rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-26
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2212/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 października 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez
odwołującego COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Giżycku, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko

przy udziale
przystępującego P. M., B. T. Sp. j. Al. 3 Maja 5a/41, 00-401 Warszawa po stronie
zamawiającego

orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667
Warszawa
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na
wynagrodze
nie pełnomocnika zamawiającego.

Sygn. akt KIO 2212/20

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie


Przewodniczący:
………………………………….

Sygn. akt KIO 2212/20

Uzasadnienie

Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych,
przewoźnych wraz z ukompletowaniem, programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w
Giżycku",
numer sprawy 45/2020,
opublikowa
nego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08 maja 2020 roku pod numerem
559406-N-
2020, Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dostępna na stronie internetowej
http://platformazakupowa.pl/pn/24wog.

Odwołanie z dnia 07.09.2020r.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżył następujące czynności
zamawiającego:
1.
Pierwsza czynność, która stanowi podstawę zarzutu naruszenia przepisów ustawy to
ponowne opisanie
przedmiotu zamówienia w zmodyfikowanym pkt 4.9d OPZ i SIWZ przez
bezwzględne wymaganie spełnienia podstawowego celu dotyczącego funkcjonalności
ładowarki w nim określonego, tj. „przeprowadzenia automatycznego dopasowania trybu
ładowania" za pomocą wyłącznie jednego technologicznego procesu opisanego jako proces
w
którym ładowarka „powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej
jako
funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania”

Zdaniem odwołującego co nie jest opisem przedmiotu zamówienia neutralnym
technologicznie wyrażonym za pomocą norm i układów odniesienia, nadal nie poddaje się
weryfikacji z powodu braku podania norm odniesienia oraz nadal wskazuje na konkretną
technologię jednego producenta opisaną innymi słowami niż w poprzednim brzmieniu SIWZ
którego zmianę nakazała KIO w wyroku o Sygn. akt KIO 1595/2020.

Z
daniem odwołującego, zamawiający nie wykonał wyroku o Sygn. akt KIO 1595/20.
Ponadto
opis w pkt 4.9 SIWZ zdaniem odwołującego jest niejasny, niedookreślony oraz
Sygn. akt KIO 2212/20

niezwiązany z celem podstawowym zamówienia wyrażonym w pkt 4.9 tj." efektywnego i
rzeczowego planowania dotyczącego wymiany (rotacji) akumulatorów" i nie umożliwia
zaoferowania odpowiedniego produktu bez narażenia się na ryzyko odmiennej interpretacji
znaczenia tego wymogu i dodatkowo wymogi te już zostały opisane w nowym brzmieniu pkt
4.9.b OPZ i SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust.
1 ustawy,

2.
Druga czynność, która stanowi podstawę zarzutu naruszenia przepisów ustawy to opisanie
przedmiotu zamówienia w pkt 4.9.e OPZ i SIWZ przez bezwzględne wymaganie
określonych cech akumulatora w postaci posiadania przez niego bliżej nieokreślonej,
niejasnej i nie mającej oparcia w żadnym racjonalnym celu funkcjonalności w postaci
„systemu gromadzenia informacji o procesach ładowania" sugerującej konieczność
wyposażenia akumulatora w jakiś niedookreślony rodzaj pamięci nieulotnej w sytuacji, kiedy
wystarczające z technicznego punktu widzenia do osiągnięcia celu opisanego w tym
punkcie, tj. aby „pojemność ładowanego akumulatora była wartością rzeczywistą, związaną
ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną, która jest równa wartości
rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych akumula
torów" są dalsze
warunki opisane w tym punkcie, oraz istnieją inne technologie prowadzące do tego samego
celu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy;

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
z
amawiającemu:

1.
Powtórzenie czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usunięcie z zapisów pkt 4.9 d
OPZ i SIWZ następującego fragmentu zdania: „powinna posiadać funkcję (kondycjonowania
i rekalibracji) rozumianej jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom
zużycia (wyeksploatowania) akumulatora" oraz dalej: „rozumianej dalej jako funkcja w której
ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z
akumulatora" jako naruszających zapisy ustawy i pozostawienie jako wymagań dotyczących
ładowarki istniejącego pozostałej treści tego punktu lub dopuszczenie spełnienia celu za
pomocą innych, równoważnych do opisanej, technologii.
2.
Powtórzenie czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usunięcie z zapisów pkt 4.9 e
OPZ i SI
WZ fragmentu „być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach
ładowania" pozostawiając pozostałe wymogi w nim zawarte.


Sygn. akt KIO 2212/20

Zarzuty te i żądania odwołujący uzasadnił w odwołaniu, jak poniżej.

W dniu 8 lipca 2020 roku na platform
ie zakupowej Zamawiającego ukazało się ogłoszenie
o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 2 września 2020 r. Zamawiający opublikował modyfikację treści SIWZ w zakresie pkt 4.9
SIWZ i OPZ. W treści tej modyfikacji, w ocenie odwołującego, zawarto zapisy naruszające przepisy
ustawy wskazane w treści zarzutów.

O
dwołujący nie akceptuje wprowadzonych zmian do SIWZ i OPZ (pkt.4.9), na podstawie wyroku
Sygn. akt KIO 1595/20.

Izba
badając termin do wniesienia odwołania, uwzględniając też brak zastrzeżeń stawających co
do jego dotrzymania
, nie stwierdziła naruszenia terminu i przyjęła argumentację w tym zakresie
odwołującego. Termin do wniesienia odwołania

Pięciodniowy termin do wniesienia odwołania upływa w poniedziałek 7 września 2020 roku.
Oznacza
to, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego.


Interes w uzyskaniu zamówienia.
Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku w
wyniku wadliwych czynności Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Zapisy SIWZ preferujące technologię jednego producenta uniemożliwiają
Odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu. W obecnym stanie sprawy, Odwołujący może
ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania
wynagrodzenia w wysokości wynikającej z kwoty oferty, którą chcielibyśmy złożyć w
przedmiotowym postępowaniu. Powyższe wyczerpuje materialną i prawną przesłankę do wniesienia
środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy.

W ocenie Izby
tak sformułowany przez odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w oparciu o
stan faktyczny sprawy to jest kwestionowane wykonanie wyroku o Sygn. akt KIO 1595/20, uprawnia
odwołującego do złożenia odwołania, jako potencjalnego wykonawcę zamówienia.

Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut nr 1

Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku numer 7 do SIWZ. W punkcie 4.9.
zmienionym przez Zamawiającego na podstawie wyroku KIO o Sygn. akt 1595/2020. Zamawiający
zmienił brzmienie kwestionowanych wcześniej zapisów, jednak dokonał tego w taki sposób, iż użył
niemal dokładnie tych samych nieostrych określeń jakie podważyła Izba w poprzednim wyroku. I tak
nadal Zamawiający używa zwrotu „powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji)
rozumianej
jako
funkcję
regeneracji
akumulatora
uwzględniająca
poziom
zużycia
Sygn. akt KIO 2212/20

(wyeksploatowania) akumulatora, w celu
osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora
rozumianej dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora (...)", które to Izba w wyroku o Sygn. akt KIO 1595/2020
określiła jako Określenia te są nieostre, nie wiadomo co kryje się za ich brzmieniem i dlaczego
Zamawiający nadal arbitralnie stwierdza że akurat tak opisany proces ma zapewnić cel jaki postawił
Zamawiający. Nie można wywieść z powyższego opisu w jaki sposób zupełnie odmienne
technologicznie procesy „kondycjonowania i rekalibracji" miałyby być rozumiane jako jeszcze inny
technologicznie proces „regeneracji" a ich suma z kolei miałaby prowadzić do osiągnięcia
„maksymalnej efektywności pracy akumulatora" litowo-jonowego i to w dodatku jeszcze dalej
rozumianej jako konieczność wyposażenia rzeczonego akumulatora w enigmatyczny system
gromadzenia danych (jakich ?). Odwołujący wyjaśnia, że w literaturze fachowej pojęcia te są
tłumaczone następująco:
1. Regeneracja - Regeneracja b
aterii to proces polegający na wysyłaniu impulsów elektrycznych o
dużej mocy, które rozkładają warstwę krystaliczną utworzoną przez amorficzny siarczan ołowiu.
Tradycyjna ładowarka nie może pozwolić na ten proces, podczas gdy specjalnie zaprojektowane
urządzenie daje przekonujące rezultaty. Pod koniec procesu siarczan ołowiu z procesu elektrolizy
jest ponownie przekształcany w kwas siarkowy, a płytki są odtwarzane. Bateria powraca do
swojego pierwotnego stanu. Następujące trzy technologie mogą skorzystać z regeneracji baterii:
•
Kwasowo-
ołowiowe otwarte, pozostawiając dostęp do kompensacji utraty wody przez dodanie
płynu. Akumulatory otwarte są dostępne w trzech typach akumulatorów wymienionych powyżej:
akumulator rozruchowy, akumulator wolno rozładowujący się, akumulator stacjonarny.
•
AGM (Absorbed Glass Mat), w której warstwa włókna szklanego absorbuje elektrolit. Ta technologia
jest używana głównie w kontekście akumulatorów rozruchowych.
•
Akumulator żelowo-elektrolitowy, z którego nie wypływa kwas, jest uważany za technikę związaną z
akumulatorem głęboko rozładowanym, nadającą się do zastosowań tego typu.
Wszystkie 3 typy to akumulatory samochodowe lub trakcyjne. Proces ten nie ma zastosowania do
akumulatorów litowo-jonowych jakie są przedmiotem postępowania.

Kondycjonowanie -
jest to proces polegający na kilkukrotnym rozładowaniu/naładowaniu nowej
baterii w celu uzyskania optymalnej pojemności. Ma on zastosowanie do baterii typu Ni-Cd
(niklowo-
kadmowe) w której występuje tzw. „efekt pamięci" polegający na stopniowej utracie
pojemności wskutek doładowywania po niepełnym rozładowaniu oraz (w mniejszym stopniu) Ni-Mh
(niklowo-metalowo-
wodorkowy), w których istnieje tzw. efekt leniwej baterii, powstający wskutek
niecałkowitego rozładowania, co powoduje nieznaczny spadek napięcia znamionowego. Proces
kondycjonowania jest za to wręcz niedopuszczalny dla baterii litowo-jonowych jakie są przedmiotem
zamówienia, ponieważ głębokie rozładowanie jest jedną z najczęstszych przyczyn awarii takich
baterii a ponadto akumulator Li-
lon jest niewrażliwy na doładowywanie po niepełnym rozładowaniu
ani na inne „bolączki" pozostałych dwóch typów akumulatorów. W przypadku akumulatora Li-lon
Sygn. akt KIO 2212/20

doładowywanie przy niepełnym rozładowaniu jest wręcz zalecane.
Rekalibracja -
jest to proces który pozwala na periodyczną korektę tzw. „wskaźnika naładowania"
tak, aby stan pełnego naładowania (na wyświetlaczu urządzenia) wskazywał rzeczywisty poziom
naładowania baterii, tzw. SoC - State of Charge (stan naładowania). Jest to proces który zwykle
odbywa się w czasie normalnej eksploatacji, kiedy raz na jakiś czas bateria rozładuje się całkowicie
do dopuszczalnego dla baterii Li-
lon poziomu i następnie zostanie całkowicie naładowana. Ten
proces odnosi się wyłącznie do baterii Litowo jonowych. Może on jednak się odbywać w różny
sposób, nie tylko w taki jak wskazał zamawiający, tj. poprzez specjalną ładowarkę oraz specjalny
akumulator z pamięcią, które czynią to tylko same ze sobą. W innych rozwiązaniach kontrolę
procesu przejmuje np. urządzenie które akumulator zasila, gdy jest do niego podłączona bateria i są
umieszczone w ładowarce.
W poprzednim brzmieniu tego punktu z
amawiający napisał „Ładowarka i akumulatory do
radiotelefonu pr
zenośnego wyposażone w inteligentny system zarządzania energią. Ładowarka
posiadająca funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów. Akumulatory muszą
być wyposażone w system gromadzenia informacji o procesie ładowań”. Są to opisy tożsame i
nadal nie wiadomo co kryje się pod tymi pojęciami, na co wskazała Izba w przytoczonym wyroku.
Arbitralny opis i twierdzenia z
amawiającego jakoby opisany przez niego skomplikowany sposób
wypełnienia prostego warunku jakim jest prawidłowa obsługa akumulatorów Li-lon będących
przedmiotem zamówienia nadal nie wytrzymuje konfrontacji z ustawowo nakazanym sposobem
opisu przedmiotu zamówienia wyrażonym w art. 30 ust 1 ustawy. Ponadto opisane przez
z
amawiającego funkcjonalności są nadal charakterystycznym procesem i technologią autorską
firmy Motorola nawet jeśli została opisana innymi słowami. Żaden inny producent radiotelefonów nie
posiada bowiem tak skonstruowanej technologii ładowania akumulatorów, zupełnie zresztą
niepotrzebnej, zatem tak opisany wymóg stanowi pośrednie wskazanie konkretnego rozwiązania
technicznego, które nie jest niezbędne do prawidłowej eksploatacji akumulatorów będących
wyposażeniem przedmiotu zamówienia i istnieją inne technologie które dają ten sam efekt końcowy
tj. prawidłową i bezpieczną obsługę akumulatorów. Na przykład technologia którą oferuje
o
dwołujący polegająca na takim sposobie ładowania akumulatorów, który za każdym cyklem
ładowania sprawdza stan ogniwa i ładuje je do stanu rzeczywistego, zapewniając „maksymalną
efektywność pracy akumulatora" jakkolwiek rozumieć ten wymóg, jednak nie posiada funkcji
kondycjonowania ani regeneracji, gdyż nie są one w ogóle potrzebne.

