rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2246/20
KIO 2246/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2020 r. przez
wykonawcę
Grupa Szymbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Kłomnicach
w
postępowaniu prowadzonym przez
Powiat T
arnogórski z siedzibą w Tarnowskich Górach
5 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2020 r. przez
wykonawcę
Grupa Szymbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Kłomnicach
w
postępowaniu prowadzonym przez
Powiat T
arnogórski z siedzibą w Tarnowskich Górach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Tarnogórskiemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z udziałem wykonawcy Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa,
2. kos
ztami postępowania obciąża Powiat Tarnogórski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Tarnogórskiego na rzecz wykonawcy Grupa Szymbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 13 900
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2246/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tarnogórski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowę i nadbudowę budynku byłej kuchni na potrzeby bloku
operacyjnego i centralnej sterylizatorni z rozbudową o pion komunikacyjny z windą WSP S.A.
w Tarno
wskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51, 42.-612 Tarnowskie Góry” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 555608. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo wyrażenia przez niego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, a w dalszej konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia oferty
Odwołującego, która mieści się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansow
anie zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
3. art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
uniew
ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej oferty na
podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzonego
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty Odwołującego,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ogłoszenia z 30 czerwca 2020 r. nr
555608, zmienionego 14 lipca 2020 r., ogłoszenie nr 5401237308 oraz 22 lipca 2020 r.,
ogłoszenie nr 540133530. 3 sierpnia 2020 r. miało miejsce otwarcie ofert. Zostały złożone
cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający
wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.512.553,33 zł
brutto. Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza z punktu widzenia przyjętych kryteriów
oceny ofert oraz mieściła się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (cena brutto 12.703.365,98 zł).
26 sierpnia 2020 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo (w piśmie omyłkowo
wskazano datę 26 czerwca 2020 r.), w którym zwrócił się z wnioskiem o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 31 października 2020 r.
włącznie. Zamawiający nie zakreślił terminu na złożenie przez wykonawców przedmiotowej
zgody.
Odwołujący w ramach postępowania przedłożył wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do 3 września 2020 r. włącznie. 27 sierpnia 2020 r. Odwołujący
uzyskał od ubezpieczyciela wydłużenie okresu ważności wadium do 31 października 2020 r.
włącznie. W piśmie z 31 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z 26 sierpnia 2020 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz
z przedłużeniem terminu ważności wadium o wnioskowany przez Zamawiającego okres 60
dni, tj. do 31 października 2020 r., przedkładając aneks nr 1 do wadium. Pismo
Odwołującego doręczono Zamawiającemu 2 września 2020 r.
Pomimo zaistnienia powyższych okoliczności, w tym wiedzy Zamawiającego o wyrażonej
zgodzie Odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, 3 września 2020 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo,
w którym odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznał, że najkorzystniejszą ofertę złożył Climamedic Sp. z o.o. sp.k.
i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, iż na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o niemożliwości uznania oferty za najkorzystniejszą
w postępowaniu oraz o braku możliwości zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny
w postanowieniu z 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, wskazując, iż dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą,
a ustawodawca zrezygnował z wyznaczania maksymalnego terminu, w którym powinna
zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na
określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać
zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Jak podkreśla orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do artykułu 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, z tego przepisu wynika, że negatywny skutek
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W pozostałych sytuacjach, tj.
braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą czy też upływu terminu
związania ofertą ustawodawca nie przewidział żadnych konsekwencji prawnych w postaci
odrzucenia oferty czy wykluczenia w
ykonawcy z udziału w postępowaniu. Treść przepisu jest
zatem jednoznaczna
– wyłącznie, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie
związania ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 16 lip
ca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 wskazał, że z uwagi na
specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty
złożonej na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12 uznając, że
celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia
zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania
ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednak różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli
zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od decyzji
wykonawcy. W wyroku KIO 151/17 zauważono, iż gdyby ustawodawca chciał zrównać
sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie,
czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak
związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie.
W orzecznictwie wskazuje się również, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek
zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można
przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści
przepisu przypadki. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął
termin związania, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną
lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem
upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał on być uczestnikiem
postępowania (wyrok KIO 2104/19). W wyroku KIO 1007/13 Izba wskazała, że upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania może być
rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło postanowienie TSUE
z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się tylko do sytuacji, w której
wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne,
niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do
przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty
i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu..
Orzecznictwo KIO równocześnie podkreśla, iż interpretacja ww. przepisu nie powinna być
rozszerzająca. Z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
odrzucenie oferty następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Przepisu tego, jako regulacji o charakterz
e sankcyjnym, nie można interpretować przy użyciu
wykładni celowościowej w sposób rozszerzający (wyrok KIO 2479/17).
W wyroku KIO 815/20 stwierdzono, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mową w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Z powyższego wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest
wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, przy czym ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę, o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo i obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie
w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na taką prośbę wykonawca zgody nie
wyraził.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający 2 września 2020 r. wiedział, iż Odwołujący wyraził
jednoznacznie zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą (pismo Odwołującego
z 31 sierpnia 2020 r.) do dnia 31 października 2020 r., przedkładając dokument
potwierdzający przedłużenie okresu ważności wadium (aneks nr 1 do wadium) do
31 października 2020 r. Pomimo spełnienia przez Odwołującego wymogów wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego z 26 sierpnia 2020 r. do przedłużenia terminu związania ofertą,
wyrażenia przedmiotowej zgody przez Odwołującego wraz z przedłożeniem okresu ważności
wadium w okresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz wiedzy
Zamawiającego o powyższym, Zamawiający 3 września 2020 r. bezpodstawnie odrzucił
of
ertę Odwołującego.
W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego, a w dalszej konsekwencji
unieważnienie postępowania należy uznać za bezprawne, bowiem oferta Odwołującego
mieści się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W konsekwencji doszło także do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż odrzucając ofertę Odwołującego, która była najkorzystniejsza,
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie określonymi zasadami i kryteriami
oceny ofert. Wadliwość czynności wybrania oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k. jest
bezpośrednią konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający, w piśmie z 3 września 2020 r., stanowiącym przedmiotową
informację, poprzestał wyłącznie na lakonicznym sformułowaniu, iż oferty ww. wykonawców
zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż wykonawcy w terminie związania ofertą nie wyrazili zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego wystosowany na podstawie art 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Trudno uznać cytowane stwierdzenie za właściwe uzasadnienie faktyczne
i prawne. Brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego należy uznać za godzący
w przejrzystość postępowania w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również prawa wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania, straciła
cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
i nie można uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez
Odwołującego przestał on być uczestnikiem postępowania.
