rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2213/20
KIO 2213/20
KIO 2215/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
7 września 2020 r. przez wykonawcę Hochtief Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (KIO 2213/20)
B.
w dniu 7 września 2020 r. przez wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku (KIO 2215/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w
Elblągu
przy udziale:
A. wykonawcy
Kamaro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z
siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawach o sygn. akt KIO 2213/20 oraz KIO 2215/20
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2213/20 po
stronie zamawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
7 września 2020 r. przez wykonawcę Hochtief Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (KIO 2213/20)
B.
w dniu 7 września 2020 r. przez wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku (KIO 2215/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski św. Jana Pawła II
w
Elblągu
przy udziale:
A. wykonawcy
Kamaro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z
siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawach o sygn. akt KIO 2213/20 oraz KIO 2215/20
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2213/20 po
stronie zamawiającego
orzeka:
I.
W sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 2213/20:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Hochtief Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hochtief Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rze
cz zamawiającego kwotę 3 850 zł 74 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt
złotych siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę.
II.
W sprawi
e odwołania o sygn. akt KIO 2215/20:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przembud
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na
rzecz zamawiającego kwotę 3 850 zł 74 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt
złotych siedemdziesiąt czety grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt:
KIO 2213/20
KIO 2215/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Podniesienie jakości i kompleksowości
leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego
i
zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawia II w Elblągu”, nr: ZP/15/2020. Wartość
w
w. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 12 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr
2020/S 092- 218725.
KIO 2213/20
I. W dniu
7 września 2020 r. wykonawca Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1.
Wykonawca Hochtief Polska S.A.
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w z
w. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie
w Zadaniu nr 1 wykonawcom Kamaro sp. z o.o. s
p.k. oraz Przembud Gdańsk S.A.
maksymalne
j liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy,
w sytuacji w której żaden z ww. wykonawców nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji,
2) art. 24 ust. 1 pkt. 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców Kamaro sp. z o.o. sp.k. oraz Przembud Gdańsk S.A. z udziału
w
postępowaniu w ramach Zadania nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawcy przedstawili
z
amawiającemu niezgodne z prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie
na wyniki postępowania, a podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmniej
z
lekkomyślności wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Wykonawca Hochtief Polska S.A. wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 1,
b) wykluczenia wykonawc
ów Kamaro sp. z o.o. sp.k. oraz Przembud Gdańsk S.A. z udziału
w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
tj. w związku z przedstawieniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania,
c)
powtórzenia czynności oceny ofert z wyłączeniem ofert wykonawców Kamaro sp. z o.o.
sp.k. oraz Przembud
Gdańsk S.A.,
d) wyboru oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. jako najkorzystniejszej;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt b) powyżej:
e)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 1,
f)
powtórzenia czynności oceny ofert,
g) przyznania wykonawcom Kamaro sp. z o.o. s
p.k. oraz Przembud Gdańsk S.A.
maksymalnie po 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy,
h) wyboru oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. jako najkorzystniejszej.
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 10 września 2020 r. wykonawca Kamaro
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k.
wniósł o oddalenie
odwołania, ewentualnie jego odrzucenie.
IV. Pismem wni
esionym do Prezesa Izby w dniu 11 września 2020 r. wykonawca Przembud
Gdańsk S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty i w tym zakresie wniósł
o
oddalenie odwołania.
KIO 2215/20
I. W dniu 7 września 2020 r. wykonawca Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o.
sp. k., w zakresie zadania 1.
Wykonawca
Przembud Gdańsk S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: (1) zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdańsku, podczas gdy treść tej oferty
nie odp
owiada treści SIWZ; (2) uznanie oferty złożonej przez wykonawcę Kamaro sp.
z o.o. Sp. k.
za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez
z
amawiającego odrzucona;
2) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez ocenę oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k.
niezgodnie z kryteriami oceny określonymi w SIWZ, tj. poprzez przyznanie wskazanej
ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy -
przedstawiciela Wykonawcy” za spełnienie warunków wskazanych w rozdziale V lit. D
pkt 3 ppkt 2) lit. a1 (1) SIWZ, podczas gdy wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. nie
spełniał wymagań do ich uzyskania
3) art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że pominięcie przez wykonawcę
Kamaro sp. z o.o. sp.
k. pozycji „Integracja sal operacyjnych” i uwzględnienie pozycji,
która zgodnie z odpowiedzią 418 zamawiającego została wyłączona z zakresu oferty,
tj.
„System konferencyjny”, jest omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych
w
arunków zamówienia niepowodującą istotnych zmian w jej
treści.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca Przembud Gdańsk S.A. wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ i
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlegającej odrzuceniu przez
z
amawiającego,
3) dokonania po
nownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie
wykonawca Przembud Gdańsk S.A. przedstawił w piśmie
z dnia 21 września 2020 r.
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 10 września 2020 r. wykonawca Kamaro sp.
z o.o. sp.k.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. wniósł o odrzucenie
odwołania, ewentualnie jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołań.
