rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2162/20
KIO 2162/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut
Geologiczny
– Państwowy Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa
przy udziale:
A) wykonawcy
SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a, 30-415
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: 2162/20 po stronie zama
wiającego;
B) wykonawcy
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej
i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida 9/2,
50-
374 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2162/20 po stronie
zamawiającego.
2 października 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut
Geologiczny
– Państwowy Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa
przy udziale:
A) wykonawcy
SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a, 30-415
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: 2162/20 po stronie zama
wiającego;
B) wykonawcy
Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej
i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida 9/2,
50-
374 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2162/20 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GISPartner Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2162/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Rakowiecka 4, 00-
975 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie i wdrożenie środowiska informatycznego do
harmonizacji zbiorów danych przestrzennych wybranych tematów INSPIRE wraz ze
wsparciem środowiska informatycznego do harmonizacji zbiorów danych przestrzennych
oraz z asystą techniczną«.
24.06.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 120-292130.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
21.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
SmallGIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie.
31.08.2020 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza
60, 51-
162 Wrocław [dalej odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie wobec:
1) wyboru przez
zamawiającego oferty wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków [dalej wykonawca SG lub
przystępujący SG], jako najkorzystniejszej;
2) zaniechania przez
zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy SG;
3) zaniechania przez
zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy SG;
4) odmowy przez zamaw
iającego udostępnienia części dokumentów i informacji
przedstawionych w postępowaniu przez wykonawcę SG;
5) odmowy przez
zamawiającego udostępnienia części dokumentów i informacji
przedstawionych w postępowaniu przez wykonawcę Wrocławski Instytut
Zastoso
wań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o. [dalej
wykonawca WI].
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec nieuprawnionego
odstąpienia od wykluczenia wykonawcy SG z postępowania i odstąpienia od
odrzucenia oferty wykonawcy SG, w sytuacji, gdy wykonawca SG
nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
wobec odstąpienia od odrzucenia oferty wykonawcy SG w
sy
tuacji, gdy oferta wskazanego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w
rozumieniu przywołanego przepisu;
3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wobec odmowy udostępnienia części informacji i dokumentów złożonych przez
wykonawców SG i wykonawcy WI, w sytuacji niewykazania, że zastrzegane przez
ww. wykonawców, a nieudostępnione odwołującemu informacje, w całości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia pos
tępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenia z postępowania
wykonawcy SG i odrzucenia oferty wykonawcy SG ewentualnie wezwanie
wykonawcę SG do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
udostępnienie odwołującemu dokumentów i informacji złożonych w postępowaniu
przez
wykonawcę WI, w tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy WI
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WI;
5)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
Interes odwołującego
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie,
ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w postępowaniu
kryteriów oceny może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może też ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp, ponieważ
zaniechanie wykluczenia wykonawcy SG i odrzucenia oferty wykonawcy SG oraz odmowa
udostępnienia informacji pozbawiła odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów Pzp albowiem niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania
zama
wiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia przez odwołującego w
ramach postępowania.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO odwołujący wskazał, że odwołujący legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, niezależnie ód faktu, że oferta odwołującego została
sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert
– z uwagi na zastosowanie procedury
odwróconej przez zamawiającego odwołujący będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia.
W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, odwołujący miałby
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku
potwierdzenia zarzutów, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez
zama
wiającego, odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta
uznana została za najkorzystniejszą.
Nie ma znacz
enia, że odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka
odwołań. W ocenie KIO przedstawionej w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r. (KIO 2446/19)
cyt.: „(...) bez względu na to ile razy odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego
niekwesti
onowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realne szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we
wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców
sklasyfik
owanych w rankingu ofert”.
Termin wniesienia odwołania
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane 21.08.2020 r.,
zatem odwołanie wnoszone jest w terminie, zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
1. Niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SG
Zgodnie z rozdz. VI ust. 6.2 pkt 6.2.1.1 SIWZ
zamawiający w zakresie „zdolności
technicznej lub zawodowej” oczekiwał, że wykonawca wykaże się, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną (1) zrealizowaną i odebraną usługę,
obejmującą swoim zakresem wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i
wdrożenie narzędzi harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą
usług danych przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE
o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł brutto.
Na potrzeby potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
SG
przedstawił Wykaz usług, zawierający trzy usługi zrealizowane dla:
1) Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
2) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Warmińsko-Mazurskiego;
3) Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
W ocenie
odwołującego żadna z usług wykazywanych na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w pkt 6.2.1.1 SIWZ przez wykonawcę SG nie spełnia stawianych
warunków udziału w postępowaniu.
Ad 1
– Usługa zrealizowana dla Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej
Jako wymagane doświadczenie niezbędne w ubieganiu się o realizację zamówienia,
wykonawca SG
wskazywał, że w ramach realizacji systemu SIPAM wykonawca SG wykonał
usługę wyszukiwania, usługi przeglądania, usługi pobierania zharmonizowanych zbiorów
danych przestrzennych, w tym predefiniowaną usługę ATOM, dla tematu INSPIRE
Hydrografia, Warunki oceanograficzno-geograficzne, Obszary morskie
– zgodnie z
wymaganiami INSPIRE. Przeprowadzona przez
odwołującego weryfikacja usług i
metadanych wykonanych w ramach realizacji zamówienia i dostępnych na portalu systemu
https://sipam.gov.pl/
wykazała
niezgodność
z
wymaganiami
zdefiniowanymi
w
rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE oraz wytycznych technicznych
Komisji Europejskiej, co w szczególności dotyczy wymaganej usługi ATOM. Tym samym nie
można uznać, że wykazywana usługa spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 6.2.1.1 SIWZ. Dodatkowo
– w ocenie odwołującego – wykonawca SG nie wykazał, że
wskazana usługa została zrealizowana należycie, nie przedstawiając w tym zakresie
stosownych dowodów.
W szczególności tego typu dowodem nie mogą być złożone przez wykonawcę SG
zestawienie
dokumentów sprzedaży (faktur VAT) i potwierdzenia płatności. Jednocześnie w
treści wykazu usług wykonawca SG wskazywał, że usługa realizowana dla Skarbu Państwa
– Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej wykonywana była do 24.06.2020
r., nato
miast złożony protokół odbioru przedmiotu zamówienia (zadanie nr 3) opatrzony jest
datą 24.02.2020 r., tym samym wskazane dokumenty nie potwierdzają należytego
wykonania przedmiotowej usługi.