Treści obecnego punktu 4.9 i poprzedniego jego brzmienia są tożsame z tą różnicą że w obecnej
treści tego punktu zamawiający dopisał jeszcze dodatkowe wymagania, które powielają się w
kolejnych podpunktach, tworząc niezwykle złożone, niezrozumiałe wymogi wynikające jeden z
drugiego, co pozostawia wątpliwość czego tak naprawdę zamawiający żąda, natomiast wymagań
technicznych lub jakościowych dotyczących „regeneracji akumulatora", „funkcji kondycjonowania i
rekalibracji pojemności akumulatorów" oraz „systemu gromadzenia informacji o procesie ładowań"
ani też parametrów równoważności nie opisał. Ponadto Zamawiający pisząc o celu jaki przyświecał
Sygn. akt KIO 2212/20

mu w konstruowaniu opisu w pkt 4.9 tj. o tym iż „posłużą zamawiającemu do efektywnego i
rzeczowego planowania dotyczącego wymiany (rotacji) akumulatorów w okresie 10 letniego
użytkowania radiotelefonów w Siłach Zbrojnych RP" nie wskazał w jaki sposób tak opisane
funkcjonalności miałyby przyczynić się do spełnienia tego celu i dlaczego muszą być to akurat te
konkretne rozwiązania technologiczne a nie inne, równoważne. Ponadto Zamawiający w stosunku
do akumulatorów określił odmienne czasowo wymogi dotyczące gwarancji niż te wskazane w treści
w/w „celu". Nadmienić należy ponadto, że opisany przez zamawiającego system gromadzenia
danych zapisanych w pamięci akumulatora wymaga specjalnego oprogramowania oraz przystawki,
które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia a ponadto nie zapewniają celu jaki zamawiający
zamierza osiągnąć, gdyż w przypadku akumulatorów Li-lon jakie są przedmiotem zamówienia
informacja o np. bliżej nieokreślonej „efektywności" akumulatora nic nie mówi o jego dalszej
przydatności do użytkowania oraz stanie elektrochemicznym ogniwa. Co więcej, system ten został
stworzony przez firmę Motorola w celu stworzenia u użytkownika przeświadczenia że musi już
zakupić nową baterię, podczas gdy ta którą ma mogłaby mu nadal służyć, ale nie spełnia
założonych przez producenta takiego rozwiązania bliżej nieokreślonych wymogów. Ma to na celu
wyłącznie zwiększenie sprzedaży baterii. Aby przeprowadzić rzetelny test ogniw akumulatorów,
należałoby zakupić oddzielne, wyspecjalizowane analizatory ogniw, które w procesie analizy są w
stanie zbadać stan baterii, czego nie potrafi żadna ładowarka, nawet firmy Motorola. Rozwiązanie,
przy którym upiera się zamawiający jest niczym innym jak gadżetem, mającym na celu eliminację
konkur
encyjnych rozwiązań, nie wnoszącym nic do prawidłowej obsługi akumulatorów Litowo-
jonowych. Ponadto Odwołujący zwraca uwagę, że normą opisującą wymagania bezpieczeństwa
ogniw będących przedmiotem zamówienia jest norma PN-EN 62133-2:2017-08 - Ogniwa i baterie
wtórne zawierające zasadowe lub inne niekwasowe elektrolity — Wymagania bezpieczeństwa dla
przenośnych ogniw wtórnych oraz baterii z nich wykonanych do użytkowania w zastosowaniach
przenośnych — Część 2: Systemy litowe i takiej normy zamawiający w swoich wymaganiach nie
wskazał jako wymaganej. Wskazanie tej normy byłoby jedynym zgodnym z ustawą sposobem
postawienia wymogu dotyczącego ładowarek i akumulatorów. Zamawiający posłużył się za to
skomplikowanym i pustym w treści opisem wyrażonym w zdaniach wielokrotnie złożonych, które nie
dają odpowiedzi na pytanie czego tak naprawdę Zamawiający wymaga. Podsumowując, taki
sposób sformułowania zapisów SIWZ w tym punkcie świadczy to o tym, że zamawiający wpisał te
wymogi wyłącznie w celu eliminacji innych producentów (bo ma te funkcje wyłącznie preferowany
przez niego producent) a także tak opisane wymagania mają się nijak do celu jaki wskazał
z
amawiający i mogą być realizowane w inny sposób, a wymóg ładowarki o takich cechach jakie są
zawarte w dalszej treści pkt 4.9 jest wystarczający do prawidłowego jej opisania. Na podkreślenie
zasługuje też fakt, iż wymieniona przez zamawiającego technologia nie wytrzymuje konfrontacji z
drug
ą częścią celu jaki wskazał, tj. z racjonalnym wydatkowaniem środków finansowych. Ładowarki
bowiem i baterie wyposażone w opisywany przez zamawiającego system są średnio 25 % droższe
od innych, przy czym nie wnoszą, jak już udowodniono wcześniej, żadnej wartości dodanej.
Sygn. akt KIO 2212/20

Zarzut nr 2
Zarzut ten jest pochodną zarzutu nr 1, albowiem Zamawiający w kilku miejscach umieścił wymóg
wyposażenia oferowanych akumulatorów w „system gromadzenia danych", chcąc w ten sposób
podkreślić istotność tego niezrozumiałego wymagania. Sformułowanie „system gromadzenia
informacji o procesie ładowań" zostało podważone przez Izbę w wyroku 1595/2020 jako wątpliwe co
do znaczenia a tym samym niezgodne z art. 30 ust 1 ustawy Pzp, mimo to Zamawiający powtórzył
je dosłownie, zmieniając jedynie kontekst i kolejność. Zgodnie z zapisami Tabeli nr 1 Załącznika nr
7, przedmiotem zamówienia są akumulatory litowo - jonowe. Jak już opisano w uzasadnieniu
zarzutu nr 1 akumulatory te z racji technologii w nich zastosowanej nie wymagają kondycjonowania
ani nie wymagają żadnej regeneracji a zatem bezzasadne jest „gromadzenie" jakichkolwiek
informacji na ten temat w „pamięci" akumulatora. Odwołujący w tym miejscu oświadcza, że
oferowane przez niego akumulatory wyposażone są w ogniwa firmy Panasonic, które zgodnie z
kartą katalogową tego produktu nie posiadają efektu pamięci, w związku z czym ich regeneracja czy
też kondycjonowanie nie są w ogóle potrzebne. Wymagana przez Zamawiającego cecha
akumulatora o nazwie „system gromadzenia informacji o procesach ładowań" jest zatem
niedookreśloną i nieopartą na żadnych unormowaniach szykaną mającą na celu nadal wyłącznie
ograniczenie konkurencji, gdyż nie jest niezbędna do prawidłowej eksploatacji akumulatora
będącego przedmiotem postępowania.

Ładowanie i rozładowywanie akumulatorów to reakcja chemiczna, ale akumulator Li-lon jest
uważany za wyjątek. Naukowcy zajmujący się bateriami mówią o energii wpływającej i wypływającej
z
baterii w ramach ruchu jonów między anodą a katodą.

Ładowarka akumulatora litowo-jonowego to urządzenie ograniczające napięcie, które jest podobne
do tej z układu kwasowo-ołowiowego. Różnice w porównaniu z akumulatorem litowo-jonowym
polegają na jego wyższym napięciu na ogniwo, węższych tolerancjach napięcia i braku ładowania
podtrzymującego lub podtrzymującego przy pełnym naładowaniu. Podczas gdy kwas ołowiowy
zapewnia pewną elastyczność w zakresie odcięcia napięcia, producenci ogniw litowo-jonowych
bardzo surowo przestrzegają prawidłowego ustawienia napięcia, ponieważ akumulatory litowo-
jonowe nie mogą akceptować przeładowania. Tak zwana cudowna ładowarka, która obiecuje
przedłużyć żywotność baterii i uzyskać dodatkowa pojemność dzięki impulsom i innym sztuczkom,
nie istnieje. Akumulator Litowo-
jonowy to „czysty" system i pobiera tylko tyle energii, ile jest w
stanie wchłonąć. Żadna ładowarka nie jest w stanie zwiększyć tej pojemności, a przedłużenie
żywotności polega na skrupulatnym przestrzeganiu reżimów napięcia i temperatury ładowania i
przechowywania. Nie są tu potrzebne żadne „cudowne" ładowarki czy akumulatory z pamięcią,
ponieważ nie wnoszą one żadnej wartości dodanej do prawidłowej eksploatacji akumulatorów tego
typu. Prawidłowo eksploatowany akumulator Litowo-jonowy wytrzyma co najmniej 5 lat pracy, pod
warunkiem że będzie ładowany w odpowiednim, określonym przez producenta reżimie
temperaturowym za pomocą ładowarki kontrolującej napięcie, prąd i temperaturę ładowanej baterii.
Sygn. akt KIO 2212/20

I to wystarczy. Każdy dodatkowy „system gromadzenia informacji o procesach „ładowań" to
marketingowy chwyt nie wnoszący nic do prawidłowości takiego procesu.

Zatem wymaganie posiadania przez akumulator „systemu gromadzenia informacji o procesie
ładowań" w celu ich „regeneracji i kondycjonowania" jest zupełnie oderwane od rzeczywistości
technologicznej oraz przedmiotu zamówienia, natomiast tzw „rekalibracja" (przy czym nie jest to
„rekalibracja" samego akumulatora a wyłącznie wskaźnika naładowania) może odbywać się na
różne - sposoby z zastosowaniem różnych rozwiązań technicznych, niekoniecznie konkretnie
żądanych przez Zamawiającego. Jest to proces, który jest charakterystyczny dla systemu
producenta Motorola o nazwie IMPRES. Są inne sposoby „rekalibracji" wskaźnika naładowania
(chodzi o wskaźnik poziomu naładowania widoczny na ekranie urządzenia), równie skuteczne. Taki
zatem sp
osób opisania przedmiotu zamówienia, gdzie tj, poprzez bezwzględne żądanie
wyposażenia baterii w niedookreślony rodzaj pamięci wewnętrznej zwany „system gromadzenia
informacji o procesach ładowań" ogranicza w znaczącym stopniu konkurencję prowadząc do
supr
emacji podmiotów, które taką funkcją, choć nie niezbędną, nie dysponują. Zamawiający nie
dopuścił innych rozwiązań technicznych oprócz wskazanego w pkt 4.9e, pomimo tego że takowe
istnieją.

Nadmienić należy że nieposługiwanie się nazwą własną lecz jednoczesne jej dokładne opisanie,
bez istnienia obiektywnego uzasadnienia zastosowania takiej funkcjonalności powoduje, że trwa
stan naruszenia uczciwej konkurencji i proporcjonalności.

Wskazując na powyższe. Odwołujący wnosi jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości,
ponieważ tylko łączne potraktowanie wszystkich zarzutów wyeliminuje skutecznie stan naruszenia
ustawy. Pozostawienie chociaż jednego z kwestionowanych zapisów spowoduje, że trwać będzie
stan naruszenia uczciwej konkurencji gdy
ż nawet tylko jeden, dowolny z kwestionowanych zapisów
skutecznie odpycha innych producentów od niniejszego postępowania.