Izba stwierdziła, że odwołujący są legitymowani, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ
oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie w Zadaniu nr 1 wykonawcy Kamaro sp. z o. o.
sp.k. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, w sytuacji w której ww. wykonawca nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji,
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Kamaro sp. z o. o. sp.k. z udziału w postępowaniu w ramach
Zadania nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawca przedstawił zamawiającemu niezgodne
z
prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie na wyniki postępowania,
a
podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmniej z lekkomyślności wykonawcy (KIO
2213/20) oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty wykonawcy
Kamaro sp. z o.o. sp. k. niezgodnie z
kryteriami oceny określonymi w SIWZ, tj. poprzez
przyznanie wskazanej ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium „doświadczenie
kierownika budowy -
przedstawiciela Wykonawcy” za spełnienie warunków wskazanych
w rozdziale V lit. D pkt 3 ppkt 2) lit. a1 (1) SIWZ, podczas gdy wykonawca Kamaro sp. z o.o.
sp. k. nie spełniał wymagań do ich uzyskania (KIO 2215/20)
Na podstawie treści dokumentacji postępowania oraz dowodów przedstawionych przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp.k. Izba ustaliła, że wskazana przez tego wykonawcę
inwestycja: Prace budowlano - konserwatorskie na Wale Plauena w Malborku, w tym
budowa budynku kasowo-
sanitarnego, spełniała wymogi określone przez zamawiającego
w ramach ustalonego kryterium oceny ofert. Zgodnie z postanowieniem zawartym w SIWZ
w Rozdziale XIII ust. 2 pkt. 1 b)
Sposób obliczenia D wykonawca miał otrzymać: - 0 pkt za
spełnienie jedynie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V. lit. D.
pkt 3. ppkt 2) lit. a1) (1); -
10 pkt za każdą zakończoną inwestycję, ponad wymaganą
w
warunku określonym w Rozdziale V. lit. D. pkt 3. ppkt 2) lit. al) (1), polegającą na budowie
lub przebudowie obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej o wartości
min. 10 000 000 zł brutto, na której osoba zgłoszona przez wykonawcę na stanowisko
kierownika budowy pełniła funkcję kierownika budowy. W przypadku wskazania przez
w
ykonawcę więcej niż 2 inwestycji, wykonawca miał otrzymać maksymalnie 20 pkt.
Dokonując wykładni ww. postanowienia SIWZ należy obligatoryjnie uwzględnić pozytywną
odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 571, w ramach którego zostało
wskazane, że wymaga wartość min. 10 000 000 zł odnosi się do inwestycji – a zatem nie do
samego obiektu. Izba podziela stanowisko przedstawione przez
wykonawcę Hochtief Polska
S.A.
, że inwestycja ta miała polegać na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu
budowlanego użyteczności publicznej. Należy jednak mieć na uwadze, że na ogół inwestycja
polegająca na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego nie składa się wyłącznie
z
robót bezpośrednio dotyczących tego obiektu, ale także innych prac jak np. dotyczących
chodników, małej architektury czy terenów zielonych. Interpretację przedstawioną przez
wykonawcę Hochtief Polska S.A. należy uznać za zbyt rygorystyczną. Kierując się tą
wykładnią uwzględnieniu jako spełniające wymogi postawione w ramach kryterium oceny
ofert podlegałyby jedynie te inwestycje, w ramach których realizowane były wyłącznie prace
bezpośrednio dotyczące budowy lub przebudowy obiektu budowlanego kubaturowego
użyteczności publicznej. Tego rodzaju zawężający sposób rozumienia kryterium, jako
w
sposób istotny ograniczający konkurencję, musiałby w sposób jednoznaczny wynikać
z
treści SIWZ. Gdyby natomiast intencją zamawiającego było, aby w ramach danej inwestycji
wartość samych robót polegających na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu
użyteczności publicznej miała wynosić min. 10 000 000 zł, to takie postanowienie również
powinno byłoby zostać wprost przewidziane w treści SIWZ.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. w szczególności kopii decyzji
Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 marca 2011 r.
(ZN.4151/1889/2011) oraz formularza oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k.
złożonego
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Zamkowe w Malborku, inwestycja wskazana
przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. polegała na wykonaniu prac budowlanych,
konserwatorskich
i adaptacyjnych wschodniego ciągu przedzamcza – zewnętrznego pasa
fortyfikacji zwanego Wałem Plauena kompleksu zamkowego w Malborku. Na inwestycję
składały się m.in. budowa budynku kasowo-sanitarnego, odbudowa Baszty Bramy Nowej,
odbudowa Barbakanu Bramy Nowej, odbudowa Bastei
oraz prace dotyczące sieci
wewnętrznych. Przedmiotem inwestycji były zatem roboty polegające na budowie ciągu
obiektów kubaturowych. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia tj. z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1333, ze zm.)
pod pojęciem
„
budowy” należy przez rozumieć wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego. Ponieważ brak jest legalnej definicji obiektu użyteczności publicznej,
a
pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
konieczne jest posiłkowe posłużenie się definicją budynku użyteczności publicznej. Zgodnie
z przepisem § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w
sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.)
pod pojęciem „budynku użyteczności publicznej” należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Ww. obiekty
budowlane
w ramach Wału Plauena spełniają funkcje z zakresu kultury i turystyki,
zaspokajać potrzeby społeczeństwa w tym zakresie, i - przy posiłkowym stosowaniu definicji
budynku użyteczności publicznej zawartej w ww. rozporządzeniu – należy je zakwalifikować
jako obiekty użyteczności publicznej. Ponadto wartość ww. inwestycji przewyższa wartość
10 000
000 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww. inwestycja przedstawiona przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. spełnia wymogi zamawiającego wskazane w ramach
kryterium oceny ofert ustalonego postanowieniem Rozdziału XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ.
