rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2159/20
KIO 2159/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa
przy udziale:
A. GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona
Góra zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. Xerox Polska Sp. z o. o.,
ul. Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa
przy udziale:
A. GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona
Góra zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. Xerox Polska Sp. z o. o.,
ul. Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje dokonanie powtórnego badania
i oceny ofert i nakazuje odtajnienie i
udostępnienie oferty Xerox Polska Sp. z o.o. w
zakresie informacji o oferowanych urządzeniach i oprogramowaniu, zawartych w
Załączniku nr 1.1. oraz uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonej z ofertą Xerox.
2.
kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa na rzecz
SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 2159/20
Uzasadnienie
Zamaw
iający - Polregio sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dzierżawę wielofunkcyjnych urządzeń
drukujących wraz z usługą druku podążającego i obsługą serwisową. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowymi Unii Europejskiej z dnia 26
maja 2020r. pod nr 2020/S 101-244814.
W dniu 31.08.2020r. Odwołujący – Suntar sp. z o.o. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie udostępnienia
Od
wołującemu całej oferty Xerox, w szczególności części obejmującej oświadczenie
woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika nr 1.1. do
SIWZ -
tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonej wraz z ofertą Xerox;
ewentualnie w razie nieuwz
ględnienia zarzutu opisanego pod lit. a) oraz b)
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności części obejmującej
oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika
nr 1.1. do SIWZ -
tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod lit. a), b) i c)
d. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Xerox, którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
a.
unieważnienia wyboru oferty Xerox jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
b.
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: udostępnienia Odwołującemu
całej oferty Xerox, w szczególności część obejmującą oświadczenie woli
wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika nr 1.1. do
SIWZ - tj
. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
c.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą Xerox;
ewentualnie
d.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności
części obejmującą oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem
wynikającym z załącznika nr 1.1. do SIWZ - tj. w zakresie oferowanych urządzeń i
oprogramowania;
ewentualnie
e.
odrzucenia oferty Xerox z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp
dopuszczają zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie przez wykonawcę.
Zamawiający nie jest uprawniony do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek
informacji. Zap
isy SIWZ nieznajdujące podstawy prawnej tj. zapisy w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiającego, wprost sprzeczne z obowiązującymi przepisami należy
uznać za nieważne. Zapisy te są sprzeczne z ustawą Pzp oraz ustawą o zwalczaniu
nieuczciwej konkuren
cji, ponadto zmierzają do obejścia wskazanych ustaw.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Xerox, w związku z czym
Odwołujący nie ma możliwości ustosunkowania się do treści takiego uzasadnienia, które nie
może samo w sobie być objęte tajemnicą. Dopiero uwzględnienie odwołania w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozwoli Odwołującemu na podniesienie zarzutu
zaniechania udostępnienia załącznika do oferty w postaci oferowanych urządzeń
i oprogramowania. Odwołujący podniósł, że Xerox nie wykazał, że informacje zawarte
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien udostępnić część oferty
obejmującą oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z
załącznika nr 1.1 do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W toku
prowadzonego p
ostępowania wykonawca Xerox nie wykazał spełnienia przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych
urządzeń i oprogramowania.
W
dalszej części, w zakresie zarzutu ewentualnego, podniesionego na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu zaniechania odtajnienia oferty Xerox, dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Xerox, którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ, Odwołujący wskazał na następujące
nieprawidłowości:
-
wykonawca Xerox zaoferował rozwiązanie YSoft - Safeq do realizacji zadań wydruku
podążającego oraz jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest producentem, XDA
(Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW (Centre Ware Web) do
realizacji funkcjonalności diagnostycznych i serwisowych, które to rozwiązanie nie spełnia
wymagania w zakresie wysokiej dostępności - wymaganie SIWZ (OPZ): 3.1.1.4 System
Wydruku musi być zbudowany w oparciu o rozwiązania wysokiej dostępności i pozbawiony
pojedynczego punktu awarii (np. awaria jednego z serwerów nie uniemożliwia działania
całego systemu).