Sygn. akt KIO 2212/20

Zamawiający:
ODPOWIED
Ź NA ODWOŁANIE z dnia 24.09.2020r., wniesione przez COVERTECH spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniesiono o :
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy pzp, gdyż
odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020r. sygn. akt 1595/20,
alternatywnie w przypadku gdy Izba uzna,
iż odwołanie nie podlega odrzuceniu,
2. oddalenie
odwołania jako bezzasadne,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, stosownie do norm prawem przepisanych.
UZASADNIENIE
COVERTECH w dniu 7 września 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych, przewoźnych wraz z
ukompletowaniem, programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku, (post.
nr 45/2020) zarzucając Zamawiającemu:
1. ponowny opis przedmiotu zamówienia w zmodyfikowanym pkt. 4.9d OPZ i SIWZ przez
bezwzględne wymaganie spełnienia podstawowego celu dotyczącego funkcjonalności
ładowarki w nim określonego, tj. „przeprowadzenia automatycznego dopasowania trybu
ładowania” za pomocą wyłącznie jednego technologicznego procesu opisanego jako proces
w którym ładowarka „powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej
jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania, co nie jest opisem przedmiotem zamówienia neutralnym technologicznie
wyrażonym za pomocą norm i układów odniesienia, nadto nie podaje się weryfikacji z
powodu braku podania norm odniesienia oraz nadal wskazuje na konkretną technologię
jednego producenta opisaną innymi słowami niż w poprzednim brzmieniu SIWZ którego
zmianę nakazało KIO w wyroku o Sygn. akt KIO 1595/2020, ponadto jest niejasne,
niedookreślone oraz niezwiązane z celem, podstawą zamówienia wyrażonym w pkt. 4.9 tj.
„efektywnego i rzeczowego planowania dotyczącego wymiany (rotacji) akumulatorów” i nie
umożliwia zaoferowania odpowiedniego produktu bez narażenia się na ryzyko odmiennej
interpretacji znaczenia tego wymogu i dodatkowo wymóg ten już został opisany w nowym
Sygn. akt KIO 2212/20

brzmieniu pkt. 4.9b OPZ i SIWZ, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz
art. 30 ust.1 ustawy pzp
2.
opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 4.9e OPZ i SIWZ poprzez bezwzględne
wymaganie określonych cech akumulatora w postaci posiadania przez niego bliżej
nieokreślonej, niejasnej i nie mającej oparcia w żadnym racjonalnym celu funkcjonalności w
postaci „systemu gromadzenia informacji o procesach ładowań” sugerując konieczność
wyposażenia akumulatora w jakiś niedookreślony rodzaj pamięci nieulotnej w sytuacji, kiedy
wystarczające z technologicznego punktu widzenia do osiągnięcia celu opisanego w tym
punkcie tj. aby „pojemność ładowanego akumulatora jest wartością rzeczywistą, związaną ze
stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną, która jest równa wartości
rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych akumulatorów” są dalsze
warunki opisane w tym punkcie, oraz istn
ieją inne technologie prowadzące do tego samego
celu, czym narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1,2 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący żąda dokonania czynności:
1.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie zapisu
pkt. 4.9d.
OPZ i SIWZ następującego fragmentu zadania „powinna posiadać funkcję
(kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej jako funkcję regeneracji akumulatora
uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania) akumulatora, w celu osiągnięcia
maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej dalej jako funkcja w której
ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z
akumulatora” jako naruszającym zapisy ustawy i pozostawienie jako wymagań dotyczących
ładowarki istniejącego pozostałej treści tego punktu lub dopuszczenie spełnienia celu za
pomocą innych, równoważnych do opisanej technologii;
2.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usuniecie zapisu pkt.
3.9.1 .e OPZ i SIWZ fragmentu „być wyposażony w system gromadzenia informacji o
procesach ładowań” pozostawiając pozostałe wymogi;
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego.
COVERTECH w dniu 13 lipca 2020r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego
dostawę
radiotelefonów
przenośnych,
stacjonarnych,
przewoźnych
wraz
z
ukompletowaniem, programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku, (post.
nr 45/2020) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ przez bezwzględne wymaganie
określonych funkcjonalności dotyczących ładowarki i akumulatora w postaci bliżej
Sygn. akt KIO 2212/20

nieokreślonego „inteligentnego systemu zarządzania energią”, nieokreślonej „funkcji
kondycjonowania i rekalibracjj pojemności akumulatora” oraz wyposażenia akumulatorów w
„system gromadzenia informacji o procesie ładowania”, które to funkcjonalności są opisane
działania autorskiego Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES
oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i bez opisania parametrów równoważności w sytuacji, kiedy to żądanie nie
jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i rzeczywistymi potrzebami
Zamawiającego i dodatkowo wymogi te zostały odmiennie opisane w pkt. 3.10.f OPZ, czym
naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy pzp;
2.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 3.9. 1.e OPZ przez bezwzględne wymaganie
określonych cech konstrukcyjnych klipsa do baterii w postaci sposobu montowania klipsa
służącego do przyczepiania radiotelefonu do pasa wyłącznie do baterii, która to cecha
konstrukcyjna jest charakterystyczna dla wyrobów tylko jednego producenta — Motorola w
sytuacji, kiedy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani dający się
uzasadnić potrzebami Zamawiającego , czym naruszono art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i
ust.3.ustawy pzp;
3.
opisaniu w pkt. 3.6.e OPZ żądania posiadania przez wyświetlacz radiotelefonu funkcji
wskazującej poziom naładowania akumulatora w sposób graficzny oraz określony procent w
sytuacji gdy taką połączoną funkcjonalność mają wyłącznie radiotelefony jednego
producenta, wyposażenie w akumulatory zgodnie z autorską technologią Motorola opisaną w
zarzucie nr 1, kiedy to żądanie Zamawiającego o dodatkowo dla użytkownika wystarczający
jest jeden, graficzny sposób przedstawiania poziomu naładowania baterii, czym naruszono
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp;
4.
ustanowieniu w pkt. 4.4.a, 4.4.b i 4.4,c OPZ żądania posiadania przez oferowany
sprzęt radiotelefoniczny łącznie następujących funkcji:
a)
funkcji automatycznego dostosowania czułości toru mikronowego do natężenia
otaczającego hałasu oraz automatycznej regulacji głośności w hałaśliwym otoczeniu,
b)
funkcja intelig
entnego dźwięku automatycznie dostosowująca głośność radiotelefonu
do poziomu hałasu w danym miejscu (tor odbiornika radiotelefonu), zwalniająca użytkownika
sprzętu z konieczności regulowania poziomu głośności odbiornika radiotelefonu, tak by
dostosować głośność do poziomu głośności otaczającego go środowiska, 5z
c) funkcja eliminacji szumu tła (tor nadajnika radiotelefonu), który automatycznie
dostosowują wzmocnienie toru mikronowego radiotelefonu, dodatkowo wykorzystująca
zaawansowaną technologie przetwarzania dźwięku, tak by glos korespondenta był zawsze
Sygn. akt KIO 2212/20

wyraźny i zrozumiały a hałas otoczenia wytłumiony. Wymaganie dotyczy pracy w trybie
cyfrowym, w sytuacji, kiedy wszystkie trzy wymogi stanowią opis funkcjonalny unikalnych
technologii producenta Motoroli o nazwach SINC+, AGC+ i Noise Suppressor podczas, gdy
wszystkie funkcję służ do tego samego celu w głównym pkt. 4.4 OPZ, czyli zapewnieniu
wyraźnej fonii w hałaśliwym otoczeniu i istnieją inne technologie zapewniające ten sam efekt
funkcjonalny, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp;
5.
opisaniu w pkt. 5.10 OPZ żądania aby wszystkie wymienione w tym punkcie elementy
pochodziły od tego samego producenta w sytuacji, kiedy jednym z tych elementów jest
antena samochodowa zewnętrzna przy jednoczesnym braku takiego żądania względem od
anteny zewnętrznej do takiego samego telefonu w wersji stacjonarnej, zaś jedynym
producentem, który oferuje antenę samochodową spełniającą wymogi SIWZ i jednocześnie
oznakowaną logo producenta jest Motorola, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
i ust. 3 ustawy pzp;
6.
opisaniu w pkt. 4.10 wymogu trwałego oznaczenia mało istotnych elementów dostawy
takich jak kable, złącza, akcesoria montażowe poprzez nadruki nadruki, etykiety
niezmywalną, tłoczenia, grawerowanie, co stanowi przejaw dyskryminacji większości
producentów, którzy posiłkują się zaakceptowanymi urządzeniami dostarczanymi przez
podwykonawców, którzy produkty oferują jako wyposażenie swoich wyrobów, w sytuacji
kiedy nie ma to żadnego merytorycznego uzasadnienia, stanowiąc naruszenie zasady
proporcjonalności opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, a takže zakazu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który narusza uczciwą konkurencję to jest art, 29 ust. 2 ustawy pzp.
Odwołujący żądał dokonania czynności:
1.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usunięcie zapisu pkt. 4.9.
OPZ jako naruszającym zapisy ustawy i pozostawienie jako wymagań dotyczących ładowarki
istniejący pkt. 3.10 OPZ;
2.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia poprzez usuniecie zapisu
pkt. 3.9. I.e OPZ lub dopuszczenie w tym punkcie również mocowania klipsa do obudowy
radiotelefonu zamiast do wyłącznie do baterii;
3.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia poprzez zmianę wymogu
posiadania prz
ez wyświetlacz radiotelefonu przenośnego funkcji wskazującej poziom
naładowania akumulatora w sposób „graficzny oraz procentowy” na sposób „graficzny lub
procentowy”;
4.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie pkt. pkt.
4.4
. a, 4.4. b i 4.4.c bądź uczynienie z pkt. pkt. 4.4. a, 4.4. b i 4,4.c altemarywnych,
Sygn. akt KIO 2212/20

niezależnych sposobów spełnienia wymogów z pkt. 4.4 OPZ lub dopuszczenie spełnienia
wymogów pkt. 4.4. OPZ przez inne technologie zapewniające żądany w tym punkcie efekt
funkcjonalny;
5.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia poprzez zmianę pkt. 5 w taki
sposób, aby spośród wymogów tego samego producenta co radiotelefon wykreślić antenę
samochodową (tabela nr 2 pkt. 1.2);
6.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia w pkt. 4.10 w taki sposób,
aby wymaganie to dotyczyło konieczności oznaczenia w sposób trwały (np. etykietą) jedynie
istotnych i dających się oznaczyć w ten sposób głównych pozycji zamówienia, tj.:
radiotelefonów, baterii, mikrofonów biurkowych j zasilaczy, a nie dotyczyło osprzętu
pomocniczego, takiego jak klips do paska, kable, złącza, konektory anteny oraz wykreślenia
lub precyzyjnym określeniu zawartości mewtorycznej kart katalogowych jakie mają być
dostarczone Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, a także określenie, jakiego rodzaju
wymogiem są rzeczone katty katalogowe i jakie mają wpływ na realizację zamówienia”.
Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego wyrażonymi w pkt. pkt. 2 - 6 opis przedmiotu
zamówienia naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. ust. 1-3 ustawy pzp i uznał je za zasadne
dokonując modyfikacji treści SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
oddalenie zarzutu z pkt. 1.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2020r. o Sygn. akt KIO 1595/20
pkt. 2:
„Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu
modyfikację rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia" specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - pkt. 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt.4.9, poprzez
doprecyzowanie, na czym
polegać mają funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny
system zarządzania energią”, „kondycjonowanie i rekalibracja pojemności
akumulator
ów", „ system gromadzenia informacji o procesie ładowań".

W uzasadnieniu
wyroku Izba wskazała przykładowy sposób opis pkt.4.9 SIWZ „ładowarki i
akumulator do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system zarządzania
energią rozumiany jako……….,poprzez zaoferowanie ładowarki posiadającej funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej jako…………. poprzez
Sygn. akt KIO 2212/20

zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system gromadzenia informacji o procesie
ładowania rozumianego jako……….

Zamawiający zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz wskazówkami
znajdującymi się uzasadnieniu niniejszym wyroku dokonał w dniu 2 września br. modyfikacji
doprecyzując ppkt. 4.9:
„4.9. Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny
system zarządzania energią. Poprzez inteligentny system zarządzania energią należy
rozumi
eć:
a)
Ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania
radiotelefonu z akumulatorem, bądź samego akumulatora Li- lon i NiMH.;
b)
ładowarka posiada możliwość automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisani
a właściwych parametrów, tj napięcia i natężenia oraz
monitorowaniu temperatury akumulatora podczas ładowania;
c)
ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu np. o
sygnalizację w formie diody, wyświetlacz ciekło krystaliczny lub inne rozwiązania
technologiczne dające możliwość wizualnego określenia procesu ładowania, w tym stanu
naładowania baterii,
d)
ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej jako
funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzi
ć automatyczne dopasowanie
trybu ładowania. Dzięki temu procesowi pojemność ładowanego akumulatora jest wartością
rzeczywistą, związaną ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną,
która jest równa wartości rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych
akumulatorów.
e)
akumulator powinien być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach
ładowań oraz posiadać środki ochronne (układy, rozwiązania kontrolujące pracę baterii
litowo-jonowych) poprzez korzystanie z zabez
pieczeń różnego typu z dopuszczeniem
przynajmniej dwóch niezależnych sposobów na odłączenie zasilania w przypadku przepięcia
lub przeciążenia prądowego, co pozwala zapewnić bezpieczeństwo użytkownikom nawet w
przypadku awarii jednego z elementów ochronnych.
Sygn. akt KIO 2212/20

Wskazane w powyższym opisie funkcjonalności dotyczące zarówno akumulatorów jak i
ładowarek posłużą zamawiającemu do efektywnego i rzeczowego planowania dotyczącego
wymiany (rotacji) akumulatorów w okresie 10 letniego użytkowania radiotelefonów w Siłach
Zbrojnych RP co wiąże się z racjonalnym wydatkowaniem środków finansowych. Dzięki
właściwej ocenie stanu eksploatowanego akumulatora zamawiający będzie mógł
zaplanować konkretną liczbę akumulatorów do zakupu w kolejnych latach eksploatacji
radiotelefonów biorąc pod uwagę faktyczny ich stan wyeksploatowania, które są użytkowane
i przechowywane w różnych warunkach.”