W
związku z tym zarzuty podniesione w tym zakresie w odwołaniach wykonawcy Hochtief
Polska S.A. oraz wykonawcy Przembud Gdańsk S.A. Izba uznała za niezasadne. Zdaniem
Izby zamawiający konstruując postanowienia SIWZ w zakresie przedmiotowego kryterium
oceny ofert prawdopodobnie miał na myśli innego rodzaju inwestycje niż przedstawiona
przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp.k. Niemniej jednak kierując się brzmieniem
ww.
postanowienia SIWZ oraz treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 571 należało
dojść do wniosku, że inwestycja dotycząca tzw. Wałów Plauena spełnia wymogi postawione
w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierownika budowy, a zatem
nieprzyznanie wykonawcy punktów za tę inwestycję byłoby działaniem niezgodnym z SIWZ
i w konsekwencji stanowi
łoby naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ
oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie w Zadaniu nr 1 wykonawcy Przembud Gdańsk
S.A.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, w sytuacji
w której ww. wykonawca nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji oraz
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy
Przembud Gdańsk S.A. z udziału w postępowaniu w ramach
Zadan
ia nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawca przedstawił zamawiającemu niezgodne
z
prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie na wyniki postępowania,
a podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmn
iej z lekkomyślności wykonawcy (KIO
2213/20)
Kierując się przytoczoną powyżej definicją budynku użyteczności publicznej Izba uznała, że
w przypadku co najmniej hali produkcyjnej z zapleczem socjalno-biurowym wykonanej na
rzecz Zakładu Usług Technicznych „Elstar” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz magazynu
wysokiego składowania (ul. Wiśniewskiego 27 w Gdyni), wskazanych przez wykonawcę
Przem
bud Gdańsk S.A. w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy
nie mamy do czynienia z
budynkami użyteczności publicznej. Jak wynika z treści przepisu
ww. rozporządzenia, w tym w szczególności z uwagi na kategorię wymienionych tam spraw
(po
trzeb społecznych) zaliczeniu do kategorii budynków użyteczności publicznej podlegają
budynki przeznaczone do obsługi społeczeństwa celem zaspokajania potrzeb wymienionych
w ww. regulacji lub podobnych.
Do kategorii tej należą również budynki biurowe lub socjalne,
który niejednokrotnie będą podlegać takiej kwalifikacji również z racji wykonywanych tam
usług.
Jak wynika z twierdzeń oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę Przembud
Gdańsk S.A. w pierwszym przypadku mamy do czynienia z budynkiem, w którym
prowadzona jest działalność produkcyjno – wytwórcza. Izba podziela stanowisko wykonawcy
Hochtief Polska S.A., że nie zmienia tego fakt zlokalizowania na terenie tego budynku
zaplecza socjalno-biurowego
– jest to zaplecze funkcjonujące na potrzeby prowadzonej
działalności produkcyjno-logistycznej. Budynki wysokiego magazynowania są to budynki
pełniące funkcję magazynową. Tego rodzaju budynek nie jest przeznaczony do obsługi
społeczeństwa (służy do przechowywania towarów).
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane przez wykonawcę Hochtief Polska
S.A., iż w tym zakresie przesądzającego charakteru nie ma ani kwalifikacja dokonana przez
inwestora ani tym bardziej kwalifikacja zamawiającego w ramach innego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym Izba dokonała samodzielnej oceny,
która została przedstawiona powyżej.
Zdaniem Izby j
ako budynek użyteczności publicznej, po uzyskaniu od wykonawcy Przembud
Gdańsk S.A. dodatkowych wyjaśnień, mógłby zostać zaliczony budynek warsztatowy GPT
wykonany dla Operatora Gazociągów Przemysłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w
Warszawie Oddział w Gdańsku oraz ewentualnie drugi ze wskazanych magazynów
wysokiego składowania (przy ul. Polskiej 19-23 w Gdyni). Jak bowiem wynika z informacji
przedstawionych przez
wykonawcę Przembud Gdańsk S.A. na dwóch z czterech
kondygnacji
pierwszego z wymienionych budynków, a zatem znaczącej jego części, znajdują
się pomieszczenia biurowe, natomiast w drugim przypadku została wskazana funkcja
usługowo-biurowa.
Nato
miast zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba doszła
do przekonania, iż mając na uwadze dowody przedstawione przez wykonawcę Przembud
Gda
ńsk S.A. (w tym takie jak oświadczenie/referencje inwestora, ocena zamawiającego
w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia) wykonawca ten mógł pozostawać
w
usprawiedliwionym ww. okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji
wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej.
