rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2195/20
KIO 2195/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2020 r. przez
wykonawc
ę Firmę Budowlaną „ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
MGBUILDING Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2195/20 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK
S
p. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2195/20 po stronie Zamawiającego,
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2020 r. przez
wykonawc
ę Firmę Budowlaną „ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
MGBUILDING Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2195/20 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK
S
p. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2195/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Firmę Budowlaną
„ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wyko
nawcę Firmę Budowlaną „ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Firmy Budowlanej „ANNA – BUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszących sprzeciw – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2195/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na o
pracowanie dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników
aktywów trwałych poprzez wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach
i Gorzowie Wlk. w systemie zaprojektuj
– buduj wg ujednoliconych standardów TVP (znak
postępowania: ZP/TINT/23/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 104-249734.
W dniu
4 września 2020 r. wykonawca Firma Budowlana „ANNA – BUD” Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3
a i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN
Sp. z o.o. ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce udzielonego Odwołującemu uprawniającego
do dokon
ywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania oświadczeń woli,
wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o.
ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że podmiot ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia;
3. w konsekwencji powyższego: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
4. w konsekwencji niezasadnego zastosowania art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że ofertę wykonawcy Anna - Bud
uznaje się za odrzuconą;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodnie z przepisami ustawy Pzp prowadzenie
postępowania w sposób nieproporcjonalny, w tym w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia do postępowania Odwołującego, właściwego
ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokonanie ponownej oceny i badania oferty
tego wykonawcy z wystosowaniem odpowiednich wezwań w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
Pzp dotyczącego złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego: DETAN Sp. z o.o.
a następnie - w razie konieczności art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia
2020 r. w
ezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ponownego złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego i JEDZ podmiotu trzeciego mimo, iż dokumenty te zostały
złożone wraz z ofertą Odwołującego. Wezwanie wskazywało na brak formy wymaganych
dokumentów i wzywało do ich ponownego złożenia pod rygorem nieważności - w oryginale
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pkt 9.7.4
SIWZ)
podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca
albo osoby p
rzez niego umocowane na podstawie odrębnego pełnomocnictwa.
Zamawiający zaniechał jednak przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
ustalenia właściwego stanu faktycznego i wystosowania dalszych wezwań: w trybie art. 26
ust.
3a ustawy Pzp, a następnie w razie takiej konieczności, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym
przedstawienia właściwego umocowania do złożenia w imieniu podmiotu trzeciego
dokumentu JEDZ wraz z jego
zobowiązaniem a w sytuacji jego braku do zastąpienia
podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem
niepodlegającym wykluczeniu z postępowania
i spełniającym warunki udziału, bądź samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków
udziału. Zamawiający wystosował zatem niepełne i w praktyce mylące wezwanie niezgodne
z wymogami ustawy Pzp a nadto zaniecha
ł wystosowania dalszych wezwań, w zakresie
w jakim wiąże go ustawa Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż wezwanie wystosowane w trybie
art. 2
6 ust 3 ustawy Pzp aby mogło za skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania
musi być precyzyjne i wyczerpujące. W niniejszym postępowaniu nie zastosowano
dokładnego i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a arbitralnie
i przedwcześnie wykluczono wykonawcę z postępowania. Momentem, w którym Odwołujący
dowiedział się o braku wystosowania właściwego i pełnego wezwania był moment
wykluczenia jego z p
ostępowania a więc czynność z dnia 26 sierpnia 2020 r.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie
z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp aby mogło odnieść swój skutek w postępowaniu musi być
wyczerpując i precyzyjne. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 532/14.
Wskazał, iż zasada jednokrotności, na którą powołuje się Zamawiający w czynności
wykluczenia Anna-BUD
nie aktualizuje się w momencie nie wystosowania pełnego
i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3, ust. 3a, ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6
ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego
2019 r. sygn. akt: KIO/K
U 9/19, w myśl której: „Zasada jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej może mieć wyłącznie wtedy zastosowanie, gdy pierwsze
wezwanie było precyzyjne i jednoznaczne: Wezwanie do uzupełnienia oznaczonego braku
określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter
jednorazowy, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna.
(wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sy
gn. akt KIO 1583/17). Dodatkowo: Dopuszcza się
powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., ale dotyczy to wyłącznie
sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne (wyrok KIO z dnia 27
marca 2018 r. sygn. akt KIO 493/
18)”.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zażądał złożenia ponownie dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, przy czym dysponował na moment
wezwania właściwymi dokumentami (podpisanymi elektronicznie). Wraz z ofertą zostało
złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ, oba dokumenty zostały zdigitalizowane
i podpisane bezpiecznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną
do reprezentacji Wykonawcy (Panią Prezes Zarządu A. B.). Według przekazanej przez
O
dwołującego informacji wynika, iż jego wolą było złożenie tych dokumentów, jako oryginału
podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną oraz na moment składania ofert
Odwołujący dysponował kompletem dokumentów od tego podmiotu, w tym właściwym
pełnomocnictwem.
