rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2104/20
KIO 2104/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
października 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
października 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności modyfikacji
treści SIWZ dokonanej w związku z odpowiedzią z 19 sierpnia 2020 r. na pytanie nr 57
i
udzielenie odpowiedzi o niewyrażeniu zgody na rozwiązanie przedstawione w ww.
pytaniu;
2.
Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2104/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników, materiałów kontrolnych i zużywalnych oraz dzierżawę trzech analizatorów
immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego
umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem szpitalnym LSI
w
dwóch lokalizacjach przy ul. Kopernika 15b w Krakowie oraz przy ul. Jakubowskiego 2
(NSSU) w
Krakowie. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 czerwca 2020 r. pod numerem
2020/S 117-283373.
W dniu 28 sierpnia 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
wniósł
odwołanie wobec modyfikacji postanowień SIWZ dokonanej 19 sierpnia 2020 r.
w
odpowiedzi na pytanie nr 57. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający – dokonując zmiany SIWZ poprzez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 57 (pismo z 19 sierpnia 2020 r.)
– naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez dopuszczenie do realizacji
zamówienia na preferencyjnych warunkach przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o.
Odwołujący wskazał, że do Zamawiającego wpłynęło następujące pytanie do treści
SIWZ:
Pytanie 57:
Czy Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy
trzech analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu
informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem
szpitalnym LSI były analizatory i system informatyczny już dzierżawione przez
Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania
SIWZ? Analizatory byłyby używane, rok prod. 2019. Powyższe rozwiązanie wydaje się
korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas
realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne
Sygn. akt KIO 2104/20
badania i
Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na
którym oznaczałby jedynie kilka parametrów.
Zamawiający udzielił na to pytanie następującej odpowiedzi:
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów
immunochemicznych wr
az z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były
analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego
na podstawie innej umowy z Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Zamawiający jednocześnie modyfikuje pkt 22 Warunków granicznych dla analizatora
immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasady określone przepisami art.
7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, powodując, że oferta spółki Roche będzie miała
zawsze nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad ofertami innych wykonawców, których
analizatory i systemy informatyczne nie są obecnie – w przeciwieństwie do spółki Roche –
dzierżawione przez Zamawiającego i zainstalowane w pomieszczeniach Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że od sierpnia 2019 spółka Roche wykonuje u Zamawiającego
umowę na inne badania, której przedmiotem jest dostawa odczynników, materiałów
kontrolnych i zużywalnych oraz dzierżawa zintegrowanych systemów analitycznych wraz
z
kompleksowym systemem informatycznym umożliwiającym obsługę procesu i wymianę
danych z systemem LSI, każdy spięty w linię dla Zakładu Diagnostyki SU w dwóch
lokalizacjach (cz. 1), a także dostawa odczynników, materiałów kontrolnych i zużywalnych
oraz dzie
rżawa modułu biochemicznego i immunochemicznego wraz z kompleksowym
systemem informatycznym umożliwiającym obsługę procesu oraz wymianę danych
z
systemem dla Zakładu Diagnostyki SU w jednej lokalizacji (cz. 2 i 3)” (nr sprawy przetargu
nieograniczonego: NS
SU DFP.271.27.2019.ADB) z czasem realizacji 36 miesięcy. Na
podstawie powyższej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia w trybie przetargu
nieograniczonego Zamawiający dzierżawi obecnie od Roche m.in. analizatory
immunochemiczne i system informatyczny, a w
wyniku udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 57 Roche jako jedyny wykonawca może złożyć ofertę, w ramach
której nie musi udostępnić Zamawiającemu trzech analizatorów immunochemicznych
i
wydzierżawić systemu informatycznego, ponieważ na potrzeby zamówienia objętego
Postępowaniem może użyć analizatorów już znajdujących się w pomieszczeniach
Zamawiającego wraz z systemem informatycznym. Tym samym koszt oferty Roche będzie
istotnie niższy niż koszt oferty któregokolwiek z pozostałych wykonawców, z których każdy
musi zakupić analizatory, czyli ponieść koszty, które nie zostaną poniesione przez Roche.
Kosztami do poniesienia przez innych niż Roche wykonawców są również koszty zakupu
Sygn. akt KIO 2104/20
i instalacji systemu informatycznego, instalacji, szkolenia per
sonelu i adaptacji związanej
z
dostawą analizatorów.
W ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienie SIWZ nie naruszałoby
zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji jedynie
wówczas, gdyby każdy z wykonawców, który przystąpi do postępowania miał możliwość
zaoferowania analizatorów Roche używanych obecnie przez Zamawiającego na
identycznych warunkach. Nie jest jednak dostępny taki mechanizm, który pozwoliłby
zapewnić innym wykonawcom korzystanie z tych analizatorów na warunkach nie gorszych
niż te, którymi dysponuje Roche. Analizatory te nie są własnością Zamawiającego, lecz są
dzierżawione od Roche. Wykonawca ten nie ma powodu, aby zaoferować dzierżawę
przedmiotowych analizatorów na warunkach, które uczyniłyby oferty innych wykonawców
konkurencyjnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą
Roche w sierpniu 2019 r. na dzierżawę systemów analitycznych jest różna pod względem
przedmiotu dzierżawy w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Ww. umowa nie przewidywała czynności objętych przedmiotem niniejszego postępowania
i
użycie objętych nią analizatorów w sposób przewidziany odpowiedzią na pytanie nr 57
stanowi naruszenie ustawy. W postępowaniu, w wyniku którego zawarto umowę z sierpnia
2019 r. Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości zwiększenia zakresu zamówienia
o
dodatkowe badania. Gdyby to zrobił, mogło to stanowić istotny czynnik zwiększający grono
zainteresowanych wykonawców. Zamawiający określił w SIWZ, że wyspecyfikowany
asortyment stanowi maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, co stanowi potwierdzenie
powyższej tezy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu anulowania odpowiedzi na pytanie
nr 57 (pismo z 19 sierpnia 2020 r.) i udzielenia odpowiedzi, że Zamawiający nie wyraża
zgody na powyższe rozwiązanie oraz cofnięcia modyfikacji pkt. 22 Warunków granicznych
dla analizatora immunochemicznego (załącznik nr 1b do SIWZ) wprowadzonej odpowiedzią
na ww. pytanie nr 57.
Na podstawie dokumentacji przedmiotow
ego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników, materiałów kontrolnych
i
zużywalnych oraz dzierżawa trzech analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą
k
ompleksowego systemu informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę
Sygn. akt KIO 2104/20
danych z systemem szpitalnym LSI w
dwóch lokalizacjach przy ul. Kopernika 15b
w Krakowie oraz przy ul. Jakubowskiego 2 (NSSU) w Krakowie.
Zgodnie z § 3a ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ):
Wykonawca wydzierżawia Szpitalowi Uniwersyteckiemu Systemy Analityczne określone
w
załączniku nr 1 i 2 do Umowy oraz w tym celu zobowiązuje się:
a) w terminie do 30 dni od daty zawarcia Umowy
dostarczyć sprzęt określony w załączniku
nr 1 i 2 do Umowy (dalej: „Sprzęt”) na własny koszt i ryzyko wraz z wyładunkiem
w
miejscu wskazanym przez Kierownika Zakładu Diagnostyki (Laboratorium przy ul.
Jakubowskiego 2/ul. Kopernika 15B w Krakowie)
b) w terminie do 40 dni od daty zawarcia Umowy urucho
mić Sprzęt;
Wszystkie czynności powinien wykonywać wyłącznie autoryzowany przedstawiciel
Wykonawcy
–na własny koszt, zawarty w cenie Umowy.
Do obowiązku wykonawcy związanych z dzierżawą analizatorów należeć będzie m.in.
– zgodnie z punktem 23 załącznika nr 1b do SIWZ – dostosowanie dedykowanych
pomieszczeń ZD, w celu zapewnienia właściwych warunków działania dostarczonych
urządzeń w zakresie miedzy in. drobnych robót elektroinstalacyjnych, odprowadzania
ścieków, klimatyzacji na koszt Wykonawcy.
Pismem z
19 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do
SIWZ:
Pytanie 57:
Czy
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech
analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu
informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem
szpitalnym LSI były analizatory i system informatyczny już dzierżawione przez
Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania
SIWZ? Analizatory byłyby używane, rok prod. 2019. Powyższe rozwiązanie wydaje się
korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas
realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne
badania i Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na
którym oznaczałby jedynie kilka parametrów.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów
immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były
Sygn. akt KIO 2104/20
analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego
na podstawie innej umowy z Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Zamawiający jednocześnie modyfikuje pkt 22 Warunków granicznych dla analizatora
immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji).
Zamawiający dokonał zmiany punktu 22 zał. Nr 1b do SIWZ (Wymagania graniczne –
Dzierżawa trzech analizatorów służących do oznaczeń: wysokoczułej Troponiny I lub T, CK-
MB masa, Mioglobiny, NT pro
BNP, Prokalcytoniny i β-HCG wraz z dostawą odczynników,
materiałów kontrolnych i zużywalnych dla Zakładu Diagnostyki SU w dwóch lokalizacjach).
Do istniejącego wymagania: Rok produkcji: 2019 lub nowszy Zamawiający dodał
następujący opis:
Zamawiający dopuszcza aby jeden z analizatorów (w siedzibie na ul. Jakubowskiego 2) był
używany (rok produkcji 2018), po kompleksowym przeglądzie. Zamawiający dopuszcza, aby
przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów immunochemicznych wraz
z
dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były analizatory (rok prod. 2019)
i
system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego na podstawie innej umowy
z
Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Izba
zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie prze
z niego szkody polegającej na utracie możliwości skutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę Roche Diagnostics Sp.
z o.o.
, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
Sygn. akt KIO 2104/20
oferty.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych,
której muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego
w
ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraża
konieczność realizacji tej zasady w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza
to
m.in., że oczekiwany przez zamawiającego zakres świadczenia, tak pod względem
rodzajów obowiązków wykonawcy, jak i ich zakresu ilościowego, musi być określony na
równych warunkach dla wszystkich wykonawców. Sytuacja, w której różnicuje się zakres
obowiązków poszczególnych wykonawców, zezwalając aby jeden lub niektórzy z nich, mogli
wykonać swoje świadczenie na preferencyjnych warunkach lub w ograniczonym zakresie,
stanowi oczywiste
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a wpływ tej
sytuacji na koszty oferowanego przedmiotu zamówienia powoduje, że nie zostaje
zachowana między wykonawcami uczciwa konkurencja.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie doszło do
zróżnicowania sytuacji Przystępującego oraz pozostałych wykonawców. Zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 57 zezwolił bowiem, aby zakres świadczenia oferowanego przez
Przystępującego różnił się de facto od zakresu oczekiwanego od pozostałych wykonawców,
co z
kolei przełożyłoby się na koszty, które muszą być ujęte w cenie oferty, a w konsekwencji
– istotnie zwiększyłoby szanse na uzyskanie zamówienia przez Przystępującego,
minimalizując szanse innych wykonawców.
Po pierwsze wskazać należy, że skoro w wyniku dokonanej zmiany Przystępujący
mógłby zaoferować dzierżawę analizatorów już dzierżawionych przez Zamawiającego na
podstawie innej umowy, to Przystępujący nie musiałby ponieść kosztów nabycia tego
sprzętu. Oceny w tym zakresie nie zmienia podkreślana przez Przystępującego okoliczność,
że Zamawiający nie wymagał nowych analizatorów i że mógł to być sprzęt używany.
Okoliczność ta, podkreślana przez Przystępującego, jest niesporna i nie jest rozstrzygająca
dla oceny przedmiotowej sprawy. Istotne jest natomiast to,
że mimo dostępnej dla wszystkich
możliwości zaoferowania sprzętu używanego, sytuacja Przystępującego i pozostałych
wykonawców jest odmienna. Nie sposób bowiem twierdzić, że zaoferowanie analizatorów
używanych nie generuje kosztów – takie analizatory również trzeba zakupić, a biorąc pod
uwagę, że jeden z nich może być wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 r., a dwa nie
wcześniej niż w 2019 r., koszty tego sprzętu są niebagatelne. Tymczasem Przystępujący
kosztów tych nie musiałby ponosić. Nie ma przy tym rozstrzygającego znaczenia konkretna
wartość tego sprzętu. Niezależnie od tego, czy udział kosztów z tym związanych
Sygn. akt KIO 2104/20
rzeczywiście wynosi 30-40%, jak wskazywał Odwołujący, czy jest to wartość mniejsza, bez
wątpienia może mieć ona istotny wpływ na konkurencję w postępowaniu.
Jednocześnie za niewiarygodną należy uznać wskazaną przez Zamawiającego
w
odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że wartość dzierżawy analizatorów wraz z pracami
związanymi z integracją analizatorów z systemem informatycznym funkcjonującym
u
Zamawiającego jest praktyczne pomijalna (0,3 %), jeśli porówna się ją z wartością
dostarczanych odczynników. Teza ta nie uwzględnia tego, że na samą wysokość czynszu
dzierżawnego oraz wycenę prac instalacyjnych może mieć w praktyce istotny wpływ wartość
i ilość odczynników dostarczanych w ramach umowy oraz długość jej trwania. Wartość ta jest
bowiem
kalkulowana z uwzględnieniem przychodów z całej umowy i nie musi obrazować
rzeczywistej wartość kosztów nabycia sprzętu. Jak zresztą wynika z przedłożonej przez
Odwołującego dokumentacji z innych postępowań przetargowych (prowadzonych przez
Zamawiającego oraz przez Szpital Wojewódzki w Rzeszowie) sam Przystępujący określał
w takich przypadkach
wartość przedmiotu dzierżawy na kwotę rzędu 2-3 mln zł.
Dal
ej zauważyć należy, że Przystępujący nie musiałby ponieść szeregu innych
kosztów związanych z wydzierżawieniem analizatorów, takich jak koszty ich dostarczenia do
lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, dostosowania pomieszczeń, koszty
instalacyjne, gd
yż czynności generujących te koszty nie musiałby wykonywać. Jak wynika
z
przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji (której rzetelności Przystępujący nie
zakwestionował) mogą one wynieść ponad 190 tys. zł i obejmują: koszt wpięcia analizatorów
do sieci i
nformatycznej (ok. 22.200 zł), koszt logistyczny związany z wniesieniem
analizatorów (ok. 25.000 zł), koszt prac adaptacyjnych, wpięcia analizatorów do sieci wodno-
kanalizacyjnej, roboty budowlane (ok. 50.000 zł), koszt stacji uzdatniania wody i koszty
eks
ploatacji (ok. 94.000 zł). Z kolei wskazany przez Odwołującego koszt zakupu trzech
analizatorów, z instalacją, szkoleniem oraz serwisem, to koszt przekraczający 2,1 mln zł.