Pomimo, iż w odniesieniu do dwóch budynków Izba podzieliła stanowisko wykonawcy
Hochtief Polska S.A.
co do błędnej oceny oferty wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.,
nieprawidłowość ta, bez względu na ocenę pozostałych budynków nie mogła mieć wpływu
na wynik postępowania, gdyż zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o.
sp. k.
Izba uznała za niezasadne. Należy jednak podkreślić, iż brak wykazania
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Przembud Gdańsk S.A. w odniesieniu do wszystkich
czterech ww. budynków, przy braku zakwestionowania piątego z budynków przedstawionych
przez wykonawcę Przembud Gdańsk S.A. (budowa siedziby Polskiej Spółki Gazownictwa
Sp. z o.o. Oddział w Gdańsku), oznacza, że w tym zakresie nie zostało stwierdzone przez
Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do zdobycia maksymalnej
ilości punktów wystarczające było przedstawienie dwóch inwestycji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: (1) zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdańsku, podczas gdy
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; (2) uznanie oferty złożonej przez wykonawcę
Kamaro sp. z o.o. Sp. k. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona oraz zarzut naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że pominięcie przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. pozycji
„Integracja sal operacyjnych” i uwzględnienie pozycji, która zgodnie z odpowiedzią 418
zamawiającego została wyłączona z zakresu oferty, tj. „System konferencyjny”, jest omyłką
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującą istotnych zmian w jej treści (KIO 2215/20)
Należy zauważyć, że ustawodawca nie zdecydował się na sprecyzowanie na czym polega
omyłka, której poprawienie uprawnione jest na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
– poza tym, że chodzi w tym przypadku o: 1) inną omyłkę niż omyłka pisarska bądź
rachunkow
a, 2) omyłka ta ma polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a ponadto 3) jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty
. Na podstawie tego przepisu dokonuje się poprawienia przede wszystkim
niezamierzonych, drobnych
błędów wynikających z „niedopatrzenia” przy sporządzaniu
oferty.
Izba za prawidłowe uznała stanowisko zamawiającego, że w zaistniałym stanie faktycznym
zaistniała podstawa do poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k. na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym
w
szczególności pisma informującego o poprawieniu omyłki z dnia 7 sierpnia 2020 r., oraz
stanowiska przedstawionego na rozprawie, zamawiający uznał, że sporządzając ofertę
wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. w sposób zgodny ze swoimi zamierzeniami wpisał
kwoty w ramach wyceny przedstawionej w załączniku nr 2a – branża elektryczna, natomiast
omyłkowo dokonał wykreślenia niewłaściwego wiersza z tabeli, tj. usunięciu uległa pozycja
integracji sal operacyjnych, zamiast pozycji system konferencyjny (która to pozycja podlegała
usunięciu zgodnie ze zmianą SIWZ przewidzianą na krótko przed terminem otwarcia ofert).
W ocenie Izby decyzja zamawiającego o zaistnieniu omyłki w ofercie wykonawcy Kamaro sp.
z o.o. sp. k. i konieczności jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp była
uprawniona w świetle okoliczności faktycznych, na które powoływał się zamawiający,
tj.
występowaniu w ww. załączniku nr 2a pozycji, która powinna zostać wykreśleniu, braku
pozycji, która powinna zostać zachowania, stosunku wpisanej kwoty do wartości obydwu
pozycji wskazanych w ofertach innych wykonawców oraz kosztorysie zamawiającego,
okoliczności dokonania przez zamawiającego zmiany treści SIWZ na krótko przed terminem
otwarcia ofert
oraz związanych z tą zmianą omyłek także w ofertach innych wykonawców.
Wszystkie te okoliczności, brane pod uwagę całościowo, prowadzą do wniosku zasadnie
przyjętego przez zamawiającego, że sporządzając ofertę wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp.
k. przypadkowo dokonał wykreślenia z formularza stanowiącego załącznik nr 2a – branża
elektryczna
niewłaściwej pozycji, tj. wiersza zawierającego pozycję integracja sal
operacyjnych, zamiast sąsiadującego z nim wiersza zawierającego pozycję system
konferencyjny, lecz wycena została dokonana w sposób prawidłowy. Poprawienie omyłki nie
prowadzi co istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Izba nie podzieliła poglądu
wykonawcy Przembud Gdańsk S.A, że zamawiający sam dokonał wyceny jednej z pozycji
kosztorysu wykonawcy
. Żadna pozycja nie uległa zmianie, a jedynie poprawieniu uległa
nazwa pozycji stanowiąca opis prac. Na skutek poprawienia omyłki nie uległa zmianie ani
wycena pozycji kosztorysu ani całkowita cena oferty.
Mając to na uwadze Izba uznała, że zarzuty postawione w powyższym zakresie przez
wykonawcę Przembud Gdańsk S.A., nie potwierdziły się.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Kosztami poniesionymi przez zamawiającego tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę (501,48 zł) obydwaj odwołujący obciążeni zostali
w
części 1/2 (po 250,74 zł).