Zamawiający zaniechał jednak ustalenia, czy pani A. B.dysponuje odpowiednim
pełnomocnictwem na moment składania oferty, aby uznać, że dokumenty złożone wraz z
ofertą Odwołującego zostały podpisane przez osobę uprawnioną do ich złożenia, a przez to
spełniają wymogi co do postaci i formy dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający naruszył zatem:
1) przepis art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia czy na
moment s
kładania oferty wykonawca dysponował odpowiednim pełnomocnictwem podmiotu
trzeciego DETAN Sp. z o.
o. a w konsekwencji zaniechał wystosowania wezwania do
złożenia pełnomocnictwa od DETAN Sp. z o.o. upoważniającego wykonawcę Anna-Bud do
składania w ich imieniu oświadczeń woli i wiedzy, w tym dokumentu JEDZ;
2) przepis art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ustalenia
właściwego stanu faktycznego a w jego konsekwencji zaniechanie wezwania
wykonawcy Anna-Bud do zast
ąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub
podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający arbitralnie wręcz przesądził, dokonując
czynno
ści wykluczenia Odwołującego z postępowania, iż jego wolą i zamiarem było złożenie
elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentu: zobowiązania
i JEDZ DETAN Sp. z o.
o. Zgodnie z opinią UZP „należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie
każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci
pa
pierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem
w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia
lub dokumentu.
Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie
wytwo
rzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną
tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez
niego zg
odności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”.
Wezwanie dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 roku było
niepełne i obligowało do wystosowania dalszych wezwań, w trakcie trwania procedury
badania i oceny ofert.
Zamawiający zaniechał jednak ich wystosowania, z góry
i przedwcześnie przesądzając, iż Odwołujący Anna-Bud podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu a jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Odwołujący nie kwestionuje
prawidłowości wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. tzn. jego dopuszczalności w świetle
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp ale uznaje, że Zamawiający nie wyczerpał poprzez nie procedury
do jakiej zobowiązywała go ustawa Pzp a przez to naruszył przepisy tej ustawy poprzez
zaniechanie dokonania dalszych czynności a w konsekwencji dokonał niesłusznego
wykluczenia Odwołującego.
W związku z powyższymi naruszeniami, Zamawiający dopuścił się także naruszenia
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie wezwania do złożenia właściwych oświadczeń
i dokumentów jak i brak należytego wyjaśnienia sprawy w przypadku oferty Odwołującego,
Zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Przede wszystkim
arbitralne wykluczenie Odwołującego bez zbadania stanu faktycznego sprawy jawi się jako
nieproporcjonalne i nieprzejrzyste. Po drugie wykluczenie wykonawcy Anna-Bud i odrzucenie
jego oferty bez podstawy prawnej jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwo
łania z wyłączeniem zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania.
Pismem z dnia 6 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu [dalej „Konsorcjum PBO”] wnieśli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, tj. zarzutów zawartych
w punktach od 2 do 5 petitum
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust
. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MGBUILDING
Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu oraz
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwanie
skierowane do Odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020 r. oraz zawiadomienie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu
6 października 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników aktywów trwałych poprzez
wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach i Gorzowie Wlk. w systemie
zaprojektuj
– buduj wg ujednoliconych standardów TVP.
Zgodnie z punktem 9.7.3 SIWZ
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu MR, dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach
lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, muszą być
złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii
dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie natomiast z punktem 9.7.4
SIWZ oferta oraz JEDZ, muszą być złożone – pod rygorem nieważności – w oryginale
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Do oferty Odwołujący załączył JEDZ podmiotu trzeciego – DETAN Sp. z o.o.
podpisany własnoręcznie na każdej stronie przez prezesa zarządu ww. spółki p. A. D. oraz
zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do oddania zasobów podpisane własnoręcznym podpisem
przez ww. osobę. Ww. dokumenty podmiotu trzeciego zostały zdigitalizowane
i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. A. B.
– prezesa zarządu
Odwołującego.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia:
1. d
owodu potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia (pkt 10.2.6 SIWZ);
2. JEDZ
(zgodny w treści z Załącznikiem Nr 3 do SIWZ), aktualny na dzień składania ofert,
dotyczący innych podmiotów, na których zasoby powołuje się Wykonawca, celem wstępnego
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wyklucze
nia oraz spełniania, w zakresie,
w jakim Wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu
(pkt 10.2.5 SIWZ).
Zamawiający wskazał, że w/w oświadczenia powinny być złożone pod rygorem
nieważności – w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
(pkt 9.7.4 SIWZ) oraz powinny być podpisane przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na
podstawie odrębnego pełnomocnictwa.
Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty zobowiązanie, o którym stanowi pkt 1
oraz JEDZ, o którym stanowi pkt 2, zostały złożone w kopii (została złożona elektroniczna
kopia tych dokumentów potwierdzona za zgodność z oryginałem).
W dniu 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący uzupełnił wymagane przez Zamawiającego
dokumenty, przy czym
zostały one podpisane nie za pomocą podpisu kwalifikowanego, ale
za pomocą podpisu zaufanego. Jednocześnie w piśmie przewodnim z dnia 13 sierpnia 2020
r. Odwołujący wskazał, iż ww. dokumenty (zobowiązanie podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz
JEDZ) zostały podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez profil zaufany.
Pismem z dnia 26 sierpnia 20
20 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, uznając
jednocześnie ofertę ww. wykonawcy za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności Zamawiający wskazał w szczególności, iż
pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia JEDZ podmiotu
trzeciego oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się
Odwołujący. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ww. dokumenty, które zostały
podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji DETAN Sp. z o.o. za pomocą podpisu
zaufanego na podstawie profilu zaufanego ePUAP.