Dodatkowo, w punkcie IV.6.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zawarł informację, że
termin związania ofertą wynosi okres w dniach 30 (od ostatecznego terminu składania ofert),
który zgodnie z modyfikacją dokonaną 22 lipca 2020 r. wyznaczony został na 3 sierpnia 2020
r. Zatem w ogłoszeniu zawarte zostało przyjęcie terminu 30-dniowego od terminu składania
ofert, a nie wraz z upływem terminu składania ofert, co uprawniało wykonawców do
obliczenia terminu związania ofertą na 3 września 2020 r. – jako terminu liczonego w dniach,
tj. odpowiednio na zasadach Kodeksu cywilnego, art. 111 § 2, tj. jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Wobec skrajnie skąpego uzasadnienia przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego, w odniesieniu do
przyjętego terminu związania ofertą, w istocie utrudnione jest właściwe i wyczerpujące
przedstawienie zarzutów, co stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości stanowiącą jedną
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że otwarcie ofert miało miejsce 3 sierpnia 2020 r., złożone zostały
cztery oferty, przy czym oferta Odwołującego mieściła się w ramach kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (13.512.553,33 zł) oraz
otrzymała 100 punktów w ramach przyjętych kryteriów. Oferta ta została jednak odrzucona,
bowiem Odwołujący nie złożył w zakreślonym terminie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający, pismem z 26 czerwca [sierpnia] 2020 r. zwrócił się do
wszystkich wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60
dni, tj. do 31 października 2020 r. Odwołujący złożył dwa pisma datowane na 31 sierpnia
2020 r., których wpływ Zamawiający odnotował 2 września 2020 r.
W pierwszym piśmie z 31 sierpnia 2020 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, o których
mowa
w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w drugim wyraził zgodę na
przedłużenie okresu związania ofertą o dalsze 60 dni, tj. do 31 sierpnia 2020 r. oraz
poinformował o przedłużeniu okresu ważności wadium o ww. czas. Oba pisma wpłynęły
jednak po
dniu związania ofertą, tj. po 1 września 2020 r.
W myśl art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych specyfikacja istotnych
warunków zamówienia określa termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest
równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla
dostaw lub usług – 10.000.000 euro; 3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż
określona w pkt 1 i 2. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Cytowane przepisy legły
u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Powołane przez Odwołującego postanowienie Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt
SK 22/08 nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. W rozstrzygnięciu tym
bowiem odniesiono się do możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie zaś do kwestii konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył oświadczenia
wyrażającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W sytuacji, gdy termin
związania ofertą upłynął, jego przywrócenie nie jest możliwe. Pogląd przeciwny prowadziłby
do tego, że zamawiający byłby zdany na swobodną decyzję wykonawcy, czy zechce
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie,
czy też nie. Zawarcie umowy nie byłoby w takim przypadku zabezpieczone przez wniesione
wadium, gdyż zamawiający nie może zatrzymać wadium wykonawcy, który nie jest związany
swoją ofertą. Wyrażenie przez wykonawcę zgody, który nie jest związany swoją ofertą, na
zawarcie umowy z zamawiającym, nie jest udzieleniem zamówienia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, lecz sui generis negocjacjami, co
w sformalizowanym postępowaniu przetargowym jest niedopuszczalne (wyrok KIO 2099/16).
Zgodnie z wyrokiem KIO 1470/15 wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie
związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie
sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli
o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na
względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już
nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani, nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne
traktowanie, ale również doprowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania
wykonawcy, którego ofertę – pomimo wygaśnięcia terminu związania – wybrano. Taki
wykonawca mógłby, bez ujemnych konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed
upływem ww. terminu. Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu. W tym aspekcie związania ofertą należy
postrzegać jako elementu konstruktywnego oferty. Nie jest zatem możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby postanowienie TSUE
w sprawie C-35
/17 przecięło wątpliwości interpretacyjne, jakie występują w analizowanej
sprawie. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych (Informator Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017) zakwestionowano to
orzeczen
ie wskazując na to, że nie można w sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie
jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z takim wykonawcą, czy żądanie przez zamawiającego, by
wykonawca przedłużył okres ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
znajdują oparcia w przepisach prawa. Tymczasem pytania zadane przez sąd odsyłający
opierały się na takim błędnym założeniu. Dodatkowo wskazano, że upływ terminu związania
ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pra
wo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wyraźnie stanowi, że
wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Od momentu wydania orzeczenia w sprawie
C-
35/17, Krajowa Izba Odwoławcza wydała kilka wyroków w zakresie skutków
nieprzedłużenia terminu związania ofertą. Nie w każdym z nich przyjęto wykładnię
zaprezentowaną przez Trybunał, np. KIO 2097/17.
Pewną wskazówką interpretacyjną wydaje się być również sformułowanie zawarte w treści
art. 226 ust. 1 pkt 12 nieobowiązującej jeszcze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (jest to odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 7a) o następującej treści:
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Doprecyzowano zatem istniejący zapis jednoznacznie wskazując,
że zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą musi być wyraźna i wyrażona
na piśmie.
W niniejszej sprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą po upływie terminu 2 września 2020 r., zatem już po upływie terminu do jego złożenia
(termin ten upływał 1 września 2020 r.).
Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać
zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd
Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12. Jak wskazała
KIO w wyroku KIO 1034/18, nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium
jako potwierdzenie, iż odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Jak wynika bowiem z orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych, instytucje przedłużenia
ważności wadium oraz przedłużenia terminu związania ofertą są ze sobą powiązane, ale dla
zobowiązaniowego charakteru oferty nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności
wadium
– bez wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości
wywodzenia, iż wykonawca automatycznie przedłużył termin związania ofertą. Czynność
przedłużenia ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Podobnie wskazała KIO w uchwale sygn. akt KIO/KU 98/13.
Nietrafny również jest zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w piśmie z 3 września 2020 r. przekazał wykonawcom niezbędną informację,
której sformułowanie pozwala w sposób jednoznaczny ustalić, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie określa stopnia szczegółowości dla uzasadnienia podjętej
decyzji o odrzucenia oferty wykonawcy. Wymaga podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego. Przy ocenie uzasadnienia faktycznego istotnej jest zatem ustalenie, czy podane
informacje pozwalają na zidentyfikowanie przez wykonawcę merytorycznych podstaw
odrzucenia oferty (wyrok KIO 488/20). W niniejszym przypadku uzasadnienie zostało
sporządzone w sposób prawidłowy określając stan faktyczny i podstawę prawną.
Bezpodstawny jest także zarzut nieprawidłowego obliczenia terminu związania ofertą
Odwołujący wskazuje, iż termin ten upływał 3 września 2020 r., inaczej niż przyjął
Zamawiający, tj. 1 września 2020 r. Odwołujący nawiązuje do punktu IV.6.3 ogłoszenia, który
przewidywał 30-dniowy termin związania ofertą, odwołując się do art. 111 § 2 Kodeksu
cywilnego, jednak ustawa Prawo zamówień publicznych w sposób autonomiczny określa
sposób obliczania terminu związania ofertą. W myśl art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert, w związku z tym dla obliczania terminu związania ofertą uwzględnia się również dzień
złożenia oferty. W orzeczeniu KIO/UZP 1043/09 KIO wskazała, że za ugruntowany uznaje
się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, na
co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5. Ustawa Prawo zamówień publicznych
zawiera własną odrębną od przepisów Kodeksu cywilnego regulację obliczania terminu
określonego w dniach. Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania
przy obliczaniu terminu regulacja art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. Prawidłowo zatem
Zamawiający ustalił, że termin związania ofertą w niniejszym przypadku upływał 1 września
2020 r.