Łącznie stanowi to ponad 50% wartości szacunkowej zamówienia. Przyjmując nawet, że
w
związku z możliwością zaoferowania dzierżawy używanego sprzętu koszt inwestycji w ten
sprzęt może być niższy lub nawet istotnie niższy, to i tak brak potrzeby jego ponoszenia daje
jednemu z wykonawców znaczną przewagę konkurencyjną.
Odnosząc się do przedstawionej w odwołaniu argumentacji, że umowa, w ramach
której Przystępujący obecnie udostępnia Zamawiającemu analizatory, nie pozwala na ich
użycie dla celów innej umowy, należy stwierdzić, że sposób realizacji wcześniej zawartej
umowy pozostaje poza kogn
icją Izby. W tej sytuacji na marginesie jedynie stwierdzić należy,
że – biorąc pod uwagę, że umowa została zawarta w reżimie zamówień publicznych –
istnieją daleko idące wątpliwości co do prawidłowości takiego rozwiązania.
Sygn. akt KIO 2104/20
W odniesieniu do argumentacji przedstawionej w
odpowiedzi na odwołanie należy
wskazać, że nie jest kwestią sporną, iż każdy z wykonawców, w tym Przystępujący,
w
przypadku uzyskania zamówienia będzie musiał wydzierżawić Zamawiającemu
analizatory. W przedmiotowej sprawie istotne jest jednak
to, że wydzierżawienie
analizatorów już użytkowanych przez Zamawiającego na podstawie innej umowy, stwarza
jednemu z wykonawców znacznie korzystniejsze warunki, związanej z brakiem konieczności
wykonania obowiązków i poniesienia kosztów, które będą obciążać każdego innego
wykonawcę.
Odnosząc się z kolei do argumentacji Zamawiającego, że nie jest przesądzone, czy
Przystępujący w ogóle złoży ofertę w tym postępowaniu, zaznaczyć należy, że już samo
stworzenie przez Zamawiającego możliwości złożenia takiej oferty na warunkach
niedostępnych innym wykonawcom, stanowi naruszenie przepisów ustawy, które –
w
związku z tym, że może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – powinno prowadzić
do uwzględnienia odwołania.
Nie zasługuje na aprobatę argumentacja Przystępującego, że za dopuszczalnością
kwestionowanego rozwiązania przemawiają względy gospodarności i konieczność
wydatkowania środków w sposób określony w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych.
Odnosząc się do tej argumentacji podkreślić należy, że niedopuszczalne jest
usprawiedliwianie naruszania zasad udzielania zamówień publicznych koniecznością
gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Reżimy ustawy Pzp oraz ustawy
o
finansach publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie – system
zamówień publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie
środków publicznych. Zamawiający nie może – powołując się na spodziewane oszczędności
– stwarzać wybranym wykonawcom znacznie korzystniejszych warunków ofertowania.
Zauważyć przy tym należy, że założenia co do tych oszczędności wcale nie muszą się
w
praktyce sprawdzić – wykonawca, który ma takie preferencyjne warunki stworzone, nie ma
bowiem
obowiązku złożenia oferty ze znacznie niższą ceną, a sytuację tę może wykorzystać
w celu maksymalizacji zysku.
To właśnie prowadzenie postępowania z poszanowaniem
zasad udzielania zamówień publicznych ma zapewnić, że Zamawiający uzyska jak najlepsze
efekty przy możliwie najmniejszych nakładach.
Zauważenia wymaga również, że przywołany w piśmie Przystępującego wyrok Izby
(sygn. akt KIO 2170/17), w którym Izba nie stwierdziła naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, odnosił się do sytuacji, w której
Zamawiający dopuszczał zaoferowanie zarówno urządzeń nowych, jak i używanych, co nie
jest istotą sporu w rozpoznawanej sprawie. Ww. wyrok nie dotyczył natomiast sytuacji,
w
której Zamawiający tak kształtuje opis przedmiotu zamówienia, że jeden z wykonawców
Sygn. akt KIO 2104/20
nie musi w ogóle wykonać określonych obowiązków (nabycie, dostarczenie i instalacja
sprzętu, dostosowanie pomieszczeń) i ponosić określonych kosztów.
Podsumowując, dokonując zaskarżonej zmiany SIWZ Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
Izba stwierdziła natomiast, że niezasadne było zakwalifikowanie kwestionowanych
czynności jako naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał żadnych
okoliczności, o których mowa w tym przepisie, a dotyczących braku niezbędnych informacji
i
precyzyjnych danych na temat przedmiotu zamówienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności modyfikacji
treści SIWZ dokonanej w związku z odpowiedzią z 19 sierpnia 2020 r. na pytanie nr 57
i
udzielenie odpowiedzi o niewyrażeniu zgody na rozwiązanie przedstawione w ww.
pytaniu;
2.
Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2104/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników, materiałów kontrolnych i zużywalnych oraz dzierżawę trzech analizatorów
immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego
umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem szpitalnym LSI
w
dwóch lokalizacjach przy ul. Kopernika 15b w Krakowie oraz przy ul. Jakubowskiego 2
(NSSU) w
Krakowie. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 czerwca 2020 r. pod numerem
2020/S 117-283373.
W dniu 28 sierpnia 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
wniósł
odwołanie wobec modyfikacji postanowień SIWZ dokonanej 19 sierpnia 2020 r.
w
odpowiedzi na pytanie nr 57. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający – dokonując zmiany SIWZ poprzez udzielenie
odpowiedzi na pytanie nr 57 (pismo z 19 sierpnia 2020 r.)
– naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez dopuszczenie do realizacji
zamówienia na preferencyjnych warunkach przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp.
z o.o.
Odwołujący wskazał, że do Zamawiającego wpłynęło następujące pytanie do treści
SIWZ:
Pytanie 57:
Czy Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy
trzech analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu
informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem
szpitalnym LSI były analizatory i system informatyczny już dzierżawione przez
Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania
SIWZ? Analizatory byłyby używane, rok prod. 2019. Powyższe rozwiązanie wydaje się
korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas
realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne
Sygn. akt KIO 2104/20
badania i
Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na
którym oznaczałby jedynie kilka parametrów.
Zamawiający udzielił na to pytanie następującej odpowiedzi:
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów
immunochemicznych wr
az z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były
analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego
na podstawie innej umowy z Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Zamawiający jednocześnie modyfikuje pkt 22 Warunków granicznych dla analizatora
immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasady określone przepisami art.
7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, powodując, że oferta spółki Roche będzie miała
zawsze nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad ofertami innych wykonawców, których
analizatory i systemy informatyczne nie są obecnie – w przeciwieństwie do spółki Roche –
dzierżawione przez Zamawiającego i zainstalowane w pomieszczeniach Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że od sierpnia 2019 spółka Roche wykonuje u Zamawiającego
umowę na inne badania, której przedmiotem jest dostawa odczynników, materiałów
kontrolnych i zużywalnych oraz dzierżawa zintegrowanych systemów analitycznych wraz
z
kompleksowym systemem informatycznym umożliwiającym obsługę procesu i wymianę
danych z systemem LSI, każdy spięty w linię dla Zakładu Diagnostyki SU w dwóch
lokalizacjach (cz. 1), a także dostawa odczynników, materiałów kontrolnych i zużywalnych
oraz dzie
rżawa modułu biochemicznego i immunochemicznego wraz z kompleksowym
systemem informatycznym umożliwiającym obsługę procesu oraz wymianę danych
z
systemem dla Zakładu Diagnostyki SU w jednej lokalizacji (cz. 2 i 3)” (nr sprawy przetargu
nieograniczonego: NS
SU DFP.271.27.2019.ADB) z czasem realizacji 36 miesięcy. Na
podstawie powyższej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia w trybie przetargu
nieograniczonego Zamawiający dzierżawi obecnie od Roche m.in. analizatory
immunochemiczne i system informatyczny, a w
wyniku udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 57 Roche jako jedyny wykonawca może złożyć ofertę, w ramach
której nie musi udostępnić Zamawiającemu trzech analizatorów immunochemicznych
i
wydzierżawić systemu informatycznego, ponieważ na potrzeby zamówienia objętego
Postępowaniem może użyć analizatorów już znajdujących się w pomieszczeniach
Zamawiającego wraz z systemem informatycznym. Tym samym koszt oferty Roche będzie
istotnie niższy niż koszt oferty któregokolwiek z pozostałych wykonawców, z których każdy
musi zakupić analizatory, czyli ponieść koszty, które nie zostaną poniesione przez Roche.
Kosztami do poniesienia przez innych niż Roche wykonawców są również koszty zakupu
Sygn. akt KIO 2104/20
i instalacji systemu informatycznego, instalacji, szkolenia per
sonelu i adaptacji związanej
z
dostawą analizatorów.
W ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienie SIWZ nie naruszałoby
zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji jedynie
wówczas, gdyby każdy z wykonawców, który przystąpi do postępowania miał możliwość
zaoferowania analizatorów Roche używanych obecnie przez Zamawiającego na
identycznych warunkach. Nie jest jednak dostępny taki mechanizm, który pozwoliłby
zapewnić innym wykonawcom korzystanie z tych analizatorów na warunkach nie gorszych
niż te, którymi dysponuje Roche. Analizatory te nie są własnością Zamawiającego, lecz są
dzierżawione od Roche. Wykonawca ten nie ma powodu, aby zaoferować dzierżawę
przedmiotowych analizatorów na warunkach, które uczyniłyby oferty innych wykonawców
konkurencyjnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że umowa zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą
Roche w sierpniu 2019 r. na dzierżawę systemów analitycznych jest różna pod względem
przedmiotu dzierżawy w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Ww. umowa nie przewidywała czynności objętych przedmiotem niniejszego postępowania
i
użycie objętych nią analizatorów w sposób przewidziany odpowiedzią na pytanie nr 57
stanowi naruszenie ustawy. W postępowaniu, w wyniku którego zawarto umowę z sierpnia
2019 r. Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości zwiększenia zakresu zamówienia
o
dodatkowe badania. Gdyby to zrobił, mogło to stanowić istotny czynnik zwiększający grono
zainteresowanych wykonawców. Zamawiający określił w SIWZ, że wyspecyfikowany
asortyment stanowi maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, co stanowi potwierdzenie
powyższej tezy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu anulowania odpowiedzi na pytanie
nr 57 (pismo z 19 sierpnia 2020 r.) i udzielenia odpowiedzi, że Zamawiający nie wyraża
zgody na powyższe rozwiązanie oraz cofnięcia modyfikacji pkt. 22 Warunków granicznych
dla analizatora immunochemicznego (załącznik nr 1b do SIWZ) wprowadzonej odpowiedzią
na ww. pytanie nr 57.