Przewodniczący: …..……………………………
I.
W sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 2213/20:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Hochtief Polska Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hochtief Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rze
cz zamawiającego kwotę 3 850 zł 74 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt
złotych siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę.
II.
W sprawi
e odwołania o sygn. akt KIO 2215/20:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przembud
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na
rzecz zamawiającego kwotę 3 850 zł 74 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt
złotych siedemdziesiąt czety grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie
i
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt:
KIO 2213/20
KIO 2215/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Podniesienie jakości i kompleksowości
leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego
i
zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawia II w Elblągu”, nr: ZP/15/2020. Wartość
w
w. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 12 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr
2020/S 092- 218725.
KIO 2213/20
I. W dniu
7 września 2020 r. wykonawca Hochtief Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1.
Wykonawca Hochtief Polska S.A.
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w z
w. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie
w Zadaniu nr 1 wykonawcom Kamaro sp. z o.o. s
p.k. oraz Przembud Gdańsk S.A.
maksymalne
j liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy,
w sytuacji w której żaden z ww. wykonawców nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji,
2) art. 24 ust. 1 pkt. 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców Kamaro sp. z o.o. sp.k. oraz Przembud Gdańsk S.A. z udziału
w
postępowaniu w ramach Zadania nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawcy przedstawili
z
amawiającemu niezgodne z prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie
na wyniki postępowania, a podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmniej
z
lekkomyślności wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Wykonawca Hochtief Polska S.A. wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 1,
b) wykluczenia wykonawc
ów Kamaro sp. z o.o. sp.k. oraz Przembud Gdańsk S.A. z udziału
w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
tj. w związku z przedstawieniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających
wpływ na wynik postępowania,
c)
powtórzenia czynności oceny ofert z wyłączeniem ofert wykonawców Kamaro sp. z o.o.
sp.k. oraz Przembud
Gdańsk S.A.,
d) wyboru oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. jako najkorzystniejszej;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt b) powyżej:
e)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 1,
f)
powtórzenia czynności oceny ofert,
g) przyznania wykonawcom Kamaro sp. z o.o. s
p.k. oraz Przembud Gdańsk S.A.
maksymalnie po 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy,
h) wyboru oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. jako najkorzystniejszej.
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 10 września 2020 r. wykonawca Kamaro
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k.
wniósł o oddalenie
odwołania, ewentualnie jego odrzucenie.
IV. Pismem wni
esionym do Prezesa Izby w dniu 11 września 2020 r. wykonawca Przembud
Gdańsk S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty i w tym zakresie wniósł
o
oddalenie odwołania.
KIO 2215/20
I. W dniu 7 września 2020 r. wykonawca Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o.
sp. k., w zakresie zadania 1.
Wykonawca
Przembud Gdańsk S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: (1) zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdańsku, podczas gdy treść tej oferty
nie odp
owiada treści SIWZ; (2) uznanie oferty złożonej przez wykonawcę Kamaro sp.
z o.o. Sp. k.
za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez
z
amawiającego odrzucona;
2) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez ocenę oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k.
niezgodnie z kryteriami oceny określonymi w SIWZ, tj. poprzez przyznanie wskazanej
ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy -
przedstawiciela Wykonawcy” za spełnienie warunków wskazanych w rozdziale V lit. D
pkt 3 ppkt 2) lit. a1 (1) SIWZ, podczas gdy wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. nie
spełniał wymagań do ich uzyskania
3) art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że pominięcie przez wykonawcę
Kamaro sp. z o.o. sp.
k. pozycji „Integracja sal operacyjnych” i uwzględnienie pozycji,
która zgodnie z odpowiedzią 418 zamawiającego została wyłączona z zakresu oferty,
tj.
„System konferencyjny”, jest omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych
w
arunków zamówienia niepowodującą istotnych zmian w jej
treści.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca Przembud Gdańsk S.A. wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ i
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlegającej odrzuceniu przez
z
amawiającego,
3) dokonania po
nownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie
wykonawca Przembud Gdańsk S.A. przedstawił w piśmie
z dnia 21 września 2020 r.
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 10 września 2020 r. wykonawca Kamaro sp.
z o.o. sp.k.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 22 października 2020 r. wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. wniósł o odrzucenie
odwołania, ewentualnie jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołań.
Izba stwierdziła, że odwołujący są legitymowani, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ
oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie w Zadaniu nr 1 wykonawcy Kamaro sp. z o. o.
sp.k. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, w sytuacji w której ww. wykonawca nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji,
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Kamaro sp. z o. o. sp.k. z udziału w postępowaniu w ramach
Zadania nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawca przedstawił zamawiającemu niezgodne
z
prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie na wyniki postępowania,
a
podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmniej z lekkomyślności wykonawcy (KIO
2213/20) oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty wykonawcy
Kamaro sp. z o.o. sp. k. niezgodnie z
kryteriami oceny określonymi w SIWZ, tj. poprzez
przyznanie wskazanej ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium „doświadczenie
kierownika budowy -
przedstawiciela Wykonawcy” za spełnienie warunków wskazanych
w rozdziale V lit. D pkt 3 ppkt 2) lit. a1 (1) SIWZ, podczas gdy wykonawca Kamaro sp. z o.o.