Należy zauważyć, iż dokonując w dniu 2 września roku modyfikacji SIWZ, Zamawiający
doprecyzował, pojęcia:

1.
„inteligentny system zarządzania energią”,
2.
„kondycjonowanie i rekalibracja pojemności akumulatora”,
3.
„system gromadzenia informacji o procesie ładowania”.

Wbrew twierdzeniom o
dwołującego, wprowadzone i zmienione zapisy SIWZ nie są więc
jedynie lakoniczne i nie stanowią powtórzenie poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia
ujętego innymi słowami.

Jednocześnie należy zauważyć, iż odwołujący nie udowodnił, że wprowadzone zapisy w
rzeczywistości uniemożliwiły złożenie oferty. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp ciężar
dowodowy spoczywa na tym
, kto dąży do poparcia swoich twierdzeń. To Odwołujący
twierdzili, że modyfikacja SIWZ była dokonana w sposób niezgodny z wcześniejszym
orzeczeniem Izby i uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy pzp. Jednak
poza twierdzeniami, że wyrok Izby został przez Zamawiającego wykonany jedynie pozornie i
inna była intencja Izby w powoływanym wyroku Odwołujący w żaden sposób nie dowodzą,
że dokonana modyfikacja spowodowała, że przedmiot zamówienia stał się niewykonalny, lub
stał się niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed modyfikacją, że modyfikacja preferuje
konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą konkurencję i powoduje, że niemożliwe
lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wnosili o
przeprowadzenie jakiego
kolwiek dowodu w tym zakresie, wskazywali jedynie swoją własną
interpretację zapisów SIWZ po dokonanej modyfikacji w dniu 2 września 2020r.
Sygn. akt KIO 2212/20

Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak we wstępie odpowiedzi na odwołanie.

W dniu 20 października 2020r. odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o
uwzględnienie odwołania, załączając dowody.

PISMO ODWOŁUJĄCEGO na odpowiedź zamawiającego z dnia 24.09.2020r.
W nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.09.2020 udzielonej przez
Zamawiającego przedstawiamy nasze stanowisko dotyczące zawartych w niej wniosków
oraz tez.
1.
Odwołujący wnosi o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust.
2 pkt. 5 ustawy gdyż odwołanie nie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020r. Sygn.
akt KIO 1595/20, lecz czynności nowej.
W treści uzasadnienia wniosku Zamawiający w sposób wybiórczy przytoczył dyspozycje
zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020r. Sygn. akt KIO
1595/20.
Zamawiający stwierdził:
„Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2020r. Sygn. akt KIO pkt. 2
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu z pkt. 1 i nakazała Zamawiającemu modyfikację
rozdziału IlI „Opis przedmiotu zamówienia" specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt
4 „Wymagania funkcjonalne" ppkt.4.9 poprzez doprecyzowanie, na czym polegać mają
funkcję ładowarki i akumulatora:
„inteligentny system zarządzania energią”, „kondycjonowanie i rekalibracja pojemności
akumulatora",
„ system gromadzenia informacji o procesie ładowania". W uzasadnienia
wyroku Izba wskazała przykładowy sposób opis pkt.4.9 SIWZ „ładowarki i akumulator do
radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system zarządzania energią
rozumiany jako
…………………., poprzez zaoferowanie ładowarki posiadającej funkcję
kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej jako…………, poprzez
zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system gromadzenia informacji o procesie
ładowani rozumianego jako…………”” .
W rzec
zywistości Izba orzekła w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 2212/20

„W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w „odpowiedzi na odwołanie” bardzo
ogólnie uzasadniał ujęte w pkt. 4.9. wymogi, a to iż „Niniejsza nowoczesna funkcja ma na
celu zabezpieczenie procesu ładowania akumulatorów uwzględniając specyfikę
wykorzystania radiotelefonów w warunkach polowych i różnych warunkach pogodowych, co
powoduje znaczne korzyści w zakresie zabezpieczenia funkcjonalności ładowarek oraz
wydłuża okres eksploatacji akumulatorów." , co nie jest wystarczające ponieważ zwroty
„znaczne korzyści" czy „wydłuża okres eksploatacji” są niedookreślone, a przez to nie
poddające się obiektywnej weryfikacji.
Jedyną konkretną potrzebą, którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to
oczekiwanie
żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat - brzmienie pkt. 4.9.
winno to odzwierciedlać. Kwestią nieistotną w związku z tym oczekiwaniem pozostaje w
istocie, w jaki sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego zamawiający, wskazaną przez
siebie potrzeb
ę może zrealizować, stosując przykładowo następujący opis w pkt. 4.9. SIWZ:
„Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie
żywotności akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności, poprzez zaoferowanie
ładowarki i akumulatora do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w inteligentny system
zarzadzania energią rozumiany jako…………….., poprzez zaoferowanie ładowarki
posiadającej funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów rozumianej
jako
……… poprzez zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system gromadzenia
informacji o procesie ładowań rozumianego jako…………..”.
Izba wyraźnie podkreśliła, że jedynym mierzalnym czynnikiem, na który powołał się
Zamawiający, jest 10 lat trwałości akumulatorów. Sposób dojścia do tej trwałości Izba uznała
za nieistotny.
Izba zaproponowała zapis mówiący o niewyłącznym sposobie dojścia do takiego żądanego
parametru 10 lat trwałości pisząc „w szczególności”.
Tymczasem Zamawiający zmienił jedynie semantycznie istniejący wcześniej opis
us
zczegółowiając go o procesy nadal charakterystyczne wyłącznie dla wyrobów
MOTOROLA. Ponadto wbrew wytycznym zawartym w wyroku Izby, uczynił to w sposób
obligatoryjny. Zamawiający pominął fakt, że w treści uzasadnienia Wyroku z dnia 13 sierpnia
2020r. Sygn.
akt KIO 1595/20, Izba wyraźnie zabroniła stosowania wymiennie za nazwy
własne, opisów konkretnych procesów charakterystycznych dla danego rozwiązania:
„Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż opisując przedmiot zamówienia
nie wskazał żadnego producenta, ani żadnego systemu konkretnego producenta, skład
orzekający Izby podkreśla, że nie oznacza to automatycznie że opis jest prawidłowy, zgodny
Sygn. akt KIO 2212/20

z obowiązującymi przepisami. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez pośrednie (a nie wprost) wskazanie oczekiwanego przez
zamawiającego rozwiązania konkretnego producenta jest bogate.”
Dowód nr 1: Odpis Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020 roku Sygn.
akt, KIO 1595/20
Wskazując na powyższe Odwołujący podnosi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie objętym odwołaniem jest czynnością nową,
wykonaną w wyniku, lecz niezgodnie z treścią Wyroku KIO, wobec której przysługuje
zastosowanie środka ochrony prawnej.
Dlatego wniosek o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy jako
pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych, powinien zostać oddalony.
2. Odwołujący podtrzymuje podniesione w treści odwołania zarzuty wskazując jak poniżej.
Bezzasadny jest zarzut Zamawiającego, że Odwołujący nie udowodnił, że nie posiadał
możliwości złożenia oferty. Odwołujący podobnie jak inni konkurujący na rynku wykonawcy,
został skutecznie pozbawiony możliwości złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Dowodem powyższego jest fakt, że oferta została złożona wyłącznie przez Przystępującego.
Dowód: Zbiorcze zestawienie złożonych ofert (w aktach postępowania)
Odwołujący jest podmiotem uczestniczącym w rynku w sposób aktywny. Nie stosuje środków
ochrony prawnej wyłącznie dla ich zastosowania, lecz dlatego, że chciałby posiadać
możliwość złożenia oferty.
Nie otrzymawszy jej
, broni swoich praw zagwarantowanych ustawą.
W odniesieniu do części merytorycznej, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie następujących
dowodów:
Dowód nr 2: opis technologii Motorola IMPRES„ dokument pt.:” Inteligentny System
Zarządzania Energią: The Motorola IMPRESTM Smart Energy System-white paper”,
Dowód nr 3: Wyciąg z instrukcji opcjonalnego czytnika firmy Motorola pt.: „IMPRES battery
reader" wraz z tłumaczeniem oraz zaznaczonymi fragmentami dotyczącymi ich funkcji wobec
akumulatorów Li-lon.
Dowód nr 4: wyciąg z instrukcji firmy Motorola IMPRESS Battery reader user guide, str 56
(
General Battery Care and Tips, pkt 1 zdanie zaznaczone na żółto) potwierdzającej fakt
braku efektu pamięci w akumulatorach Li-lon.
Sygn. akt KIO 2212/20

na okoliczność wykazania, że zastosowany przez Zamawiającego nowy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie objętym niniejszym odwołaniem, jest opisem opatentowanej
technologii producenta MOTOROLA.
Zamawiający twierdzi, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na fakt iż opisana w pkt 4.9
OPZ funkcjonalność jest technologią firmy Motorola. W treści odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 1
595/20. Odwołujący zamieścił stosowny dowód, poprzez przedstawienie
dokumentem nie będących wydrukami z internetu ale kopią dokumentacji technicznej
producenta Motorola, w której jasno jest napisane, iż jest to technologia unikalna dla tego
producenta której funkcjonalność odpowiada w 100% treści pkt 4.9 OPZ. Dowód ten,
oznaczono w niniejszym piśmie numerem 2.
Zgodnie z treścią pkt 3.3.b OPZ przedmiotem zamówienia są radiotelefony zgodne z DMR
TIER Il. DMR (Digital Mobile Radio) to nazwa standardu ustanowionego przez Europejski
Instytut
Systemów
Telekomunikacyjnych
(ETSI)
—
instytucje
standaryzacyjną
Międzynarodowej Unii Telekomunikacyjnej (ITU). Normy stanowione przez tę instytucję
stanowią prawo w zakresie sprzętu elektronicznego i elektrycznego i określają warunki, jakim
musi sprostać każdy sprzęt oferowany na wspólnym rynku telekomunikacyjnym. Emanacją
spełnienia tych norm w odpowiednim zakresie dotyczącym konkretnego wyrobu jest
oznaczenie CE. W zakresie DMR, szczegółowymi normami regulującymi wymagania jest
zestaw norm ETSI TS 102 361, ETSI TR 102 398. ETSI TR 102 335, ETSI TS 102 362, ETSI
TR 102 335-2 oraz dyrektywa 2014/53/EU (RED
— Radio Equipment Directive). Żądany w
pkt 4.9 system nie jest częścią tego standardu i nie występuje w ogóle standard opisujący
taki system stąd konkluzja poparta załączonym do odwołania dowodem iż opis przedmiotu
zamówienia w tym punkcie wymienia zabronione przez ustawę zapisy powołujące się na
szczególne technologie oferowane przez jednego producenta, które wykraczają poza
wspomniany standard. Wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą nawet
dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może wiązać się z koniecznością wykazania
zgodności co do wszystkich szczegółowych parametrów danego elementu przedmiotu
zamówienia, gdyż w takim przypadku dopuszczenie rozwiązań równoważnych należałoby
uznać jedynie za pozorne. Jednak Zamawiający w tym postępowaniu nawet nie dopuścił
żadnych rozwiązań równoważnych, ponadto Zamawiający nadal nie opisał dokładnie, za
pomocą zrozumiałych określeń, norm i systemów odniesienia, na czym żądane przez niego
funkcjonalności miałyby się opierać. Zamawiający ograniczył się jedynie do marketingowego
opisu, nie zagłębiając się w szczegóły technologii, jakiej rzekomo niezbędnie potrzebuje.
Dowodem na to jest sposób sformułowania nowej treści punktu 4.9, poprzez wielokrotnie
złożone odniesienia jednych technologii do innych, przy czym przywołanie tych technologii w
taki
sposób, w jaki uczynił to Zamawiający w nowym brzmieniu punktu 4.9 nie ma żadnego
Sygn. akt KIO 2212/20