Ad 2
– Usługa zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Warmińsko-Mazurskiego
Odwołujący wskazuje, że usługa wykazywana przez wykonawcę SG, realizowana była
na rzecz Województwa Warmińsko-Mazurskiego w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa
Warmińsko-Mazurskiej platformy GIS dla przedsiębiorstw” przez wykonawcę SG, jako
członka konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą Geoinvent S.A. [dalej wykonawca GEO]. Biorąc pod uwagę
ugruntowane poglądy doktryny i orzecznictwa – wykonawca SG miałby możliwość
wykazywania
się zdolnościami technicznymi lub zawodowymi zdobytymi w konsorcjum
jedynie w przypadku wykazania, że wykonawca SG zrealizował jako członek konsorcjum
część zamówienia istotną dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu – i
tak:
1) wykonawca SG
nie wykazał, że zrealizował jako członek konsorcjum część ww.
zamówienia obejmującą istotne z punktu widzenia postępowania czynności
obejmujące: wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie
narzędzi harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług
danych przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE;
2) wykonawca SG
nie wykazał, że wartość prac zrealizowanych przez wykonawcę SG
lub przypisanych wykonawcy SG, jak
o członkowi konsorcjum z wykonawcą GEO była
nie mniejsza niż 1 200 000,00 zł brutto, biorąc pod uwagę, że cena brutto całej oferty
konsorcjum (SG i GEO
) wyniosła 1 574 400,00 zł brutto.
Odwołujący sygnalizuje jednocześnie, że po analizie opisu przedmiotu ww. zamówienia
w części wskazanej przez wykonawcę SG odwołujący nie stwierdził w jakiejkolwiek części
wskazanego zamówienia, aby przedmiot tego zamówienia obejmował harmonizację i
publikację danych zgodnie z wymaganiami INSPIRE, w szczególności w temacie Adresy,
który wskazuje wykonawca SG.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że ww. zamówienie, w części obejmującej
„wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
” zostało wykonane wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
mianowicie w 2013 r.
(zgodnie z projektem umowy dla przedmiotowego postępowania
wykonanie zamówienia miało zakończyć się 31.05.2013 r.), natomiast po 2013 r. – do
wskazywanego przez
wykonawcę SG – 27.02.2017 r. ww. zamówienie nie było już
realizowane, lecz był to upływ terminu gwarancji i wsparcia technicznego udzielonych przez
wykon
awcę SG – tym samym nie może być mowy o tym, aby usługa obejmująca
„wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
” została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Ad 3
– Usługa zrealizowana dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
Jako wymagane doświadczenie niezbędne w ubieganiu się o realizację zamówienia,
wykonawca SG
przedstawił usługę realizowaną na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i
Kartografii, która wedle twierdzeń wykonawcy SG obejmować miała swoim zakresem
wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i w
drożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych, dla tematu INSPIRE Jednostki administracyjne, Adresy, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE.
Z dokumentu zawierającego referencje, przedstawionego przez wykonawcę SG na
potwierdzenie realizacji powyższych prac, jak również wedle wiedzy odwołującego wynika,
że w ramach wskazanego zamówienia wykonawca SG wykonał rozbudowę Systemu
Zarządzania Państwowym Rejestrem Granic oraz Aplikacji EMUIA. Wskazana usługa,
wykazywana przez
wykonawcę SG na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie obejmowała harmonizacji i publikacji danych zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
, gdyż ten zakres był przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii zlecany w ramach
oddzie
lnych zamówień realizowanych przez odwołującego (oraz spółkę z grupy kapitałowej
odwołującego GeoTechnologies sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagę powyższe rzeczona usługa nie spełnia wymogów postawionych w pkt
6.2.1.1 SIWZ
. Wyżej opisana usługa (ad 1) zrealizowana przez wykonawcę SG dla Skarbu
Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, przedstawiona została
przez
wykonawcę SG na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.2.1.2 SIWZ. nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego w
SIWZ
– argumenty przedstawione powyżej zachowują w pełni aktualność: niezgodność z
wymaganiami zdefiniowanymi w rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE
oraz wytycznych technicznych Komisji Europejskiej, co w szczególności dotyczy wymaganej
usługi ATOM.
Tym samym nie można uznać, że wykazywana usługa spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 6.2.1.2 SIWZ. Dodatkowo wykonawca SG, nie wykazał, że
wskazana usługa została zrealizowana należycie, nie przedstawiając w tym zakresie
stosownych dowodów. W szczególności tego typu dowodem nie mogą być złożone przez
wykonawcę SG zestawienie dokumentów sprzedaży (faktury VAT) i potwierdzenia płatności.
Jednocześnie w treści wykazu usług wykonawca SG wskazywał, że usługa realizowana
dla Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej wykonywana
była do 24.06.2020 r., natomiast złożony protokół odbioru przedmiotu zamówienia (zadanie
trzecie) opatrzony jest datą 24.02.2020 r., tym samym wskazane dokumenty nie
potwierdzają należytego wykonania przedmiotowej Usługi.
2. Rażąco niska cena oferty wykonawcy SG
Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez wykonawcę SG zawiera rażąco niską
cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji cenowej
wykonawca SG
starał się wykazać, że dysponuje wiedzą i gotowymi rozwiązaniami
wypracowanymi w ramach zrealizowanych już projektów, które są tożsame z wymaganym i
usługami dla przedmiotowego postępowania, które to postępowanie z powodzeniem można
zaimplementować, zmniejszając przy tym radykalnie liczbę roboczogodzin przewidzianych
na realizację zamówienia.
Wykonawca SG
wykazuje, że jego doświadczenie w zakresie harmonizacji i publikacji
danych INSPIRE wynika przede wszystkim z prac realizowanych w ramach projektu
„Dostawa i wdrożenie Komponentu aplikacyjnego umożliwiającego udostępnianie danych
przestrzennych
Miejskiego Systemu Informacji Przestrzennej Urzędu Miejskiego w Gliwicach
do pobierania przez usługę Web Feature Service (WFS)”. Zdaniem wykonawcy SG w
ramach jego realizacji wykonano harmonizację i publikację danych planowania
przestrzennego, w modelu zgodnym z INSPIRE
Planowanie przestrzenne. Weryfikacja usług
pobierania WFS wykonanych w ramach wskazanego zamówienia i udostępnianych przez
Miasto Gliwice wykazała ich niezgodność z wymaganiami zdefiniowanymi w
rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE oraz wytycznych technicznych
Komisji Europejskiej, co świadczy o tym, że wykonawca SG w istocie nie dysponuje
rozwiązaniem możliwym do wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Drugim istotnym projektem, na który powołuje się wykonawca SG, to System Informacji
Przestrzennej Administracji Morskiej (SIPAM)
. Również i w tym przypadku zharmonizowane i
udostępniane przez usługi WMS, WFS i ATOM dane, jak również same usługi nie są zgodne
z wymaganiami INSPIRE.