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie O
dwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania w pkt 3.1.1.2 OPZ „System Wydruku (część
zbierająca statystyki) będzie zainstalowany w postaci maszyny wirtualnej umieszczonej
w Data Center Zamawiającego”, bowiem część zbierająca statystki nie jest zainstalowana
w postaci maszyny wirtualnej w Data Center Zam
awiającego, a w chmurze poza Data
Center.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie Odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.1.1.3 OPZ System Wydruku będzie
pracował w sieci LAN/WAN, bowiem każde z powyższych rozwiązań wymaga komunikacji
z chmurą producenta, która znajduje się po za siecią LAN/WAN Zamawiającego.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie Odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
posta
wionego przez Zamawiającego wymagania bowiem nie ma możliwości realizowania
funkcjonalności określonej przez Zamawiającego w pkt. 3.1.2.3.4 SIWZ (OPZ) 3.1.2.3.4
„Automatyczne generowanie informacji o zaistniałym incydencie związanym z danym
urządzeniem/systemem oraz przekazywanie o nim informacji do administratora systemu
zarówno po stronie Zamawiającego jak i Wykonawcy (np. drogą mailową - w tym przypadku
System Wydruku powinien mieć wbudowanego klienta pocztowego umożliwiającego
wysyłanie wiadomości e-mail przy wykorzystaniu serwera smtp zamawiającego.)”.
Oferowane rozwiązanie nie ma wbudowanego klienta pocztowego względnie nie ma
możliwości wykorzystania serwera SMTP Zamawiającego.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web), które nie spełniają wymagania określonego przez Zamawiającego w
punkcie 3.1.2.6.11
„System powinien posiadać dostęp poprzez API”. Zamawiający w treści
SIWZ (OP
Z) w pkt. 3.1.2 dla realizacji zadań przewidzianych dla systemu wydruku
dopuszcza możliwości zaoferowania więcej niż jednej aplikacji. W ocenie Odwołującego
wskazane zapisy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku zaoferowania wielu
systemów (aplikacji), każdy z nich powinien spełniać wymóg dostępu poprzez API. Żaden z
aktualnie dostępnych systemów Xerox tj. XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device
Manager), lub CWW (CentreWare Web), nie ma dostępności za pomocą API.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania w pkt 3.1.2.5.4 Eksportowanie raportów do
formatów CSV i PDF, bowiem nie posiada funkcjonalności umożliwiającej eksportowanie
raportów do formatu PDF.
Zamawiający w treści SIWZ (OPZ) w pkt. 3.1.2 dla realizacji zadań przewidzianych dla
systemu wydruku dopuszcza
możliwości zaoferowania więcej niż jednej aplikacji. W ocenie
Odwołującego wskazane zapisy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku
zaoferowania wielu systemów (aplikacji), każdy z nich powinien posiadać możliwość
eksportowania raportów do formatów CSV i PDF. Żaden z aktualnie dostępnych systemów
Xerox tj. XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW (CentreWare
Web), nie ma takiej funkcjonalności.
-
zdaniem Odwołującego wykonawca mógł zaoferować jedynie 2 urządzenia A4 mono, które
spełniają większość wymagań SIWZ postawione dla maszyn - Drukarka TYP D, w tym
wymóg możliwości instalacji finishera i są to maszyny: XEROX Versalink B605V/XL i XEROX
Versalink B615V/XL. Wykonawca mógł zaoferować jedną z dwóch wskazanych maszyn,
przy czym obie nie
spełniają wymań technicznych w zakresie określonym w pkt 4.1.8 OPZ
dotyczącym możliwości umieszczenia loga Zamawiającego na ekranie dotykowym
zablokowanego urządzenia. Obie maszyny nie pozwalają na umieszczenie loga
Zamawiającego na ekranie dotykowym zablokowanego urządzenia. Przedmiotowa
funkcjonalność nie jest dostępna dla maszyn XEROX z serii YERSALINK.
Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca, popierał jego stanowisko i wnosił o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.09.2020r., wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności obejmującej oświadczenie woli
wykonawcy złożone na załączniku 1.1. do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i
oprogramowania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania, względnie oddalenie
odwołania w całości. Wyjaśnił, że oznaczenie klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”
informacji o modelach drukarek zaoferowanych oraz oprogramowania wynika z potrzeby
podnies
ienia poziomu bezpieczeństwa systemów informatycznych spółki. Zainstalowane
drukarki są drukarkami sieciowymi, wpiętymi do firmowej sieci informatycznej, rozlokowane w
biurach całej Polski i wraz z dedykowanym oprogramowaniem stanowią kompletny System
Wydruku zintegrowany z innymi systemami informatycznymi.