W konsekwencji prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego dalsze czynności
Zamawiającego, których unieważnienia domaga się Odwołujący, także były prawidłowe.
Prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem cena najkorzystniejszej oferty,
jedynej pozostałej w postępowaniu, przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo wyrażenia przez niego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania pomimo złożenia oferty Odwołującego, która mieści się w zakresie kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
3. art. 91 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
4. art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Przywołane przepisy stanowią:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
ucz
ciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego system
u zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba stwierdziła, że art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, ponieważ opisywany przez niego stan odnosi
się do oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – a nie innych, oraz w sposób opisany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – a nie w inny sposób. Nie ma więc zastosowania do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego.
Co zaś do głównego przedmiotu sporu: art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie dotyczące związania ofertą:
1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
;
2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług –
10.000.000 euro;
3) 60 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Jak więc wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, przepis
ten ustanawia konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten
„nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – pomimo że opisuje dwie
okoliczności, w których może nastąpić przedłużenie terminu związania ofertą – to odnosi się
do „zgody” wykonawcy jedynie w zakresie stwierdzenia, że „zamawiający może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu”.
Tym samym sankcja odrzucenia oferty związana jest jedynie z tą sytuacją. Takie też jest
obecne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie, a p
ojawiające się poglądy przeciwne są
jedynie jednostkowe i marginalne.
Kierunek ten został potwierdzony przywołanym postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17, w którym Trybunał stwierdził, że
„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretow
ać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”. (Artykuł 2.
dyrektywy to o
dpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Orzeczenie to zostało wydane w odpowiedzi na toczący się w Polsce od lat spór co do
zakresu sankcji wynikającej wcześniej z art. 24 ust. 2 pkt 4 („nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą”), a następnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od
lat bowiem nie było jasne, w jaki sposób – w tym zakresie – traktować brak przedłużenia
terminu ofertą bez wezwania zamawiającego. Odpowiedź Trybunału oznacza więc, że jeżeli
nie wiadomo, czy sankcja obejmuje brak przedłużenia terminu ofertą bez wezwania
zamawiającego, to znaczy, że zasady postępowania przetargowego wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (obecnie odrzuceniu jego oferty)
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentac
ji przetargowej (czy przepisów).
Powyższe orzeczenie zostało wydane w tym samym kierunku, do którego zmierzało również
orzecznictwo krajowe
– bowiem analizując poszczególne wyroki na przestrzeni lat można
zauważyć wyraźną zmianę tego stanowiska w czasie – i w momencie wydania ww.
postanowienia TSUE, polskie orzecznictwo już zbudowało wyraźną linię orzeczniczą
zmierzającą w kierunku ograniczenia podstaw odrzucenia oferty – w tamtym okresie
wykluczenia wykonawcy
– wyraźnie do odmowy (braku wyrażenia zgody) przedłużenia
okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Nawet sądy, które wcześniej wyrażały
pogląd odmienny, a miały okazję orzekać po raz drugi w tej kwestii, zaczęły wydawać
orzeczenia w kierunku większościowym. Por. wyroki sądów okręgowych: SO w Warszawie
z 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15; SO w Katowicach z 16 kwietnia 2015 r., sygn.
XIX Ga 151/15; SO w Łodzi z 24 października 2014 r., sygn. XIII Ga 573/14; SO
w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14; SO w Tarnowie z 13 lutego 2014 r.,
sygn. I Ca 495/13; SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., sygn. IX Ga 392/13; SO w Łodzi
z 21 września 2012 r., sygn. XIII Ga 379/12; SO w Poznaniu z 16 lutego 20102 r., sygn.
X Ga 706/11; postanowienie SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10; SO
w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10; SO w Łodzi z 17 marca 2010 r.,
sygn. III Ca 177/10 oraz postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn.
SK 22/08).
Nie jest też tak, że ustawodawca nie miał okazji zauważyć toczonego sporu – a pomimo tego
przez lata treść przepisu odnosząca się do „zgody”, nie zmieniła się.
Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest też uzasadniona historycznie – pierwotnie treść art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosiła się bowiem wyłącznie do zgody wrażanej na wniosek
zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem
terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
30 dni.”). Zmieniając ten przepis i dając wykonawcom możliwość samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, ustawodawca nie zmienił jednak sankcji wyrażonej
w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie taką samą sankcję
przeniósł do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy to zatem
uznać za celowe działanie ustawodawcy i brak sankcji w przypadku braku samodzielnego
przedłużenia związania ofertą. Praktyka wskazuje bowiem, że nie jest tak, że wykonawcy –
gdy bez wezwania zamawiającego nie złożą oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą,
przestają być zainteresowani udziałem w przetargu.
Na gruncie ustaw
y Prawo zamówień publicznych nie ma również podstaw do rozróżniania
skutków związania ofertą przed i po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trybunał
Konstytucyjny odniósł się tylko do jednej z tych sytuacji – co niewątpliwie wynikało ze stanu
faktycznego sp
rawy, którą rozpoznawał – ale nie kwestionował jednocześnie odmiennej
sytuacji. Cywilistyczne przyjęcie oferty można bowiem tylko częściowo zrównać z wyborem
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego
powodu, że ich skutki nie pokrywają się.
Również wspominane przez Zamawiającego skutki związania ofertą wynikające z przepisów
Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych są odmienne – wykonawca może
bowiem odmówić zawarcia umowy, nawet jeśli termin związania ofertą nie minął,
a zamawiający nie ma podstaw do dochodzenia zawarcia umowy. Wynika to, po pierwsze,
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o utracie wadium
w przypadku odmowy podpisania umowy, a także okoliczności podobnych w skutkach, jak
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwość zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy czym utrata wadium jest powiązana
z terminem związania ofertą, ale prawnie jest inną instytucją – w skrócie można powiedzieć,
że rekompensatą za niedotrzymanie związania ofertą.
Po drugie zaś, z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W poprzedniej wersji przepisu
wskazano, że zamawiający „wybiera” ofertę, tym samym wykluczono dochodzenie zawarcia
umowy od wykonawcy uchylającego się. Z powyższych dwóch przepisów wynika zatem, że
wykonawca ma prawo u
chylić się od zawarcia umowy, a zamawiający ma wybrać inną ofertę
spośród złożonych. Konstrukcja ta odbiega więc od klasycznego, „kodeksowego” modelu
związania ofertą.
Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej
różni się też tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec – początek związany jest z jej
złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem.
Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym
wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do
którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odmową zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej. Przy czym oferty
mogą „powracać” do postępowania, np. oferta pierwotnie odrzucona może zostać wybrana.
Zatem nie jest tak, że oferta „wygasa” wraz z upływem terminu związania nią wykonawcy
i nawet w takim wypadku zamawiający powinien ją odrzucić. Podobnie zresztą jest
w
stosunku do oferty nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) –
odrzuca się ofertę, którą na gruncie prawa cywilnego można by uznać za nieistniejącą.