Na podstawie dokumentacji przedmiotow
ego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników, materiałów kontrolnych
i
zużywalnych oraz dzierżawa trzech analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą
k
ompleksowego systemu informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę
Sygn. akt KIO 2104/20
danych z systemem szpitalnym LSI w
dwóch lokalizacjach przy ul. Kopernika 15b
w Krakowie oraz przy ul. Jakubowskiego 2 (NSSU) w Krakowie.
Zgodnie z § 3a ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ):
Wykonawca wydzierżawia Szpitalowi Uniwersyteckiemu Systemy Analityczne określone
w
załączniku nr 1 i 2 do Umowy oraz w tym celu zobowiązuje się:
a) w terminie do 30 dni od daty zawarcia Umowy
dostarczyć sprzęt określony w załączniku
nr 1 i 2 do Umowy (dalej: „Sprzęt”) na własny koszt i ryzyko wraz z wyładunkiem
w
miejscu wskazanym przez Kierownika Zakładu Diagnostyki (Laboratorium przy ul.
Jakubowskiego 2/ul. Kopernika 15B w Krakowie)
b) w terminie do 40 dni od daty zawarcia Umowy urucho
mić Sprzęt;
Wszystkie czynności powinien wykonywać wyłącznie autoryzowany przedstawiciel
Wykonawcy
–na własny koszt, zawarty w cenie Umowy.
Do obowiązku wykonawcy związanych z dzierżawą analizatorów należeć będzie m.in.
– zgodnie z punktem 23 załącznika nr 1b do SIWZ – dostosowanie dedykowanych
pomieszczeń ZD, w celu zapewnienia właściwych warunków działania dostarczonych
urządzeń w zakresie miedzy in. drobnych robót elektroinstalacyjnych, odprowadzania
ścieków, klimatyzacji na koszt Wykonawcy.
Pismem z
19 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do
SIWZ:
Pytanie 57:
Czy
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech
analizatorów immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu
informatycznego umożliwiającego obsługę procesu oraz wymianę danych z systemem
szpitalnym LSI były analizatory i system informatyczny już dzierżawione przez
Zamawiającego na podstawie innej umowy z wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania
SIWZ? Analizatory byłyby używane, rok prod. 2019. Powyższe rozwiązanie wydaje się
korzystne dla Zamawiającego, gdyż z jednej strony, bez szkody dla wydajności i dotychczas
realizowanych oznaczeń na posiadanych już analizatorach będzie mógł wykonywać kolejne
badania i Zamawiający nie będzie musiał przeznaczać dodatkowej powierzchni na sprzęt, na
którym oznaczałby jedynie kilka parametrów.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza, aby przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów
immunochemicznych wraz z dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były
Sygn. akt KIO 2104/20
analizatory (rok prod. 2019) i system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego
na podstawie innej umowy z Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Zamawiający jednocześnie modyfikuje pkt 22 Warunków granicznych dla analizatora
immunochemicznego (załącznik nr 1b do specyfikacji).
Zamawiający dokonał zmiany punktu 22 zał. Nr 1b do SIWZ (Wymagania graniczne –
Dzierżawa trzech analizatorów służących do oznaczeń: wysokoczułej Troponiny I lub T, CK-
MB masa, Mioglobiny, NT pro
BNP, Prokalcytoniny i β-HCG wraz z dostawą odczynników,
materiałów kontrolnych i zużywalnych dla Zakładu Diagnostyki SU w dwóch lokalizacjach).
Do istniejącego wymagania: Rok produkcji: 2019 lub nowszy Zamawiający dodał
następujący opis:
Zamawiający dopuszcza aby jeden z analizatorów (w siedzibie na ul. Jakubowskiego 2) był
używany (rok produkcji 2018), po kompleksowym przeglądzie. Zamawiający dopuszcza, aby
przedmiotem oferty w zakresie dzierżawy trzech analizatorów immunochemicznych wraz
z
dzierżawą kompleksowego systemu informatycznego były analizatory (rok prod. 2019)
i
system informatyczny już dzierżawione przez Zamawiającego na podstawie innej umowy
z
Wykonawcą, spełniające wszystkie wymagania SIWZ.
