako materiału
eksploatacyjnego niezbędnego do wykonania zaplanowanej ilości badań jest
bezprzedmiotowe.
Dla wykonania badań roztwór ten jest zbędny”. Z kolei, w treści instrukcji
znajdują się zapisy informujące, że brak przeprowadzania dezynfekcji może prowadzić
niemożliwości przeprowadza badań lub uzyskiwania ich prawidłowych wyników; środek

dezynfekujący stanowi zatem materiał niezbędny dla wykonania badań - tak: Strona 4
instrukcji obsługi "UWAGA: Wskazuje na możliwość wystąpienia następujących problemów
w przypadku nieprzestrzegania instrukcji: Uszkodzeni
e urządzenia. Nieprawidłowe wyniki.”
Strona 38 instrukcji obsługi: "UWAGA: Aby zapewnić dobrą wydajność analizatora Erytra
Eflexis należy przestrzegać harmonogramu i procedur konserwacji opisanych w Sekcji 14.
Niewykonanie odpowiedniej procedury czyszczenia,
konserwacji lub Kontroli Jakości w
wymaganym czasie może powodować uszkodzenie części
/

niedokładność działania i/lub
odczytu oraz/lub uzyskanie błędnych wyników. UWAGA: Nie należy używać analizatora jeśli
plan konserwacji opisany w Sekcji 14 nie został wykonany.” Instrukcja obsługi urządzenia
zawiera szereg analogicznych zapisów, które w sposób jednoznaczny wykazują, że
prawidłowa dezynfekcja urządzenia jest czynnikiem niezbędnym dla eksploatowania
urządzenia i dokonywania badań a brak dokonywania dezynfekcji uniemożliwiać będzie
otrzymanie
poprawnych
wyników
badań.
Okoliczność,
że
środek
do dezynfekcji nie stanowi materiału bezpośredniego do dokonywania badania nie powoduje,
że środek ten pozostaje bez związku tak z możliwością korzystania z urządzenia,
jak i otrzymywaniem poprawnych wyników badań. Brak dokonywania dezynfekcji za pomocą
ww. roztworu powoduje, że korzystanie z urządzenia w celu jakim zostanie wydzierżawiony
nie będzie możliwe. Ponadto, Grifols stwierdził, że: „0,5% roztwór podchlorynu sodu służy
jedynie do zalecanej przez Grifols dezynfekcji urządzenia Erytra Eflexis, która jest
przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest
stała (zgodna z dostarczona instrukcja analizatora) i nie ma żadnego związku z
wykonywanymi badaniami i ich ilością”. Z kolei w instrukcji obsługi urządzenia w pkt 14.1.16
Konserwacja miesięczna: dezynfekcja analizatora producent stwierdził, że aby uniknąć
zagrożenia dla zdrowia, analizator należy dezynfekować raz w miesiącu lub w następujących
przypadkach: Rozlanie, doprowadzenie do wycieku itp. potencjalnie zanieczyszczających
cieczy; przygotowanie urządzenia do transportu lub magazynowania; przed interwencją
Serwisu Technicznego; przed utylizacją urządzenia. Należy zdezynfekować obieg cieczy
powierzchnie mające kontakt z potencjalnie zanieczyszczającymi cieczami. Zgodnie z pkt
14.1.21 -
Dezynfekcja powierzchni analizatora: Zdezynfekować powierzchnie roztworem
0,5% podchlorynu sodu (v/v). W tym celu należy wyczyścić powierzchnie jednorazowymi
wacikami lub chusteczkami nasączonymi środkiem dezynfekcyjnym. Z ww. postanowień
instrukcji obsługi należy więc wywieść, że dezynfekcja nie będzie następować tylko i
wyłącznie raz w miesiącu, a miesięczna / roczna ilość wykorzystanego środka nie będzie
miała charakteru stałego. Obowiązek dokonywania wyłącznie cyklicznej dezynfekcji będzie
miał miejsce wyłącznie optymistycznego wariantu korzystania z urządzeń. W praktyce jednak
wiadomym jest, że zdarzać się będzie szereg okoliczności - które zgodnie z zaleceniami
producenta -
będą wymagały podjęcia dodatkowych dezynfekcji, np. zalanie cieczą,

konieczność przetransportowania urządzania. Zatem brak jest możliwości odgórnego
określenia ilości środka jaka będzie wykorzystywana na potrzeby korzystania z urządzenia.
W świetle powyższego w interesie zamawiającego powinno być dążenie, aby wykonawca w
ofercie zadeklarował, że zobowiązuje się do dostarczenia materiału na żądanie
zamawiającego, oraz określenia kosztów dokonania jednorazowej dostawy (analogicznie jak
ma to miejsce
w przypadku innych materiałów eksploatacyjnych). W analizowanym stanie
faktycznym,
w przypadku zwiększenia zapotrzebowania na materiał eksploatacyjny
z
amawiający - w świetle udzielonych przez Grifols wyjaśnień - będzie uzależniony od "dobrej
woli" tego wykonawcy.
W świetle powyższego, w opinii odwołującego, oferta Grifols powinna zostać uznana
jako nieodpowiadająca treści SIWZ, a tym samym zamawiający był obowiązany do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający przyjął jako właściwe
wyjaśnienia złożone przez Grifols pomimo tego, że stały one w rażącej sprzeczności
z określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami, w tym także nie uwzględniały
określonego we wzorze umowy sposobu rozliczenia wykonania zamówienia.
Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień SIWZ jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści
tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj.
nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje wówczas, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w
związku z ofertą Grifols. Stwierdzone uchybienie, tj. brak zaoferowania niezbędnego do
użytkowania analizatorów Erytra Eflexis z ich przewidzianym przez producenta
zastosowaniem w instrukcji obsługi - roztworu podchlorynu sodu ma charakter istotny i
zasadniczy, niepodlegający konwalidacji w dopuszczalnych trybach art. 87 ust. 1 lub ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający kierując w dniu 07 lipca 2020 r.
wezwanie do złożenia przez Grifols wyjaśnień w ww. zakresie oparł je o niewłaściwą

podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że żąda wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, przy czym przepis ten uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień
odnoszących się do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Formularz
cenowy, którego dotyczyło przedmiotowe zapytanie, nie mieści się w katalogu dokumentów
wyspecyfikowanych ww. przepisie. Podstawą ewentualnego wezwania (przy czym
odwołujący stoi na stanowisku, że już na podstawie samego formularza cenowego
zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty Grifols jako niezgodnej z SIWZ) powinien
być przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie jako podstawy prawnej ww. przepisu
uniemożliwia prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
treści oferty oraz wprowadzanie zmian do jej treści.
W ocenie odwołującego Grifols złożonymi odpowiedziami podjął próbę konwalidacji
zaniechań i błędów poczynionych w trakcie przygotowania i składania oferty, albowiem po
terminie składania ofert pragnął "dodać' do pierwotnie złożonego formularza ofertowego
nową pozycję dotyczącą materiałów eksploatacyjnych poprzez dodanie jej do kosztów /
pozycji dotyczącej dzierżawy urządzenia. Deklaracja wykonawcy złożona w wyjaśnieniach z
dnia 13 sierpnia 2020
r., która nie stanowi treści oferty nie rodzi po jego stronie żadnych
obowiązków względem zamawiającego, a zamawiający na podstawie złożonych przez
Grifols wyjaśnień nie będzie posiadał żadnych instrumentów natury prawnej i faktycznej, aby
"wymusić" na Grifols dostawę ww. materiałów. Złożone wyjaśnienia nie stanowią bowiem
doszczegółowienia treści złożonej pierwotnie oferty. Profesjonalny podmiot, po analizie
SIWZ, jest obowiązany dokonać oceny zakresu i wyceny przedmiotu zamówienia. Z kolei
składane w toku postępowania wyjaśnienia nie mogą uzupełniać lub zmieniać treści oferty
złożonej w postępowaniu. A w niniejszym stanie faktycznym Grifols formułowanymi
oświadczeniami dąży właśnie do dokonania konwalidacji dostrzeżonego przez
zamawiającego braku uwzględnienia w ofercie zaoferowania dostawy materiałów
eksploatacyjnych. Zważyć należy, że z uwagi na ryzyko wzrostu cen albo spadek liczby
dostępnych na rynku materiałów do dezynfekcji istnieje znaczne ryzyko, że Grifols - wobec
braku złożonej w tym zakresie deklaracji w ofercie dostarczenia konkretnych środków
dezynfekującej, określenia minimalnej ich liczby oraz ceny ich dostawy - bez żadnych
konsekwencji będzie miał możliwość zaniechania dokonywania dostaw lub kierowania
żądania od zamawiającego zapłaty dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu (co w
przypadku istniejącej sytuacji epidemiologicznej nie jest ryzykiem hipotetycznym). Przy
aktualnie złożonym oświadczeniu ofertowym Grifols przysługuje uprawnienie do dostarczenia
jakiekolwiek środka dezynfekującego, w tym również takiego, który nie spełnia norm i
zaleceń producenta - a zamawiający nie posiada żadnych instrumentów, aby omówić
przyjęcia takiego środka lub zgłosić w tym zakresie roszczenia do wykonawcy. Formularz
cenowy, którego wzór stanowił Tom III SIWZ, z uwagi na fakt, że stanowi podstawę do

rozliczeń pomiędzy stronami jest treścią oferty wykonawcy - określa zakres jego przyszłego
świadczenia. Zamawiający określił w SIWZ zakres elementów jakie powinny zostać
uwzględnione w formularzu, uszczegóławiając tę kwestię w udzielonych w toku
postępowania odpowiedziach - z których wynika, że środki do dezynfekcji stanowią materiały
eksploatacyjne oferowanych urządzeń i należy je uwzględnić w pozycji "Dostawy". Grifols
(jako jedyny wykonawca w postępowaniu) nie określił w ofercie, że oferuje deklaruje dostawę
ww. środków, zatem nie sposób na tym etapie postępowania wywodzić, że środki te zostaną
dostarczone "ubocznie", "dodatkowo", "w gratisie" razem z dzierżawionym urządzaniem.
Odnosząc się natomiast do argumentacji, że Grifols weźmie na siebie koszty
związane z dostawą ww. materiałów odwołujący wskazał, że takie założenie jest sprzeczne z
istocie zamówienia publicznego, które z założenia i definicji ma charakter odpłatny. W świetle
powyższego zaaprobowanie przez zamawiającego argumentacji tego wykonawcy będzie
powodować, że zamawiający dopuści się w zakresie dostawy materiałów dezynfekujących
naruszenia art. 139 ustawy Pzp z zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Dodatkowo deklaracja
wykonawcy, że przejmie na siebie koszty dostawy ww. zakresie winno zostać przez
z
amawiającego zbadane jako czyn nieuczciwej konkurencji jako zaoferowanie ceny
dumpingowej.
Gdyby istniała możliwość przyjęcia - jak próbuje to wywieść Grifols, że w
ramach dzierżawy wykonawcy mieli możliwość "ukrycia" wszystkich składników/ materiałów
związanych z eksploatacją sprzętu, w tym dostawy materiałów niezbędnych i koniecznych do
korzystania z urządzenia, to bezcelowym byłoby wymaganie przez zamawiającego złożenia
formularza cenowego wraz z ofertą. Dokonanie takiej interpretacji mogłoby mieć sens, gdyby
z
amawiający przewidział rozliczenie wykonania zamówienia w ramach ceny ryczałtowej, a
nie jak ma to miejsce w niniejszym przypadku -
w formie rozliczeń za faktycznie dostarczone
materiały i produkty (po stawkach przewidzianych w formularzu ofertowym przemnożonych
przez ilość dostarczonych materiałów), odrębnie od wynagrodzenia wykonawcy za czynsz
związany z dzierżawą urządzenia.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że okoliczność dostarczania przez Grifols materiałów
eksploatacyjnych dla innych zamawiających, którzy potwierdzają ten fakt, pozostaje bez
znaczenia w sprawie. Ocena czy oferta Grifols
jest pełna oraz obejmuje pełen zakres
produktów wymaganych przez zamawiającego winna być oceniana przez pryzmat
oświadczenia złożonego na kanwie tego, konkretnego postępowania, a nie - jak przyjmuje
Grifols -
jego rzekomej praktyki w tym zakresie. Przyjęcie zasadności złożonych wyjaśnień w
tym zakresie będzie prowadzić do kuriozalnych wniosków, że każdy z wykonawców, który
z
aniechał uwzględnienia w treści oferty wykonania danego elementu zamówienia, będzie
miał możliwość złożenia zamawiającemu oświadczenia, że wykona pełen zakres umowy, bo
taka optyka wynika ze strategii biznesowej firmy. Złożone oświadczenie z kolei będzie