merytorycznego sensu, gdyż Zamawiający wywodzi konieczność stosowania jednej
technologii z innej itd., podcza
s gdy wymienione technologie się wzajemnie wykluczają i
dotyczą zupełnie odmiennych procesów i typów akumulatorów.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, iż w literaturze fachowej pojęcia użyte przez
Zamawiającego w opisie pkt 4.9 OPZ tłumaczone są następująco:
1. Regeneracja -
Regeneracja baterii to proces polegający na wysyłaniu impulsów
elektrycznych o dużej mocy, które rozkładają warstwę krystaliczną utworzoną przez
amorficzny siarczan ołowiu. Wymaga specjalnie zaprojektowanego urządzenia. Pod koniec
proces
u siarczan ołowiu z procesu elektrolizy jest ponownie przekształcany w kwas
siarkowy, a płytki są odtwarzane. Bateria powraca do swojego pierwotnego stanu.
Następujące trzy technologie mogą skorzystać z regeneracji baterii:
•
Kwasowo-
ołowiowe otwarte, pozostawiając dostęp do kompensacji utraty wody przez
dodanie płynu. Akumulatory otwarte są dostępne w trzech typach akumulatorów
wymienionych powyżej: akumulator rozruchowy, akumulator wolno rozładowujący się,
akumulator stacjonarny.
•
AGM (Absorbed Glass Mat
), w której warstwa włókna szklanego absorbuje elektrolit.
Ta technologia jest używana głównie w kontekście akumulatorów rozruchowych.
•
Akumulator żelowo-elektrolitowy, z którego nie wypływa kwas, jest uważany za
technikę związaną z akumulatorem głęboko rozładowanym, nadającą się do zastosowań
tego typu.
Wszystkie 3 typy to akumulatory samochodowe proces ten nie ma w ogóle nic wspólnego z
akumulatorami Litowo-
jonowymi będącymi przedmiotem zamówienia.
2.
Kondycjonowanie
—
jest
to
proces
polegający
na
kilkukrotnym
rozładowaniu/naładowaniu nowej baterii w celu uzyskania optymalnej pojemności. Ma on
zastosowanie do baterii typu Ni-
CD oraz (w mniejszym stopniu) NiMh. Jest za to wręcz
niezalecany dla baterii Litowo-
jonowych jakie są przedmiotem zamówienia, ponieważ
głębokie rozładowanie jest jedną z najczęstszych przyczyn awarii takich baterii.
3.
Rekalibracja
— jest to proces który pozwala na periodyczną korektę tzw. „wskaźnika
naładowania” (czyli wskaźnika naładowania baterii widocznego dla użytkownika np. na
ek
ranie telefonu) tak, aby stan pełnego naładowania wskazywał rzeczywisty poziom
naładowania baterii, tzw SoC State of Charge. (stan naładowania). Jest to proces który w
większości urządzeń na rynku odbywa się w czasie normalnej eksploatacji, kiedy raz na jakiś
czas bateria rozładuje się całkowicie i następnie zostanie całkowicie naładowana. Ten
Sygn. akt KIO 2212/20

proces odnosi się wyłącznie do baterii Litowo jonowych. Sposób realizacji tej funkcji
wskazany przez Zamawiającego, tj. poprzez specjalną ładowarkę oraz specjalny akumulator
z pamięcią, które czynią to tylko same ze sobą jest jednym ze sposobów na spełnienie tej
funkcji, opatentowany przez producenta Motorola. W innych rozwiązaniach inteligencję
przejmuje sam n.p. radiotelefon gdy jest do niego podłączona bateria i przeprowadza proces
„rekalibracji”, o ile jest potrzebny.
Zamawiający sformułował obecnie treść punktu 4.9 m.in. w następujący sposób:
„Ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej jako
funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi prz
eprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania”
Konstrukcja logiczna obecnego brzmienia zmodyfikowanej treści spornego punktu jest więc
następująca: Przedmiot powinien mieć technologie A i B, rozumiane dalej jako technologia C
i dalej powinny być one rozumiane jako technologia D i jeszcze dalej powinna być rozumiana
jako technologia E.
Obrazowo mówiąc — opis oznacza to samo co: Przedmiot powinien być okrągły i
kwadratowy, dalej rozumiany jako żółty, dalej rozumiany jako metalowy i dalej rozumiany
jako lekki.
Takie zdanie z logicznego punktu widzenia nie ma żadnego sensu, natomiast z
technologicznego puntu widzenia przywołuje zupełnie odmienne technologie jako tożsame i
wynikające jedna z drugiej, co jest absurdem.
Ładowarka wg Zamawiającego:
powinna pos
iadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) (proces kondycjonowania nie ma
zastosowania w ogniwach będących przedmiotem zamówienia) dalej te dwa procesy mają
być „rozumiane jako funkcja regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia
(wyeksploatow
ania) akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy
akumulatora” — (proces regeneracji pojemności nie ma zastosowania do akumulatorów Li-
lon będących przedmiotem zamówienia a ponadto akumulatory Li-lon nie ulegają zużyciu
polegającemu na utracie pojemności ) i dalej wszystkie poprzednie (?) procesy mają być
rozumiane „jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania” — proces automatycznego dopasowania trybu ładowania potrafi
Sygn. akt KIO 2212/20

przeprowadzić KAŻDA ładowarka do akumulatorów Litowo-jonowych jakie są przedmiotem
zamówienia ponieważ taka jest ogólna natura tych ogniw i ich technologii ładowania. Nie jest
potrzebna do tego żadna pamięć wbudowana w akumulator, będąca dodatkiem
wprowadzonym przez producenta Motorola.
Powstaje zatem pytanie, czy skoro Zamawiający nie wie czego tak naprawdę potrzebuje i jak
dokładnie ma taka funkcja działać, to czy jest mu ona rzeczywiście niezbędnie potrzebna ?
Jak już Odwołujący udowodnił w pierwszym Odwołaniu, każda ładowarka której używa się do
ładowania akumulatorów typu Li-lon, jakie są przedmiotem zamówienia, posiada jakiś rodzaj
„inteligencji”, w postaci mikroprocesorowego sterownika, gdyż bez tego ładowanie takich
akumulatorów w sposób prawidłowy i bezpieczny nie byłoby w ogóle możliwe. „Inteligencja”
ta ma na celu kontrolę procesu ładowania pod kątem odpowiedniego napięcia, prądu i
temperatury. Ładowarki wyposażone w taki rodzaj „inteligencji” wskazują czy akumulator jest
sprawny czy uszkodzony, czy trwa ładowanie, czy zostało ono zakończone oraz wskazują
również kiedy akumulator osiąga określoną pojemność podczas ładowania. Jest to
wystarczający poziom „inteligencji” ładowarki niezbędny do prawidłowej obsługi akumulatora.
Zresztą opisana wyżej „inteligencja” znajduje się w każdej ładowarce, jaka w dzisiejszej
dobie smartfonów, komputerów i tabletów jest powszechnie dostępna. Powstaje pytanie,
dlaczego producenci tysięcy urządzeń powszechnego użytku nie stosują żądanych przez
Zamawiającego „inteligentnych technologii zarządzania energią” ? Odpowiedź jest prosta —
bo nie są one niezbędne a podnoszą tylko koszty sprzętu. Spowodowane jest to
powszechnie znanym i przytoczonym już wcześniej faktem, iż akumulatory Litowo-jonowe
nie tracą pojemności, więc np. żądanie pomiaru przez ładowarkę ich pojemności jest zbędną
szykaną, albowiem pojemność ta zawsze będzie zgodna z nominalną, umieszczoną na
naklejce
znamionowej akumulatora, dopóki będzie on sprawny. Akumulator taki, z racji
swojej konstrukcji i użytej technologii elektrochemicznej nie traci bowiem pojemności w
czasie. Po
średniej ilości 500 cykli ładowania przestanie być w ogóle użyteczny i należy go
wymienić. Wystarczy zatem, że urządzenie ładujące poda informację o konieczności
wymiany akumulatora z powodu jego zużycia, w dowolny zrozumiały sposób.
Odwołujący podnosi w tym miejscu, że zamierzał zaoferować ładowarkę, która posiada m.in.
następujące cechy:
„Inteligentny", automatyczny proces ładowania oparty na mikroprocesorze kontrolujący czas
ładowania, napięcie, prąd oraz temperaturę akumulatora, posiadającą układy
zabezpieczające przed przeładowaniem i nadmierną temperaturą, oraz umożliwiającą
okresową rekalibrację wskaźnika naładowania i ponadto czyni to bez konieczności
posiadania pamięci akumulatorów i komunikacji danych w nich zapisanych z ładowarką, co
Sygn. akt KIO 2212/20

zdaniem Odwołującego spełnia cel jaki Zamawiający przedstawił w zmodyfikowanej treści
pkt 49 a mianowicie, a mianowicie „potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu
ładowania”,
Ponad te cechy wykraczają w związku z tym zbędne wymogi w postaci „funkcji
kondycjonowania, regeneracji” oraz „danych zapisanych w pamięci akumulatora
pozyskanych z akumulatora”. Te dwa wymogi eliminują z postepowania całą konkurencję
zewnętrzną dla wyrobów Motorola, co zresztą się stało gdyż jedyną ofertę w tym
postępowaniu złożył przedstawiciel firmy Motorola.
Kwestionowane zapisy pkt 4.9 OPZ w brzmieniu zmienionym są zatem wymaganiem
niezachowującym neutralności technologicznej i wskazującym na konkretny sposób
rozwiązania wymaganej funkcjonalności a przez to na konkretnego producenta. Kwestia
naruszania zasady uczciwej
konkurencji podlega badaniu i ocenie pod względem stopnia
ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców
obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i
ułatwianie przez zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia. Jako
podstawowe kryterium i punkt odniesienia prz
y ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.:
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Dopuszczalny stopień
og
raniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych
rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ogran
iczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być
potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. Jakiekolwiek ograniczenie
konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które
stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać. W tym konkretnym przypadku
zamawiający nie potrafi nawet przekonująco uzasadnić potrzeby jaką kierował się przy
formułowaniu treści pkt 4.9 OPZ., a jedyna konkretną potrzebę, tj. zdolność do
„automatycznego dopasowania trybu ładowania” można zapewnić poprzez różne
rozwiązania, niekoniecznie opatentowane przez producenta Motorola.
Sygn. akt KIO 2212/20

Żądanie tej technologii jest zatem wyłącznie szykaną z punktu widzenia uczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w odwołaniu
oraz
żądania z nim związane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Z
amówienie dotyczy


„Dostawa
radiotelefonów
przenośnych,
stacjonarnych,
przewoźnych
wraz
z
ukompletowaniem, programatorami
i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku", numer
sprawy 45/2020,
Ogłoszenie opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08 maja 2020 roku pod
numerem 559406-N-
2020, Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dostępna na
stronie internetowej http://platformazakupowa.pl/pn/24wog.

Informacje ogólne co do stanu faktycznego i prawnego sprawy odwoławczej

Izba powyżej przedstawiła stanowiska stron zaprezentowane w:
1.
odwołaniu z dnia 07.09.2020r. z podaniem zarzutów, żądań i ich uzasadnienia
faktycznego i prawnego,
2.
odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.09.2020r. z przedstawieniem wniosku o
odrzucenie alternatywnie o
oddalenie odwołania, przebiegiem postępowania przed
zamawiającym i Izbą (Sygn. akt KIO 1595/20), wykonaniem wyroku, jak i
argumentacją faktyczną i prawną,
3.
piśmie odwołującego z dnia 20.20.2020r., złożonym w związku z odpowiedzią na
odwołanie, odnoszącym się do wniosku o odrzucenie odwołania jak i stanu
faktycznego i prawnego w związku z wykonaniem wyroku o Sygn. akt KIO 1595/20.
Zaskarżone przez odwołującego czynności zamawiającego z dnia 02.09.2020r., odnoszą się
do wykonania wyroku Izby z dnia 13.08.2020r. w sprawie o Sygn. akt KIO 1595/20.
Sygn. akt KIO 2212/20

Odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w opisie przedmiotu zamówienia, przez
skreślenie wyspecyfikowanych zwrotów użytych w opisie przedmiotu zamówienia,
precyzując swoje żądania do pkt III opis funkcjonalności ppkt 4.9. dotyczący opisu
funkcjonalności ładowarki oraz akumulatora radiotelefonów, które są przedmiotem
zamówienia.
Izba
wyjaśnia, że odwołujący w pierwszej sprawie odwoławczej (Sygn. akt KIO 1595/20)
zakwestionował łącznie 6 (sześć) punktów swiz co do opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie uwzględnił pięć z sześciu zarzutów
pierwszego
odwołania, wnosząc o oddalenie zarzutu 1 (pierwszego) odwołania.
W zakresie
uwzględnionych zarzutów Izba w sprawie o Sygn. akt KIO 1595/20 umorzyła
postępowanie co do uwzględnionych zarzutów od 2 do 6 podniesionych zarzutów. Zarzut nr
1 odwołania Izba uwzględniła, nakazując zamawiającemu zmiany w tym zakresie.
Izba
wyjaśnia, że w poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt KIO
1595/20)
nie wniesiono sprzeciwu z racji uwzględnienia odwołania w części (pkt 2-6
odwołania) przez zamawiającego, ponieważ do postępowania po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca.