Dalej Zamawiający przedstawił
uzasadnienie prawne wskazujące, iż podpis zaufany ePUAP nie stanowi kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. W konsekwencji dokumenty złożone przez Odwołującego (JEDZ
podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia
niezbędnych zasobów Odwołującemu) nie spełniały formy wymaganej przepisami
obowiązującego prawa określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp ani nie odpowiadały
postanowieniom SIWZ. Z uwagi na to, iż Zamawiający wyczerpał już możliwość
jednokrotnego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał, iż
niedopuszczalne byłoby dokonanie kolejnego wezwania na tej samej podstawie o złożenie
JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez niego potencjału
w prawidłowej formie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a i art. 26 ust. 4
w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia
pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. udzielonego Odwołującemu
uprawniającego do dokonywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania
oświadczeń woli, wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, jak również zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o.
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było przedwczesne. W ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechał wystosowania dalszych wezwań do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Odwołującemu przez podmiot trzeci –
DETAN Sp. z o.o., a następnie w razie takiej konieczności, w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem
niepodlegającym wykluczeniu z postępowania i spełniającym warunki udziału, bądź
samodzielnego wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę.
Ponadto Odwołujący twierdził, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie
było dokładne i wyczerpujące.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
doku
mentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie zgodnie z ust. 3a art. 26 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. W myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1,
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego było niespójne, na co uwagę zwrócili Zamawiający oraz Konsorcjum PBO.
Z jednej strony Odwołujący stał na stanowisku, iż nie kwestionuje czynności Zamawiającego
dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. polegającej na wezwaniu odwołującego się
Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej zaś strony Odwołujący twierdził, że obydwa
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego na moment wezwania Wykonawcy do ich
uzupełnienia były dokumentami właściwymi, tj. podpisanymi kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego DETAN
Sp. z o.o. I
zba wskazuje, iż Odwołujący pomija, że w treści wezwania z dnia 11 sierpnia
2020 r. Zamawiający wskazał Odwołującemu przyczyny wystosowanego wezwania
podnosząc, iż złożone przez wykonawcę dokumenty, tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego
oraz JEDZ podmiotu trzeciego stanowiły elektroniczną kopię potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia tych dokumentów
w oryginale w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro
z
atem, w ocenie Odwołującego, oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. od
początku zostały złożone w prawidłowej formie (w oryginalne w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną), to
wykonawca wi
nien w ramach środków ochrony prawnej zakwestionować czynność wezwania
Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. i wejść z Zamawiającym w spór co do formy
złożonych oświadczeń, a nie na obecnym etapie postępowania (po wykluczeniu
Odwołującego z postępowania) przerzucać odpowiedzialność na Zamawiającego i twierdzić,
że ww. dokumenty zostały złożone w prawidłowej formie. Wskazać należy, że w sytuacji gdy
wykonawca nie
zgadza się z czynnością (zaniechaniem) zamawiającego, do której
dokonania zamawiający zobligowany jest w świetle przepisów ustawy Pzp, czy też wówczas
gdy, uważa że czynność zamawiającego ogranicza jego ustawowe uprawnienia winien
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Dalej Izba wskazuje
, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wprost
wskazał, że ww. oświadczenia „powinny być podpisane przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na
podstawie odrębnego pełnomocnictwa”. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu przez jaki podmiot winny zostać podpisane
ww. dokumenty, dopuszczając jednocześnie możliwość złożenia ww. oświadczeń przez
osobę umocowaną przez podmiot trzeci na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Tym
samym, je
żeli Odwołujący stał na stanowisku, iż już na moment składania ofert dysponował
właściwym pełnomocnictwem umocowującym p. A. B. do składania stosownych oświadczeń
woli i wiedzy oraz potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem
w imieniu DETAN Sp. z o.o., to
mógł w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego
wyjaśnić, iż dokumenty podmiotu DETAN Sp. z o.o. załączone do oferty zostały złożone
w
formie zgodnej z wymogami Zamawiającego i przedstawić dokument pełnomocnictwa dla
p. A. B.
, umożliwiając tym samym Zamawiającemu weryfikację prawidłowości złożonych
dokumentów w zakresie ich formy.
Następnie Izba wskazuje, że z treści oferty Odwołującego oraz podejmowanych przez
W
ykonawcę dalszych czynności w postępowaniu nie można w żaden sposób
wywnio
skować, iż wolą Odwołującego było złożenie dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną. W ocenie Izby
przeczy temu treść jednolitego dokumentu zamówienia podpisanego własnoręcznie na
każdej stronie przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji DETAN Sp. z o.o.
p. A. D.
, jak również treść zobowiązania DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia Odwołującemu
niezbędnych zasobów, w którym czytamy, że „Ja niżej podpisany/a A. D. będąc
upoważnionym(/mi) do reprezentowania (…)”. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca podjął próbę konwalidacji wskazanego przez Zamawiającego
błędu dotyczącego złożonych dokumentów w zakresie ich nieprawidłowej formy
(elektroniczna kopia).
Co więcej, w treści pisma z dnia 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący
wskazał, iż składa Zamawiającemu dokumenty podpisane podpisem elektronicznym
kwalifikowanym poprzez profil zaufany.
Z powyższych okoliczności faktycznych mających
miejsce w zawisłej przed Izbą sprawie w sposób jednoznaczny wynika, iż wolą i zamiarem
Odwołującego było naprawienie wskazanej przez Zamawiającego nieprawidłowości
dotyczącej niezachowania odpowiedniej formy wymaganych dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego. Innymi słowy, kontekst wystawienia i złożenia ww. oświadczeń
dotyczących podmiotu trzeciego jasno wskazywał na to, że prezes zarządu DETAN
Sp. z o.o. p. A. D.
złożył stosowne oświadczenia wiedzy i woli podpisując własnoręcznie
obydwa dokumenty.