n
astępczo zastępować lub uzupełniać deklaracje zawarte w treści formularza ofertowego
wykonawcy.
Nie bez znaczenia, w ocenie odwołującego, pozostaje również dyspozycja art. 140
ustawy Pzp, z której jednoznacznie wynika, że zakres świadczenia wykonawcy musi wynikać
z oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy
do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z
przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i właściwościami, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna." (tak w wyroku KIO
399/17).
Zamawiający, 24 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w
dniu 26 sierpnia 2020 r., wykonawca:
Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej także „przystępujący”).
Zamawiający 12 października 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w pierwszej
kolejności zaznaczył, że przedmiot postępowania w zakresie „Dostawy” został opisany w taki
sposób, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł złożyć ofertę, według swojego
własnego uznania, według swojej najlepszej wiedzy i zbudować ofertę według „elementów”
wskazanych przez zamawiającego, tj.: „Badanie grupy krwi”, „Badanie próby zgodności”,
„Materiały kontrolne - kontrola wewnętrzna”, „Kontrola zewnętrzna”, „Materiały
eksploatacyjne” z tym, że co do zasady zamawiający wskazał liczbę wymaganych oznaczeń
(badań) oraz czas obowiązywania umowy (48 miesięcy). W żaden sposób zamawiający nie
narzucił w SIWZ, co rozumie pod poszczególnymi pojęciami, aby nie ograniczyć możliwości
złożenia oferty przez żadnego z potencjalnych wykonawców. Jednak, mając na uwadze cel
prowadzonego postępowania, zamawiający był przekonany, że opis przedmiotu zamówienia
spełnia warunki określone przez ustawodawcę w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp a zatem, że jest
jasny, czytelny, logiczny i nie powoduje trudności w złożeniu oferty zgodnie z treścią SIWZ,
przy założeniu otrzymania odczynników wraz z niezbędnymi materiałami i urządzenia w
dzierżawie, dzięki któremu wykwalifikowany personel zamawiającego będzie mógł wykonać
zaplanowaną liczbę badań (cel postępowania). W ocenie zamawiającego, jak wynika

zarówno z instrukcji obsługi aparatu zaoferowanego do dzierżawy przez Grifols, jak też
mając na uwadze zapisy SIWZ, wskazany środek do dezynfekcji nie może być uznany za
„Materiał eksploatacyjny” jak chce tego odwołujący, albowiem nie służy do przeprowadzenia
badania immunohematologicznego. W sekcji "Dostawy" Formularza ofertowego (cenowego)
wskazane powinny być materiały, których zużycie jest niezbędne do przeprowadzenia ilości
badań wymaganych przez zamawiającego, albowiem tylko dla nich istnieje konieczność
zabezpieczenia dostaw
na żądanie zamawiającego. Co więcej, środek do dezynfekcji nie jest
ani odczynnikiem,
ani materiałem eksploatacyjnym, tylko środkiem dodatkowym używanym z
góry oznaczonej i przewidzianej ilości i zabezpieczanej w ramach umowy dzierżawy, co
potwierdzają to przede wszystkim wyjaśnienia samego wykonawcy Grifols, które to
zamawiający przyjmuje i akceptuje.
Tym samym jego z
aoferowanie wraz z przedmiotem dzierżawy nie budzi wątpliwości
zamawiającego, jako elementu związanego z dzierżawą urządzenia (dzierżawa
analizatorów). Zważywszy na niewielką wartość środka do dezynfekcji (z informacji
posiadanej przez zamawiającego cena rynkowa to ok. 6 zł/kg) w porównaniu z wartością
zamówienia (najniższa cena oferty to 1 380 779,28 zł.), to wartość ta dla warunków
kontraktowych Stron jest zupełnie marginalna.
Niezależnie od powyższego zamawiający nie oczekiwał wyszczególnienia w treści
Formularza ofertowego (cenowego) środka do dezynfekcji analizatora, gdyby było inaczej,
sformułowałby takie wymaganie wprost w treści SIWZ i w Formularzu ofertowym (cenowym) i
wskazał jako dodatkowy element Opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, wobec
pr
zyjętej konstrukcji prowadzonego postępowania, które zostało niejako zaakceptowane
przez wykonawców (między innymi przez to, że złożyli oferty w postępowaniu) w świetle
obowiązującej SIWZ, zamawiający wymagał wyceny odczynników (co oczywiste), materiałów
k
ontrolnych (związane z przedmiotem zamówienia) oraz materiałów eksploatacyjnych
w rozumieniu materiałów podlegających bieżącemu zużyciu podobnie jak odczynniki w
czasie realizacji badań i których zużycie wynika z bezpośredniego ich użycia w toku realizacji
badania. Tak przyjęta koncepcja postępowania oznacza, że zamawiający w trakcie realizacji
umowy na bieżąco kontroluje ich ilość w posiadaniu, a także na bieżąco wzywa wykonawcę
do ich uzupełnienia w związku ze zużyciem. Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający
wyszedł z założenia, że Materiały eksploatacyjne mają ścisły i bezpośredni związek
z realizowanymi czynnościami związanymi z wykonywanymi przez personel zamawiającego
oznaczeniami (badaniami), a nie z analizatorem -
urządzeniem.
Dodatkowo, dla unik
nięcia jakichkolwiek nieścisłości, usunięcia ewentualnych
niejasności, zamawiający wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień w dniu 15 czerwca 2020 r.
Treść złożonych wyjaśnień usunęła możliwość pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości,
iż środek do dezynfekcji wliczony został w czynsz dzierżawy analizatora oraz potwierdził fakt,

że będzie on dostarczany według potrzeb zamawiającego, w koniecznej ilości, na koszt
wykonawcy, przez cały okres obowiązywania umowy. Tym samym Zamawiający wyzbył się
jakichkolwiek wątpliwości, że dzierżawa analizatora obejmuje nie tylko "gołe” urządzenie
(analizator), ale urządzenie gotowe do działania wraz z niezbędnym preparatem
przeznaczonym do dezynfekcji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
spraw
ie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ wraz ze
zmianami do niej,
treścią oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu,
treścią wyjaśnień składanych przez Grifols w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba st
wierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, b
ędącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie
naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Grifols
oferta odwołującego - która obecnie jest na drugim miejscu w rankingu ofert - byłaby uznana
za najkorzystniejszą. Co, za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte
postępowaniem.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami do niej,
treści oferty złożonej przez Grifols, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a Grifols w
postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w postaci:
1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku w przedmiocie: Dzierżawa sprzętu wraz
z dost
awą odczynników chemicznych, zestawów i wyrobów diagnostycznych sprzętu
i testów dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, treści pytań i odpowiedzi

zgłaszanych w tym postępowaniu, oferty złożonej przez Grifols w tym przetargu,
na okoliczność że w postępowaniach organizowanych w podobnych postępowaniach
przystępujący zwraca się o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie dotyczącym możliwości
skalkulowania preparatu do dezynfekcji analizatora w kosztach dzierżawy oraz
na okoliczność, że w treści oferty kalkuluje również koszty preparatu odkażającego;