Liczne podatności związane z
bezpieczeństwem, umożliwiające zdalne nieuprawnione działania na tym sprzęcie są
powiązane z konkretnymi modelami drukarek, a więc pozyskanie wiedzy na temat
konkretnych modeli drukarek, istotnie ułatwia potencjalnemu atakującemu podjęcie działań
umożliwiających włamanie do zasobów informatycznych spółki. Publiczne ujawnienie
informacji o modelach oferowanych drukarek, istotnie obniża bezpieczeństwo zasobów
informatycznych. Drukarki znajdują się na terenie chronionym z ograniczonym dostępem dla
osób postronnych co uniemożliwia uzyskanie wiedzy o ich typach/ modelach. Zamawiający
odwołał się do regulacji wewnętrznych tj.
1.
postanowień Uchwały nr 167/2020 Zarządu Polregio sp. z o.o. z dnia 12 maja 2020r.
w sprawie przyjęcia Regulaminu udostępniania danych i ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w Polregio sp. z o.o.,
2.
postanowień Uchwały nr 244/2018 Zarządu Przewozy Regionalne sp. z o.o. z dnia 22
maja 20
18r. w sprawie przyjęcia Polityki Ochrony Danych Osobowych w „Przewozy
Regionalne” sp. z o.o. i Uchwały nr 457/2019 Zarządu Przewozy Regionalne sp. z
o.o. z dnia 31 grudnia 2019r.
3.
Polityka bezpieczeństwa IT
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca, popierał jego stanowisko i wnosił tak
jak Zamawiający.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że w § 4 pkt 7 SIWZ Zamawiający poinformował, że urządzenia i
oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiającego, w związku z czym załącznik do oferty, o którym mowa w ust. 5, oraz karty
produktu, o których mowa ust. 6, złożone w Postępowaniu, będą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym nie będą udostępniane na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
ani na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca jest obowiązany do
złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, że jest świadomy, że produkty zaoferowane
przez niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego i że zobowiązuje się do jej
dochowania
W formularzu ofertowym
, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że jesteśmy świadomi, że zaoferowane przez nas
w urządzenia i oprogramowanie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego,
w związku z czym „Załącznik do oferty - oferowane urządzenia i oprogramowanie” oraz karty
produktu złożone w Postępowaniu nie podlegają udostępnieniu na podstawie art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ani na podstawie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Zobowiązujemy się do dochowania wyżej określonej tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiającego”. Na wzorze Załącznika nr 1.1. do SIWZ - oferowane urządzenia i
oprogramowanie
, Zamawiający zamieścił sformułowanie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”.
Wykonawca Xerox zastrzegł w składanej ofercie jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Załącznik nr 1.1 – oferowane urządzenia i oprogramowania tj. nazwy
producentów, modeli urządzeń oraz wersji oprogramowania. Załączył do oferty wyjaśnienia
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, że informacje objęte klauzulą poufności w
ofercie Xerox wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał m.in., że
przedstawione w zastrzeżonej części oferty informacje zawierają wiedzę pozwalającą na
utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami, a tym samym mają dla Xerox
istotną wartość gospodarczą. Każda z tych informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty
ma dla Xerox istotną wartość gospodarczą, gdyż ujawnia dane dotyczące oferowanych
urządzeń, przede wszystkim producenta, nazwę własną typ produktu. Opracowany przez
Xerox zestaw elementów rozwiązania i ich konfiguracja stanowią efekt posiadanego przez
wykonawcę know-how, stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym –
jako wyraz posiadanego przez wykonawcę know-how posiadają wartość gospodarczą.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy
co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania w części w zakresie zarzutów
odnoszących się do zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całej oferty
Xerox, w szczególności obejmującej oświadczenie woli wykonawcy złożone na załączniku
1.1. do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. Izba uznała, że
zarzuty te
nie są spóźnione. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem termin na skorzystanie
ze środka ochrony prawnej na zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia zakończenia oceny skuteczności
poczynionego zastrzeżenia przez Zamawiającego czyli od dnia poinformowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej
.
W analizowanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją
nietypową, w której to sam Zamawiający na etapie przygotowania postępowania, w treści
siwz ustalił, że pewne informacje zawarte w załączniku nr 1.1 będą stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby postanowienia Zamawiającego zawarte w SIWZ co do
zachowania w poufności informacji dotyczących nazw producentów, modeli, typów
produktów, należy ocenić jako wskazówkę/ zalecenie co do złożonej oferty. Ostatecznie do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w załączniku 1.1 do siwz doszło w
momencie złożenia oferty. Z tych względów skuteczność poczynionego zastrzeżenia należy
oceniać na moment złożenia oferty, co w konsekwencji oznacza, że termin na wniesienie
odwołania w tym zakresie winien być liczony od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zauważyć też trzeba, że wykonawca Xerox w wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych dnia 29.07.2020r. wraz z ofertą wskazał, że informacje
dotyczące nazw producentów, modeli, typów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Xerox.
Całe uzasadnienie odnosi się do zastrzeżenia tajemnicy przez Xerox a nie Zamawiającego.
Z
asada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności
określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa zasada jawności gwarantuje zarówno
uczestnikom postępowania, jak i wszystkim zainteresowanym dostęp do informacji i
dokumentów dotyczących postępowania. Zasada jawności i zasada przejrzystości
postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym
wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności
zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że Zamawiający jest przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą
w formie spółki prawa handlowego i co do zasady może także podjąć decyzję o objęciu
pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z drugiej strony Zamawiający, stosując
przepisy ustawy Pzp jest także zobowiązany do przestrzegania zasady jawności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa i charakter zastrzeganych informacji, Izba uznała, że informacje
dotyczące nazw, modeli drukarek oraz oprogramowania, jakie będą dostarczone
Zamawiającemu w ramach tego zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ujawnienie samych nazw, modeli drukarek oraz oprogramowania,
bez znajomości
szczegółów dotyczących stosowanych u Zamawiającego procedur bezpieczeństwa, wbrew
temu co twierdzi Zamawiający nie zagraża bezpieczeństwu informatycznemu
Zamawiającego. Zamawiający, poza gołosłownym twierdzeniem nie przeprowadził w tym
zakresie żadnego dowodu.
Okoliczności tej nie potwierdzają także powołane przez
Zam
awiającego uchwały Zarządu spółki.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nazw, modeli sprzętu i oprogramowania jest
nieskuteczne także z uwagi na to, że znając jawne wymagania techniczne jakie Zamawiający
w tym postępowaniu sformułował, z łatwością można skonkretyzować jakie modele drukarek
i oprogramowania spośród dostępnych w swojej ofercie dany podmiot może zaoferować.
Za ujawnieniem tychże informacji przemawia także zasada równego zasada równego
traktowania wykonawców, która nakazuje zamawiającemu zachowanie jednakowego
podejścia do wykonawców na każdym etapie postępowania - bez stosowania przywilejów i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jak wykazano w
toku rozprawy -
Zamawiający ujawnił dane zawarte w załączniku 1.1., złożone w ofercie
wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
, co oznacza, że nie chroni informacji
dotyczących nazw, producentów sprzętu i oprogramowania w sposób absolutny.
Izba uznała, że zarzuty i argumentacja odwołania zmierzały do odtajnienia jedynie
załącznika nr 1.1 oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej z
ofertą Xerox i jedynie w tym zakresie, nie wychodząc poza granice zarzutów, nakazała
odtajnienie tego dokumentu.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia
informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pozostawiła bez rozpoznania
zgłoszony jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu zaniechania odtajnienia
załącznika 1.1., zarzut zaniechania odrzucenia oferty Xerox. Z uwagi na pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Xerox Izba nie
przeprowadziła dowodu z opinii prywatnej biegłego pana dr hab. inż. K. S. oraz dowodów
złożonych przez Przystępującego Xerox.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje dokonanie powtórnego badania
i oceny ofert i nakazuje odtajnienie i
udostępnienie oferty Xerox Polska Sp. z o.o. w
zakresie informacji o oferowanych urządzeniach i oprogramowaniu, zawartych w
Załączniku nr 1.1. oraz uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonej z ofertą Xerox.