Następnie ww. dokumenty, wytworzone pierwotnie przez DETAN Sp. z
o.o.
w
postaci
papierowej,
zostały
przekształcone
w
postać
elektroniczną
i
opatrzone
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
Odwołującego, stanowiąc
elektroniczną kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem.
Kolejno I
zba zauważa, iż Odwołujący poza tym, że akcentował iż jego wolą było
złożenie dokumentów podmiotu trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez
osobę umocowaną, to nie wskazał żadnych okoliczności, które taką wolę potwierdzałyby. Nie
można również pominąć, iż Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą nawet nie uwiarygodnił,
iż stosowny dokument pełnomocnictwa udzielonego p. A. B. przez podmiot trzeci DETAN Sp.
z o.o. został wystawiony. Skoro owym właściwym pełnomocnictwem – jak twierdził
Odwołujący – dysponował na moment składania ofert, to nic nie stało na przeszkodzie, aby
dokument t
en został Izbie choćby okazany. Odwołujący nie przedstawił także żadnego
oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. wskazującego, iż jego wolą było
umocowanie p. A. B.
do złożenia w jego imieniu stosownych oświadczeń wiedzy i woli oraz
poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem.
Dalej Izba wskazuje, iż słusznie argumentowali Zamawiający oraz Konsorcjum PBO,
iż wezwanie skierowane do Odwołującego miało charaktery otwarty. Zamawiający treści
pisma z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie ograniczył wyłącznie do złożenia dokumentów
dotyczących spółki DETAN Sp. z o.o. Tym samym, treść wezwania nie ograniczała
uprawnień Odwołującego do przedstawienia dokumentów wykazujących spełnienie
warunków udziału w postępowaniu za pomocą dokumentów dotyczących innego podmiotu
niż DETAN Sp. z o.o., czy też do samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Nie można również pominąć, że Odwołujący jest
profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru
prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Tym samym Odwołujący
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne winien przenalizować treść
specyfikacji pod kątem wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i oświadczeń oraz
ich formy
, po to aby wraz z ofertą przedstawić Zamawiającemu komplet dokumentów
złożonych w odpowiedniej formie. Odwołujący powinien mieć także świadomość, iż nie
składając wymaganych przez Zamawiającego dokumentów albo składając je
w nieodpowiedniej formie, sam pozbawia
się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy
poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp
co do zasady d
ają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych
oświadczeniach lub dokumentach zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże możliwość
skorzystania z instytucji określonej ww. przepisem może nastąpić tylko jednokrotnie
w stosunku do tych samy
ch dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych
okoliczności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przewidziana w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub samodzielne
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie stanowi
samodzielnej i odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZP pt. „Relacja art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych” przepis art. 22a ust. 6 ustaw Pzp,
w kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może jedynie określać sposób wykonania
obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten
nie dubluje ukształtowanej zasady jednokrotnego wezwania o dany dokument, nie ingeruje
w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa
interpretacja relacj
i art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje również
potwierdzenie w licznym orzecznictwie Kr
ajowej Izby Odwoławczej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdza, iż
okoliczność, że Odwołujący nie mógł zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. lub samodzielnego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, była konsekwencją wyłącznie tego,
iż z uwagi na własne błędny, Wykonawca był już raz wzywany przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 11 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust
. 3 ustawy Pzp podjął próbę naprawienia
uprzednio popełnionych błędów dotyczących niezachowania wymaganej formy dokumentów
dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o., nie może
skutkować przyznaniem wykonawcy kolejnej możliwości uzupełnienia dokumentów
dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, czy też
samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie
odmiennego poglądu stanowiłoby naruszenie tak ugruntowanej zasady jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak i fundamentów dla tej zasady określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła poglądu Odwołującego, jakoby wezwanie
skierowane do Odwołującego pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. było nieprezencyjne, co też
miałoby uzasadniać powtórzenie ww. czynności. Lektura ww. pisma jednoznacznie wskazuje
jakich dokumentów oczekiwał Zamawiający od wykonawcy, w jakiej formie winny być one
złożone, a także zawiera uzasadnienie przyczyn, które legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. Jak już wskazano powyżej, czynności podjęte przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wskazywały, że po stronie Odwołującego
mogły powstać wątpliwości interpretacyjne w zakresie wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Wyłącznie od woli Odwołującego zależało w jaki sposób Wykonawca odpowie na otwarte
wezwanie Zamawiającego umożliwiające mu wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czy to poprzez zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego
innym podmiotem,
czy też samodzielne wykazanie spełniania warunków. Odwołujący będący
profesjonalistą nie korzystając z takiej możliwości nie może zasłaniać się nieznajomością
przepisów prawa, czy też przerzucać odpowiedzialność za własne błędy na Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp oraz uznania oferty ww. wykonawcy
za odrzuconą w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp była prawidłowa. Nie potwierdził się tym samym skorelowany z ww. zarzutami - zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P
zp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nieproporcjonalny, w tym uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stoso
wnie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Jednocześnie
stosownie do treści § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zasądziła od Odwołującego na
rzecz Wy
konawców wnoszących sprzeciw Konsorcjum PBO kwotę 3600 zł stanowiącą
poniesione koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Firmę Budowlaną
„ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wyko
nawcę Firmę Budowlaną „ANNA – BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Firmy Budowlanej „ANNA – BUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszących sprzeciw – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2195/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na o
pracowanie dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników
aktywów trwałych poprzez wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach
i Gorzowie Wlk. w systemie zaprojektuj
– buduj wg ujednoliconych standardów TVP (znak
postępowania: ZP/TINT/23/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 104-249734.