sp. k. nie spełniał wymagań do ich uzyskania (KIO 2215/20)
Na podstawie treści dokumentacji postępowania oraz dowodów przedstawionych przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp.k. Izba ustaliła, że wskazana przez tego wykonawcę
inwestycja: Prace budowlano - konserwatorskie na Wale Plauena w Malborku, w tym
budowa budynku kasowo-
sanitarnego, spełniała wymogi określone przez zamawiającego
w ramach ustalonego kryterium oceny ofert. Zgodnie z postanowieniem zawartym w SIWZ
w Rozdziale XIII ust. 2 pkt. 1 b)
Sposób obliczenia D wykonawca miał otrzymać: - 0 pkt za
spełnienie jedynie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V. lit. D.
pkt 3. ppkt 2) lit. a1) (1); -
10 pkt za każdą zakończoną inwestycję, ponad wymaganą
w
warunku określonym w Rozdziale V. lit. D. pkt 3. ppkt 2) lit. al) (1), polegającą na budowie
lub przebudowie obiektu budowlanego kubaturowego użyteczności publicznej o wartości
min. 10 000 000 zł brutto, na której osoba zgłoszona przez wykonawcę na stanowisko
kierownika budowy pełniła funkcję kierownika budowy. W przypadku wskazania przez
w
ykonawcę więcej niż 2 inwestycji, wykonawca miał otrzymać maksymalnie 20 pkt.
Dokonując wykładni ww. postanowienia SIWZ należy obligatoryjnie uwzględnić pozytywną
odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 571, w ramach którego zostało
wskazane, że wymaga wartość min. 10 000 000 zł odnosi się do inwestycji – a zatem nie do
samego obiektu. Izba podziela stanowisko przedstawione przez
wykonawcę Hochtief Polska
S.A.
, że inwestycja ta miała polegać na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu
budowlanego użyteczności publicznej. Należy jednak mieć na uwadze, że na ogół inwestycja
polegająca na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego nie składa się wyłącznie
z
robót bezpośrednio dotyczących tego obiektu, ale także innych prac jak np. dotyczących
chodników, małej architektury czy terenów zielonych. Interpretację przedstawioną przez
wykonawcę Hochtief Polska S.A. należy uznać za zbyt rygorystyczną. Kierując się tą
wykładnią uwzględnieniu jako spełniające wymogi postawione w ramach kryterium oceny
ofert podlegałyby jedynie te inwestycje, w ramach których realizowane były wyłącznie prace
bezpośrednio dotyczące budowy lub przebudowy obiektu budowlanego kubaturowego
użyteczności publicznej. Tego rodzaju zawężający sposób rozumienia kryterium, jako
w
sposób istotny ograniczający konkurencję, musiałby w sposób jednoznaczny wynikać
z
treści SIWZ. Gdyby natomiast intencją zamawiającego było, aby w ramach danej inwestycji
wartość samych robót polegających na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu
użyteczności publicznej miała wynosić min. 10 000 000 zł, to takie postanowienie również
powinno byłoby zostać wprost przewidziane w treści SIWZ.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. w szczególności kopii decyzji
Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 marca 2011 r.
(ZN.4151/1889/2011) oraz formularza oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k.
złożonego
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Zamkowe w Malborku, inwestycja wskazana
przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. polegała na wykonaniu prac budowlanych,
konserwatorskich
i adaptacyjnych wschodniego ciągu przedzamcza – zewnętrznego pasa
fortyfikacji zwanego Wałem Plauena kompleksu zamkowego w Malborku. Na inwestycję
składały się m.in. budowa budynku kasowo-sanitarnego, odbudowa Baszty Bramy Nowej,
odbudowa Barbakanu Bramy Nowej, odbudowa Bastei
oraz prace dotyczące sieci
wewnętrznych. Przedmiotem inwestycji były zatem roboty polegające na budowie ciągu
obiektów kubaturowych. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia tj. z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1333, ze zm.)
pod pojęciem
„
budowy” należy przez rozumieć wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego. Ponieważ brak jest legalnej definicji obiektu użyteczności publicznej,
a
pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
konieczne jest posiłkowe posłużenie się definicją budynku użyteczności publicznej. Zgodnie
z przepisem § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w
sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.)
pod pojęciem „budynku użyteczności publicznej” należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Ww. obiekty
budowlane
w ramach Wału Plauena spełniają funkcje z zakresu kultury i turystyki,
zaspokajać potrzeby społeczeństwa w tym zakresie, i - przy posiłkowym stosowaniu definicji
budynku użyteczności publicznej zawartej w ww. rozporządzeniu – należy je zakwalifikować
jako obiekty użyteczności publicznej. Ponadto wartość ww. inwestycji przewyższa wartość
10 000
000 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww. inwestycja przedstawiona przez
wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. spełnia wymogi zamawiającego wskazane w ramach
kryterium oceny ofert ustalonego postanowieniem Rozdziału XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ.