Zatem nie można przenosić wprost poglądów doktryny z zakresu Kodeksu cywilnego na
grunt ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro bowiem przyjąć założenie, że wraz
z upływem terminu związania nią oferta wygasła, nie powinno się w stosunku do niej
wykonywać żadnych czynności – oznaczałoby to również, że nie powinno się jej odrzucać,
do
czego jednak ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje. Tym samym sama
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania ofertą
z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem).
Poza tym fakt, że wykonawca nie jest oficjalnie związany ofertą, czy to na gruncie prawa
cywilnego, czy ustawy Prawo zamówień publicznych – nie oznacza, że strony nie mogą
zawrzeć ze sobą umowy. Jeśli konieczne jest wtłoczenie oferty, którą wykonawca nie jest już
związany, w ramy pojęć cywilistycznych, można odnieść się do pojęcia zobowiązania
naturalnego
– wykonawca chce zrealizować zamówienie zgodnie ze złożoną wcześniej
ofertą, choć nie jest do tego zobowiązany.
Niemniej jednak, jak wskazano na wstępie, na gruncie sankcji art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo za
mówień publicznych należy rozróżnić dwie sytuacje: kiedy zamawiający wezwał do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz kiedy takiego wezwania nie wystosował.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc i w art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych – zatem orzecznictwo i poglądy dotyczące
sytuacji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w większości nie mają
zastosowania.
Zamawiający, wbrew swojemu twierdzeniu w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie
wzywającym wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
nie wskazał konkretnej daty, w której należy złożyć odpowiedź lub do której oczekuje
odpowie
dzi Odwołującego. Tym samym należy uznać, że ten brak wskazania oznaczał
w domniemaniu, że – standardowo – oczekuje odpowiedzi do końca upływu terminu
związania ofertą.
Termin skłania ofert upłynął 3 sierpnia 2020 r., a okres związania ofertą wynosił 30 dni. Tym
samym upływ terminu związania ofertą nastąpił – w zależności od przyjętej interpretacji
art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – 1 września lub 2 września 2020 r.
Jak wynika z art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bieg terminu związania
ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Rozpowszechniona od lat interpretacja tego przepisu wskazuje, że w związku z użyciem
przez ustawodawcę określenia „rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”,
dzień składania ofert powinno się liczyć jako pierwszy dzień związania ofertą, a regulacja art.
111 § 2 Kodeksu cywilnego nie ma zastosowania. Gdyby przyjąć taką interpretację – którą
posłużył się Zamawiający w niniejszym postępowaniu – termin związania ofertą
Odwo
łującego upłynąłby 1 września 2020 r.
Jak wskazano powyżej, interpretacja ta jest bardzo rozpowszechniona, nie oznacza to
jednak, że jest prawidłowa pod względem prawnym. Art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest bowiem skorelowany z całą procedurą składania ofert w przetargu, gdzie
termin składania ofert nie jest równoznaczny z terminem złożenia konkretnej oferty, która
może być złożona znacznie wcześniej. W takim wypadku – gdyby nie było powyższej
regulacji
– mogłaby mieć zastosowanie ogólna zasada, zgodnie z którą związanie ofertą
następuje od chwili jej złożenia oblatowi i termin związania mógłby u każdego z wykonawców
upływać innego dnia, w zależności od daty złożenia tej oferty. Przepis ten jest też
skorelowany z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wskazuje, że
wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.
Zgodnie z drugim poglądem, art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowi
wyjątku od reguły obliczania terminu określonej art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. I pogląd ten
podziela skład orzekający.
Taki sposób obliczania terminu wynika m.in. z wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10, w którym sąd ten co prawda nie wypowiadał się
wprost
o tej kwestii, gdyż konkretna data upływu nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, ale wskazał, że termin składania ofert upłynął 23 sierpnia 2010 r., wynosił 30 dni
i rozpoczynał wraz z upływem terminu składania ofert oraz podkreślił, że – odmiennie od KIO
w skarżonym wyroku – ustalił, że termin związania ofertą upłynął 22 września 2020 r., co
pozwala na proste ustalenie, w jaki sposób sąd ten termin obliczał.
Z art. 111 Kodeksu cywilnego wynika, że: „§ 1. Termin oznaczony w dniach kończy się
z upływem ostatniego dnia. § 2. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło.” Tym samym art. 111 Kodeksu cywilnego mówi nie tyle o dniu początkowym, co
o
dniu końcowym, do którego przecież odnosi się przedmiotowy spór. Zatem art. 85 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje początek terminu związania ofertą, a art. 111
§ 2 Kodeksu cywilnego – jego koniec. Przy czym art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych mówi o pewnym zdarzeniu, tj. upływie terminu składania ofert, co należy uznać
za „pewne zdarzenie”, o którym mowa w art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego, a którego dnia
wystąpienia nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu.
Zatem zgodnie z tym p
oglądem termin związania Odwołującego złożoną przez niego ofertą
upływał 2 września 2020 r.
Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą pismem datowanym na
31 sierpnia 2020 r., które jednak złożył u Zamawiającego 2 września 2020 r. Jak wskazał
podczas rozprawy, zamierzał złożyć je 31 sierpnia 2020 r., ale nie doszło do tego wskutek
pomyłki pracownika.
Niezależnie od daty pisma, oświadczenie należy uznać za złożone 2 września 2020 r., kiedy
dotarło do Zamawiającego (doręczone osobiście w postaci papierowej) – co nie było sporne.
Ma tu bowiem zastosowanie generalna reguła doręczenia według teorii doręczenia zawartej
w art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone
w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”
W związku jednak z tym, że można uznać, że w tym dniu Odwołujący był jeszcze związany
złożoną ofertą, wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o wymagany przez
Zamawiającego czas w odpowiednim terminie.
Co do zarzutu dotyczącego braku wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba stwierdziła, że szczegółowość wymaganego art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych uzasadnienia zależy od stopnia skomplikowania przyczyny
odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie stanie faktyczny nie jest skomplikowany, zatem
i uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wymagało szerokich wyjaśnień. Jak wynika z odwołania, Odwołujący zrozumiał powód
odrzucenia jego oferty, zatem zastosowane uzasadnienie, choć oczywiście mogło zawierać
dłuższe wywody Zamawiającego, okazało się wystarczające.