W dniu
4 września 2020 r. wykonawca Firma Budowlana „ANNA – BUD” Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3
a i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN
Sp. z o.o. ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce udzielonego Odwołującemu uprawniającego
do dokon
ywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania oświadczeń woli,
wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność z oryginałem
dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o.
ul. Słowackiego 16, 25 - 365 Kielce w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że podmiot ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia;
3. w konsekwencji powyższego: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
przedwczesne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
4. w konsekwencji niezasadnego zastosowania art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp: naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że ofertę wykonawcy Anna - Bud
uznaje się za odrzuconą;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodnie z przepisami ustawy Pzp prowadzenie
postępowania w sposób nieproporcjonalny, w tym w sposób uchybiający zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia do postępowania Odwołującego, właściwego
ustalenia i wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokonanie ponownej oceny i badania oferty
tego wykonawcy z wystosowaniem odpowiednich wezwań w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
Pzp dotyczącego złożenia pełnomocnictwa podmiotu trzeciego: DETAN Sp. z o.o.
a następnie - w razie konieczności art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 11 sierpnia
2020 r. w
ezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ponownego złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego i JEDZ podmiotu trzeciego mimo, iż dokumenty te zostały
złożone wraz z ofertą Odwołującego. Wezwanie wskazywało na brak formy wymaganych
dokumentów i wzywało do ich ponownego złożenia pod rygorem nieważności - w oryginale
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pkt 9.7.4
SIWZ)
podpisane przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca
albo osoby p
rzez niego umocowane na podstawie odrębnego pełnomocnictwa.
Zamawiający zaniechał jednak przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
ustalenia właściwego stanu faktycznego i wystosowania dalszych wezwań: w trybie art. 26
ust.
3a ustawy Pzp, a następnie w razie takiej konieczności, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w tym
przedstawienia właściwego umocowania do złożenia w imieniu podmiotu trzeciego
dokumentu JEDZ wraz z jego
zobowiązaniem a w sytuacji jego braku do zastąpienia
podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem
niepodlegającym wykluczeniu z postępowania
i spełniającym warunki udziału, bądź samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków
udziału. Zamawiający wystosował zatem niepełne i w praktyce mylące wezwanie niezgodne
z wymogami ustawy Pzp a nadto zaniecha
ł wystosowania dalszych wezwań, w zakresie
w jakim wiąże go ustawa Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż wezwanie wystosowane w trybie
art. 2
6 ust 3 ustawy Pzp aby mogło za skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania
musi być precyzyjne i wyczerpujące. W niniejszym postępowaniu nie zastosowano
dokładnego i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a arbitralnie
i przedwcześnie wykluczono wykonawcę z postępowania. Momentem, w którym Odwołujący
dowiedział się o braku wystosowania właściwego i pełnego wezwania był moment
wykluczenia jego z p
ostępowania a więc czynność z dnia 26 sierpnia 2020 r.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie
z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp aby mogło odnieść swój skutek w postępowaniu musi być
wyczerpując i precyzyjne. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 532/14.
Wskazał, iż zasada jednokrotności, na którą powołuje się Zamawiający w czynności
wykluczenia Anna-BUD
nie aktualizuje się w momencie nie wystosowania pełnego
i wyczerpującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3, ust. 3a, ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6
ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego
2019 r. sygn. akt: KIO/K
U 9/19, w myśl której: „Zasada jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej może mieć wyłącznie wtedy zastosowanie, gdy pierwsze
wezwanie było precyzyjne i jednoznaczne: Wezwanie do uzupełnienia oznaczonego braku
określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter
jednorazowy, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna.
(wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sy
gn. akt KIO 1583/17). Dodatkowo: Dopuszcza się
powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., ale dotyczy to wyłącznie
sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne (wyrok KIO z dnia 27
marca 2018 r. sygn. akt KIO 493/
18)”.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zażądał złożenia ponownie dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, przy czym dysponował na moment
wezwania właściwymi dokumentami (podpisanymi elektronicznie). Wraz z ofertą zostało
złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ, oba dokumenty zostały zdigitalizowane
i podpisane bezpiecznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną
do reprezentacji Wykonawcy (Panią Prezes Zarządu A. B.). Według przekazanej przez
O
dwołującego informacji wynika, iż jego wolą było złożenie tych dokumentów, jako oryginału
podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną oraz na moment składania ofert
Odwołujący dysponował kompletem dokumentów od tego podmiotu, w tym właściwym
pełnomocnictwem.
Zamawiający zaniechał jednak ustalenia, czy pani A. B.dysponuje odpowiednim
pełnomocnictwem na moment składania oferty, aby uznać, że dokumenty złożone wraz z
ofertą Odwołującego zostały podpisane przez osobę uprawnioną do ich złożenia, a przez to
spełniają wymogi co do postaci i formy dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający naruszył zatem:
1) przepis art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia czy na
moment s
kładania oferty wykonawca dysponował odpowiednim pełnomocnictwem podmiotu
trzeciego DETAN Sp. z o.
o. a w konsekwencji zaniechał wystosowania wezwania do
złożenia pełnomocnictwa od DETAN Sp. z o.o. upoważniającego wykonawcę Anna-Bud do
składania w ich imieniu oświadczeń woli i wiedzy, w tym dokumentu JEDZ;
2) przepis art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ustalenia
właściwego stanu faktycznego a w jego konsekwencji zaniechanie wezwania
wykonawcy Anna-Bud do zast
ąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem lub
podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający arbitralnie wręcz przesądził, dokonując
czynno
ści wykluczenia Odwołującego z postępowania, iż jego wolą i zamiarem było złożenie
elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentu: zobowiązania
i JEDZ DETAN Sp. z o.
o. Zgodnie z opinią UZP „należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie
każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci
pa
pierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem
w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia
lub dokumentu.
Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie
wytwo
rzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną
tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez
niego zg
odności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”.
Wezwanie dokonane przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2020 roku było
niepełne i obligowało do wystosowania dalszych wezwań, w trakcie trwania procedury
badania i oceny ofert.
Zamawiający zaniechał jednak ich wystosowania, z góry
i przedwcześnie przesądzając, iż Odwołujący Anna-Bud podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu a jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Odwołujący nie kwestionuje
prawidłowości wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r. tzn. jego dopuszczalności w świetle
art. 26 ust.
3 ustawy Pzp ale uznaje, że Zamawiający nie wyczerpał poprzez nie procedury
do jakiej zobowiązywała go ustawa Pzp a przez to naruszył przepisy tej ustawy poprzez
zaniechanie dokonania dalszych czynności a w konsekwencji dokonał niesłusznego
wykluczenia Odwołującego.
W związku z powyższymi naruszeniami, Zamawiający dopuścił się także naruszenia
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie wezwania do złożenia właściwych oświadczeń
i dokumentów jak i brak należytego wyjaśnienia sprawy w przypadku oferty Odwołującego,
Zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Przede wszystkim
arbitralne wykluczenie Odwołującego bez zbadania stanu faktycznego sprawy jawi się jako
nieproporcjonalne i nieprzejrzyste. Po drugie wykluczenie wykonawcy Anna-Bud i odrzucenie
jego oferty bez podstawy prawnej jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 września 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwo
łania z wyłączeniem zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania.
Pismem z dnia 6 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu [dalej „Konsorcjum PBO”] wnieśli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, tj. zarzutów zawartych
w punktach od 2 do 5 petitum
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust
. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MGBUILDING
Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu oraz
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2020 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwanie
skierowane do Odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020 r. oraz zawiadomienie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu
6 października 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wytworzenie składników aktywów trwałych poprzez
wybudowanie nowych siedzib oddziałów terenowych w Kielcach i Gorzowie Wlk. w systemie
zaprojektuj
– buduj wg ujednoliconych standardów TVP.
Zgodnie z punktem 9.7.3 SIWZ
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu MR, dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach
lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, muszą być
złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii
dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie natomiast z punktem 9.7.4
SIWZ oferta oraz JEDZ, muszą być złożone – pod rygorem nieważności – w oryginale
w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Do oferty Odwołujący załączył JEDZ podmiotu trzeciego – DETAN Sp. z o.o.
podpisany własnoręcznie na każdej stronie przez prezesa zarządu ww. spółki p. A. D. oraz
zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do oddania zasobów podpisane własnoręcznym podpisem
przez ww. osobę. Ww. dokumenty podmiotu trzeciego zostały zdigitalizowane
i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. A. B.
– prezesa zarządu
Odwołującego.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia:
1. d
owodu potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia (pkt 10.2.6 SIWZ);
2. JEDZ
(zgodny w treści z Załącznikiem Nr 3 do SIWZ), aktualny na dzień składania ofert,
dotyczący innych podmiotów, na których zasoby powołuje się Wykonawca, celem wstępnego
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wyklucze
nia oraz spełniania, w zakresie,
w jakim Wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu
(pkt 10.2.5 SIWZ).
Zamawiający wskazał, że w/w oświadczenia powinny być złożone pod rygorem
nieważności – w oryginale w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
(pkt 9.7.4 SIWZ) oraz powinny być podpisane przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na
podstawie odrębnego pełnomocnictwa.
Zamawiający wskazał, iż załączone do oferty zobowiązanie, o którym stanowi pkt 1
oraz JEDZ, o którym stanowi pkt 2, zostały złożone w kopii (została złożona elektroniczna
kopia tych dokumentów potwierdzona za zgodność z oryginałem).
W dniu 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący uzupełnił wymagane przez Zamawiającego
dokumenty, przy czym
zostały one podpisane nie za pomocą podpisu kwalifikowanego, ale
za pomocą podpisu zaufanego. Jednocześnie w piśmie przewodnim z dnia 13 sierpnia 2020
r. Odwołujący wskazał, iż ww. dokumenty (zobowiązanie podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz
JEDZ) zostały podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez profil zaufany.
Pismem z dnia 26 sierpnia 20
20 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, uznając
jednocześnie ofertę ww. wykonawcy za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności Zamawiający wskazał w szczególności, iż
pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia JEDZ podmiotu
trzeciego oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się
Odwołujący. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ww. dokumenty, które zostały
podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentacji DETAN Sp. z o.o. za pomocą podpisu
zaufanego na podstawie profilu zaufanego ePUAP.
Dalej Zamawiający przedstawił
uzasadnienie prawne wskazujące, iż podpis zaufany ePUAP nie stanowi kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. W konsekwencji dokumenty złożone przez Odwołującego (JEDZ
podmiotu DETAN Sp. z o.o. oraz zobowiązanie DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia
niezbędnych zasobów Odwołującemu) nie spełniały formy wymaganej przepisami
obowiązującego prawa określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp ani nie odpowiadały
postanowieniom SIWZ. Z uwagi na to, iż Zamawiający wyczerpał już możliwość
jednokrotnego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał, iż
niedopuszczalne byłoby dokonanie kolejnego wezwania na tej samej podstawie o złożenie
JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu przez niego potencjału
w prawidłowej formie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a i art. 26 ust. 4
w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia i wezwania do złożenia
pełnomocnictwa podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. udzielonego Odwołującemu
uprawniającego do dokonywania czynności w imieniu DETAN Sp. z o.o. w tym składania
oświadczeń woli, wiedzy, złożenia dokumentu JEDZ lub poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, jak również zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o.