Mając powyższe na uwadze trudno w takim przypadku mówić, że wykonawca SG
dysponuje wiedzą i gotowymi rozwiązaniami pozwalającymi na ich zastosowanie w ramach
realizacji za
mówienia, tym bardziej, że w przedmiotowym zakresie związanym z geologią
wykonawca SG
nie wykazał się posiadanym doświadczeniem.
Odwołujący dodatkowo wskazuje, że wdrożenie wymagań dyrektywy INSPIRE jest
przedsięwzięciem kompleksowym i wymagającym zespołu specjalistów z szerokiego
zakresu. Dla realizacji zamówienia niezbędne jest dysponowanie grupą wysoko
wykwalifikowanych i doświadczonych ekspertów, posiadających wiedzę ekspercką w
przedmiotowo istotnej dziedzinie (w anal
izowanym przypadku: geologii) oraz ekspertów
technicznych z zakresu przekształcania danych oraz ich publikacji za pośrednictwem usług
sieciowych OGC.
Wymagana też jest szczegółowa wiedza w zakresie formalnych i technicznych wymagań
KE oraz danych przestrz
ennych. Jak jest to trudny i skomplikowany proces może świadczyć
fakt, że pomimo 10 lat od wejścia w życie Dyrektywy INSPIRE żaden kraj europejski nie
zrealizował wszystkich jej wymagań.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, cena ofertowa zaproponowana
przez
wykonawcę SG jest rażąco niska i nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia
przez
wykonawcę SG.
Finalnie
odwołujący wskazuje, że sam wykonawca SG przedstawiając szacunkową
wartość zamówienia określił ją na kwotę 2.460.000,00 zł brutto, w przedmiotowym
postępowaniu składając ofertę istotnie niższą – na kwotę 736 770,00 zł brutto.
3. Odmowa udostępnienia informacji i dokumentów przedstawionych przez złożonych w
postępowaniu przez wykonawców SG i Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji
Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust 3 Pzp zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca:
1) nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane;
2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie
odwołującego wykonawca WI co do wyjaśnień składanych 28.07.2020 r., a
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie spełnił
pierwszego ani drugiego wymogu.
Co istotne wykonawca WI
powinien dokonać zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert – co istotne wykonawca WI
dokonał zastrzeżenia informacji dotyczących wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dopiero w piśmie z 28.07.2020 r. czyli po
upływie terminu składania ofert, co już tylko wyklucza możliwość skutecznego ich
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo wykonawca WI
nie wykazał w postępowaniu, że informacje zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa tego typu charakter mają – co już tylko wyklucza zasadność
odmowy przedstawienia przez zama
wiającego odwołującemu dokumentów i informacji, w
tym. w szczególności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WI dotyczących rażąco niskiej
ceny oferty wykonawcy WI.
Poprzestanie przez
wykonawcę WI w piśmie z 28.07.2020 r. na przedstawieniu szeregu
twierdzeń dotyczących rzekomego charakteru informacji zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie stanowi „wykazania” – w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp – charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności twierdzenia przedstawione w piśmie z
28.07.2020 r.
nie są poparte jakimikolwiek dowodami – co już tylko uzasadnia udostępnienie
odwołującemu dokumentów i informacji złożonych w toku postępowania przez wykonawcę
WI
, bo nie zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na podstawie
art. 8 ust. 3 Pzp.
Podobnie wykonawca SG
nie wykazał przed upływem terminu składania ofert, że
zastrzegane informacje (w tym np. wykaz osób, czy też wykaz usług w części niejawnej,
wraz z dokumenta
mi) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie twierdzenia
wykonawcy SG
dotyczące charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały „wykazane” w
rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp, co uzasadnia ujawnienie
odwołującemu zastrzeganych przez
wykonawcę SG informacji dotyczących wykazu osób i wykazu usług – z przyczyn opisanych
powyżej w odniesieniu do wykonawcy WI.
Z tych przyczyn odwołanie uznać należy za w pełni uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.09.2020 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
04.09.2020 r. wykonawca SmallGIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie złożył Prezesowi
KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
04.09.2020
r. wykonawca Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i
Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu złożył Prezesowi KIO pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy 2.10.2020 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy 2.10.2020 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 1.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ponadto 2.10.20202 r.
przystępujący SG wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo procesowe przystępującego wnioskujące o oddalenie odwołania.
Również 2.10.20202 r. odwołujący wniósł pismo procesowe odwołującego z listą
elementów, które uległy rozszerzeniu w ostatecznym opisie przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do opisu wstępnego sporządzonego na etapie
szacowania wartości zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód DO-1 – opinia eksperta p. dra T. N. z 2.10.2020 r. – na wykazanie, że do
wykonania części zadania pierwszego potrzeba 1200-1500 roboczo-godzin, czyli
około 150 do 190 roboczodni za tylko opracowanie metodyki harmonizacji;
2)
dowód DO-2A i DO-2B – umowę Ministerstwa Klimatu z 2020 r. i zapytanie ofertowe
Ministerstwa Klimatu na wykazanie, że podobne prace są wyceniane na 185 zł w §
11 umowy, gdyż są to prace wysokiej klasy specjalistów, ekspertów, co pominął
Przystępujący SG; dowód ten mówi jakie są rynkowe stawki dla tego typu
fachowców;
B)
zamawiającego:
3 i 4)
dowód DZ-1 i DZ-2 – wymiana korespondencji z p. K. R., kierownikiem projektu
SIPAM (odnośnie potwierdzenia właściwego wykonania projektu przez
przystępującego SG i podobieństwa tego projektu do rozpoznawanego
zamówienia).
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp
– wobec nieuprawnionego odstąpienia od wykluczenia wykonawcy SG z
postępowania i odstąpienia od odrzucenia oferty wykonawcy SG, w sytuacji, gdy wykonawca
SG
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«, a art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«.