Przystąpienie wykonawcy po stronie zamawiającego

Izba wyjaśnia, że w niniejszym postępowaniu skutecznie przystąpił wykonawca po stronie
zamawiającego, który złożył w postępowaniu ofertę i to jako jedyny wykonawca. Do
zgłoszonego przystąpienia w postępowaniu odwoławczym żadna ze stron nie zgłosiła
zas
trzeżeń natury formalnej to jest w zakresie terminu przystąpienia, formy przystąpienia jak
i przekazania kopii przystąpienia czy to odwołującemu, czy to zamawiającemu.
Izba również stwierdza prawidłowość przystąpienia z uwzględnieniem przesłanek
wynikających z art.185 ust.2 ustawy.
Natomiast odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu podnosząc, że wykonawca
zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Swoje stanowisko przede wszystkim
wykazywał zakresem zarzutów oraz żądań wniesionego
odwołania. Zdaniem odwołującego uwzględnienie odwołania przez Izbę nie zmieni sytuacji
przystępującego, który w ramach zarzutów i żądań odwołującego nie straci możliwości i
podstaw do złożenia oferty. W ocenie odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
Sygn. akt KIO 2212/20

nie będzie miało to wpływu na możliwość złożenia oferty przez zgłaszającego przystąpienie
po stronie zamawiającego. Bowiem odwołujący domaga się żeby zamawiający poszerzył
konkurencyjność postanowień, które opisują przedmiot zamówienia. W aktualnej sytuacji to
jak twierdzi odwołujący, nie może złożyć oferty z uwagi na opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący domaga się skreślenia z opisu przedmiotu zamówienia, wyspecyfikowanych w
odwołaniu postanowień siwz, które uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a z kolei
przystępujący spełnia opisane warunki jako jedyny wykonawca, który spełnia warunki
opisane w siwz, których skreślenia domaga się odwołujący. Jeżeli chodzi o zamawiającego
to wnosił o nie uwzględnienie zgłoszonej przez odwołującego opozycji. Z kolei wykonawca
zgłaszający przystąpienie podnosił, że zarzuty i żądania są nieuprawnione, ponieważ
według niego nie tylko on ale inni wykonawcy spełniają warunki opisu przedmiotu
zamówienia i wymieniał dwóch innych wykonawców. Argumentem, który podnosił odwołujący
była również okoliczność, że ofertę złożył tylko jeden wykonawca to jest zgłaszający
przystąpienie po stronie zamawiającego. Z kolei zamawiający odpierał ten zarzut
odwołującego wskazując, że zainteresowanych złożeniem ofert było dwóch innych jeszcze
wykonawców, ale ze względu na przedłużające się postępowanie potwierdził docelowo dnia
7 września 2020r. tylko jeden wykonawca składając ofertę, to jest zgłaszający przystąpienie
po jego stronie.
Izba oceniając wniesioną opozycję przede wszystkim wzięła pod uwagę, czy rzeczywiście
wskutek rozstrzygnięcia odwołania na korzyść odwołującego, zgłaszający przystąpienie,
będzie mógł złożyć ofertę. Oceniając charakter zarzutów i żądań Izba stwierdza, że wskutek
żądań skreślenia opisanych w zarzutach opisów przedmiotu zamówienia, co do zasady mniej
precyzyjnie będzie opisany przedmiot zamówienia. W związku z tym poszerzy się zakres
możliwych ofert przez potencjalnych wykonawców. Podsumowując będzie zwiększona
konkurencja ofertowa, a czym
zamawiający powinien być zainteresowany. Biorąc pod uwagę
stanowisko zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie
odwołania, czyli jego nie uwzględnienie to wprost oceniając tę sytuację należało by
stwierdzić, że wykonawca zgłaszający przystąpienie ma wspólny interes z zamawiającym to
jest w
żądaniu oddalenia odwołania, ponieważ skoro odwołujący nie będzie mógł złożyć
oferty to wykonawca przystępujący pozbawia się konkurenta (odwołującego). Niemniej mając
na uwadze
obowiązujące zasady uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 ustawy) i efekt
rozszerzenia konkurencji
wskutek uwzględnienia odwołania, jak i możliwość nadal składania
oferty przez przystępującego to jest po skreśleniu podnoszonych w odwołaniu postanowień
siwz, to
szanując zasady art.7 ust.1 ustawy należałoby uwzględnić opozycję.
Niemniej Izba przy
rozstrzygnięciu opozycji wzięła również pod uwagę inne okoliczności w
sprawie to jest,
że pierwotny termin składania ofert był wyznaczony na 16.07.2020r., termin
Sygn. akt KIO 2212/20

związania ofertą wynosił 30 dni i ostatecznie po rozstrzygnięciu w sprawie o Sygn. akt KIO
1595/20 z dnia 13 sierpnia
2020, zmianie siwz w dniu 02.09.2020r i terminie składania ofert
07.09.2020r. ostatecznie
ofertę złożył tylko przystępujący wykonawca. Natomiast według
o
świadczenia zamawiającego było zainteresowanych z przystępującym trzech wykonawców.
Również znaczenie przy rozpoznaniu opozycji miała okoliczność, że w przypadku
uwzględnienia odwołania będzie unieważnione postepowanie prowadzone przez
zamawiającego, na co powoływał się przystępujący. W tej powyżej opisanej sytuacji
postepowania przetargowego Izba
uznała, że zgłaszający przystąpienie ma żywotny interes
popierania zamawiającego w kierunku oddalenia odwołania. Bowiem rozstrzygnięcie na
korzyść zamawiającego gwarantuje przystępującemu szanse na uzyskanie zamówienia co w
ocenie Izby przekłada się na interes przystępującego w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego.
W tak opisanej sytuacji faktycznej i prawnej w ocenie Izby przystępujący ma interes w
rozstrzygn
ięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ oddalenie odwołania, a tego żąda
zamawiający, daje mu szansę na uzyskanie zamówienia. W przeciwnym przypadku to jest
uwzględnienia odwołania i koniecznością unieważnienia postępowania zgłaszający się
wykonawca po st
ronie zamawiającego traci szansę na uzyskanie zamówienia, a przecież
złożył ofertę i to jako jedyny wykonawca. Izba taką sytuację to jest w przypadku
uwzględnienia odwołania kwalifikuje do art.93 ust.1 pkt 7) ustawy to jest do obowiązku
unieważnienia postępowania przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba postanowiła o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłaszającego się wykonawcę, oddalając opozycję zgłoszoną
przez odwołującego w rozumieniu art.185 ust.4 ustawy.

Termin
do wniesienia odwołania (art.182 ust.1 pkt 2 ustawy) i interes w uzyskaniu
zamówienia po stronie odwołującego (art.179 ust.1 ustawy)

Powyższe kwestie Izba rozstrzygnęła pozytywnie dla odwołującego, o czym wskazała,
prezentując w pierwszej części uzasadnienia zarzuty, żądania i uzasadnienie faktyczne i
prawne odwołania.

Wniosek o odrzucenie odwołania

Sygn. akt KIO 2212/20

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i na posiedzeniu, popierany przez
przystępującego po jego stronie, złożył wniosek o odrzucenie odwołania, posługując się
podstawą, jaka wynika z art.189 ust.1 pkt 5 ustawy. Według zamawiającego wykonał on
wyrok Izby o Sygn. akt KIO 1595 /20 zgodnie z nakazem zawartym w tym wyroku to jest
zmianą opisu przedmiotu zamówienia, przez doprecyzowanie pojęć wymienionych w tym
wyroku. Natomiast odwołujący posłużył się argumentacją, że jest to po pierwsza czynność,
która tworzy nowy stan faktyczny i prawny w sprawie, w związku z nakazem w wyroku
zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie w skrajnych wypadkach zamawiający
mógłby dokonać czynności powołując się na wyrok, wykonując go przez powtórzenie w
tożsamy sposób np. co do treści opisu przedmiotu zamówienia jak w czynności, która została
zaskarżona i nakazano jej zmianę. Przystępujący jako poparcie dla wniosku zamawiającego
rozszerzył podstawę do odrzucenia przywołując art.189 ust.2 pkt 4 ustawy, gdzie jest mowa
o powoływaniu się na te same okoliczności, które były już przedmiotem wcześniejszego
rozpoznania
w innym odwołaniu (KIO 1595/20) to jest tego samego postępowania i przez
tego samego
odwołującego. Okolicznościami tymi samymi wskazywanymi przez
przystępującego jest opis przedmiotu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez
odwołującego w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1595/20, gdzie Izba nakazała
doprecyzowanie
definicji
określających przedmiot zamówienia. Izba rozważając
argumentację zarówno zamawiającego jak i jego wspierającego przystępującego oraz
odwołującego rozważyła ten wniosek mając również na uwadze, treść art.189 ust.3 ustawy,
który dopuszcza do udziału w posiedzeniu strony, świadków lub biegłych. Niemniej Izba
wzięła pod uwagę, że odwołujący w piśmie z dnia 20.10.2020r., stanowiącym odpowiedź na
pismo zamawiającego - odpowiedź na odwołanie z dnia 24.09.2020r., złożył dowody w
postaci dokumentów, mających wykazać zasadność jego zarzutów jak i żądań
podniesionych w odwołaniu, a kwestionujących zgodność czynności zamawiającego z
treścią wyroku Izby (KIO 1595/20). Izba uwzględniła treść art.190 ust.1ustawy zgodnie z
którym dowody w tym dowody z dokumentów (art.190 ust.3 ustawy) przeprowadza się na
rozprawie to jest formalnie nawet aż do zamknięcia rozprawy, w związku z treścią art.189
ust.3 ustawy
, dopuszczającym na posiedzenie strony, świadków lub biegłych. Ponadto Izba
podzieliła pogląd odwołującego, że w wyniku wykonania wyroku powstają nowe okoliczności
faktyczne i prawne, zwłaszcza wobec treści wyroku, który nakazuje doprecyzowanie pojęć,
nie wskazując ich zakresu, treści, sposobu doprecyzowania.
W tym stanie rzeczy Izba odmówiła zamawiającemu, wspieranemu przez przystępującego
po jego stronie, uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zarówno na podstawie pkt.5
i pkt 4 ust.2 art.189 ustawy,
kierując rozpoznanie zarzutów i żądań odwołania, jak i dowodów
z dokumentów na rozprawie (art.189 ust.4 ustawy).
Sygn. akt KIO 2212/20