Jeśli chodzi o dodatkowe przesłanki odnoszące się do wykluczenia Odwołującego,
wskazane w odpowiedzi na odwołanie „na marginesie”, nie były one podstawą czynności
Zamawiającego, a tym samym odwołania, zatem nie mają wpływu na rozstrzygnięcie Izby.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które
było jedynie pośrednim skutkiem odrzucenia tej oferty, było nieprawidłowe i orzekła jak
w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych, 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz 300 złotych tytułem
dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Tarnogórskiemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z udziałem wykonawcy Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa,
2. kos
ztami postępowania obciąża Powiat Tarnogórski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa Szymbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Tarnogórskiego na rzecz wykonawcy Grupa Szymbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 13 900
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
oraz dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2246/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tarnogórski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowę i nadbudowę budynku byłej kuchni na potrzeby bloku
operacyjnego i centralnej sterylizatorni z rozbudową o pion komunikacyjny z windą WSP S.A.
w Tarno
wskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51, 42.-612 Tarnowskie Góry” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 555608. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo wyrażenia przez niego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, a w dalszej konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania pomimo złożenia oferty
Odwołującego, która mieści się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansow
anie zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
3. art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
uniew
ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej oferty na
podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzonego
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty Odwołującego,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ogłoszenia z 30 czerwca 2020 r. nr
555608, zmienionego 14 lipca 2020 r., ogłoszenie nr 5401237308 oraz 22 lipca 2020 r.,
ogłoszenie nr 540133530. 3 sierpnia 2020 r. miało miejsce otwarcie ofert. Zostały złożone
cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający
wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.512.553,33 zł
brutto. Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza z punktu widzenia przyjętych kryteriów
oceny ofert oraz mieściła się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (cena brutto 12.703.365,98 zł).
26 sierpnia 2020 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo (w piśmie omyłkowo
wskazano datę 26 czerwca 2020 r.), w którym zwrócił się z wnioskiem o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 31 października 2020 r.
włącznie. Zamawiający nie zakreślił terminu na złożenie przez wykonawców przedmiotowej
zgody.
Odwołujący w ramach postępowania przedłożył wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ważnej do 3 września 2020 r. włącznie. 27 sierpnia 2020 r. Odwołujący
uzyskał od ubezpieczyciela wydłużenie okresu ważności wadium do 31 października 2020 r.
włącznie. W piśmie z 31 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z 26 sierpnia 2020 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz
z przedłużeniem terminu ważności wadium o wnioskowany przez Zamawiającego okres 60
dni, tj. do 31 października 2020 r., przedkładając aneks nr 1 do wadium. Pismo
Odwołującego doręczono Zamawiającemu 2 września 2020 r.
Pomimo zaistnienia powyższych okoliczności, w tym wiedzy Zamawiającego o wyrażonej
zgodzie Odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, 3 września 2020 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo,
w którym odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych, uznał, że najkorzystniejszą ofertę złożył Climamedic Sp. z o.o. sp.k.
i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, iż na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o niemożliwości uznania oferty za najkorzystniejszą
w postępowaniu oraz o braku możliwości zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny
w postanowieniu z 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, wskazując, iż dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą,
a ustawodawca zrezygnował z wyznaczania maksymalnego terminu, w którym powinna
zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na
określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać
zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Jak podkreśla orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do artykułu 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, z tego przepisu wynika, że negatywny skutek
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W pozostałych sytuacjach, tj.
braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą czy też upływu terminu
związania ofertą ustawodawca nie przewidział żadnych konsekwencji prawnych w postaci
odrzucenia oferty czy wykluczenia w
ykonawcy z udziału w postępowaniu. Treść przepisu jest
zatem jednoznaczna
– wyłącznie, gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie
związania ofertą, aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 16 lip
ca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 wskazał, że z uwagi na
specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty
złożonej na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12 uznając, że
celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia
zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Zdaniem sądu po upływie terminu związania
ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednak różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli
zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od decyzji
wykonawcy. W wyroku KIO 151/17 zauważono, iż gdyby ustawodawca chciał zrównać
sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie,
czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak
związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie.
W orzecznictwie wskazuje się również, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek
zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można
przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści
przepisu przypadki. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął
termin związania, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną
lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem
upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał on być uczestnikiem
postępowania (wyrok KIO 2104/19). W wyroku KIO 1007/13 Izba wskazała, że upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania może być
rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło postanowienie TSUE
z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się tylko do sytuacji, w której
wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne,
niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do
przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty
i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu..
Orzecznictwo KIO równocześnie podkreśla, iż interpretacja ww. przepisu nie powinna być
rozszerzająca. Z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
odrzucenie oferty następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Przepisu tego, jako regulacji o charakterz
e sankcyjnym, nie można interpretować przy użyciu
wykładni celowościowej w sposób rozszerzający (wyrok KIO 2479/17).
W wyroku KIO 815/20 stwierdzono, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mową w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Z powyższego wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest
wyłącznie sytuacja, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, przy czym ustawodawca doprecyzował, że chodzi o zgodę, o której mowa w art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo i obowiązek odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie
w sytuacji, gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na taką prośbę wykonawca zgody nie
wyraził.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający 2 września 2020 r. wiedział, iż Odwołujący wyraził
jednoznacznie zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą (pismo Odwołującego
z 31 sierpnia 2020 r.) do dnia 31 października 2020 r., przedkładając dokument
potwierdzający przedłużenie okresu ważności wadium (aneks nr 1 do wadium) do
31 października 2020 r. Pomimo spełnienia przez Odwołującego wymogów wskazanych
w wezwaniu Zamawiającego z 26 sierpnia 2020 r. do przedłużenia terminu związania ofertą,
wyrażenia przedmiotowej zgody przez Odwołującego wraz z przedłożeniem okresu ważności
wadium w okresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz wiedzy
Zamawiającego o powyższym, Zamawiający 3 września 2020 r. bezpodstawnie odrzucił
of
ertę Odwołującego.
W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego, a w dalszej konsekwencji
unieważnienie postępowania należy uznać za bezprawne, bowiem oferta Odwołującego
mieści się w zakresie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W konsekwencji doszło także do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż odrzucając ofertę Odwołującego, która była najkorzystniejsza,
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie określonymi zasadami i kryteriami
oceny ofert. Wadliwość czynności wybrania oferty Climamedic Sp. z o.o. sp. k. jest
bezpośrednią konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający, w piśmie z 3 września 2020 r., stanowiącym przedmiotową
informację, poprzestał wyłącznie na lakonicznym sformułowaniu, iż oferty ww. wykonawców
zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż wykonawcy w terminie związania ofertą nie wyrazili zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego wystosowany na podstawie art 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Trudno uznać cytowane stwierdzenie za właściwe uzasadnienie faktyczne
i prawne. Brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego należy uznać za godzący
w przejrzystość postępowania w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również prawa wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania, straciła
cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
i nie można uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez
Odwołującego przestał on być uczestnikiem postępowania.