2.
pytania zadanego przez przystępującego w postępowaniu organizowanym przez
Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o. w Sosnowcu na okoliczność, że w innych
postępowaniach Grifols zwracał się do zamawiających z pytaniem czy koszty preparatu
de dezynfekcji mogą zostać uwzględnione w kosztach dzierżawy analizatora;
3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu organizowanym przez
Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o.
na okoliczność, że w postępowaniu na które powołuję się przystępujący nie było
porównywalne do przedmiotowego, gdyż zamawiający nie prosił o odrębną wycenę
materiałów eksploatacyjnych;
Izba oddaliła zgłoszony na rozprawie dowód w postaci karty charakterystyki substancji
chemicznej - podchlorynu sodu 0,5%,
albowiem powołany on został na okoliczności, które
nie były podnoszone w odwołaniu. Odwołujący, w treści odwołania nie wskazywał
na okoliczności, że Grifols nie przedłożył zamawiającemu karty charakterystyki dla tego
produktu pomimo, że jest to produkt niebezpieczny, co miało świadczyć o tym, że nie został
on zaoferowany przez przystępującego. Odwołujący zatem postawił zarzut nowy, ponad
formułowane w treści złożonego odwołania, albowiem przedstawił argumentację dodatkową.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane prze Grifols w postaci:
1.
Wyciągu z treści Instrukcji Obsługi analizatora Erytra Eflexis dot. materiałów
eksplo
atacyjnych niezbędnych do badań podlegających bieżącemu monitorowaniu
na okoliczność, że wśród nich nie wymienia się roztworu podchlorynu;
2. Wykazu
analogicznych postępowań z udziałem Grifols z ostatnich 2 lat, w których
zamawiający nie wymagali odrębnej wyceny roztworu podchlorynu;
3.
Odpowiedzi zamawiających na pytania wykonawców - udzielane w innych
postępowaniach, potwierdzające dopuszczalność uwzględnienia kosztów zapewnienia
środków do dezynfekcji w cenie za dzierżawę urządzenia (Sosnowiecki Szpital Miejski
odpowiedź na pytanie nr 25 z 16 czerwca 2020 r. oraz nr 1 z 17 czerwca 2020.r.; Szpital
Uniwersytecki w Zielonej
Górze - odpowiedź na pytanie nr 4 oraz nr 46 z 18 września
2020 r.);

4. Potwierdzenia dostarczenia przez Grifols roztworu podchlorynu
w ramach świadczenia
dzierżawy na rzecz: Regionalnego Szpitala Specjalistycznego w Grudziądzu
(z 21
września 2020 r.) oraz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach
(z 10 czerwca 2020 r.);
5.
Opracowania własnego - porównania ofert złożonych w postępowaniu przez
odwołującego i przystępującego na okoliczność, że odwołujący nie wycenił (analogicznie
jak Grifols) w swojej ofercie 70% roztworu etanolu, służącego do dezynfekcji urządzenia;
6.
Instrukcji użytkownika dla urządzenia oferowanego przez odwołującego na okoliczność,
że do konserwacji urządzenia wymagane jest użycie 70% roztworu etanolu;
7.
Karty DG Gel ABO/Rh (2D) (RT) na okoliczność, że odpowiedzialnym za wskazanie
jakie materiały są niezbędne do prowadzenia badań jest producent a w konsekwencji,
że wykonawca wymienia w ofercie i oferuje te materiały, które wymienione zostały w
karcie produktu.

K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym
w
SIWZ
jest
"
Zakup
i
dostawa
odczynników
do
badań
immunohematologicznych,
materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów - 8 pozycji
asortymentowych". Zgodnie z Tomem III SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi: dzierżawa analizatorów immunohematologicznych oraz
pozostałego sprzętu, w tym stacje robocze LIS oraz dostawa odczynników oraz innych
materiałów zużywalnych.
Zamawiający w SIWZ wyspecyfikował zakres przedmiotu zamówienia objęty
dzierżawą: analizatory immunohematologiczne I i II, Inne sprzęty w tym Stacje robocze LIS.
Z kolei w ramach dostaw: (1) Badanie grupy krwi. Badanie grupy krwi (anty-A, anty-B, anty-
DVI+/DVI-
) oznaczenie izoaglutynin A1,B metodą mikrokolumnową - badanie winno
obejmować oznaczenie grupy krwi i screening przeciwciał metodą mikrokolumnową. Uwaga:
w liczbie oznaczeń ujęto liczbę przypadającą na badania kontrolne i walidację a dodatkowo
należy uwzględnić karty do przeprowadzenia 6 500 screaningu przeciwciał (2-gie oznaczenie
na każdym analizatorze codziennie), liczba oznaczeń: 90 500. (2) Badanie próby zgodności.
Składa się z oznaczania półtestem grupy biorcy i dawcy, screeningu przeciwciał i właściwej
próby zgodności. Badanie grupy krwi biorcy: 23 500 oznaczeń, próba zgodności z kontrolą
dawcy: 53
500 oznaczeń. (3) Materiały kontrolne - kontrola wewnętrzna. Codzienna kontrola
wewnętrzna dla systemów automatycznych wg przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia
z dnia 07.03.2019: Grupa krwi - 1 raz dzien
nie na dwóch analizatorach; Przeciwciała
odpornościowe - 2 razy dziennie na dwóch analizatorach; Kontrola grupy biorcy 1 raz
dziennie na dwóch analizatorach; Kontrola grupy dawcy 1 raz dziennie na dwóch

analizatorach.
(4) Kontrola zewnętrzna. Zapewnienie uczestnictwa w dedykowanym programie kontroli
zewnętrznej wraz z materiałem kontrolnym, 1 x kwartał. Liczba oznaczeń: 16. (5) Materiały
eksploatacyjne.
Podać z wyszczególnieniem asortymentu w ilościach zapewniających
wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy.
Dalej Izba ustaliła, że wykonawcy, w toku postępowania, zwracali się
do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie SIWZ. Zamawiający 14 maja 2020 r. udzielił
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących sposobu przygotowania i wyceny oferty
w zakresie "Materiałów eksploatacyjnych": Prosimy o potwierdzenie, że zamawiający
nie
wymaga
w
formularzu
cenowym
uwzględnienia dodatkowych materiałów
ogólnodostępnych w laboratorium takich jak woda destylowana? Odpowiedź: Zamawiający
nie wymaga dostaw wody destylowanej.
Z kolei na pytanie 29 o treści: Prosimy
o potwierdzenie,
że zgodnie z Tomem III „Dostawy” pkt 5 Oferent winien zaoferować
wszystkie materiały eksploatacyjne niezbędne do wykonania wyspecyfikowanej przez
z
amawiającego ilości badań, uwzględniając płyny systemowe i inne środki/ substancje
potrzebne do pracy analizatorów ? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Potwierdzamy taka
konieczność (wyjątek: woda destylowana - jeżeli wymagana - zamawiający zapewnia ją w
własnym zakresie).
Jak ustalił skład orzekający w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym
odwołujący oraz przystępujący. Zamawiający 15 czerwca 2020 r. wezwał Grifols do złożenia
wyjaśnień z jakich powodów nie wskazał on w ofercie w pozycji 5 - Materiały eksploatacyjne
asortymentu w
postaci 0,5% roztworu sodu, który według instrukcji obsługi urządzenia jest
wymagany przy dezynfekcji zaoferowanego aparatu. W odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący oświadczył, że ww. asortyment został uwzględniony w ramach dzierżawy
analizatora. Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty Grifols jako oferty
najkorzystniejszej. Od decyzji
zamawiającego odwołanie złożył odwołujący, zarzucając
z
amawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Grifols z post
ępowania w związku z zaniechaniem zaoferowania w
formularzu cenowym materiałów eksploatacyjnych ofertowanego urządzenia w postaci
środków do dezynfekcji - 0,5% roztworu podchlorynu sodu (zgodnie z instrukcją obsługi
urządzenia). Zamawiający w dniu 06 sierpnia 2020 r. poinformował wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 czerwca 2020 r. oraz
wskazał, że "zamierza powtórnie przeprowadzić badanie oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu". Z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej -
odwołujący cofnął odwołanie. Następnie, 7 lipca 2020 r. zamawiający
wezwał Grifols do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
prosząc o wyjaśnienie czy wskazane w ofercie Wykonawcy "Materiały eksploatacyjne" są