Rozpoznanie zarzutów i żądań odwołania

W związku z tym, że będące przedmiotem rozpoznania odwołanie z dnia 07.09.2020r.
dotyczy nie wykonania W
yroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2020r. w sprawie o
Sygn. akt KIO 1595/20
, poniżej zestawione zostaną zarzuty, żądania obydwu odwołań.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego na:
1. ponowny opis przedmiotu zamówienia w zmodyfikowanym pkt. 4.9d OPZ i SIWZ przez
bezwzględne wymaganie spełnienia podstawowego celu dotyczącego funkcjonalności
ładowarki w nim określonego, tj. „przeprowadzenia automatycznego dopasowania trybu
ładowania” za pomocą wyłącznie jednego technologicznego procesu opisanego jako proces
w którym ładowarka „powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej
jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania, co nie jest opisem przedmiotu zamówienia neutralnym technologicznie
wyrażonym za pomocą norm i układów odniesienia, nadto nie podaje się weryfikacji z
powodu braku podania norm odniesienia oraz nadal wskazuje na konkretną technologię
jednego producenta opisaną innymi słowami niż w poprzednim brzmieniu SIWZ którego
zmianę nakazało KIO w wyroku o Sygn. akt KIO 1595/2020, ponadto jest niejasne,
niedookreślone oraz niezwiązane z celem, podstawą zamówienia wyrażonym w pkt. 4.9 tj.
„efektywnego i rzeczowego planowania dotyczącego wymiany (rotacji) akumulatorów” i nie
umożliwia zaoferowania odpowiedniego produktu bez narażenia się na ryzyko odmiennej
interpretacji znaczenia tego wymogu i dodatkowo wymóg ten już został opisany w nowym
brzmieniu pkt. 4.9b OPZ i SIWZ, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz
art. 30 ust.1 ustawy pzp
2.
opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 4.9e OPZ i SIWZ przez bezwzględne
wymaganie określonych cech akumulatora w postaci posiadania przez niego bliżej
nieokreślonej, niejasnej i nie mającej oparcia w żadnym racjonalnym celu funkcjonalności w
postaci „systemu gromadzenia informacji o procesach ładowań” sugerując konieczność
wyposażenia akumulatora w jakiś niedookreślony rodzaj pamięci nieulotnej w sytuacji, kiedy
wystarczające z technologicznego punktu widzenia do osiągnięcia celu opisanego w tym
punkcie tj. aby „pojemność ładowanego akumulatora jest wartością rzeczywistą, związaną ze
stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną, która jest równa wartości
rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych akumulatorów” są dalsze
Sygn. akt KIO 2212/20

warunki opisane w tym punkcie, oraz istnieją inne technologie prowadzące do tego samego
celu, czym narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1,2 i 3 ustawy pzp.
Na podstawie tak dwóch sformułowanych zarzutów odwołujący żąda dokonania przez
zamawiającego następujących czynności:
1.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usunięcie zapisu pkt.
4.9d. OPZ i SIWZ następującego fragmentu zadania „powinna posiadać funkcję
(kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej jako funkcję regeneracji akumulatora
uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania) akumulatora, w celu osiągnięcia
maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej dalej jako funkcja w której
ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci akumulatora pozyskanych z
akumulatora” jako naruszającym zapisy ustawy i pozostawienie jako wymagań dotyczących
ładowarki istniejącego pozostałej treści tego punktu lub dopuszczenie spełnienia celu za
pomocą innych, równoważnych do opisanej technologii;
2.
powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usuniecie zapisu pkt.
3.9.1
.e OPZ i SIWZ fragmentu „być wyposażony w system gromadzenia informacji o
procesach ładowań” pozostawiając pozostałe wymogi;

Izba dokonując merytoryczne rozpoznania przedmiotowych zarzutów jak i żądań, w
kontekście uprzednio wydanego wyroku dnia 13.08.2020r. o Sygn. akt KIO 1595/20 i
podnoszonej argumentacji odwołującego o nie wykonaniu tegoż wyroku zgodnie z
jego treścią dokonała badania i oceny czynności zamawiającego w kontekście
nakazu wynikającego z powyższego wyroku Izby.

Wyrok Izby z dnia 13.08.2020r.
o Sygn. akt KIO 1595/20 został wydany w związku
wniesionym odwołaniem, przez tożsamego odwołującego jak w przedmiotowej sprawie, w
dniu 13 lipca 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego to jest na dostawę
radiotelefonów przenośnych, stacjonarnych, przewoźnych wraz z ukompletowaniem,
programatorami i antenami do nich na rzecz 24 WOG w Giżycku, (post. nr 45/2020) gdzie
zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przy:
1.
opisaniu przedmiotu zamówienia w pkt. 4.9 OPZ przez bezwzględne wymaganie
określonych funkcjonalności dotyczących ładowarki i akumulatora w postaci bliżej
nieokreślonego „inteligentnego systemu zarządzania energią”, nieokreślonej „funkcji
Sygn. akt KIO 2212/20

kondycjonowania i rekalibracjj pojemności akumulatora” oraz wyposażenia akumulatorów w
„system gromadzenia informacji o procesie ładowania”, które to funkcjonalności są opisane
przez
działania autorskiego Inteligentnego Systemu Zarządzania Energią Motorola IMPRES
oferowanego wyłącznie przez producenta Motorola, bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych i bez opisania parametrów równoważności w sytuacji, kiedy to żądanie nie
jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i rzeczywistymi potrzebami
Zamawiającego i dodatkowo wymogi te zostały odmiennie opisane w pkt. 3.10.f OPZ, czym
naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy pzp;
W odwołaniu z dnia 13 lipca 2020r. zarzuty odwołania dotyczyły jeszcze kolejnych pięciu
punktów opisów przedmiotu zamówienia, których Izba nie cytuje, ponieważ jak już wyżej
wzmiankowano zostały one uwzględnione przez zamawiającego i nie wniesiono sprzeciwu z
racji,
że zamawiający występował w sprawie bez udziału przystępującego po jego stronie
wykonawcy.
Podsumowując pozostał Izbie do rozpoznania zarzut odnoszący się do
wymaganych funkcjonalności ładowarki i akumulatora.
Co do żądań podniesionych w odwołaniu z dnia 13 lipca 2020r. to uwzględniając wycofane
zarzuty o
dwołujący we wniesionym odwołaniu żądał dokonania czynności:

1. powtórzenia czynności opisania przedmiotu zamówienia przez usunięcie zapisu pkt. 4.9.
OPZ jako naruszającym zapisy ustawy i pozostawienie jako wymagań dotyczących ładowarki
istniejący pkt. 3.10 OPZ;
Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołującego wyrażone w pkt. 2 - 6 i żądania opisane
do tychże punktów opisu przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. ust. 1-3 ustawy
dokonał modyfikacji treści SIWZ, informując o tym w odpowiedzi
na odwołanie.
Jednocześnie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutu z pkt. 1
zarzutów, czyli odnoszącego się do wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia
funkcjonalności ładowarki i akumulatora.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2020r. o Sygn. akt KIO 1595/20 w
pkt. 2
wyroku orzekła następująco:
„Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu
modyfikację rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia" specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt. 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt.4.9, poprzez doprecyzowanie, na czym
polegać mają funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny system zarządzania energią”,
Sygn. akt KIO 2212/20

„kondycjonowanie i rekalibracja pojemności akumulatorów", „ system gromadzenia informacji
o procesie ładowań".

W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała na nie nienumerowanej 12 stronie uzasadnienia
przykładowy sposób opis pkt.4.9 SIWZ. Zdanie zaczynając „Jedyną konkretną potrzebą,
którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to oczekiwanie żywotności akumulatorów
wynoszącej co najmniej 10 lat- brzmienie pkt 4.9. Kwestią nieistotną w związku z tym
oczekiwaniem pozostaje w istoc
ie, w jaki sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego
zamawiający, wskazaną przez siebie potrzebę może zrealizować, stosując przykładowo
następujący opis w pkt 4.9. SIWZ: „Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego
zapewniające wydłużenie żywotności akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności,
poprzez zaoferowanie ładowarki i akumulatora do radiotelefonu przenośnego wyposażonych
w inteligentny system zarządzania energią rozumiany jako……….,poprzez zaoferowanie
ładowarki posiadającej funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów
rozumianej jako…………. poprzez zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system
gromadzenia informacji o procesie ładowania rozumianego jako……….

Zamawiający zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz wskazówkami
znajdującymi się uzasadnieniu niniejszego wyroku dokonał w dniu 2 września 2020r.
modyfikacji doprecyzując ppkt. 4.9:
„4.9. Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny
system zarządzania energią. Poprzez inteligentny system zarządzania energią należy
rozumieć:
a)
Ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania
radiotelefonu z akumulatorem, bądź samego akumulatora Li- lon i NiMH.;
b)
ładowarka posiada możliwość automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj., napięcia i natężenia oraz
monitorowaniu temperatury akumulatora podczas ładowania;
c)
ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu np. o
sygnalizację w formie diody, wyświetlacz ciekło krystaliczny lub inne rozwiązania
technologiczne dające możliwość wizualnego określenia procesu ładowania, w tym stanu
naładowania baterii,
Sygn. akt KIO 2212/20

d)
ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i rekalibracji) rozumianej jako
funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulat
ora, w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania. Dzięki temu procesowi pojemność ładowanego akumulatora jest wartością
rzeczywistą, związaną ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną,
która jest równa wartości rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych
akumulatorów.
e)
akumulator powinien być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach
ładowań oraz posiadać środki ochronne (układy, rozwiązania kontrolujące pracę baterii
litowo-
jonowych) poprzez korzystanie z zabezpieczeń różnego typu z dopuszczeniem
przy
najmniej dwóch niezależnych sposobów na odłączenie zasilania w przypadku przepięcia
lub przeciążenia prądowego, co pozwala zapewnić bezpieczeństwo użytkownikom nawet w
przypadku awarii jednego z elementów ochronnych.

Jak zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie „Wskazane w powyższym opisie
funkcjonalności dotyczące zarówno akumulatorów jak i ładowarek posłużą zamawiającemu
do efektywnego i rzeczowego planowania dotyczącego wymiany (rotacji) akumulatorów w
okresie 10 letniego użytkowania radiotelefonów w Siłach Zbrojnych RP co wiąże się z
racjonalnym wydatkowaniem środków finansowych. Dzięki właściwej ocenie stanu
eksploatowanego akumulatora zamawiający będzie mógł zaplanować konkretną liczbę
akumulatorów do zakupu w kolejnych latach eksploatacji radiotelefonów biorąc pod uwagę
faktyczny ich stan wyeksploatowania, które są użytkowane i przechowywane w różnych
warunkach.”

Należy zauważyć, iż dokonując w dniu 2 września 2020 roku modyfikacji SIWZ, Zamawiający
doprecyzował, na czym polegać mają funkcje ładowarki i akumulatora:

1.
„inteligentny system zarządzania energią”,
2.
„kondycjonowanie i rekalibracja pojemności akumulatora”,
3.
„system gromadzenia informacji o procesie ładowania”.

Sygn. akt KIO 2212/20

„Wbrew twierdzeniom odwołującego, wprowadzone i zmienione zapisy SIWZ nie są więc
jedynie lakoniczne i nie stanowią powtórzenia poprzedniego opisu przedmiotu zamówienia
ujętego innymi słowami”. Tak skwitował sytuację dokonanych zmian w siwz zamawiający w
udzielonej odpowiedzi.

Izba również podziela dalszą argumentację zamawiającego w udzielonej odpowiedzi
na odwołanie. „Jednocześnie należy zauważyć, iż odwołujący nie udowodnił, że
wprowadzone zapisy w rzeczywistości uniemożliwiły złożenie oferty. Zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy pzp ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto dąży do poparcia swoich twierdzeń. To
Odwołujący twierdzili, że modyfikacja SIWZ była dokonana w sposób niezgodny z
wcześniejszym orzeczeniem Izby i uniemożliwia złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy
pzp. Jednak poza twierdzeniami, że wyrok Izby został przez Zamawiającego wykonany
jedynie pozornie i inna była intencja Izby w powoływanym wyroku Odwołujący w żaden
sposób nie dowodzą, że dokonana modyfikacja spowodowała, że przedmiot zamówienia stał
się niewykonalny lub stał się niewykonalny w stopniu wyższym, niż przed modyfikacją, że
modyfikacja preferuje konkretnego wykonawcę, czy też narusza uczciwą konkurencję i
powoduje, że niemożliwe lub znacznie utrudnione będzie równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący nie wnosili o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie,
wskazywali jedynie swoją własną interpretację zapisów SIWZ po dokonanej modyfikacji w
dniu 2 września 2020r”.

Izba r
ozstrzygając sporną kwestię, uwzględniła także stanowisko odwołującego zawarte w
piśmie z dnia 20 października 2020r. wraz ze złożonymi do pisma dowodami, którego to
pisma prezentacja
znajduje się powyżej w uzasadnieniu, jak również uwzględniła dowody
złożone na posiedzeniu/rozprawie przez przystępującego po stronie zamawiającego.
Izba w
zakresie materiału dowodowego w sprawie włączyła akta sprawy o Sygn. akt KIO
1595/20,
którego wyrok i uzasadnienie stanowiły podstawę do zmiany opisu ładowarek i
akumulatorów. Badaniu i ocenie Izba poddała również odpowiedź na odwołanie
zamawiającego z dnia 21.07.2020r. wraz z załączonymi dowodami, pismo procesowe
odwołującego z dnia 11.08.2020r. wraz z załączonymi dowodami oraz protokół posiedzenia i
rozprawy z dnia 13.08.2020r., jak i samo uzasadnienie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO
1595/20
, a to w związku z koniecznością rozpatrzenia zarzutów i żądań przedmiotowego
odwołania.