Dodatkowo, w punkcie IV.6.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zawarł informację, że
termin związania ofertą wynosi okres w dniach 30 (od ostatecznego terminu składania ofert),
który zgodnie z modyfikacją dokonaną 22 lipca 2020 r. wyznaczony został na 3 sierpnia 2020
r. Zatem w ogłoszeniu zawarte zostało przyjęcie terminu 30-dniowego od terminu składania
ofert, a nie wraz z upływem terminu składania ofert, co uprawniało wykonawców do
obliczenia terminu związania ofertą na 3 września 2020 r. – jako terminu liczonego w dniach,
tj. odpowiednio na zasadach Kodeksu cywilnego, art. 111 § 2, tj. jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Wobec skrajnie skąpego uzasadnienia przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego, w odniesieniu do
przyjętego terminu związania ofertą, w istocie utrudnione jest właściwe i wyczerpujące
przedstawienie zarzutów, co stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości stanowiącą jedną
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że otwarcie ofert miało miejsce 3 sierpnia 2020 r., złożone zostały
cztery oferty, przy czym oferta Odwołującego mieściła się w ramach kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (13.512.553,33 zł) oraz
otrzymała 100 punktów w ramach przyjętych kryteriów. Oferta ta została jednak odrzucona,
bowiem Odwołujący nie złożył w zakreślonym terminie oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający, pismem z 26 czerwca [sierpnia] 2020 r. zwrócił się do
wszystkich wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60
dni, tj. do 31 października 2020 r. Odwołujący złożył dwa pisma datowane na 31 sierpnia
2020 r., których wpływ Zamawiający odnotował 2 września 2020 r.
W pierwszym piśmie z 31 sierpnia 2020 r. Odwołujący przedłożył dokumenty, o których
mowa
w art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w drugim wyraził zgodę na
przedłużenie okresu związania ofertą o dalsze 60 dni, tj. do 31 sierpnia 2020 r. oraz
poinformował o przedłużeniu okresu ważności wadium o ww. czas. Oba pisma wpłynęły
jednak po
dniu związania ofertą, tj. po 1 września 2020 r.
W myśl art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych specyfikacja istotnych
warunków zamówienia określa termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest
równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla
dostaw lub usług – 10.000.000 euro; 3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż
określona w pkt 1 i 2. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Cytowane przepisy legły
u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Powołane przez Odwołującego postanowienie Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt
SK 22/08 nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. W rozstrzygnięciu tym
bowiem odniesiono się do możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie zaś do kwestii konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył oświadczenia
wyrażającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W sytuacji, gdy termin
związania ofertą upłynął, jego przywrócenie nie jest możliwe. Pogląd przeciwny prowadziłby
do tego, że zamawiający byłby zdany na swobodną decyzję wykonawcy, czy zechce
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie,
czy też nie. Zawarcie umowy nie byłoby w takim przypadku zabezpieczone przez wniesione
wadium, gdyż zamawiający nie może zatrzymać wadium wykonawcy, który nie jest związany
swoją ofertą. Wyrażenie przez wykonawcę zgody, który nie jest związany swoją ofertą, na
zawarcie umowy z zamawiającym, nie jest udzieleniem zamówienia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, lecz sui generis negocjacjami, co
w sformalizowanym postępowaniu przetargowym jest niedopuszczalne (wyrok KIO 2099/16).
Zgodnie z wyrokiem KIO 1470/15 wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie
związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie
sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli
o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na
względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już
nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani, nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne
traktowanie, ale również doprowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania
wykonawcy, którego ofertę – pomimo wygaśnięcia terminu związania – wybrano. Taki
wykonawca mógłby, bez ujemnych konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed
upływem ww. terminu. Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu. W tym aspekcie związania ofertą należy
postrzegać jako elementu konstruktywnego oferty. Nie jest zatem możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby postanowienie TSUE
w sprawie C-35
/17 przecięło wątpliwości interpretacyjne, jakie występują w analizowanej
sprawie. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych (Informator Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017) zakwestionowano to
orzeczen
ie wskazując na to, że nie można w sposób zasadny twierdzić, że wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie
jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z takim wykonawcą, czy żądanie przez zamawiającego, by
wykonawca przedłużył okres ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
znajdują oparcia w przepisach prawa. Tymczasem pytania zadane przez sąd odsyłający
opierały się na takim błędnym założeniu. Dodatkowo wskazano, że upływ terminu związania
ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pra
wo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wyraźnie stanowi, że
wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin
związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne
z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Od momentu wydania orzeczenia w sprawie
C-
35/17, Krajowa Izba Odwoławcza wydała kilka wyroków w zakresie skutków
nieprzedłużenia terminu związania ofertą. Nie w każdym z nich przyjęto wykładnię
zaprezentowaną przez Trybunał, np. KIO 2097/17.
Pewną wskazówką interpretacyjną wydaje się być również sformułowanie zawarte w treści
art. 226 ust. 1 pkt 12 nieobowiązującej jeszcze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (jest to odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 7a) o następującej treści:
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Doprecyzowano zatem istniejący zapis jednoznacznie wskazując,
że zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą musi być wyraźna i wyrażona
na piśmie.
W niniejszej sprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą po upływie terminu 2 września 2020 r., zatem już po upływie terminu do jego złożenia
(termin ten upływał 1 września 2020 r.).
Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać
zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd
Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z 21 grudnia 2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12. Jak wskazała
KIO w wyroku KIO 1034/18, nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium
jako potwierdzenie, iż odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Jak wynika bowiem z orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych, instytucje przedłużenia
ważności wadium oraz przedłużenia terminu związania ofertą są ze sobą powiązane, ale dla
zobowiązaniowego charakteru oferty nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności
wadium
– bez wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości
wywodzenia, iż wykonawca automatycznie przedłużył termin związania ofertą. Czynność
przedłużenia ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Podobnie wskazała KIO w uchwale sygn. akt KIO/KU 98/13.
Nietrafny również jest zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w piśmie z 3 września 2020 r. przekazał wykonawcom niezbędną informację,
której sformułowanie pozwala w sposób jednoznaczny ustalić, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie określa stopnia szczegółowości dla uzasadnienia podjętej
decyzji o odrzucenia oferty wykonawcy. Wymaga podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego. Przy ocenie uzasadnienia faktycznego istotnej jest zatem ustalenie, czy podane
informacje pozwalają na zidentyfikowanie przez wykonawcę merytorycznych podstaw
odrzucenia oferty (wyrok KIO 488/20). W niniejszym przypadku uzasadnienie zostało
sporządzone w sposób prawidłowy określając stan faktyczny i podstawę prawną.
Bezpodstawny jest także zarzut nieprawidłowego obliczenia terminu związania ofertą
Odwołujący wskazuje, iż termin ten upływał 3 września 2020 r., inaczej niż przyjął
Zamawiający, tj. 1 września 2020 r. Odwołujący nawiązuje do punktu IV.6.3 ogłoszenia, który
przewidywał 30-dniowy termin związania ofertą, odwołując się do art. 111 § 2 Kodeksu
cywilnego, jednak ustawa Prawo zamówień publicznych w sposób autonomiczny określa
sposób obliczania terminu związania ofertą. W myśl art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert, w związku z tym dla obliczania terminu związania ofertą uwzględnia się również dzień
złożenia oferty. W orzeczeniu KIO/UZP 1043/09 KIO wskazała, że za ugruntowany uznaje
się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, na
co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5. Ustawa Prawo zamówień publicznych
zawiera własną odrębną od przepisów Kodeksu cywilnego regulację obliczania terminu
określonego w dniach. Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania
przy obliczaniu terminu regulacja art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. Prawidłowo zatem
Zamawiający ustalił, że termin związania ofertą w niniejszym przypadku upływał 1 września
2020 r.