Rozpoznając zarzut pierwszy zaniechania wykluczenia wykonawcy SG z postępowania
zamówieniowego i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SG Izba stwierdza, że
zamawiający wyspecyfikował warunek oddziału w postępowaniu w kwestii »zdolności
technicznej lub zawodowej« w ust. 6.2 SIWZ. W postanowieniach pkt 6.2.1.1, pkt 6.2.1.2 i
pkt 6.2.1.3 SIWZ zamawiający wymagał wykazania wykonania co najmniej jednej
zrealizowanej i odebranej
usługi określonego rodzaju w ciągu 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. Przy czym na końcu ust. 6.2 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca
»może się wykazać tym samym doświadczeniem (wskazać tę samą usługę bądź usługi), pod
warunkiem, że spełniają warunki określone w pkt 6.2.1 SIWZ«. Zamawiający mógł więc
przyjąć i przyjął, że złożony przez wykonawcę SG protokół odbioru przedmiotu zamówienia z
24.02.2020 r.
dotyczący podobnego rodzaju usługi potwierdzający odbiór zadania przez
stwierdzenie »brak uwag« jest wystarczającym dowodem na wykazanie spełnienia
warunk
ów wskazanych w postanowieniach pkt 6.2.1.1, pkt 6.2.1.2 i pkt 6.2.1.3 SIWZ.
Dodatkowo wykonawca SG
dołączył potwierdzenia realizacji płatności wraz z zestawieniem
faktur, co uprawniało zamawiającego do zaliczenia wykonawcy SG spełniania wymaganych
warunków zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wobec stwierdzenia przez zamawiającego, że
wykonawca SG
wykazał spełnienie warunku »zdolności technicznej lub zawodowej« zgodnie
z postanowieniami SIWZ
– zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy SG z
postępowania i nie wykluczył wykonawcy SG z postępowania, a więc właściwie zamawiający
nie zastosował art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zamawiający również w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie powołał się na wykaz
usług złożony przez wykonawcę SG wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie tych usług.
Ponadto Izba
stwierdza, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczoneg
o, a do tego trybu nie można stosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp
, gdyż przepis ten można stosować tylko w postępowaniach wieloetapowych, w których
najpierw następuje etap wyboru wykonawców i wykluczenia wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, a następnie dopiero wykonawców
spełniających te warunki zamawiający zapraszają do dalszych czynności w postępowaniu, a
zwłaszcza do składania ofert.
Wobec powyższego nie Izba może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy SG w sytuacji, gdy oferta wskazanego wykonawcy
zawierała
rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego przepisu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SG na
podstawie art. 84 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawca SG tłumacząc zamawiającemu zaoferowany
niski poziom ceny wskazał na szczególne doświadczenie i wykonanie nie tylko dwóch usług
wskazanych w odwołaniu, ale wykonawca SG przywołał również znacznie większe
doświadczenie (m.in. Budowa Warmińsko-Mazurskiej Platformy GIS dla przedsiębiorców czy
Systemy GIS dla Parków Narodowych), które to doświadczenie wykonawca SG będzie
wykorzystywać podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie wziął także pod uwagę, że w przedmiotem zamówienia rozpoznawanego
postępowania jest usługa przetwarzania danych, a nie doradztwo (dowody DO-2A i DO-2B),
czyli
są tu wymagane inne specjalności, także specjalności inaczej opłacane. Dlatego dowód
nie może zostać uwzględniony. Także opiniodawca w dowodzie DO-1 odniósł się w swojej
opinii do sprawy zbyt ogólnie i nie wziął pod uwagę, że zamawiający ma obowiązek
współpracować z wykonawcą podczas realizacji zamówienia, co wynika zwłaszcza z art. 354
§ 2 i 640 Kodeksu cywilnego [w związku z art. 139 ust. 1 Pzp], a nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że zamawiający zleca w SIWZ większy zakres wykonania zamówienia i będzie się
uchylać od wypełnienia obowiązków współpracy podczas spełniania świadczenia. Dlatego
pracochłonność i niezbędne kompetencje do wykonania zamówienia uwzględnione przez
opiniodawcę nie mogą być w pełni uznane za miarodajne przy rozpoznawaniu odwołania.
Przepis art. 139 ust. 1 Pzp brzmi »Do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«, przepis art. 354 Kc brzmi »[§ 1.]
Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
[§ 2.] W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.« a
przepis art. 640 Kc brzmi »Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie
zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć
zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy«.
Także odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawcy (w tym wykonawca SG)
wyceniając wstępnie wartość zamówienia odnosili się do znacznie ogólniej zarysowanego
przedmiotu zapytania,
a dopiero wskazali ostateczne ceny odnosząc się do sprecyzowanego
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Dlatego zamawiający nie może opierać się wyłącznie na
około trzykrotnej różnicy w cenie i w oszacowaniu nawet przez tego samego wykonawcę SG,
ale
zamawiający musi rozważyć wszystkie okoliczności, a w tym również upływ czasu
między oszacowaniem a wycenieniem oferty czy tłumaczenia wykonawcy SG zaoferowanej
wysokości ceny, które wykonawca SG złożył zamawiającemu 28.07.2020 r, a także poziom
ceno innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wobec powyższej argumentacji Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– wobec odmowy udostępnienia części informacji i
dokumentów złożonych przez wykonawców SG i wykonawcy WI, w sytuacji niewykazania, że
zastrzegane przez
ww. wykonawców, a nieudostępnione odwołującemu informacje, w
całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawcy – zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp – składając zamawiającemu
dokumenty, które stanowiły dla wykonawców tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegali
jednocześnie, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawcy
złożyli dowody oraz wykazali jakie skutki może dla nich spowodować ujawnienie
zastrzeżonych informacji. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp brzmi »Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpo-
wiednio do konkursu«, a przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 20
19 r. poz. 1010 i 1649) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«.
Izba musi podkreślić, że w systemie zamówień publicznych utrwaliło się orzecznictwo,
że do dokumentów składanych zamawiającemu przez wykonawców po upływie terminu
składania ofert należy również stosować przepisy o tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile
wykonawca nie później niż w terminie składania tych dokumentów, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W rozpoznawanym postępowaniu takie odpowiednie zastrzeżenia były
złożone w odpowiednich terminach, a więc zamawiający nie miał uprawnień, aby ujawnić
zastrzeżone dokumenty i w rzeczywistości zamawiający nie ujawnił zastrzeżonych
dokumentów.
Dlatego Izba nie może uwzględnić również zarzutu trzeciego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący postawił tylko zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale niczym tego
nie nawet nie próbował uzasadnić. Również pozostałe zarzuty odwołującego nie potwierdziły
się w związku z tym zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz całe odwołanie muszą
zostać oddalone przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GISPartner Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2162/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy, ul.