2.
kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Polregio Sp. z o.o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa na rzecz
SUNTAR Sp. z o.o.,
ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 2159/20
Uzasadnienie
Zamaw
iający - Polregio sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dzierżawę wielofunkcyjnych urządzeń
drukujących wraz z usługą druku podążającego i obsługą serwisową. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowymi Unii Europejskiej z dnia 26
maja 2020r. pod nr 2020/S 101-244814.
W dniu 31.08.2020r. Odwołujący – Suntar sp. z o.o. – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie udostępnienia
Od
wołującemu całej oferty Xerox, w szczególności części obejmującej oświadczenie
woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika nr 1.1. do
SIWZ -
tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
złożonej wraz z ofertą Xerox;
ewentualnie w razie nieuwz
ględnienia zarzutu opisanego pod lit. a) oraz b)
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności części obejmującej
oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika
nr 1.1. do SIWZ -
tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego pod lit. a), b) i c)
d. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Xerox, którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
a.
unieważnienia wyboru oferty Xerox jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
b.
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: udostępnienia Odwołującemu
całej oferty Xerox, w szczególności część obejmującą oświadczenie woli
wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z załącznika nr 1.1. do
SIWZ - tj
. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania;
c.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą Xerox;
ewentualnie
d.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności
części obejmującą oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem
wynikającym z załącznika nr 1.1. do SIWZ - tj. w zakresie oferowanych urządzeń i
oprogramowania;
ewentualnie
e.
odrzucenia oferty Xerox z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp
dopuszczają zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie przez wykonawcę.
Zamawiający nie jest uprawniony do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek
informacji. Zap
isy SIWZ nieznajdujące podstawy prawnej tj. zapisy w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiającego, wprost sprzeczne z obowiązującymi przepisami należy
uznać za nieważne. Zapisy te są sprzeczne z ustawą Pzp oraz ustawą o zwalczaniu
nieuczciwej konkuren
cji, ponadto zmierzają do obejścia wskazanych ustaw.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Xerox, w związku z czym
Odwołujący nie ma możliwości ustosunkowania się do treści takiego uzasadnienia, które nie
może samo w sobie być objęte tajemnicą. Dopiero uwzględnienie odwołania w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozwoli Odwołującemu na podniesienie zarzutu
zaniechania udostępnienia załącznika do oferty w postaci oferowanych urządzeń
i oprogramowania. Odwołujący podniósł, że Xerox nie wykazał, że informacje zawarte
w
uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien udostępnić część oferty
obejmującą oświadczenie woli wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem wynikającym z
załącznika nr 1.1 do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W toku
prowadzonego p
ostępowania wykonawca Xerox nie wykazał spełnienia przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych
urządzeń i oprogramowania.
W
dalszej części, w zakresie zarzutu ewentualnego, podniesionego na wypadek nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu zaniechania odtajnienia oferty Xerox, dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Xerox, którego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ, Odwołujący wskazał na następujące
nieprawidłowości:
-
wykonawca Xerox zaoferował rozwiązanie YSoft - Safeq do realizacji zadań wydruku
podążającego oraz jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest producentem, XDA
(Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW (Centre Ware Web) do
realizacji funkcjonalności diagnostycznych i serwisowych, które to rozwiązanie nie spełnia
wymagania w zakresie wysokiej dostępności - wymaganie SIWZ (OPZ): 3.1.1.4 System
Wydruku musi być zbudowany w oparciu o rozwiązania wysokiej dostępności i pozbawiony
pojedynczego punktu awarii (np. awaria jednego z serwerów nie uniemożliwia działania
całego systemu).