W
związku z tym zarzuty podniesione w tym zakresie w odwołaniach wykonawcy Hochtief
Polska S.A. oraz wykonawcy Przembud Gdańsk S.A. Izba uznała za niezasadne. Zdaniem
Izby zamawiający konstruując postanowienia SIWZ w zakresie przedmiotowego kryterium
oceny ofert prawdopodobnie miał na myśli innego rodzaju inwestycje niż przedstawiona
przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp.k. Niemniej jednak kierując się brzmieniem
ww.
postanowienia SIWZ oraz treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 571 należało
dojść do wniosku, że inwestycja dotycząca tzw. Wałów Plauena spełnia wymogi postawione
w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierownika budowy, a zatem
nieprzyznanie wykonawcy punktów za tę inwestycję byłoby działaniem niezgodnym z SIWZ
i w konsekwencji stanowi
łoby naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII ust. 2 pkt. 1 b) SIWZ
oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez przyznanie w Zadaniu nr 1 wykonawcy Przembud Gdańsk
S.A.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika
budowy, w sytuacji
w której ww. wykonawca nie wykazał, aby wykazane doświadczenie
kierowników robót spełniało wymogi określone w SIWZ dla co najmniej dwóch inwestycji oraz
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy
Przembud Gdańsk S.A. z udziału w postępowaniu w ramach
Zadan
ia nr 1, w sytuacji w której ww. wykonawca przedstawił zamawiającemu niezgodne
z
prawdą informacje, które miały bezpośrednie przełożenie na wyniki postępowania,
a podanie nieprawdziwych informacji wynika co najmn
iej z lekkomyślności wykonawcy (KIO
2213/20)
Kierując się przytoczoną powyżej definicją budynku użyteczności publicznej Izba uznała, że
w przypadku co najmniej hali produkcyjnej z zapleczem socjalno-biurowym wykonanej na
rzecz Zakładu Usług Technicznych „Elstar” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz magazynu
wysokiego składowania (ul. Wiśniewskiego 27 w Gdyni), wskazanych przez wykonawcę
Przem
bud Gdańsk S.A. w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy
nie mamy do czynienia z
budynkami użyteczności publicznej. Jak wynika z treści przepisu
ww. rozporządzenia, w tym w szczególności z uwagi na kategorię wymienionych tam spraw
(po
trzeb społecznych) zaliczeniu do kategorii budynków użyteczności publicznej podlegają
budynki przeznaczone do obsługi społeczeństwa celem zaspokajania potrzeb wymienionych
w ww. regulacji lub podobnych.
Do kategorii tej należą również budynki biurowe lub socjalne,
który niejednokrotnie będą podlegać takiej kwalifikacji również z racji wykonywanych tam
usług.
Jak wynika z twierdzeń oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę Przembud
Gdańsk S.A. w pierwszym przypadku mamy do czynienia z budynkiem, w którym
prowadzona jest działalność produkcyjno – wytwórcza. Izba podziela stanowisko wykonawcy
Hochtief Polska S.A., że nie zmienia tego fakt zlokalizowania na terenie tego budynku
zaplecza socjalno-biurowego
– jest to zaplecze funkcjonujące na potrzeby prowadzonej
działalności produkcyjno-logistycznej. Budynki wysokiego magazynowania są to budynki
pełniące funkcję magazynową. Tego rodzaju budynek nie jest przeznaczony do obsługi
społeczeństwa (służy do przechowywania towarów).
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane przez wykonawcę Hochtief Polska
S.A., iż w tym zakresie przesądzającego charakteru nie ma ani kwalifikacja dokonana przez
inwestora ani tym bardziej kwalifikacja zamawiającego w ramach innego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym Izba dokonała samodzielnej oceny,
która została przedstawiona powyżej.
Zdaniem Izby j
ako budynek użyteczności publicznej, po uzyskaniu od wykonawcy Przembud
Gdańsk S.A. dodatkowych wyjaśnień, mógłby zostać zaliczony budynek warsztatowy GPT
wykonany dla Operatora Gazociągów Przemysłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w
Warszawie Oddział w Gdańsku oraz ewentualnie drugi ze wskazanych magazynów
wysokiego składowania (przy ul. Polskiej 19-23 w Gdyni). Jak bowiem wynika z informacji
przedstawionych przez
wykonawcę Przembud Gdańsk S.A. na dwóch z czterech
kondygnacji
pierwszego z wymienionych budynków, a zatem znaczącej jego części, znajdują
się pomieszczenia biurowe, natomiast w drugim przypadku została wskazana funkcja
usługowo-biurowa.
Nato
miast zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba doszła
do przekonania, iż mając na uwadze dowody przedstawione przez wykonawcę Przembud
Gda
ńsk S.A. (w tym takie jak oświadczenie/referencje inwestora, ocena zamawiającego
w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia) wykonawca ten mógł pozostawać
w
usprawiedliwionym ww. okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji
wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej.