Rakowiecka 4, 00-
975 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie i wdrożenie środowiska informatycznego do
harmonizacji zbiorów danych przestrzennych wybranych tematów INSPIRE wraz ze
wsparciem środowiska informatycznego do harmonizacji zbiorów danych przestrzennych
oraz z asystą techniczną«.
24.06.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 120-292130.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
21.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
SmallGIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie.
31.08.2020 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Długosza
60, 51-
162 Wrocław [dalej odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie wobec:
1) wyboru przez
zamawiającego oferty wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków [dalej wykonawca SG lub
przystępujący SG], jako najkorzystniejszej;
2) zaniechania przez
zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy SG;
3) zaniechania przez
zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy SG;
4) odmowy przez zamaw
iającego udostępnienia części dokumentów i informacji
przedstawionych w postępowaniu przez wykonawcę SG;
5) odmowy przez
zamawiającego udostępnienia części dokumentów i informacji
przedstawionych w postępowaniu przez wykonawcę Wrocławski Instytut
Zastoso
wań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o. [dalej
wykonawca WI].
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec nieuprawnionego
odstąpienia od wykluczenia wykonawcy SG z postępowania i odstąpienia od
odrzucenia oferty wykonawcy SG, w sytuacji, gdy wykonawca SG
nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
wobec odstąpienia od odrzucenia oferty wykonawcy SG w
sy
tuacji, gdy oferta wskazanego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w
rozumieniu przywołanego przepisu;
3) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wobec odmowy udostępnienia części informacji i dokumentów złożonych przez
wykonawców SG i wykonawcy WI, w sytuacji niewykazania, że zastrzegane przez
ww. wykonawców, a nieudostępnione odwołującemu informacje, w całości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia pos
tępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenia z postępowania
wykonawcy SG i odrzucenia oferty wykonawcy SG ewentualnie wezwanie
wykonawcę SG do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
udostępnienie odwołującemu dokumentów i informacji złożonych w postępowaniu
przez
wykonawcę WI, w tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy WI
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WI;
5)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
Interes odwołującego
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie,
ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w postępowaniu
kryteriów oceny może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może też ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp, ponieważ
zaniechanie wykluczenia wykonawcy SG i odrzucenia oferty wykonawcy SG oraz odmowa
udostępnienia informacji pozbawiła odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów Pzp albowiem niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania
zama
wiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia przez odwołującego w
ramach postępowania.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO odwołujący wskazał, że odwołujący legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, niezależnie ód faktu, że oferta odwołującego została
sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert
– z uwagi na zastosowanie procedury
odwróconej przez zamawiającego odwołujący będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia.
W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, odwołujący miałby
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku
potwierdzenia zarzutów, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez
zama
wiającego, odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta
uznana została za najkorzystniejszą.
Nie ma znacz
enia, że odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka
odwołań. W ocenie KIO przedstawionej w wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r. (KIO 2446/19)
cyt.: „(...) bez względu na to ile razy odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego
niekwesti
onowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realne szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we
wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców
sklasyfik
owanych w rankingu ofert”.
Termin wniesienia odwołania
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane 21.08.2020 r.,
zatem odwołanie wnoszone jest w terminie, zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
1. Niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SG
Zgodnie z rozdz. VI ust. 6.2 pkt 6.2.1.1 SIWZ
zamawiający w zakresie „zdolności
technicznej lub zawodowej” oczekiwał, że wykonawca wykaże się, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną (1) zrealizowaną i odebraną usługę,
obejmującą swoim zakresem wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i
wdrożenie narzędzi harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą
usług danych przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE
o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł brutto.
Na potrzeby potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
SG
przedstawił Wykaz usług, zawierający trzy usługi zrealizowane dla:
1) Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
2) Urzędu Marszałkowskiego Województwa Warmińsko-Mazurskiego;
3) Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
W ocenie
odwołującego żadna z usług wykazywanych na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w pkt 6.2.1.1 SIWZ przez wykonawcę SG nie spełnia stawianych
warunków udziału w postępowaniu.
Ad 1
– Usługa zrealizowana dla Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej
Jako wymagane doświadczenie niezbędne w ubieganiu się o realizację zamówienia,
wykonawca SG
wskazywał, że w ramach realizacji systemu SIPAM wykonawca SG wykonał
usługę wyszukiwania, usługi przeglądania, usługi pobierania zharmonizowanych zbiorów
danych przestrzennych, w tym predefiniowaną usługę ATOM, dla tematu INSPIRE
Hydrografia, Warunki oceanograficzno-geograficzne, Obszary morskie
– zgodnie z
wymaganiami INSPIRE. Przeprowadzona przez
odwołującego weryfikacja usług i
metadanych wykonanych w ramach realizacji zamówienia i dostępnych na portalu systemu
https://sipam.gov.pl/
wykazała
niezgodność
z
wymaganiami
zdefiniowanymi
w
rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE oraz wytycznych technicznych
Komisji Europejskiej, co w szczególności dotyczy wymaganej usługi ATOM. Tym samym nie
można uznać, że wykazywana usługa spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 6.2.1.1 SIWZ. Dodatkowo
– w ocenie odwołującego – wykonawca SG nie wykazał, że
wskazana usługa została zrealizowana należycie, nie przedstawiając w tym zakresie
stosownych dowodów.
W szczególności tego typu dowodem nie mogą być złożone przez wykonawcę SG
zestawienie
dokumentów sprzedaży (faktur VAT) i potwierdzenia płatności. Jednocześnie w
treści wykazu usług wykonawca SG wskazywał, że usługa realizowana dla Skarbu Państwa
– Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej wykonywana była do 24.06.2020
r., nato
miast złożony protokół odbioru przedmiotu zamówienia (zadanie nr 3) opatrzony jest
datą 24.02.2020 r., tym samym wskazane dokumenty nie potwierdzają należytego
wykonania przedmiotowej usługi.