wystarczające (w rozumieniu: "wszystkie") do wykonania zaplanowanej przez
z
amawiającego ilości badań w okresie 48 miesięcy ? Grifols udzielił odpowiedzi na zadane
pytanie informując, że materiały eksploatacyjne, które wskazał i wycenił w swojej ofercie w
pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy" obejmują wszystkie materiały niezbędne do wykonania
zaplanowanej przez z
amawiającego ilości badań w okresie 48 miesięcy, a tym samym są
kompletne i wystarczające. Z kolei na pytanie: czy do wykonania zaplanowanej przez
z
amawiającego ilości badań niezbędne jest również zaoferowane przez wykonawcę
materiału
eksploatacyjnego
w
postaci
0,5%
roztworu
podchlorynu
sodu?
Czy 0,5% roztwór podchlorynu sodu jest materiałem eksploatacyjnym do wykonania badań
?
, przystępujący stwierdził, że 0,5% roztwór podchlorynu sodu nie jest wykorzystywany do
badań i nie jest materiałem eksploatacyjnym do wykonania badań. Jak wskazano powyżej,
kompletny asortyment niezbędny do wykonania badań w ilości zaplanowanej przez
Zamawiającego wskazano w pozycji 5 tabeli dotyczącej "Dostawy". Tym samym oferowanie
Zamawiającemu 0,5% roztworu podchlorynu sodu jako materiału eksploatacyjnego
niezbędnego do wykonania zaplanowanej ilości badań jest bezprzedmiotowe. Dla wykonania
badań roztwór ten jest zbędny. Zamawiający poprosił również o wyjaśnienie czy 0,5%
roztwór podchlorynu sodu jest materiałem niezbędnym do eksploatacji zaoferowanego
urządzenia Erytra Eflexis ? Na to pytanie Grifols odpowiedział, że 0,5% roztwór podchlorynu
sodu służy jedynie do zalecanej przez Grifols dezynfekcji urządzenia Erytra Eflexis, która jest
przeprowadzana gdy analizator nie pracuje. Ilość tego roztworu potrzebna do dezynfekcji jest
stała (zgodna z dostarczoną instrukcją analizatora) i nie ma żadnego związku z
wykonywanymi badaniami i ich ilością. Ponadto na pytanie: czy wykonawca będzie
dostarczał w ramach realizacji przyszłej umowy w zakresie dzierżawy urządzenia Erytra
Efl
exis 0,5% rozwór podchlorynu sodu na swój koszt i czy to świadczenie jest wliczone w
wartość dzierżawy urządzenia?, Grifols odpowiedział: wykonawca potwierdza, że złożona
z
amawiającemu oferta w zakresie związanym z dzierżawą analizatora Erytra Eflexis
obejmuje również dostarczenie 0,5% roztworu podchlorynu do ww. dezynfekcji analizatora.
Konsekwentnie w ramach realizacji przyszłej umowy zamawiający będzie miał zapewnioną
dostawę tegoż roztworu na koszt Grifols. który został wliczony do wynagrodzenia
zaoferowanego z tytuły dzierżawy urządzenia. Zgodnie ze wzorem umowy, wykonawca
dostarczy przedmiot dzierżawy wraz z ww. roztworem do miejsca wskazanego przez
zamawiającego. Tym samym zamawiający nie musi nabywać omawianego roztworu w
ramach odrębnych odpłatnych zamówień/zleceń. Jest to standardowe podejście
przyjmowane przez Grifols dla teg
o typu zamówień, co potwierdzają załączone do
niniejszych wyjaśnień oświadczenia podmiotów, na rzecz których Grifols realizuje takie
zamówienia, tj. oświadczenie Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. Dr Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu z 30 czerwca 2020 r. oraz złożone przez Wojewódzki Szpital

Zespolony w Elblągu z 30 czerwca 2020 r. Zamawiający 12 sierpnia 2020 r. ponownie
dokonał wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 24 sierpnia 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, że Grifols w złożonej ofercie nie uwzględnił w Formularzu
cenowym materiału eksploatacyjnego dla oferowanego analizatora, w postaci 0,5% roztworu
podchlorynu sodu, formułując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp tj. niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Swoje wnioski
w zakresie stwierdzonej niezgodności opierał w pierwszej kolejności na interpretacji
wymagań zamawiającego, które dotyczyły konieczności wskazania i wyceny w ofercie, w
części zamówienia dotyczącej dostawy materiałów eksploatacyjnych które, jak zaznaczył
zamawiający, miały zapewnić wykonanie zaplanowanej liczby badań w okresie 48 miesięcy
obowiązywania umowy.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną
odrzucenia oferty
z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty,
o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym,
jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający
opisze
w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania
postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę
spełnione w zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada
wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
W niniejszej sprawie zauważyć należy, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia wskazał, że jego przedmiotem jest zakup i dostawa odczynników do badań
immunohematologicznych, materiałów kontrolnych wraz z dzierżawą analizatorów. Zgodnie
z tabelą zamieszczoną w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), w pkt
5
wskazał, aby wykonawca podał materiały eksploatacyjne z wyszczególnieniem