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu opierała się na założeniu, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było przedwczesne. W ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechał wystosowania dalszych wezwań do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3a ustawy
Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Odwołującemu przez podmiot trzeci –
DETAN Sp. z o.o., a następnie w razie takiej konieczności, w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu DETAN Sp. z o.o. innym podmiotem
niepodlegającym wykluczeniu z postępowania i spełniającym warunki udziału, bądź
samodzielnego wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę.
Ponadto Odwołujący twierdził, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie
było dokładne i wyczerpujące.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
doku
mentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie zgodnie z ust. 3a art. 26 ustawy Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. W myśl art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1,
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego było niespójne, na co uwagę zwrócili Zamawiający oraz Konsorcjum PBO.
Z jednej strony Odwołujący stał na stanowisku, iż nie kwestionuje czynności Zamawiającego
dokonanej w dniu 11 sierpnia 2020 r. polegającej na wezwaniu odwołującego się
Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Z drugiej zaś strony Odwołujący twierdził, że obydwa
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego na moment wezwania Wykonawcy do ich
uzupełnienia były dokumentami właściwymi, tj. podpisanymi kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego DETAN
Sp. z o.o. I
zba wskazuje, iż Odwołujący pomija, że w treści wezwania z dnia 11 sierpnia
2020 r. Zamawiający wskazał Odwołującemu przyczyny wystosowanego wezwania
podnosząc, iż złożone przez wykonawcę dokumenty, tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego
oraz JEDZ podmiotu trzeciego stanowiły elektroniczną kopię potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia tych dokumentów
w oryginale w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro
z
atem, w ocenie Odwołującego, oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. od
początku zostały złożone w prawidłowej formie (w oryginalne w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną), to
wykonawca wi
nien w ramach środków ochrony prawnej zakwestionować czynność wezwania
Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r. i wejść z Zamawiającym w spór co do formy
złożonych oświadczeń, a nie na obecnym etapie postępowania (po wykluczeniu
Odwołującego z postępowania) przerzucać odpowiedzialność na Zamawiającego i twierdzić,
że ww. dokumenty zostały złożone w prawidłowej formie. Wskazać należy, że w sytuacji gdy
wykonawca nie
zgadza się z czynnością (zaniechaniem) zamawiającego, do której
dokonania zamawiający zobligowany jest w świetle przepisów ustawy Pzp, czy też wówczas
gdy, uważa że czynność zamawiającego ogranicza jego ustawowe uprawnienia winien
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Dalej Izba wskazuje
, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wprost
wskazał, że ww. oświadczenia „powinny być podpisane przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca albo osoby przez niego umocowane na
podstawie odrębnego pełnomocnictwa”. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu przez jaki podmiot winny zostać podpisane
ww. dokumenty, dopuszczając jednocześnie możliwość złożenia ww. oświadczeń przez
osobę umocowaną przez podmiot trzeci na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Tym
samym, je
żeli Odwołujący stał na stanowisku, iż już na moment składania ofert dysponował
właściwym pełnomocnictwem umocowującym p. A. B. do składania stosownych oświadczeń
woli i wiedzy oraz potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem
w imieniu DETAN Sp. z o.o., to
mógł w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego
wyjaśnić, iż dokumenty podmiotu DETAN Sp. z o.o. załączone do oferty zostały złożone
w
formie zgodnej z wymogami Zamawiającego i przedstawić dokument pełnomocnictwa dla
p. A. B.
, umożliwiając tym samym Zamawiającemu weryfikację prawidłowości złożonych
dokumentów w zakresie ich formy.
Następnie Izba wskazuje, że z treści oferty Odwołującego oraz podejmowanych przez
W
ykonawcę dalszych czynności w postępowaniu nie można w żaden sposób
wywnio
skować, iż wolą Odwołującego było złożenie dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez osobę umocowaną. W ocenie Izby
przeczy temu treść jednolitego dokumentu zamówienia podpisanego własnoręcznie na
każdej stronie przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji DETAN Sp. z o.o.
p. A. D.
, jak również treść zobowiązania DETAN Sp. z o.o. do udostępnienia Odwołującemu
niezbędnych zasobów, w którym czytamy, że „Ja niżej podpisany/a A. D. będąc
upoważnionym(/mi) do reprezentowania (…)”. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca podjął próbę konwalidacji wskazanego przez Zamawiającego
błędu dotyczącego złożonych dokumentów w zakresie ich nieprawidłowej formy
(elektroniczna kopia).
Co więcej, w treści pisma z dnia 13 sierpnia 2020 r. Odwołujący
wskazał, iż składa Zamawiającemu dokumenty podpisane podpisem elektronicznym
kwalifikowanym poprzez profil zaufany.
Z powyższych okoliczności faktycznych mających
miejsce w zawisłej przed Izbą sprawie w sposób jednoznaczny wynika, iż wolą i zamiarem
Odwołującego było naprawienie wskazanej przez Zamawiającego nieprawidłowości
dotyczącej niezachowania odpowiedniej formy wymaganych dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego. Innymi słowy, kontekst wystawienia i złożenia ww. oświadczeń
dotyczących podmiotu trzeciego jasno wskazywał na to, że prezes zarządu DETAN
Sp. z o.o. p. A. D.
złożył stosowne oświadczenia wiedzy i woli podpisując własnoręcznie
obydwa dokumenty.