Ad 2
– Usługa zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Warmińsko-Mazurskiego
Odwołujący wskazuje, że usługa wykazywana przez wykonawcę SG, realizowana była
na rzecz Województwa Warmińsko-Mazurskiego w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa
Warmińsko-Mazurskiej platformy GIS dla przedsiębiorstw” przez wykonawcę SG, jako
członka konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą Geoinvent S.A. [dalej wykonawca GEO]. Biorąc pod uwagę
ugruntowane poglądy doktryny i orzecznictwa – wykonawca SG miałby możliwość
wykazywania
się zdolnościami technicznymi lub zawodowymi zdobytymi w konsorcjum
jedynie w przypadku wykazania, że wykonawca SG zrealizował jako członek konsorcjum
część zamówienia istotną dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu – i
tak:
1) wykonawca SG
nie wykazał, że zrealizował jako członek konsorcjum część ww.
zamówienia obejmującą istotne z punktu widzenia postępowania czynności
obejmujące: wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie
narzędzi harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług
danych przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE;
2) wykonawca SG
nie wykazał, że wartość prac zrealizowanych przez wykonawcę SG
lub przypisanych wykonawcy SG, jak
o członkowi konsorcjum z wykonawcą GEO była
nie mniejsza niż 1 200 000,00 zł brutto, biorąc pod uwagę, że cena brutto całej oferty
konsorcjum (SG i GEO
) wyniosła 1 574 400,00 zł brutto.
Odwołujący sygnalizuje jednocześnie, że po analizie opisu przedmiotu ww. zamówienia
w części wskazanej przez wykonawcę SG odwołujący nie stwierdził w jakiejkolwiek części
wskazanego zamówienia, aby przedmiot tego zamówienia obejmował harmonizację i
publikację danych zgodnie z wymaganiami INSPIRE, w szczególności w temacie Adresy,
który wskazuje wykonawca SG.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że ww. zamówienie, w części obejmującej
„wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
” zostało wykonane wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
mianowicie w 2013 r.
(zgodnie z projektem umowy dla przedmiotowego postępowania
wykonanie zamówienia miało zakończyć się 31.05.2013 r.), natomiast po 2013 r. – do
wskazywanego przez
wykonawcę SG – 27.02.2017 r. ww. zamówienie nie było już
realizowane, lecz był to upływ terminu gwarancji i wsparcia technicznego udzielonych przez
wykon
awcę SG – tym samym nie może być mowy o tym, aby usługa obejmująca
„wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i wdrożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych, dla przynajmniej jednego tematu INSPIRE, zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
” została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Ad 3
– Usługa zrealizowana dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
Jako wymagane doświadczenie niezbędne w ubieganiu się o realizację zamówienia,
wykonawca SG
przedstawił usługę realizowaną na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i
Kartografii, która wedle twierdzeń wykonawcy SG obejmować miała swoim zakresem
wytworzenie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i w
drożenie narzędzi
harmonizacji i publikacji zbiorów danych przestrzennych za pomocą usług danych
przestrzennych, dla tematu INSPIRE Jednostki administracyjne, Adresy, zgodnie z
wymaganiami INSPIRE.
Z dokumentu zawierającego referencje, przedstawionego przez wykonawcę SG na
potwierdzenie realizacji powyższych prac, jak również wedle wiedzy odwołującego wynika,
że w ramach wskazanego zamówienia wykonawca SG wykonał rozbudowę Systemu
Zarządzania Państwowym Rejestrem Granic oraz Aplikacji EMUIA. Wskazana usługa,
wykazywana przez
wykonawcę SG na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie obejmowała harmonizacji i publikacji danych zgodnie z wymaganiami
INSPIRE
, gdyż ten zakres był przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii zlecany w ramach
oddzie
lnych zamówień realizowanych przez odwołującego (oraz spółkę z grupy kapitałowej
odwołującego GeoTechnologies sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagę powyższe rzeczona usługa nie spełnia wymogów postawionych w pkt
6.2.1.1 SIWZ
. Wyżej opisana usługa (ad 1) zrealizowana przez wykonawcę SG dla Skarbu
Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, przedstawiona została
przez
wykonawcę SG na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.2.1.2 SIWZ. nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego w
SIWZ
– argumenty przedstawione powyżej zachowują w pełni aktualność: niezgodność z
wymaganiami zdefiniowanymi w rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE
oraz wytycznych technicznych Komisji Europejskiej, co w szczególności dotyczy wymaganej
usługi ATOM.
Tym samym nie można uznać, że wykazywana usługa spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 6.2.1.2 SIWZ. Dodatkowo wykonawca SG, nie wykazał, że
wskazana usługa została zrealizowana należycie, nie przedstawiając w tym zakresie
stosownych dowodów. W szczególności tego typu dowodem nie mogą być złożone przez
wykonawcę SG zestawienie dokumentów sprzedaży (faktury VAT) i potwierdzenia płatności.
Jednocześnie w treści wykazu usług wykonawca SG wskazywał, że usługa realizowana
dla Skarbu Państwa – Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej wykonywana
była do 24.06.2020 r., natomiast złożony protokół odbioru przedmiotu zamówienia (zadanie
trzecie) opatrzony jest datą 24.02.2020 r., tym samym wskazane dokumenty nie
potwierdzają należytego wykonania przedmiotowej Usługi.
2. Rażąco niska cena oferty wykonawcy SG
Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez wykonawcę SG zawiera rażąco niską
cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji cenowej
wykonawca SG
starał się wykazać, że dysponuje wiedzą i gotowymi rozwiązaniami
wypracowanymi w ramach zrealizowanych już projektów, które są tożsame z wymaganym i
usługami dla przedmiotowego postępowania, które to postępowanie z powodzeniem można
zaimplementować, zmniejszając przy tym radykalnie liczbę roboczogodzin przewidzianych
na realizację zamówienia.
Wykonawca SG
wykazuje, że jego doświadczenie w zakresie harmonizacji i publikacji
danych INSPIRE wynika przede wszystkim z prac realizowanych w ramach projektu
„Dostawa i wdrożenie Komponentu aplikacyjnego umożliwiającego udostępnianie danych
przestrzennych
Miejskiego Systemu Informacji Przestrzennej Urzędu Miejskiego w Gliwicach
do pobierania przez usługę Web Feature Service (WFS)”. Zdaniem wykonawcy SG w
ramach jego realizacji wykonano harmonizację i publikację danych planowania
przestrzennego, w modelu zgodnym z INSPIRE
Planowanie przestrzenne. Weryfikacja usług
pobierania WFS wykonanych w ramach wskazanego zamówienia i udostępnianych przez
Miasto Gliwice wykazała ich niezgodność z wymaganiami zdefiniowanymi w
rozporządzeniach wykonawczych do Dyrektywy INSPIRE oraz wytycznych technicznych
Komisji Europejskiej, co świadczy o tym, że wykonawca SG w istocie nie dysponuje
rozwiązaniem możliwym do wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Drugim istotnym projektem, na który powołuje się wykonawca SG, to System Informacji
Przestrzennej Administracji Morskiej (SIPAM)
. Również i w tym przypadku zharmonizowane i
udostępniane przez usługi WMS, WFS i ATOM dane, jak również same usługi nie są zgodne
z wymaganiami INSPIRE.