Sygn. akt KIO 2212/20

Odnosząc się do powyżej przywołanego materiału dowodowego zarówno z akt bieżącej
sprawy jak i o Sygn. akt KIO 1595/20 Izba stwierdza
, jak poniżej.
Z pisma
odwołującego z dnia 20 października 2020r. wynika, że odwołujący z faktu, że tylko
jeden oferent złożył ofertę wywodzi, że on i inni wykonawcy na rynku skutecznie zostali
pozbawieni możliwości złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu. Na dowód czego
przywołuje zbiorcze zestawienie złożonych ofert (w aktach postępowania). Faktowi co do
jednej złożonej oferty nie zaprzeczył zamawiający na rozprawie w dniu 21 października
2020r., ale jednocześnie oświadczył, że byli inni zainteresowani przetargiem, jednak z
powodu przedłużającej się procedury nie złożyli oferty. Do pisma procesowego odwołujący
podobnie jak w sprawie o Sygn. akt KIO 1595/20 złożył opisy technologii Motorola, wyciąg z
instrukcji opcjonalnego czytnika Motoroli, jak i wyciąg z instrukcji Motorola na dowód, że
nowy opis przedmiotu zamówienia, jest opisem Motoroli. Z kolei przystępujący po stronie
zamawiającego na odparcie twierdzeń i dowodów odwołującego, na rozprawie w dniu
21.10.2020r.
przedłożył na dowód przeciwny, że jest więcej potencjalnych wykonawców w
zakresie funkcji akumulatorów i ładowarek opisanych przez zamawiającego, wydruk Katalog
Akcesoriów 2017 Hytera Communications Corporation Limited (VLI (2017-12-01) w języku
polskim i angielskim oraz oświadczenie pisemne ELEKTRIT sp. z o.o. 18-100 Łapy ul. Gen.
Wł. Sikorskiego 18 z 13.10.2020r. podpis Prezes Zarządu J. Ł., jako autoryzowany
dystrybutor marki JCV KENWOOD,
że w ofercie są radiotelefony ręczne zasilane
akumulatorami litowo-
jonowymi, wyposażonymi w układ pamięci nieulotnej, zapisujące
informacje o cyklach ładowania akumulatora oraz inteligentne ładowarki do tych telefonów
oraz akumulatorów. Przystępujący przedstawił oświadczenie mailowe dr B. H. Wydział
Chemii Uniwersytet Warszawski, który między innymi stwierdza, że wyposażenie
akumulatorów Li-Ion w moduły elektroniczne pozwalające zapamiętywać historię
eksploatacji/parametry danego akumulatora ma uzasadnienie technologiczne. Kontrola
aktualnego stanu
pojemności ogniwa i dostosowanie wartości prądu ładowania powinno w
pewnym stopniu zapobiec szybszej jego degradacji. Z kolei w sprawie o Sygn. akt KIO
1595/20 w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21.07.2020r. zamawiający odpierając zarzut nr 1
co do wymogu wyposażenia ładowarki i akumulatora do radiotelefonu przenośnego w
inteligentny system zarządzania energią, co ma wydłużyć żywotność akumulatorów przez
monitoring i optymalizację procesu ładowania przy jednoczesnej automatyzacji tego procesu
s
twierdził, że funkcja ta dotyczy technologii występującej w wielu markach radiotelefonów na
rynku krajowym i na poparcie wskazał firmy KENWOOD i HYTERA załączając oferty tych
firm (KENWOOD KAS 12
– oprogramowanie Battery Reader do inteligentnego zarządzania
akumulatorami
– inteligentny system akumulatorowy pomaga przedłużyć żywotność baterii i
zapewnia optymalną konserwację akumulatorów, tak aby były gotowe do operacji o
Sygn. akt KIO 2212/20

znaczeniu krytycznym. System obejmuje opcjonalne akumulatory litowo-jonowe i Ni-MH
wyposażone w wyspecjalizowane układy scalone (KNB-L1/L2/L3/N4/LSW5), inteligentnej
ładowarki (KSC-Y32) i oprogramowania Battery Reader (KAS-12/12PRO) oraz (HYTERA
CH20L04
– oferta dwóch inteligentnych ładowarek (smart) wyposażone w opcje szybkiego
ładowania baterii inteligentnych). Z kolei odwołujący w piśmie z 11.08.2020r. również
załączył wyciągi ulotki produktów KENWOOD i HYTERA oraz ich opisy technologii i
szczegółowo do nich się odnosząc w zakresie technicznym i funkcjonalnym wywodził, że nie
posiadają wymogów wyrażonych przez zamawiającego w pkt 4.9.OPZ.
Izba z badania treści protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 13.08.2020r. w sprawie o
Sygn. akt 1595/20 ustaliła, że odwołujący popierając jak w odwołaniu zarzut, że w OPZ brak
możliwości złożenia ofert równoważnych, wobec opisu użytego przez zamawiającego z opisu
technologii Motoroli stwierdził „Odwołujący: Podkreśla, iż w swojej odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający w ogóle nie odniósł się do możliwości złożenia ofert równoważnych” (str.3
akapit pierwszy od góry). Dalej stwierdza ”Wedle wiedzy Odwołującego radiotelefony będące
przedmiotem zamówienia nie są przeznaczone dla jednostek bojowych- nie będą używane
w działaniach bojowych” (str.3 akapit drugi od góry). Również na tej samej stronie protokołu
„Zamawiający: Ocenia, iż najsłabszym ogniwem systemów łączności jest zawsze zasilanie.
Zamawiający jest zainteresowany pozyskiwaniem coraz nowszych, a tym samym lepszych
technologii. Zależy mu na dłuższym użytkowaniu radiotelefonów”( Dalej zamawiający opisuje
okoliczności użycia radiotelefonów - czytaj drugi akapit od dołu – str.3 ) Izba ocenia je jako
stany krytyczne
. Dalej protokół Zamawiający: „Podkreśla, iż żądaniem Odwołującego było,
inaczej niż w przypadku pozostałych kwestionowanych punktów, wykreślenie pkt 4.9.a nie
jego modyfikacja czy dookreślenie .” (str. 5 trzeci akapit od dołu).
Izba przechodząc do podsumowania rozstrzyganej sprawy stwierdza jak poniżej.
Odwołujący w złożonym odwołaniu, zarzuca nie wykonanie wyroku w sprawie oznaczonej
Sygn. akt KIO 1595/20 i domaga się kolejnych zmian w opisie ładowarki i akumulatora
radiotelefonów przenośnych.
Na poparcie zarzutów i żądań odwołujący składa dowody tożsame, które złożył w
poprzednim postępowaniu (Sygn. akt KIO 1595/20), a które nie spowodowały nakazania
zamawiającemu skreślenia ppkt 4.9, jak również nie spowodowały, że Izba uznała to jako
opis dotycz
ący Motoroli i w związku z tym nakazała zamawiającemu obok dokonanego opisu
zamieścić zwrot „lub równoważne’.
Odwołujący uważa, że zamawiający nie ma prawa przy opisie przedmiotu zamówienia
powoływać się na technologie/funkcjonalności tylko na efekt/skuteczność.
Sygn. akt KIO 2212/20

Odwołujący zarzuca naruszenie art.29 ust.1,2.i 3 ustawy oraz art.30 ust.1 ustawy, to jest tych
samych przepisów jak w poprzednim postępowaniu (Sygn. akt KIO 1595/20).
Oceniając dyspozycję z wyroku o Sygn. akt KIO 1595/20 Izba stwierdza jej wykonanie w
pełnym zakresie i w sposób prawidłowy.
Zarzutom odwołującego nie służą także przywoływane przez niego fragmenty uzasadnienia
wyroku.
Zwłaszcza przywoływany przez odwołującego ostatni z akapitów uzasadnienia, na
jego ostatniej stronie.
„Jedyną konkretną potrzebą, którą wyartykułował zamawiający w toku rozprawy to
oczekiwanie żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat – brzmienie pkt. 4.9.
winno to odzwierciedlać. Kwestią nieistotną w związku z tym oczekiwaniem pozostaje w
istoc
ie, w jaki sposób wymóg zostanie spełniony wobec czego zamawiający, wskazaną przez
siebie potrzebę może zrealizować, stosując przykładowo następujący opis w pkt. 4.9. SIWZ:
„Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie
żywotności akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności, poprzez zaoferowanie
ładowarki i akumulatora do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w
inteligentny system zarzadzania energią rozumiany jako ……., poprzez zaoferowanie
ładowarki posiadającej funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów
rozumianej jako ……, poprzez zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system
gromadzenia informacji o procesie ładowań rozumianego jako …………………”.
Analiza tej wytycznej Izby odnosi się do treści wyroku (sentencji), który brzmi następująco:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2020r. o Sygn. akt KIO 1595/20 w
pkt. 2 wyroku orzekła następująco:
„Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu
modyfikację rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia" specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - pkt. 4 „Wymagania funkcjonalne” ppkt.4.9, poprzez doprecyzowanie, na czym
polegać mają funkcje ładowarki i akumulatora: „inteligentny system zarządzania energią”,
„kondycjonowanie i rekalibracja pojemności akumulatorów", „ system gromadzenia informacji
o procesie ładowań".
Porównując wytyczną Izby z uzasadnienia i treść wyroku należy stwierdzić, że Izba
odnosząc się do oczekiwanej żywotności akumulatorów wynoszącej co najmniej 10 lat
przykładowo podaje, że żywotność akumulatorów można określić przez ich
skuteczność/wydajność (art.30 ust.1 pkt 1) ustawy) stosując zapis wymogu „Ładowarka i
akumulatory do radiotelefonu przenośnego zapewniające wydłużenie żywotności
akumulatorów co najmniej do 10 lat w szczególności,”
Sygn. akt KIO 2212/20

Natomiast odnosząc się wprost do wyroku Izba powiela przykładowy zapis o treści ”,poprzez
zaoferowanie ładowarki i akumulatora do radiotelefonu przenośnego wyposażonych w
inteligentny system zarzadzania energią rozumiany jako ……., poprzez zaoferowanie
ładowarki posiadającej funkcję kondycjonowania i rekalibracji pojemności akumulatorów
rozumianej jako ……, poprzez zaoferowanie akumulatora wyposażonego w system
gromadzenia informacji o procesie ładowań rozumianego jako …………………”.
Tak więc wywodzenie przez odwołującego, że określenie funkcjonalności ładowarki i
akumulatora nakazane wyrokiem Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 1595/20, przez
doprecyzowanie ich funkcji:
1.
„inteligentny system zarządzania energią”,
2.
„kondycjonowanie i rekalibracja pojemności akumulatora”,
3.
„system gromadzenia informacji o procesie ładowania”..
ma nastąpić przez określenie ich wydajności, a nie funkcjonalności (art.30 ust.1 pkt 1)
ustawy)
czyli, że ma być tylko przykładowe („w szczególności”) nie wynika z przywoływanej
przez odwołującego wytycznej przykładowego zapisu na ostatniej stronie uzasadnienia
wyroku, a tym bardziej z samego wyroku.
Bowiem wbrew argumentacji odwołania, ustawa nie zabrania zamawiającym opisywania
przedmiotu zamówienia przez funkcjonalność, a nie tylko przez wydajność, jak wywodzi
odwołujący, a reguluje powyższe art.30 ust.1 pkt 1) ustawy.
Kończąc Izba również nie znajduje usprawiedliwienia co do oczekiwań odwołującego, że z
Wyroku o Sygn. akt KIO 1595/20 wynika zobowiązanie dla zamawiającego użycia przy opisie
przedmiotu zamówienia „lub równoważny” (art.29 ust.3 ustawy). Bowiem po pierwsze
przedstawione dowody w obydwu postępowaniach są zbieżne wręcz tożsame zarówno przez
odwołującego jak i zamawiającego, a w aktualnym postępowaniu przez przystępującego po
stronie zamawiającego. Po drugie Izba w poprzednim postępowaniu oceniając materiał
dowodowy nie stwierdziła opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na jedynego
możliwego dostawcę Motorola i nie nakazała użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
zwrotu „lub równoważny” (art.29 ust.3 ustawy). W związku z powyższym w niniejszym
postępowaniu Izba nie znajduje podstaw do innych ustaleń w stosunku do wcześniejszych
ustaleń Izby (Sygn. akt KIO 1595/20), opartych na tym samym materiale dowodowym
składanym w rozstrzyganej sprawie.
Podsumowując Izba nie znalazła podstaw do nakazania ponownych zmian w opisie
przedmiotu zamówienia co do akumulatorów i ładowarek radiotelefonów, opisanych na nowo
w związku z nakazem zawartym w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia
Sygn. akt KIO 2212/20

2020r. w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1595/20 i wykonanych przez zamawiającego w
dniu 2 września 2020r.
Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1,2 i 3 oraz art. 30 ust. 1
ustawy, w związku z wykonaniem przez zamawiającego wyroku z dnia 13 sierpnia 2020r. o
Sygn. akt KIO 1595/20.

W związku z powyższym odwołanie na mocy art.192 ust.1 w zw. z ust.2 tego artykułu ustawy
podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz na rzecz
zamawiającego 3.600,00 zł. kosztu poniesionego na wynagrodzenie pełnomocnika z tytułu
zastępstwa procesowego, na podstawie złożonej do protokołu faktury vat.

Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
• Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
• Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
• Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20