Pomimo, iż w odniesieniu do dwóch budynków Izba podzieliła stanowisko wykonawcy
Hochtief Polska S.A.
co do błędnej oceny oferty wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.,
nieprawidłowość ta, bez względu na ocenę pozostałych budynków nie mogła mieć wpływu
na wynik postępowania, gdyż zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Kamaro sp. z o.o.
sp. k.
Izba uznała za niezasadne. Należy jednak podkreślić, iż brak wykazania
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Przembud Gdańsk S.A. w odniesieniu do wszystkich
czterech ww. budynków, przy braku zakwestionowania piątego z budynków przedstawionych
przez wykonawcę Przembud Gdańsk S.A. (budowa siedziby Polskiej Spółki Gazownictwa
Sp. z o.o. Oddział w Gdańsku), oznacza, że w tym zakresie nie zostało stwierdzone przez
Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do zdobycia maksymalnej
ilości punktów wystarczające było przedstawienie dwóch inwestycji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: (1) zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdańsku, podczas gdy
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; (2) uznanie oferty złożonej przez wykonawcę
Kamaro sp. z o.o. Sp. k. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać
przez zamawiającego odrzucona oraz zarzut naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że pominięcie przez wykonawcę Kamaro sp. z o.o. sp. k. pozycji
„Integracja sal operacyjnych” i uwzględnienie pozycji, która zgodnie z odpowiedzią 418
zamawiającego została wyłączona z zakresu oferty, tj. „System konferencyjny”, jest omyłką
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodującą istotnych zmian w jej treści (KIO 2215/20)
Należy zauważyć, że ustawodawca nie zdecydował się na sprecyzowanie na czym polega
omyłka, której poprawienie uprawnione jest na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
– poza tym, że chodzi w tym przypadku o: 1) inną omyłkę niż omyłka pisarska bądź
rachunkow
a, 2) omyłka ta ma polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a ponadto 3) jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty
. Na podstawie tego przepisu dokonuje się poprawienia przede wszystkim
niezamierzonych, drobnych
błędów wynikających z „niedopatrzenia” przy sporządzaniu
oferty.
Izba za prawidłowe uznała stanowisko zamawiającego, że w zaistniałym stanie faktycznym
zaistniała podstawa do poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Kamaro sp. z o.o. sp. k. na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym
w
szczególności pisma informującego o poprawieniu omyłki z dnia 7 sierpnia 2020 r., oraz
stanowiska przedstawionego na rozprawie, zamawiający uznał, że sporządzając ofertę
wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp. k. w sposób zgodny ze swoimi zamierzeniami wpisał
kwoty w ramach wyceny przedstawionej w załączniku nr 2a – branża elektryczna, natomiast
omyłkowo dokonał wykreślenia niewłaściwego wiersza z tabeli, tj. usunięciu uległa pozycja
integracji sal operacyjnych, zamiast pozycji system konferencyjny (która to pozycja podlegała
usunięciu zgodnie ze zmianą SIWZ przewidzianą na krótko przed terminem otwarcia ofert).
W ocenie Izby decyzja zamawiającego o zaistnieniu omyłki w ofercie wykonawcy Kamaro sp.
z o.o. sp. k. i konieczności jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp była
uprawniona w świetle okoliczności faktycznych, na które powoływał się zamawiający,
tj.
występowaniu w ww. załączniku nr 2a pozycji, która powinna zostać wykreśleniu, braku
pozycji, która powinna zostać zachowania, stosunku wpisanej kwoty do wartości obydwu
pozycji wskazanych w ofertach innych wykonawców oraz kosztorysie zamawiającego,
okoliczności dokonania przez zamawiającego zmiany treści SIWZ na krótko przed terminem
otwarcia ofert
oraz związanych z tą zmianą omyłek także w ofertach innych wykonawców.
Wszystkie te okoliczności, brane pod uwagę całościowo, prowadzą do wniosku zasadnie
przyjętego przez zamawiającego, że sporządzając ofertę wykonawca Kamaro sp. z o.o. sp.
k. przypadkowo dokonał wykreślenia z formularza stanowiącego załącznik nr 2a – branża
elektryczna
niewłaściwej pozycji, tj. wiersza zawierającego pozycję integracja sal
operacyjnych, zamiast sąsiadującego z nim wiersza zawierającego pozycję system
konferencyjny, lecz wycena została dokonana w sposób prawidłowy. Poprawienie omyłki nie
prowadzi co istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Izba nie podzieliła poglądu
wykonawcy Przembud Gdańsk S.A, że zamawiający sam dokonał wyceny jednej z pozycji
kosztorysu wykonawcy
. Żadna pozycja nie uległa zmianie, a jedynie poprawieniu uległa
nazwa pozycji stanowiąca opis prac. Na skutek poprawienia omyłki nie uległa zmianie ani
wycena pozycji kosztorysu ani całkowita cena oferty.
Mając to na uwadze Izba uznała, że zarzuty postawione w powyższym zakresie przez
wykonawcę Przembud Gdańsk S.A., nie potwierdziły się.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Kosztami poniesionymi przez zamawiającego tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę (501,48 zł) obydwaj odwołujący obciążeni zostali
w
części 1/2 (po 250,74 zł).
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2212/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