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie O
dwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania w pkt 3.1.1.2 OPZ „System Wydruku (część
zbierająca statystyki) będzie zainstalowany w postaci maszyny wirtualnej umieszczonej
w Data Center Zamawiającego”, bowiem część zbierająca statystki nie jest zainstalowana
w postaci maszyny wirtualnej w Data Center Zam
awiającego, a w chmurze poza Data
Center.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie Odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.1.1.3 OPZ System Wydruku będzie
pracował w sieci LAN/WAN, bowiem każde z powyższych rozwiązań wymaga komunikacji
z chmurą producenta, która znajduje się po za siecią LAN/WAN Zamawiającego.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie Odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
posta
wionego przez Zamawiającego wymagania bowiem nie ma możliwości realizowania
funkcjonalności określonej przez Zamawiającego w pkt. 3.1.2.3.4 SIWZ (OPZ) 3.1.2.3.4
„Automatyczne generowanie informacji o zaistniałym incydencie związanym z danym
urządzeniem/systemem oraz przekazywanie o nim informacji do administratora systemu
zarówno po stronie Zamawiającego jak i Wykonawcy (np. drogą mailową - w tym przypadku
System Wydruku powinien mieć wbudowanego klienta pocztowego umożliwiającego
wysyłanie wiadomości e-mail przy wykorzystaniu serwera smtp zamawiającego.)”.
Oferowane rozwiązanie nie ma wbudowanego klienta pocztowego względnie nie ma
możliwości wykorzystania serwera SMTP Zamawiającego.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web), które nie spełniają wymagania określonego przez Zamawiającego w
punkcie 3.1.2.6.11
„System powinien posiadać dostęp poprzez API”. Zamawiający w treści
SIWZ (OP
Z) w pkt. 3.1.2 dla realizacji zadań przewidzianych dla systemu wydruku
dopuszcza możliwości zaoferowania więcej niż jednej aplikacji. W ocenie Odwołującego
wskazane zapisy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku zaoferowania wielu
systemów (aplikacji), każdy z nich powinien spełniać wymóg dostępu poprzez API. Żaden z
aktualnie dostępnych systemów Xerox tj. XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device
Manager), lub CWW (CentreWare Web), nie ma dostępności za pomocą API.
-
wykonawca Xerox zaoferował jedno z trzech możliwych rozwiązań, którego jest
producentem, XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW
(CentreWare Web). W ocenie odwołującego żadne z powyższych rozwiązań nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania w pkt 3.1.2.5.4 Eksportowanie raportów do
formatów CSV i PDF, bowiem nie posiada funkcjonalności umożliwiającej eksportowanie
raportów do formatu PDF.
Zamawiający w treści SIWZ (OPZ) w pkt. 3.1.2 dla realizacji zadań przewidzianych dla
systemu wydruku dopuszcza
możliwości zaoferowania więcej niż jednej aplikacji. W ocenie
Odwołującego wskazane zapisy należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku
zaoferowania wielu systemów (aplikacji), każdy z nich powinien posiadać możliwość
eksportowania raportów do formatów CSV i PDF. Żaden z aktualnie dostępnych systemów
Xerox tj. XDA (Xerox Device Agent), XDM (Xerox Device Manager), lub CWW (CentreWare
Web), nie ma takiej funkcjonalności.
-
zdaniem Odwołującego wykonawca mógł zaoferować jedynie 2 urządzenia A4 mono, które
spełniają większość wymagań SIWZ postawione dla maszyn - Drukarka TYP D, w tym
wymóg możliwości instalacji finishera i są to maszyny: XEROX Versalink B605V/XL i XEROX
Versalink B615V/XL. Wykonawca mógł zaoferować jedną z dwóch wskazanych maszyn,
przy czym obie nie
spełniają wymań technicznych w zakresie określonym w pkt 4.1.8 OPZ
dotyczącym możliwości umieszczenia loga Zamawiającego na ekranie dotykowym
zablokowanego urządzenia. Obie maszyny nie pozwalają na umieszczenie loga
Zamawiającego na ekranie dotykowym zablokowanego urządzenia. Przedmiotowa
funkcjonalność nie jest dostępna dla maszyn XEROX z serii YERSALINK.
Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca, popierał jego stanowisko i wnosił o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.09.2020r., wniósł o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu całej oferty Xerox, w szczególności obejmującej oświadczenie woli
wykonawcy złożone na załączniku 1.1. do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i
oprogramowania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania, względnie oddalenie
odwołania w całości. Wyjaśnił, że oznaczenie klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”
informacji o modelach drukarek zaoferowanych oraz oprogramowania wynika z potrzeby
podnies
ienia poziomu bezpieczeństwa systemów informatycznych spółki. Zainstalowane
drukarki są drukarkami sieciowymi, wpiętymi do firmowej sieci informatycznej, rozlokowane w
biurach całej Polski i wraz z dedykowanym oprogramowaniem stanowią kompletny System
Wydruku zintegrowany z innymi systemami informatycznymi.