Mając powyższe na uwadze trudno w takim przypadku mówić, że wykonawca SG
dysponuje wiedzą i gotowymi rozwiązaniami pozwalającymi na ich zastosowanie w ramach
realizacji za
mówienia, tym bardziej, że w przedmiotowym zakresie związanym z geologią
wykonawca SG
nie wykazał się posiadanym doświadczeniem.
Odwołujący dodatkowo wskazuje, że wdrożenie wymagań dyrektywy INSPIRE jest
przedsięwzięciem kompleksowym i wymagającym zespołu specjalistów z szerokiego
zakresu. Dla realizacji zamówienia niezbędne jest dysponowanie grupą wysoko
wykwalifikowanych i doświadczonych ekspertów, posiadających wiedzę ekspercką w
przedmiotowo istotnej dziedzinie (w anal
izowanym przypadku: geologii) oraz ekspertów
technicznych z zakresu przekształcania danych oraz ich publikacji za pośrednictwem usług
sieciowych OGC.
Wymagana też jest szczegółowa wiedza w zakresie formalnych i technicznych wymagań
KE oraz danych przestrz
ennych. Jak jest to trudny i skomplikowany proces może świadczyć
fakt, że pomimo 10 lat od wejścia w życie Dyrektywy INSPIRE żaden kraj europejski nie
zrealizował wszystkich jej wymagań.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, cena ofertowa zaproponowana
przez
wykonawcę SG jest rażąco niska i nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia
przez
wykonawcę SG.
Finalnie
odwołujący wskazuje, że sam wykonawca SG przedstawiając szacunkową
wartość zamówienia określił ją na kwotę 2.460.000,00 zł brutto, w przedmiotowym
postępowaniu składając ofertę istotnie niższą – na kwotę 736 770,00 zł brutto.
3. Odmowa udostępnienia informacji i dokumentów przedstawionych przez złożonych w
postępowaniu przez wykonawców SG i Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji
Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust 3 Pzp zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca:
1) nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane;
2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie
odwołującego wykonawca WI co do wyjaśnień składanych 28.07.2020 r., a
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie spełnił
pierwszego ani drugiego wymogu.
Co istotne wykonawca WI
powinien dokonać zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert – co istotne wykonawca WI
dokonał zastrzeżenia informacji dotyczących wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dopiero w piśmie z 28.07.2020 r. czyli po
upływie terminu składania ofert, co już tylko wyklucza możliwość skutecznego ich
zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo wykonawca WI
nie wykazał w postępowaniu, że informacje zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa tego typu charakter mają – co już tylko wyklucza zasadność
odmowy przedstawienia przez zama
wiającego odwołującemu dokumentów i informacji, w
tym. w szczególności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę WI dotyczących rażąco niskiej
ceny oferty wykonawcy WI.
Poprzestanie przez
wykonawcę WI w piśmie z 28.07.2020 r. na przedstawieniu szeregu
twierdzeń dotyczących rzekomego charakteru informacji zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie stanowi „wykazania” – w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp – charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności twierdzenia przedstawione w piśmie z
28.07.2020 r.
nie są poparte jakimikolwiek dowodami – co już tylko uzasadnia udostępnienie
odwołującemu dokumentów i informacji złożonych w toku postępowania przez wykonawcę
WI
, bo nie zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na podstawie
art. 8 ust. 3 Pzp.
Podobnie wykonawca SG
nie wykazał przed upływem terminu składania ofert, że
zastrzegane informacje (w tym np. wykaz osób, czy też wykaz usług w części niejawnej,
wraz z dokumenta
mi) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie twierdzenia
wykonawcy SG
dotyczące charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały „wykazane” w
rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp, co uzasadnia ujawnienie
odwołującemu zastrzeganych przez
wykonawcę SG informacji dotyczących wykazu osób i wykazu usług – z przyczyn opisanych
powyżej w odniesieniu do wykonawcy WI.
Z tych przyczyn odwołanie uznać należy za w pełni uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.09.2020 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
04.09.2020 r. wykonawca SmallGIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie złożył Prezesowi
KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
04.09.2020
r. wykonawca Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i
Sztucznej Inteligencji Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu złożył Prezesowi KIO pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy 2.10.2020 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy 2.10.2020 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 1.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ponadto 2.10.20202 r.
przystępujący SG wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo procesowe przystępującego wnioskujące o oddalenie odwołania.
Również 2.10.20202 r. odwołujący wniósł pismo procesowe odwołującego z listą
elementów, które uległy rozszerzeniu w ostatecznym opisie przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do opisu wstępnego sporządzonego na etapie
szacowania wartości zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód DO-1 – opinia eksperta p. dra T. N. z 2.10.2020 r. – na wykazanie, że do
wykonania części zadania pierwszego potrzeba 1200-1500 roboczo-godzin, czyli
około 150 do 190 roboczodni za tylko opracowanie metodyki harmonizacji;
2)
dowód DO-2A i DO-2B – umowę Ministerstwa Klimatu z 2020 r. i zapytanie ofertowe
Ministerstwa Klimatu na wykazanie, że podobne prace są wyceniane na 185 zł w §
11 umowy, gdyż są to prace wysokiej klasy specjalistów, ekspertów, co pominął
Przystępujący SG; dowód ten mówi jakie są rynkowe stawki dla tego typu
fachowców;
B)
zamawiającego:
3 i 4)
dowód DZ-1 i DZ-2 – wymiana korespondencji z p. K. R., kierownikiem projektu
SIPAM (odnośnie potwierdzenia właściwego wykonania projektu przez
przystępującego SG i podobieństwa tego projektu do rozpoznawanego
zamówienia).
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp
– wobec nieuprawnionego odstąpienia od wykluczenia wykonawcy SG z
postępowania i odstąpienia od odrzucenia oferty wykonawcy SG, w sytuacji, gdy wykonawca
SG
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«, a art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«.