W konsekwencji prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego dalsze czynności
Zamawiającego, których unieważnienia domaga się Odwołujący, także były prawidłowe.
Prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem cena najkorzystniejszej oferty,
jedynej pozostałej w postępowaniu, przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo wyrażenia przez niego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania pomimo złożenia oferty Odwołującego, która mieści się w zakresie kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
3. art. 91 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,
4. art. 92 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Przywołane przepisy stanowią:
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
ucz
ciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego system
u zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba stwierdziła, że art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, ponieważ opisywany przez niego stan odnosi
się do oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – a nie innych, oraz w sposób opisany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – a nie w inny sposób. Nie ma więc zastosowania do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego.
Co zaś do głównego przedmiotu sporu: art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje kwestie dotyczące związania ofertą:
1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
;
2) 90 dni
– jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług –
10.000.000 euro;
3) 60 dni
– jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.
4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Jak więc wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, przepis
ten ustanawia konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten
„nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Z kolei art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – pomimo że opisuje dwie
okoliczności, w których może nastąpić przedłużenie terminu związania ofertą – to odnosi się
do „zgody” wykonawcy jedynie w zakresie stwierdzenia, że „zamawiający może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu”.
Tym samym sankcja odrzucenia oferty związana jest jedynie z tą sytuacją. Takie też jest
obecne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie, a p
ojawiające się poglądy przeciwne są
jedynie jednostkowe i marginalne.
Kierunek ten został potwierdzony przywołanym postanowieniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17, w którym Trybunał stwierdził, że
„Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretow
ać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”. (Artykuł 2.
dyrektywy to o
dpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Orzeczenie to zostało wydane w odpowiedzi na toczący się w Polsce od lat spór co do
zakresu sankcji wynikającej wcześniej z art. 24 ust. 2 pkt 4 („nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą”), a następnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Od
lat bowiem nie było jasne, w jaki sposób – w tym zakresie – traktować brak przedłużenia
terminu ofertą bez wezwania zamawiającego. Odpowiedź Trybunału oznacza więc, że jeżeli
nie wiadomo, czy sankcja obejmuje brak przedłużenia terminu ofertą bez wezwania
zamawiającego, to znaczy, że zasady postępowania przetargowego wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (obecnie odrzuceniu jego oferty)
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentac
ji przetargowej (czy przepisów).
Powyższe orzeczenie zostało wydane w tym samym kierunku, do którego zmierzało również
orzecznictwo krajowe
– bowiem analizując poszczególne wyroki na przestrzeni lat można
zauważyć wyraźną zmianę tego stanowiska w czasie – i w momencie wydania ww.
postanowienia TSUE, polskie orzecznictwo już zbudowało wyraźną linię orzeczniczą
zmierzającą w kierunku ograniczenia podstaw odrzucenia oferty – w tamtym okresie
wykluczenia wykonawcy
– wyraźnie do odmowy (braku wyrażenia zgody) przedłużenia
okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Nawet sądy, które wcześniej wyrażały
pogląd odmienny, a miały okazję orzekać po raz drugi w tej kwestii, zaczęły wydawać
orzeczenia w kierunku większościowym. Por. wyroki sądów okręgowych: SO w Warszawie
z 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15; SO w Katowicach z 16 kwietnia 2015 r., sygn.
XIX Ga 151/15; SO w Łodzi z 24 października 2014 r., sygn. XIII Ga 573/14; SO
w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14; SO w Tarnowie z 13 lutego 2014 r.,
sygn. I Ca 495/13; SO w Lublinie z 17 stycznia 2014 r., sygn. IX Ga 392/13; SO w Łodzi
z 21 września 2012 r., sygn. XIII Ga 379/12; SO w Poznaniu z 16 lutego 20102 r., sygn.
X Ga 706/11; postanowienie SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10; SO
w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10; SO w Łodzi z 17 marca 2010 r.,
sygn. III Ca 177/10 oraz postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn.
SK 22/08).
Nie jest też tak, że ustawodawca nie miał okazji zauważyć toczonego sporu – a pomimo tego
przez lata treść przepisu odnosząca się do „zgody”, nie zmieniła się.
Powyższa interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest też uzasadniona historycznie – pierwotnie treść art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych odnosiła się bowiem wyłącznie do zgody wrażanej na wniosek
zamawiającego („W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem
terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców
o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
30 dni.”). Zmieniając ten przepis i dając wykonawcom możliwość samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, ustawodawca nie zmienił jednak sankcji wyrażonej
w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie taką samą sankcję
przeniósł do art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy to zatem
uznać za celowe działanie ustawodawcy i brak sankcji w przypadku braku samodzielnego
przedłużenia związania ofertą. Praktyka wskazuje bowiem, że nie jest tak, że wykonawcy –
gdy bez wezwania zamawiającego nie złożą oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą,
przestają być zainteresowani udziałem w przetargu.
Na gruncie ustaw
y Prawo zamówień publicznych nie ma również podstaw do rozróżniania
skutków związania ofertą przed i po wyborze oferty najkorzystniejszej. Trybunał
Konstytucyjny odniósł się tylko do jednej z tych sytuacji – co niewątpliwie wynikało ze stanu
faktycznego sp
rawy, którą rozpoznawał – ale nie kwestionował jednocześnie odmiennej
sytuacji. Cywilistyczne przyjęcie oferty można bowiem tylko częściowo zrównać z wyborem
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego
powodu, że ich skutki nie pokrywają się.
Również wspominane przez Zamawiającego skutki związania ofertą wynikające z przepisów
Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych są odmienne – wykonawca może
bowiem odmówić zawarcia umowy, nawet jeśli termin związania ofertą nie minął,
a zamawiający nie ma podstaw do dochodzenia zawarcia umowy. Wynika to, po pierwsze,
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiącego o utracie wadium
w przypadku odmowy podpisania umowy, a także okoliczności podobnych w skutkach, jak
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i niemożliwość zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy czym utrata wadium jest powiązana
z terminem związania ofertą, ale prawnie jest inną instytucją – w skrócie można powiedzieć,
że rekompensatą za niedotrzymanie związania ofertą.
Po drugie zaś, z art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. W poprzedniej wersji przepisu
wskazano, że zamawiający „wybiera” ofertę, tym samym wykluczono dochodzenie zawarcia
umowy od wykonawcy uchylającego się. Z powyższych dwóch przepisów wynika zatem, że
wykonawca ma prawo u
chylić się od zawarcia umowy, a zamawiający ma wybrać inną ofertę
spośród złożonych. Konstrukcja ta odbiega więc od klasycznego, „kodeksowego” modelu
związania ofertą.
Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej
różni się też tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec – początek związany jest z jej
złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem.
Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym
wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do
którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odmową zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej. Przy czym oferty
mogą „powracać” do postępowania, np. oferta pierwotnie odrzucona może zostać wybrana.