ich asortymentu, w ilościach zapewniających wykonanie zaplanowanej ilości badań w
okresie 48 miesięcy. Dostrzec należy jednak, że zamawiający nie opisał w treści SIWZ ani w
jaki sposób definiuje pojęcie „materiały eksploatacyjne”, ani też nie wymienił jakie materiały
zaoferować należy w ramach przedmiotu zamówienia i wyspecyfikować w pkt 5.
Tym samym należało w niniejszej sprawie wziąć pod uwagę jaki był zakres i cel
przedmiotowego postępowania, a mianowicie dzierżawa urządzeń (analizatora) oraz
odczynników, które w okresie 48 miesięcy mają zapewnić zamawiającemu możliwość
wykona
nia określonej liczby badań na danych urządzeniach, które zaoferuje wykonawca.
C
hociaż cel zamówienia wynikał z treści SIWZ, w żadnym miejscu zamawiający nie
sprecyzował jednak w jaki sposób wykonawcy mają zaoferować przedmiot przyszłego
świadczenia. Każdy zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł w sposób
indywidualny zaoferować swój przedmiot zamówienia i wpisać go w Formularzu ofertowym
(cenowym), z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, a więc określić asortyment
niezbędny do wykonywania badań na oferowanym analizatorze. Konstrukcja przyjęta przez
zamawiającego jest zrozumiała i celowa o tyle, że w zależności od oferowanego urządzenia,
inne będą materiały, które używa się do badań. To bowiem producent urządzenia w instrukcji
określa jakie odczynniki i materiału zużywalne służą wykonywaniu badań na danym
analizatorze.
Zakres zamówienia określony przez zamawiającego został opisany w taki sposób,
że w ramach zamówienia oprócz samej dzierżawy analizatora, który posłuży zamawiającemu
do wykonywania badań opisanych w SIWZ, wykonawca będzie także zobowiązany
do dostarczania, sukcesywnie w okresie obowi
ązywania umowy, także odczynników
do badań. Te, zgodnie z tym co przewidział zamawiający w §1 ust. 5 wzoru umowy, będą
dostarczane przez wykonawcę stosownie do potrzeb zamawiającego i zgodnie ze
składanymi przez niego każdorazowo zamówieniami. Maksymalną wartość wynagrodzenia
za d
ostawę określono w §1 ust. 2a wzoru umowy, zaś przedmiot dostaw stanowiły
odczynniki niezbędne do wykonania badania w takim znaczeniu, że bez ich użycia
niemożliwe będzie przeprowadzenie badania i w efekcie uzyskanie wyniku. Materiały te będą
zamawiane zat
em z tego powodu, że zużywają się proporcjonalnie i sukcesywnie, w związku
z prowadzonymi badaniami.
Zamawiający w OPZ wskazał też, że przedmiot dostawy obejmuje inne materiały
zużywalne. Odnosząc się z kolei do tego pojęcia uznać należy, że materiały zużywalne,
podobnie jak odczynniki,
są niezbędne do wykonania badania i uzyskania określonego
wyniku, i podobnie jak one
podlegają bieżącemu zużyciu. Zużycie to jest adekwatne do
liczby wykonywanych badań, co w konsekwencji uzasadnia ich sukcesywne zamawianie w
trakcie obowiązywania umowy. Z tego powodu zarówno w odniesieniu do odczynników, jak
też innych materiałów zużywalnych zamawiający wymagał w ofercie ich odrębnej wyceny,

z jednoczesnym wskazaniem przez wykonawcę odpowiednio do przedmiotu wyceny: liczby
oznaczeń, wielkości opakowania oraz ilości wycenianych opakowań. Pojęcie „materiały
zużywalne” pojawia się także w opisie wymaganych parametrów urządzenia, gdzie w pkt 10
wskazano, że: „Na pokładzie analizatora winien się znajdować magazyn odczynników
i m
ateriałów zużywalnych wyposażony w system bieżącego monitorowania i ostrzegania
w przypadku niewystarczającej ilości w stosunku do zaplanowanej ilości badań". Nie ulega
wątpliwości zatem, że zarówno odczynniki, jak i materiały zużywalne służą prowadzonym
badaniom,
a bez ich użycia wykonanie badania jest niemożliwe.
Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły tego, że w ramach materiałów eksploatacyjnych
Grifols nie wymienił środka w postaci 0,5% roztworu podchlorynu sodu, który, co nie było
sporne między stronami, służy do dezynfekcji urządzenia - dzierżawionego analizatora.
Odwołujący podkreślał, że środek ten również zaliczyć należy do materiałów
eksploatacyjnych, zaś obowiązkiem Grifols było wyspecyfikowanie go i dokonanie jego
wyceny w formularzu oferty. W ocenie Izby
oczekiwania odwołującego nie znajdują oparcia
w świetle zapisów SIWZ. Jak bowiem wskazano wyżej pojęcie „materiałów eksploatacyjnych”
należy odnosić ściśle do czynności wykonywania badań, nie zaś do pracy urządzenia. W
pozycji 5 tabeli wskazano bowiem
wprost, że ilości, które dany wykonawca ma zaoferować
zależą od ilości wykonywanych badań. Nie ulega wątpliwości, że urządzenie służy
przeprowadzaniu badań i konieczne jest jego utrzymanie w odpowiednim stanie, ale
konserwacja urządzenia jest wykonywana niezależnie od ilości badań i nie występuje ścisła
korelacja pomiędzy ilością wykonywanych badań a częstotliwością przeprowadzanych
konserwacji. Wbrew zatem sugestiom zawartym w
treści odwołania, pojęcie „Materiały
eksploatacyjne" nie
obejmowało wszystkich materiałów niezbędnych do korzystania z
oferowanych
urządzeń, gdyż nie sposób takiego rozszerzającego zakresu wywieść z treści
przywołanych zapisów SIWZ i wzoru umowy.
Mając na uwadze, że treść wymogu zawartego w pkt 5 tabeli dla zamawianych
dostaw jest jednoznaczna,
gdyż zamawiający wyraźnie wskazał, że ma na myśli materiały
związane z wykonaniem zaplanowanej liczby badań, uznać należy, że Grifols zasadnie w
złożonej ofercie nie wyspecyfikował środka w postaci roztworu podchlorynu sodu. Ten,
zgodnie
z instrukcją obsługi analizatora oferowanego przez przystępującego - służy do
dezynfekcji urządzenia, a zatem nie bezpośrednio przeprowadzaniu badań. Zamawiający nie
oczekiwał od wykonawców wyspecyfikowania w ofercie wszystkich materiałów, które miałyby
służyć korzystaniu z urządzeń, będących przedmiotem dzierżawy, ale materiałów
niezbędnych do wykonania badań. Zakres badań, które mają być prowadzone na
dzierżawionym urządzeniu został określony w OPZ.
Z pewnością nie można dokonywać rozszerzającej interpretacji pojęcia materiałów
eksploatacyjnych,
szczególnie w przypadku dokonywania oceny w zakresie tego czy oferta