Następnie ww. dokumenty, wytworzone pierwotnie przez DETAN Sp. z
o.o.
w
postaci
papierowej,
zostały
przekształcone
w
postać
elektroniczną
i
opatrzone
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
Odwołującego, stanowiąc
elektroniczną kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem.
Kolejno I
zba zauważa, iż Odwołujący poza tym, że akcentował iż jego wolą było
złożenie dokumentów podmiotu trzeciego jako oryginału podpisanego elektronicznie przez
osobę umocowaną, to nie wskazał żadnych okoliczności, które taką wolę potwierdzałyby. Nie
można również pominąć, iż Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą nawet nie uwiarygodnił,
iż stosowny dokument pełnomocnictwa udzielonego p. A. B. przez podmiot trzeci DETAN Sp.
z o.o. został wystawiony. Skoro owym właściwym pełnomocnictwem – jak twierdził
Odwołujący – dysponował na moment składania ofert, to nic nie stało na przeszkodzie, aby
dokument t
en został Izbie choćby okazany. Odwołujący nie przedstawił także żadnego
oświadczenia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. wskazującego, iż jego wolą było
umocowanie p. A. B.
do złożenia w jego imieniu stosownych oświadczeń wiedzy i woli oraz
poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem.
Dalej Izba wskazuje, iż słusznie argumentowali Zamawiający oraz Konsorcjum PBO,
iż wezwanie skierowane do Odwołującego miało charaktery otwarty. Zamawiający treści
pisma z dnia 11 sierpnia 2020 r. nie ograniczył wyłącznie do złożenia dokumentów
dotyczących spółki DETAN Sp. z o.o. Tym samym, treść wezwania nie ograniczała
uprawnień Odwołującego do przedstawienia dokumentów wykazujących spełnienie
warunków udziału w postępowaniu za pomocą dokumentów dotyczących innego podmiotu
niż DETAN Sp. z o.o., czy też do samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Nie można również pominąć, że Odwołujący jest
profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru
prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności
składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Tym samym Odwołujący
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne winien przenalizować treść
specyfikacji pod kątem wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i oświadczeń oraz
ich formy
, po to aby wraz z ofertą przedstawić Zamawiającemu komplet dokumentów
złożonych w odpowiedniej formie. Odwołujący powinien mieć także świadomość, iż nie
składając wymaganych przez Zamawiającego dokumentów albo składając je
w nieodpowiedniej formie, sam pozbawia
się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy
poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp
co do zasady d
ają wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych
oświadczeniach lub dokumentach zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże możliwość
skorzystania z instytucji określonej ww. przepisem może nastąpić tylko jednokrotnie
w stosunku do tych samy
ch dokumentów składanych na potwierdzenie tych samych
okoliczności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przewidziana w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub samodzielne
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie stanowi
samodzielnej i odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZP pt. „Relacja art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych” przepis art. 22a ust. 6 ustaw Pzp,
w kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może jedynie określać sposób wykonania
obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten
nie dubluje ukształtowanej zasady jednokrotnego wezwania o dany dokument, nie ingeruje
w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższa
interpretacja relacj
i art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje również
potwierdzenie w licznym orzecznictwie Kr
ajowej Izby Odwoławczej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdza, iż
okoliczność, że Odwołujący nie mógł zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o. lub samodzielnego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, była konsekwencją wyłącznie tego,
iż z uwagi na własne błędny, Wykonawca był już raz wzywany przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 11 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust
. 3 ustawy Pzp podjął próbę naprawienia
uprzednio popełnionych błędów dotyczących niezachowania wymaganej formy dokumentów
dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego DETAN Sp. z o.o., nie może
skutkować przyznaniem wykonawcy kolejnej możliwości uzupełnienia dokumentów
dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, czy też
samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie
odmiennego poglądu stanowiłoby naruszenie tak ugruntowanej zasady jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak i fundamentów dla tej zasady określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła poglądu Odwołującego, jakoby wezwanie
skierowane do Odwołującego pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. było nieprezencyjne, co też
miałoby uzasadniać powtórzenie ww. czynności. Lektura ww. pisma jednoznacznie wskazuje
jakich dokumentów oczekiwał Zamawiający od wykonawcy, w jakiej formie winny być one
złożone, a także zawiera uzasadnienie przyczyn, które legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. Jak już wskazano powyżej, czynności podjęte przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wskazywały, że po stronie Odwołującego
mogły powstać wątpliwości interpretacyjne w zakresie wezwania z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Wyłącznie od woli Odwołującego zależało w jaki sposób Wykonawca odpowie na otwarte
wezwanie Zamawiającego umożliwiające mu wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czy to poprzez zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego
innym podmiotem,
czy też samodzielne wykazanie spełniania warunków. Odwołujący będący
profesjonalistą nie korzystając z takiej możliwości nie może zasłaniać się nieznajomością
przepisów prawa, czy też przerzucać odpowiedzialność za własne błędy na Zamawiającego.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp oraz uznania oferty ww. wykonawcy
za odrzuconą w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp była prawidłowa. Nie potwierdził się tym samym skorelowany z ww. zarzutami - zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P
zp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nieproporcjonalny, w tym uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stoso
wnie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Jednocześnie
stosownie do treści § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zasądziła od Odwołującego na
rzecz Wy
konawców wnoszących sprzeciw Konsorcjum PBO kwotę 3600 zł stanowiącą
poniesione koszty postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