Zatem nie jest tak, że oferta „wygasa” wraz z upływem terminu związania nią wykonawcy
i nawet w takim wypadku zamawiający powinien ją odrzucić. Podobnie zresztą jest
w
stosunku do oferty nieważnej (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) –
odrzuca się ofertę, którą na gruncie prawa cywilnego można by uznać za nieistniejącą.
Zatem nie można przenosić wprost poglądów doktryny z zakresu Kodeksu cywilnego na
grunt ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro bowiem przyjąć założenie, że wraz
z upływem terminu związania nią oferta wygasła, nie powinno się w stosunku do niej
wykonywać żadnych czynności – oznaczałoby to również, że nie powinno się jej odrzucać,
do
czego jednak ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje. Tym samym sama
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania ofertą
z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem).
Poza tym fakt, że wykonawca nie jest oficjalnie związany ofertą, czy to na gruncie prawa
cywilnego, czy ustawy Prawo zamówień publicznych – nie oznacza, że strony nie mogą
zawrzeć ze sobą umowy. Jeśli konieczne jest wtłoczenie oferty, którą wykonawca nie jest już
związany, w ramy pojęć cywilistycznych, można odnieść się do pojęcia zobowiązania
naturalnego
– wykonawca chce zrealizować zamówienie zgodnie ze złożoną wcześniej
ofertą, choć nie jest do tego zobowiązany.
Niemniej jednak, jak wskazano na wstępie, na gruncie sankcji art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo za
mówień publicznych należy rozróżnić dwie sytuacje: kiedy zamawiający wezwał do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz kiedy takiego wezwania nie wystosował.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – a więc i w art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych – zatem orzecznictwo i poglądy dotyczące
sytuacji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w większości nie mają
zastosowania.
Zamawiający, wbrew swojemu twierdzeniu w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie
wzywającym wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
nie wskazał konkretnej daty, w której należy złożyć odpowiedź lub do której oczekuje
odpowie
dzi Odwołującego. Tym samym należy uznać, że ten brak wskazania oznaczał
w domniemaniu, że – standardowo – oczekuje odpowiedzi do końca upływu terminu
związania ofertą.
Termin skłania ofert upłynął 3 sierpnia 2020 r., a okres związania ofertą wynosił 30 dni. Tym
samym upływ terminu związania ofertą nastąpił – w zależności od przyjętej interpretacji
art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – 1 września lub 2 września 2020 r.
Jak wynika z art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bieg terminu związania
ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Rozpowszechniona od lat interpretacja tego przepisu wskazuje, że w związku z użyciem
przez ustawodawcę określenia „rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”,
dzień składania ofert powinno się liczyć jako pierwszy dzień związania ofertą, a regulacja art.
111 § 2 Kodeksu cywilnego nie ma zastosowania. Gdyby przyjąć taką interpretację – którą
posłużył się Zamawiający w niniejszym postępowaniu – termin związania ofertą
Odwo
łującego upłynąłby 1 września 2020 r.
Jak wskazano powyżej, interpretacja ta jest bardzo rozpowszechniona, nie oznacza to
jednak, że jest prawidłowa pod względem prawnym. Art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest bowiem skorelowany z całą procedurą składania ofert w przetargu, gdzie
termin składania ofert nie jest równoznaczny z terminem złożenia konkretnej oferty, która
może być złożona znacznie wcześniej. W takim wypadku – gdyby nie było powyższej
regulacji
– mogłaby mieć zastosowanie ogólna zasada, zgodnie z którą związanie ofertą
następuje od chwili jej złożenia oblatowi i termin związania mógłby u każdego z wykonawców
upływać innego dnia, w zależności od daty złożenia tej oferty. Przepis ten jest też
skorelowany z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wskazuje, że
wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.
Zgodnie z drugim poglądem, art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowi
wyjątku od reguły obliczania terminu określonej art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. I pogląd ten
podziela skład orzekający.
Taki sposób obliczania terminu wynika m.in. z wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 21 grudnia 2010 r., sygn. VI Ga 240/10, w którym sąd ten co prawda nie wypowiadał się
wprost
o tej kwestii, gdyż konkretna data upływu nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, ale wskazał, że termin składania ofert upłynął 23 sierpnia 2010 r., wynosił 30 dni
i rozpoczynał wraz z upływem terminu składania ofert oraz podkreślił, że – odmiennie od KIO
w skarżonym wyroku – ustalił, że termin związania ofertą upłynął 22 września 2020 r., co
pozwala na proste ustalenie, w jaki sposób sąd ten termin obliczał.
Z art. 111 Kodeksu cywilnego wynika, że: „§ 1. Termin oznaczony w dniach kończy się
z upływem ostatniego dnia. § 2. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło.” Tym samym art. 111 Kodeksu cywilnego mówi nie tyle o dniu początkowym, co
o
dniu końcowym, do którego przecież odnosi się przedmiotowy spór. Zatem art. 85 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje początek terminu związania ofertą, a art. 111
§ 2 Kodeksu cywilnego – jego koniec. Przy czym art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych mówi o pewnym zdarzeniu, tj. upływie terminu składania ofert, co należy uznać
za „pewne zdarzenie”, o którym mowa w art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego, a którego dnia
wystąpienia nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu.
Zatem zgodnie z tym p
oglądem termin związania Odwołującego złożoną przez niego ofertą
upływał 2 września 2020 r.
Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą pismem datowanym na
31 sierpnia 2020 r., które jednak złożył u Zamawiającego 2 września 2020 r. Jak wskazał
podczas rozprawy, zamierzał złożyć je 31 sierpnia 2020 r., ale nie doszło do tego wskutek
pomyłki pracownika.
Niezależnie od daty pisma, oświadczenie należy uznać za złożone 2 września 2020 r., kiedy
dotarło do Zamawiającego (doręczone osobiście w postaci papierowej) – co nie było sporne.
Ma tu bowiem zastosowanie generalna reguła doręczenia według teorii doręczenia zawartej
w art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone
w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.”
W związku jednak z tym, że można uznać, że w tym dniu Odwołujący był jeszcze związany
złożoną ofertą, wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o wymagany przez
Zamawiającego czas w odpowiednim terminie.
Co do zarzutu dotyczącego braku wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba stwierdziła, że szczegółowość wymaganego art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych uzasadnienia zależy od stopnia skomplikowania przyczyny
odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie stanie faktyczny nie jest skomplikowany, zatem
i uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wymagało szerokich wyjaśnień. Jak wynika z odwołania, Odwołujący zrozumiał powód
odrzucenia jego oferty, zatem zastosowane uzasadnienie, choć oczywiście mogło zawierać
dłuższe wywody Zamawiającego, okazało się wystarczające.
Jeśli chodzi o dodatkowe przesłanki odnoszące się do wykluczenia Odwołującego,
wskazane w odpowiedzi na odwołanie „na marginesie”, nie były one podstawą czynności
Zamawiającego, a tym samym odwołania, zatem nie mają wpływu na rozstrzygnięcie Izby.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które
było jedynie pośrednim skutkiem odrzucenia tej oferty, było nieprawidłowe i orzekła jak
w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych, 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz 300 złotych tytułem
dojazdu pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 2535/20 z dnia 2020-10-30