Rozpoznając zarzut pierwszy zaniechania wykluczenia wykonawcy SG z postępowania
zamówieniowego i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SG Izba stwierdza, że
zamawiający wyspecyfikował warunek oddziału w postępowaniu w kwestii »zdolności
technicznej lub zawodowej« w ust. 6.2 SIWZ. W postanowieniach pkt 6.2.1.1, pkt 6.2.1.2 i
pkt 6.2.1.3 SIWZ zamawiający wymagał wykazania wykonania co najmniej jednej
zrealizowanej i odebranej
usługi określonego rodzaju w ciągu 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. Przy czym na końcu ust. 6.2 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawca
»może się wykazać tym samym doświadczeniem (wskazać tę samą usługę bądź usługi), pod
warunkiem, że spełniają warunki określone w pkt 6.2.1 SIWZ«. Zamawiający mógł więc
przyjąć i przyjął, że złożony przez wykonawcę SG protokół odbioru przedmiotu zamówienia z
24.02.2020 r.
dotyczący podobnego rodzaju usługi potwierdzający odbiór zadania przez
stwierdzenie »brak uwag« jest wystarczającym dowodem na wykazanie spełnienia
warunk
ów wskazanych w postanowieniach pkt 6.2.1.1, pkt 6.2.1.2 i pkt 6.2.1.3 SIWZ.
Dodatkowo wykonawca SG
dołączył potwierdzenia realizacji płatności wraz z zestawieniem
faktur, co uprawniało zamawiającego do zaliczenia wykonawcy SG spełniania wymaganych
warunków zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wobec stwierdzenia przez zamawiającego, że
wykonawca SG
wykazał spełnienie warunku »zdolności technicznej lub zawodowej« zgodnie
z postanowieniami SIWZ
– zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy SG z
postępowania i nie wykluczył wykonawcy SG z postępowania, a więc właściwie zamawiający
nie zastosował art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zamawiający również w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie powołał się na wykaz
usług złożony przez wykonawcę SG wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie tych usług.
Ponadto Izba
stwierdza, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczoneg
o, a do tego trybu nie można stosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp
, gdyż przepis ten można stosować tylko w postępowaniach wieloetapowych, w których
najpierw następuje etap wyboru wykonawców i wykluczenia wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, a następnie dopiero wykonawców
spełniających te warunki zamawiający zapraszają do dalszych czynności w postępowaniu, a
zwłaszcza do składania ofert.
Wobec powyższego nie Izba może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy SG w sytuacji, gdy oferta wskazanego wykonawcy
zawierała
rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego przepisu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SG na
podstawie art. 84 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak
odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawca SG tłumacząc zamawiającemu zaoferowany
niski poziom ceny wskazał na szczególne doświadczenie i wykonanie nie tylko dwóch usług
wskazanych w odwołaniu, ale wykonawca SG przywołał również znacznie większe
doświadczenie (m.in. Budowa Warmińsko-Mazurskiej Platformy GIS dla przedsiębiorców czy
Systemy GIS dla Parków Narodowych), które to doświadczenie wykonawca SG będzie
wykorzystywać podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie wziął także pod uwagę, że w przedmiotem zamówienia rozpoznawanego
postępowania jest usługa przetwarzania danych, a nie doradztwo (dowody DO-2A i DO-2B),
czyli
są tu wymagane inne specjalności, także specjalności inaczej opłacane. Dlatego dowód
nie może zostać uwzględniony. Także opiniodawca w dowodzie DO-1 odniósł się w swojej
opinii do sprawy zbyt ogólnie i nie wziął pod uwagę, że zamawiający ma obowiązek
współpracować z wykonawcą podczas realizacji zamówienia, co wynika zwłaszcza z art. 354
§ 2 i 640 Kodeksu cywilnego [w związku z art. 139 ust. 1 Pzp], a nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że zamawiający zleca w SIWZ większy zakres wykonania zamówienia i będzie się
uchylać od wypełnienia obowiązków współpracy podczas spełniania świadczenia. Dlatego
pracochłonność i niezbędne kompetencje do wykonania zamówienia uwzględnione przez
opiniodawcę nie mogą być w pełni uznane za miarodajne przy rozpoznawaniu odwołania.
Przepis art. 139 ust. 1 Pzp brzmi »Do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«, przepis art. 354 Kc brzmi »[§ 1.]
Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
[§ 2.] W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.« a
przepis art. 640 Kc brzmi »Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie
zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć
zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy«.
Także odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawcy (w tym wykonawca SG)
wyceniając wstępnie wartość zamówienia odnosili się do znacznie ogólniej zarysowanego
przedmiotu zapytania,
a dopiero wskazali ostateczne ceny odnosząc się do sprecyzowanego
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Dlatego zamawiający nie może opierać się wyłącznie na
około trzykrotnej różnicy w cenie i w oszacowaniu nawet przez tego samego wykonawcę SG,
ale
zamawiający musi rozważyć wszystkie okoliczności, a w tym również upływ czasu
między oszacowaniem a wycenieniem oferty czy tłumaczenia wykonawcy SG zaoferowanej
wysokości ceny, które wykonawca SG złożył zamawiającemu 28.07.2020 r, a także poziom
ceno innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wobec powyższej argumentacji Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– wobec odmowy udostępnienia części informacji i
dokumentów złożonych przez wykonawców SG i wykonawcy WI, w sytuacji niewykazania, że
zastrzegane przez
ww. wykonawców, a nieudostępnione odwołującemu informacje, w
całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawcy – zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp – składając zamawiającemu
dokumenty, które stanowiły dla wykonawców tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegali
jednocześnie, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawcy
złożyli dowody oraz wykazali jakie skutki może dla nich spowodować ujawnienie
zastrzeżonych informacji. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp brzmi »Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpo-
wiednio do konkursu«, a przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 20
19 r. poz. 1010 i 1649) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności«.
Izba musi podkreślić, że w systemie zamówień publicznych utrwaliło się orzecznictwo,
że do dokumentów składanych zamawiającemu przez wykonawców po upływie terminu
składania ofert należy również stosować przepisy o tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile
wykonawca nie później niż w terminie składania tych dokumentów, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W rozpoznawanym postępowaniu takie odpowiednie zastrzeżenia były
złożone w odpowiednich terminach, a więc zamawiający nie miał uprawnień, aby ujawnić
zastrzeżone dokumenty i w rzeczywistości zamawiający nie ujawnił zastrzeżonych
dokumentów.
Dlatego Izba nie może uwzględnić również zarzutu trzeciego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący postawił tylko zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale niczym tego
nie nawet nie próbował uzasadnić. Również pozostałe zarzuty odwołującego nie potwierdziły
się w związku z tym zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz całe odwołanie muszą
zostać oddalone przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