Izba
zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie prze
z niego szkody polegającej na utracie możliwości skutecznego ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcę Roche Diagnostics Sp.
z o.o.
, który zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
Sygn. akt KIO 2104/20
oferty.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Określona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych,
której muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego
w
ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraża
konieczność realizacji tej zasady w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza
to
m.in., że oczekiwany przez zamawiającego zakres świadczenia, tak pod względem
rodzajów obowiązków wykonawcy, jak i ich zakresu ilościowego, musi być określony na
równych warunkach dla wszystkich wykonawców. Sytuacja, w której różnicuje się zakres
obowiązków poszczególnych wykonawców, zezwalając aby jeden lub niektórzy z nich, mogli
wykonać swoje świadczenie na preferencyjnych warunkach lub w ograniczonym zakresie,
stanowi oczywiste
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a wpływ tej
sytuacji na koszty oferowanego przedmiotu zamówienia powoduje, że nie zostaje
zachowana między wykonawcami uczciwa konkurencja.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie doszło do
zróżnicowania sytuacji Przystępującego oraz pozostałych wykonawców. Zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 57 zezwolił bowiem, aby zakres świadczenia oferowanego przez
Przystępującego różnił się de facto od zakresu oczekiwanego od pozostałych wykonawców,
co z
kolei przełożyłoby się na koszty, które muszą być ujęte w cenie oferty, a w konsekwencji
– istotnie zwiększyłoby szanse na uzyskanie zamówienia przez Przystępującego,
minimalizując szanse innych wykonawców.
Po pierwsze wskazać należy, że skoro w wyniku dokonanej zmiany Przystępujący
mógłby zaoferować dzierżawę analizatorów już dzierżawionych przez Zamawiającego na
podstawie innej umowy, to Przystępujący nie musiałby ponieść kosztów nabycia tego
sprzętu. Oceny w tym zakresie nie zmienia podkreślana przez Przystępującego okoliczność,
że Zamawiający nie wymagał nowych analizatorów i że mógł to być sprzęt używany.
Okoliczność ta, podkreślana przez Przystępującego, jest niesporna i nie jest rozstrzygająca
dla oceny przedmiotowej sprawy. Istotne jest natomiast to,
że mimo dostępnej dla wszystkich
możliwości zaoferowania sprzętu używanego, sytuacja Przystępującego i pozostałych
wykonawców jest odmienna. Nie sposób bowiem twierdzić, że zaoferowanie analizatorów
używanych nie generuje kosztów – takie analizatory również trzeba zakupić, a biorąc pod
uwagę, że jeden z nich może być wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 r., a dwa nie
wcześniej niż w 2019 r., koszty tego sprzętu są niebagatelne. Tymczasem Przystępujący
kosztów tych nie musiałby ponosić. Nie ma przy tym rozstrzygającego znaczenia konkretna
wartość tego sprzętu. Niezależnie od tego, czy udział kosztów z tym związanych
Sygn. akt KIO 2104/20
rzeczywiście wynosi 30-40%, jak wskazywał Odwołujący, czy jest to wartość mniejsza, bez
wątpienia może mieć ona istotny wpływ na konkurencję w postępowaniu.
Jednocześnie za niewiarygodną należy uznać wskazaną przez Zamawiającego
w
odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że wartość dzierżawy analizatorów wraz z pracami
związanymi z integracją analizatorów z systemem informatycznym funkcjonującym
u
Zamawiającego jest praktyczne pomijalna (0,3 %), jeśli porówna się ją z wartością
dostarczanych odczynników. Teza ta nie uwzględnia tego, że na samą wysokość czynszu
dzierżawnego oraz wycenę prac instalacyjnych może mieć w praktyce istotny wpływ wartość
i ilość odczynników dostarczanych w ramach umowy oraz długość jej trwania. Wartość ta jest
bowiem
kalkulowana z uwzględnieniem przychodów z całej umowy i nie musi obrazować
rzeczywistej wartość kosztów nabycia sprzętu. Jak zresztą wynika z przedłożonej przez
Odwołującego dokumentacji z innych postępowań przetargowych (prowadzonych przez
Zamawiającego oraz przez Szpital Wojewódzki w Rzeszowie) sam Przystępujący określał
w takich przypadkach
wartość przedmiotu dzierżawy na kwotę rzędu 2-3 mln zł.
Dal
ej zauważyć należy, że Przystępujący nie musiałby ponieść szeregu innych
kosztów związanych z wydzierżawieniem analizatorów, takich jak koszty ich dostarczenia do
lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego, dostosowania pomieszczeń, koszty
instalacyjne, gd
yż czynności generujących te koszty nie musiałby wykonywać. Jak wynika
z
przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji (której rzetelności Przystępujący nie
zakwestionował) mogą one wynieść ponad 190 tys. zł i obejmują: koszt wpięcia analizatorów
do sieci i
nformatycznej (ok. 22.200 zł), koszt logistyczny związany z wniesieniem
analizatorów (ok. 25.000 zł), koszt prac adaptacyjnych, wpięcia analizatorów do sieci wodno-
kanalizacyjnej, roboty budowlane (ok. 50.000 zł), koszt stacji uzdatniania wody i koszty
eks
ploatacji (ok. 94.000 zł). Z kolei wskazany przez Odwołującego koszt zakupu trzech
analizatorów, z instalacją, szkoleniem oraz serwisem, to koszt przekraczający 2,1 mln zł.