wykonawcy spełnia wymagania opisane w SIWZ i jest zgodna z jej treścią. Wszyscy
wykonawcy związani są bowiem treścią dokumentacji przetargowej i składając swoją ofertę
odpowiadają wyłącznie na wymagania sprecyzowane w jej postanowieniach. Jeśli dane
oczekiwanie nie zostało w SIWZ wprost wyrażone, jak to ma miejsce w niniejszym
przypadku, nie można w stosunku do wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji z
tego tytułu.
Zauważyć należy, że odwołujący w analogiczny sposób rozumiał postanowienia OPZ
w tym zakresie. Z
dowodu złożonego przez Grifols w postaci porównania ofert złożonych
przez odwołującego i przystępującego wynika, że chociaż w instrukcji użytkownika dla
oferowanego przez
odwołującego urządzenia wymieniono 70% roztwór etanolu, jako
niezbędny do konserwacji urządzenia - odwołujący nie wycenił go w swojej ofercie. W
instrukcji użytkownika dotyczącej oferowanego przez odwołującego urządzenia (dowód
złożony przez Grifols) wynika w szczególności, że do odkażania urządzenia służy 70%
etanol (pkt 10.3), roztwór ten używany jest również do konserwacji okresowej urządzenia
(pkt 10.4), czyszczenia (pkt 10.7), płukania zbiornika podczas dokonywania tygodniowej
konserwacji (pkt 10.6)
. Środek ten nie został wyspecyfikowany i wyceniony w ofercie
odwołującego, analogicznie jak to miało miejsce w przypadku Grifols w odniesieniu do
środka, służącego dezynfekcji oferowanego przez tego wykonawcę analizatora.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że zakres wyceny wymaganej
w pkt 5 tabeli uległ rozszerzeniu na wszelkie inne materiały, które mają związek z pracą
urządzenia, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 29 z 14
maja 2020 r. Przedmiotowe pytanie dotyczyło stricte okoliczności czy należy uwzględnić
w
wycenie
wszystkie
materiały
eksploatacyjne,
służące
wykonaniu
badań
wyspecyfikowanych przez zamawiającego w OPZ. Pytanie powyższe wprawdzie zawierało w
swej t
reści wątpliwość czy dotyczy to również płynów systemowych i innych środków/
substancji potrzebnych do pracy analizatorów, jednakże wykonawca zadający pytanie nie
sprecyzował co rozumie pod ogólnym pojęciem „innych środków potrzebnych do pracy
analizatorów" i nie wskazał co ma na myśli pod pojęciem „innego środka”. Z kontekstu
pytania należy jednak wnioskować, że zwrot ten odnosił się wyłącznie do wskazanych w
pierwszej części pytania materiałów eksploatacyjnych, służących wykonaniu badań
wyspecyfikowanych
przez zamawiającego. Zatem należy przyjąć, że cała treść pytania
została sformułowana w taki sposób, iż odnosiła się wyłącznie do bliżej niesprecyzowanych,
innych niż płyny systemowe środków, które są potrzebne do pracy analizatorów w takim
zakresie, w jakim praca
ta obejmuje wykonywanie badań. Przyjęcie rozszerzającej wykładni
byłoby, w okolicznościach niniejszej sprawy, nieuprawnione.
Odwołujący wyciąga również błędne wnioski z treści odpowiedzi zamawiającego
na zadane powyżej pytanie. Zamawiający ustosunkował się do podniesionych wątpliwości,

udzielając krótkiej odpowiedzi: „Potwierdzamy taką konieczność (wyjątek: woda destylowana
jeżeli wymagana - zamawiający zapewnia ją we własnym zakresie)". Nie sposób jednak
wywieść z tego, że zamawiający wymieniając wodę destylowaną przesądził o tym,
że wykonawca zobowiązany jest rozszerzyć wycenę na wszystkie inne środki. Udzielając
odpowiedzi zamawiający nie dokonał zmiany treści punktu 5 tabeli, ani żadnej innej część
SIWZ czy OPZ. Potwierdził jedynie, że skalkulować w ofercie należy wszystkie materiały
eksploatacyjne, ale jeśli są one potrzebne do wykonania badań. Jeśli zatem woda
destylowana byłaby takim materiałem - zamawiający poinformował, że nie należy jej
wyceniać w ofercie, albowiem posiada w szpitalu zapasy, stąd jej zamawianie byłoby
niecelowe.
W ocenie składu orzekającego nie można zatem uznać, że odpowiedź na pytanie
miała w jakikolwiek sposób zmierzać do rozszerzenia rozumienia zapisów zawartych w SIWZ
tj. że należało w formularzu wymienić również materiały służące do dezynfekcji urządzenia.
Stwierdzić zatem należy, że nie można ani z treści SIWZ, jak też z odpowiedzi
na pytanie nr 29, udzielonej
przez zamawiającego w piśmie z 14 maja 2020 r. wywieść,
że zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania wyceny środków do dezynfekcji
analizatora w ram
ach pozycji dotyczącej „materiałów eksploatacyjnych". Tym samym
w odniesieniu do oferty Grifols nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność treści
złożonej oferty z treścią SIWZ, w tym OPZ. Uznać należy, że oferta Grifols spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego postawione w SIWZ, w szczególności w pozycji nr 5 tabeli dla
dostaw zawiera wycenę wszystkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych.
Okoliczność, że w ofercie Grifols uwzględnił wszystkie inne materiały, niezbędne
do realizacji zamówienia, które nie zostały wymienione w tabeli w pkt 5 z tego powodu, że
nie było wyraźnego wskazania w tym zakresie - została potwierdzona przez przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Bez znaczenia przy tym
dla udzielonych wyjaśnień jest okoliczność czy zamawiający wzywał przystępującego
powołując się na treść art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też gdyby powołał się na właściwą w
tym przypadku podstawę prawną - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Kluczowe dla oceny złożonych
wyjaśnień jest, że w sytuacji gdy odwołujący formułował wątpliwości co do oferty Grifols,
zamawiający skierował do przystępującego konkretne pytania dotyczące przeznaczenia
roztworu i sposobu jego uwzględnienia w ofercie. Przystępujący, na wezwanie
zamawiającego wyjaśnił, że ww. asortyment został uwzględniony w pozycji dotyczącej
dzierżawy urządzenia. Działanie takie należało uznać za uprawnione, w świetle powyższych
rozważań dotyczących sposobu i zakresu wyceny w pozycji dotyczącej materiałów
eksploatacyjnych. Skoro
brak było po stronie wykonawców obowiązku wyceny środków do
dezynfekcji urządzenia w ramach pkt 5 tabeli dla dostaw, a jednocześnie zamawiający nie
sprecyzował, że środki tego rodzaju muszą zostać wycenione w innej pozycji, to należy