Liczne podatności związane z
bezpieczeństwem, umożliwiające zdalne nieuprawnione działania na tym sprzęcie są
powiązane z konkretnymi modelami drukarek, a więc pozyskanie wiedzy na temat
konkretnych modeli drukarek, istotnie ułatwia potencjalnemu atakującemu podjęcie działań
umożliwiających włamanie do zasobów informatycznych spółki. Publiczne ujawnienie
informacji o modelach oferowanych drukarek, istotnie obniża bezpieczeństwo zasobów
informatycznych. Drukarki znajdują się na terenie chronionym z ograniczonym dostępem dla
osób postronnych co uniemożliwia uzyskanie wiedzy o ich typach/ modelach. Zamawiający
odwołał się do regulacji wewnętrznych tj.
1.
postanowień Uchwały nr 167/2020 Zarządu Polregio sp. z o.o. z dnia 12 maja 2020r.
w sprawie przyjęcia Regulaminu udostępniania danych i ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w Polregio sp. z o.o.,
2.
postanowień Uchwały nr 244/2018 Zarządu Przewozy Regionalne sp. z o.o. z dnia 22
maja 20
18r. w sprawie przyjęcia Polityki Ochrony Danych Osobowych w „Przewozy
Regionalne” sp. z o.o. i Uchwały nr 457/2019 Zarządu Przewozy Regionalne sp. z
o.o. z dnia 31 grudnia 2019r.
3.
Polityka bezpieczeństwa IT
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca, popierał jego stanowisko i wnosił tak
jak Zamawiający.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,
że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje
Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że w § 4 pkt 7 SIWZ Zamawiający poinformował, że urządzenia i
oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiającego, w związku z czym załącznik do oferty, o którym mowa w ust. 5, oraz karty
produktu, o których mowa ust. 6, złożone w Postępowaniu, będą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym nie będą udostępniane na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
ani na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca jest obowiązany do
złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, że jest świadomy, że produkty zaoferowane
przez niego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego i że zobowiązuje się do jej
dochowania
W formularzu ofertowym
, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że jesteśmy świadomi, że zaoferowane przez nas
w urządzenia i oprogramowanie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego,
w związku z czym „Załącznik do oferty - oferowane urządzenia i oprogramowanie” oraz karty
produktu złożone w Postępowaniu nie podlegają udostępnieniu na podstawie art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ani na podstawie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Zobowiązujemy się do dochowania wyżej określonej tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiającego”. Na wzorze Załącznika nr 1.1. do SIWZ - oferowane urządzenia i
oprogramowanie
, Zamawiający zamieścił sformułowanie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”.
Wykonawca Xerox zastrzegł w składanej ofercie jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Załącznik nr 1.1 – oferowane urządzenia i oprogramowania tj. nazwy
producentów, modeli urządzeń oraz wersji oprogramowania. Załączył do oferty wyjaśnienia
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, że informacje objęte klauzulą poufności w
ofercie Xerox wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał m.in., że
przedstawione w zastrzeżonej części oferty informacje zawierają wiedzę pozwalającą na
utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami, a tym samym mają dla Xerox
istotną wartość gospodarczą. Każda z tych informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty
ma dla Xerox istotną wartość gospodarczą, gdyż ujawnia dane dotyczące oferowanych
urządzeń, przede wszystkim producenta, nazwę własną typ produktu. Opracowany przez
Xerox zestaw elementów rozwiązania i ich konfiguracja stanowią efekt posiadanego przez
wykonawcę know-how, stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym –
jako wyraz posiadanego przez wykonawcę know-how posiadają wartość gospodarczą.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy
co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania w części w zakresie zarzutów
odnoszących się do zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całej oferty
Xerox, w szczególności obejmującej oświadczenie woli wykonawcy złożone na załączniku
1.1. do SIWZ tj. w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. Izba uznała, że
zarzuty te
nie są spóźnione. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem termin na skorzystanie
ze środka ochrony prawnej na zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia zakończenia oceny skuteczności
poczynionego zastrzeżenia przez Zamawiającego czyli od dnia poinformowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej
.
W analizowanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją
nietypową, w której to sam Zamawiający na etapie przygotowania postępowania, w treści
siwz ustalił, że pewne informacje zawarte w załączniku nr 1.1 będą stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby postanowienia Zamawiającego zawarte w SIWZ co do
zachowania w poufności informacji dotyczących nazw producentów, modeli, typów
produktów, należy ocenić jako wskazówkę/ zalecenie co do złożonej oferty. Ostatecznie do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w załączniku 1.1 do siwz doszło w
momencie złożenia oferty. Z tych względów skuteczność poczynionego zastrzeżenia należy
oceniać na moment złożenia oferty, co w konsekwencji oznacza, że termin na wniesienie
odwołania w tym zakresie winien być liczony od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zauważyć też trzeba, że wykonawca Xerox w wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonych dnia 29.07.2020r. wraz z ofertą wskazał, że informacje
dotyczące nazw producentów, modeli, typów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Xerox.
Całe uzasadnienie odnosi się do zastrzeżenia tajemnicy przez Xerox a nie Zamawiającego.
Z
asada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności
określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa zasada jawności gwarantuje zarówno
uczestnikom postępowania, jak i wszystkim zainteresowanym dostęp do informacji i
dokumentów dotyczących postępowania. Zasada jawności i zasada przejrzystości
postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym
wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności
zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że Zamawiający jest przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą
w formie spółki prawa handlowego i co do zasady może także podjąć decyzję o objęciu
pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z drugiej strony Zamawiający, stosując
przepisy ustawy Pzp jest także zobowiązany do przestrzegania zasady jawności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa i charakter zastrzeganych informacji, Izba uznała, że informacje
dotyczące nazw, modeli drukarek oraz oprogramowania, jakie będą dostarczone
Zamawiającemu w ramach tego zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ujawnienie samych nazw, modeli drukarek oraz oprogramowania,
bez znajomości
szczegółów dotyczących stosowanych u Zamawiającego procedur bezpieczeństwa, wbrew
temu co twierdzi Zamawiający nie zagraża bezpieczeństwu informatycznemu
Zamawiającego. Zamawiający, poza gołosłownym twierdzeniem nie przeprowadził w tym
zakresie żadnego dowodu.
Okoliczności tej nie potwierdzają także powołane przez
Zam
awiającego uchwały Zarządu spółki.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nazw, modeli sprzętu i oprogramowania jest
nieskuteczne także z uwagi na to, że znając jawne wymagania techniczne jakie Zamawiający
w tym postępowaniu sformułował, z łatwością można skonkretyzować jakie modele drukarek
i oprogramowania spośród dostępnych w swojej ofercie dany podmiot może zaoferować.
Za ujawnieniem tychże informacji przemawia także zasada równego zasada równego
traktowania wykonawców, która nakazuje zamawiającemu zachowanie jednakowego
podejścia do wykonawców na każdym etapie postępowania - bez stosowania przywilejów i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jak wykazano w
toku rozprawy -
Zamawiający ujawnił dane zawarte w załączniku 1.1., złożone w ofercie
wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
, co oznacza, że nie chroni informacji
dotyczących nazw, producentów sprzętu i oprogramowania w sposób absolutny.
Izba uznała, że zarzuty i argumentacja odwołania zmierzały do odtajnienia jedynie
załącznika nr 1.1 oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej z
ofertą Xerox i jedynie w tym zakresie, nie wychodząc poza granice zarzutów, nakazała
odtajnienie tego dokumentu.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania udostępnienia
informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pozostawiła bez rozpoznania
zgłoszony jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu zaniechania odtajnienia
załącznika 1.1., zarzut zaniechania odrzucenia oferty Xerox. Z uwagi na pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Xerox Izba nie
przeprowadziła dowodu z opinii prywatnej biegłego pana dr hab. inż. K. S. oraz dowodów
złożonych przez Przystępującego Xerox.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