Łącznie stanowi to ponad 50% wartości szacunkowej zamówienia. Przyjmując nawet, że
w
związku z możliwością zaoferowania dzierżawy używanego sprzętu koszt inwestycji w ten
sprzęt może być niższy lub nawet istotnie niższy, to i tak brak potrzeby jego ponoszenia daje
jednemu z wykonawców znaczną przewagę konkurencyjną.
Odnosząc się do przedstawionej w odwołaniu argumentacji, że umowa, w ramach
której Przystępujący obecnie udostępnia Zamawiającemu analizatory, nie pozwala na ich
użycie dla celów innej umowy, należy stwierdzić, że sposób realizacji wcześniej zawartej
umowy pozostaje poza kogn
icją Izby. W tej sytuacji na marginesie jedynie stwierdzić należy,
że – biorąc pod uwagę, że umowa została zawarta w reżimie zamówień publicznych –
istnieją daleko idące wątpliwości co do prawidłowości takiego rozwiązania.
Sygn. akt KIO 2104/20
W odniesieniu do argumentacji przedstawionej w
odpowiedzi na odwołanie należy
wskazać, że nie jest kwestią sporną, iż każdy z wykonawców, w tym Przystępujący,
w
przypadku uzyskania zamówienia będzie musiał wydzierżawić Zamawiającemu
analizatory. W przedmiotowej sprawie istotne jest jednak
to, że wydzierżawienie
analizatorów już użytkowanych przez Zamawiającego na podstawie innej umowy, stwarza
jednemu z wykonawców znacznie korzystniejsze warunki, związanej z brakiem konieczności
wykonania obowiązków i poniesienia kosztów, które będą obciążać każdego innego
wykonawcę.
Odnosząc się z kolei do argumentacji Zamawiającego, że nie jest przesądzone, czy
Przystępujący w ogóle złoży ofertę w tym postępowaniu, zaznaczyć należy, że już samo
stworzenie przez Zamawiającego możliwości złożenia takiej oferty na warunkach
niedostępnych innym wykonawcom, stanowi naruszenie przepisów ustawy, które –
w
związku z tym, że może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – powinno prowadzić
do uwzględnienia odwołania.
Nie zasługuje na aprobatę argumentacja Przystępującego, że za dopuszczalnością
kwestionowanego rozwiązania przemawiają względy gospodarności i konieczność
wydatkowania środków w sposób określony w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych.
Odnosząc się do tej argumentacji podkreślić należy, że niedopuszczalne jest
usprawiedliwianie naruszania zasad udzielania zamówień publicznych koniecznością
gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Reżimy ustawy Pzp oraz ustawy
o
finansach publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie – system
zamówień publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie
środków publicznych. Zamawiający nie może – powołując się na spodziewane oszczędności
– stwarzać wybranym wykonawcom znacznie korzystniejszych warunków ofertowania.
Zauważyć przy tym należy, że założenia co do tych oszczędności wcale nie muszą się
w
praktyce sprawdzić – wykonawca, który ma takie preferencyjne warunki stworzone, nie ma
bowiem
obowiązku złożenia oferty ze znacznie niższą ceną, a sytuację tę może wykorzystać
w celu maksymalizacji zysku.
To właśnie prowadzenie postępowania z poszanowaniem
zasad udzielania zamówień publicznych ma zapewnić, że Zamawiający uzyska jak najlepsze
efekty przy możliwie najmniejszych nakładach.
Zauważenia wymaga również, że przywołany w piśmie Przystępującego wyrok Izby
(sygn. akt KIO 2170/17), w którym Izba nie stwierdziła naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, odnosił się do sytuacji, w której
Zamawiający dopuszczał zaoferowanie zarówno urządzeń nowych, jak i używanych, co nie
jest istotą sporu w rozpoznawanej sprawie. Ww. wyrok nie dotyczył natomiast sytuacji,
w
której Zamawiający tak kształtuje opis przedmiotu zamówienia, że jeden z wykonawców
Sygn. akt KIO 2104/20
nie musi w ogóle wykonać określonych obowiązków (nabycie, dostarczenie i instalacja
sprzętu, dostosowanie pomieszczeń) i ponosić określonych kosztów.
Podsumowując, dokonując zaskarżonej zmiany SIWZ Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
Izba stwierdziła natomiast, że niezasadne było zakwalifikowanie kwestionowanych
czynności jako naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał żadnych
okoliczności, o których mowa w tym przepisie, a dotyczących braku niezbędnych informacji
i
precyzyjnych danych na temat przedmiotu zamówienia.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