uznać za zgodne z SIWZ działanie polegające na uwzględnieniu kosztów z tym związanych
w ce
nie dzierżawy analizatora.
Grifols,
biorąc pod uwagę, że cena ofertowa określona w Formularzu oferty, miała
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz okoliczność,
że zamawiający podzielił zakres zamówienia na dwa elementy: dzierżawę urządzenia oraz
dostawy -
dokonał stosownego podziału w ofercie. Na cenę ofertową składała się: cena
za dostaw
ę, w zakresie opisanym przez zamawiającego tj. związana z dostawą wszystkich
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania badań, w ilości zaplanowanej przez
zamawiającego oraz cena za dzierżawę. Łączna, wyliczona przez wykonawcę cena
obejmować miała pełen zakres zamówienia. Stąd Grifols koszty związane z realizacją
zamówienia, ponoszone w związku z koniecznością dostarczenia zamawiającemu roztworu,
o którym mowa w Instrukcji urządzenia, skalkulował je w pozycji dotyczącej dzierżawy.
Potwierdził to dodatkowo w wyjaśnieniach, udzielonych zamawiającemu w piśmie z 13 lipca
2020 r.
Także, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można uznać, że wyjaśnienia złożone
przez Grifols doprowadziły do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez niego oferty,
po terminie wyznaczonym prz
ez zamawiającego. W wyniku udzielonych wyjaśnień oferta
przystępującego nie uległa żadnym zmianom ani uzupełnieniom, zarówno co do zakresu
oferowanego świadczenia, jak też co do dokonanej wyceny. O zmianie takiej nie przesądza
bowiem wynikająca ze złożonych wyjaśnień informacja o tym, że koszt roztworu do
dezynfekcji ujęto w cenie dzierżawy. Zauważyć też należy, że zamawiający nie prosił
wykonawców aby przedstawili oni w ofercie szczegółową kalkulację ceny za dzierżawę

urządzenia. Tym samym w pozycji tej wykonawcy mieli uwzględnić wszystkie inne koszty, nie
ujęte w kosztach dostaw, które wynikały z konieczności realizacji pełnego zakresu
zamówienia opisanego w SIWZ.
W tym miejscu odnieść się również należy do argumentacji odwołującego, który
podnosił, że Grifols w innych, podobnych postępowaniach albo zwracał się o wyjaśnienie
treści SIWZ w zakresie dotyczącym możliwości skalkulowania preparatu do dezynfekcji
analizatora w kosztach dzierżawy, a zatem miał w tym zakresie wątpliwości lub też w
składanych ofertach odrębnie specyfikował koszty preparatu odkażającego, nie
uwzględniając ich w kosztach dzierżawy. Odnosząc się do dowodów przedłożonych na
rozprawie
w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
organizowanym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku w przedmiocie: Dzierżawa
sprzętu wraz z dostawą odczynników chemicznych, zestawów i wyrobów diagnostycznych
sprzętu i testów dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, treści pytań i
odpowiedzi zgłaszanych w tym postępowaniu, oferty złożonej przez Grifols w tym przetargu,
a także pytań zadanych przez przystępującego w postępowaniu organizowanym przez

Sosnowiecki Szpital Miejski Sp. z o.o. w Sosnowcu
, mających potwierdzać wskazane wyżej
okoliczności - Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Grifols, że powyższa praktyka
spowodowana jest
tym, że w innych postępowaniach odwołujący również podnosi
wątpliwości co do zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Stąd też działania
Grifols, które polegają czy to na zadawaniu pytań, czy też na wydzielaniu, w ramach ceny
oferty
kosztów preparatu odkażającego, jako odrębnej pozycji - mają na celu uniknięcie
analogicznych działań odwołującego polegających na kwestionowaniu jego oferty, jak to ma
miejsce w niniejszym postępowaniu.
J
ednocześnie skład orzekający wziął pod uwagę dowody przedstawione przez Grifols
w postaci potwierdzenia dostarczenia przez niego roztworu podchlorynu w ramach
świadczenia dzierżawy na rzecz: Regionalnego Szpitala Specjalistycznego w Grudziądzu
(z 21 września 2020 r.) oraz Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach
(z 10 czerwca 2020 r.) uznając, że przyjętą praktyką jest kalkulowanie kosztów roztworu
podchlorynu sodu wraz z dzierżawą urządzenia. Nie ulega wątpliwości, co podnosił
odwołujący składając specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
organizowanym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp.
z o.o.,
że w różnych postępowaniach zamawiający formułują zapisy SIWZ w różny sposób,
jednakże potwierdzenia pozyskane od innych zamawiających świadczą, że przyjęcie takiego
sposobu kalkulacji
jest jednym z możliwych. Jak wyjaśniał odwołujący na rozprawie, co
potwierdził także zamawiający praktyką jest, że środek ten jest dostarczany wraz z samym
urządzeniem, w ilości wystarczającej przez cały okres dzierżawy analizatora, albowiem koszt
tego preparatu jest nieznaczny.
Tym samym uznać należy, że praktyka taka jest
powszechna, a w świetle zapisów SIWZ w niniejszym postępowaniu – takie rozwiązanie
należało uznać za w pełni uprawnione.
Izba nie podziela
również poglądów odwołującego co do tego, że skoro środek ten
nie został wprost wyspecyfikowany ani w ramach dostaw, ani w ramach dzierżawy - nie
zostanie on dostarczony
w ramach przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze, na co już
wcześniej zwrócono uwagę, brak było po stronie Grifols obowiązku uwzględnienia roztworu
w pozycji
5 tabeli. Ponadto sam brak wyspecyfikowania, jako odrębnej pozycji w samym
formularzu oferty, nie świadczy o braku jego zaoferowania w ramach przyszłego świadczenia
wykonawcy.
Zakres ten określa bowiem po pierwsze treść złożonej oferty, w której zawarto
zobowiązanie do wykonania całości zamówienia zgodnie z SIWZ, treścią wyjaśnień do SIWZ
oraz
z uwzględnieniem jej modyfikacji, a dodatkowo potwierdzają udzielone wyjaśnienia.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko
przystępującego, że gdyby przyjąć pogląd
odwołującego należałoby również dojść do wniosku, że w ofercie Grifols nie skalkulowano i
nie ujęto innych jeszcze elementów składających się na przedmiotowe zamówienie, jak:

szkolenia z obsługi analizatora, jego instalacja i walidacja, czynności serwisowe i
gwarancyjne, czy też kwestie wykonania prac dostosowawczych w pomieszczeniu do
instalacji analizatora
. Skoro zamawiający przyjął w formularzu oferty określony sposób
wyceny oferowanych świadczeń - wykonawcy zobowiązani byli dostosować się do tych
wymogów. W przypadku przystępującego uznać należy, że przyjął on dopuszczalny i
możliwy sposób kalkulacji ceny ofertowej.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
• Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
• Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
• Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15