rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2535/20
KIO 2535/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez
wykonawcę Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
28 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez
wykonawcę Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia kierownika robót
branży konstrukcyjno-budowlanej, oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2535/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa – zamierza udzielić w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na rozbudowie układu
komunikacyjnego u
lic: Siemieńskiego, Kochanowskiego, Żółkiewskiego, Batorego, Styki w
Rzeszowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 040-
093970. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym 5
października 2020 r. wykonawca Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 25a Pzp, w zw. z art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. w Pruszkowie, dalej jako „Strabag”, zakresie okoliczności wcześniejszego
rozwiązania umowy, wskazanej w dokumencie JEDZ dotyczącej zamówienia
prowadzonego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł
„Rusocin" autostrady Al - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański-Przejazdowo", w
sytuacji gdy okoliczności wskazanego rozwiązania nie zostały precyzyjnie określone
w JEDZ;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia Strabag, pomimo, iż na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności
wprowadził zamawiającego w błąd, odnośnie doświadczenia Pana Ł. K., w zakresie
wykonania 600m
monolitycznej, żelbetonowej płyty dennej, uzyskanego w ramach
zamówienia publicznego prowadzonego pn.: „Budowa ul. Nowo-Lazurowej na
odcinku od al. Jerozolimskich do trasy AK. Etap I zadanie A - odcinek od Al.
Jerozolimskich do ul. Ks. J. Chrościckiego z uwzględnieniem tymczasowego
włączenia ul. Nowo-Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego",
3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 us
t. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia Strabag pomimo, że uprzednio rozwiązano z winy wykonawcy umowę w
przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, prowadzonego pn.: „Odbudowa
brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik, gmina i powiat Pisz. woj.
warmińsko-mazurskie", którego zamawiającym był Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie;
4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, w zw. z art. 25a Pzp przez
zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Strabag, pomimo, iż na skutek
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził
zamawiającego w błąd, nie wpisując w treści dokumentu JEDZ informacji o
rozwiązaniu z jego winy, umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego,
prowadzonego pn
.: „Odbudowa brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m.
Karwik, gmina i powiat Pisz. woj. warmińsko-mazurskie", którego zamawiającym był
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie;
w sytuacji, w której Izba nie podzieliłaby argumentacji dla zarzutu nr 2, alternatywnie
odwołujący zarzucił naruszenie:
5.
art. 91 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 7 Pzp przez przyznanie punktów Strabag w kryterium
doświadczenie kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, za
doświadczenie Pana Ł. K. w zakresie wykonania 600m
monolitycznej, żelbetonowej
płyty dennej, zdobyte podczas realizacji pn.: „Budowa ul. Nowo-Lazurowej na odcinku
od al. Jerozolimskich do trasy AK. Etap I zadanie A- odcinek od Al. Jerozolimskich do
ul. Ks. J. Chrościckiego z uwzględnieniem tymczasowego włączenia ul. Nowo-
Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego".
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny i badania ofert,
wykluczenie z postępowania Strabag, wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W
przypadku uznania przez Izbę, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Strabag i uznania
za zasadny zarzut alternatywny nr 5 odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny i badania ofert,
nieprzyznania punktów Strabag w kryterium: doświadczenie kierownika robót branży
konstrukcyjno -
budowlanej, z tytułu kierowania 2 zadaniami, w ramach których wykonano co
najmniej 600m
2
monolitycznej,
żelbetonowej pyty dennej, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Wniósł również o zasadzenie kosztów postępowania na swoją rzecz.
Ad. 1.
Z powołaniem się na ustalenia i oceny zawarte w uzasadnieniu orzeczenia w
sprawie KIO 706/20 odwołujący podniósł, że w związku z wykonaniem umowy „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin" autostrady Al - Pruszcz Gdański i
Pruszcz Gdański-Przejazdowo" zamawiający - Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, dalej również jako „ZDW” - odstąpił od umowy na podstawie art.
635 k.c., umożliwiającym odstąpienie od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy
wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem realizacji tak dalece, że nie jest
prawdopodobne, aby zdołał je wykonać w umówionym czasookresie. Wykonawca nie
przedłożył kompletnej dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot umowy. Z tych treści
odwołujący wnioskował, że w trakcie realizacji umowy musiało dojść do sytuacji spornych
i/lub zaniedbań ze strony wykonawcy. Pewien zakres elementów nie był przez wykonawcę
realizowany, a jego zachowanie wskazywało, iż zamawiający nie może liczyć na
zakończenie inwestycji (lub jej etapów) w dającym się bliżej określić czasookresie.
Odwołujący zauważył, że sytuacja realizacyjna musiała być bardzo poważna, skoro
zamawiający zdecydował się na najdalej idący krok, tj. odstąpienie od umowy, mając
świadomość, że bierze na siebie ryzyko sporu sądowego i konieczności procesowej obrony
uzasadnienia swojej decyzji. Zamawiający w tej umowie nie zdecydował się na polubowne
rozwiązanie sporu na drodze pozasądowej, pomimo iż byłoby to rozwiązanie o wiele
prostsze i szybsze. Strony doszły do porozumienia dopiero po wszczęciu postępowania
sądowego i to też nie na skutek złożenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, ale w
procesie kontradyktoryjnym. Pomimo że Strabag wykonał i przekazał dokumentację
projektową wraz z prawami autorskimi, to został zobligowany do zapłaty niebagatelnej kwoty
2.398.447.40 zł. Zdaniem odwołującego sytuacja ta powinna podlegać wyjaśnieniu, gdyż
nieznany jest charakter przedmiotowej kwoty, tzn. za co konkretnie została uiszczona,
zwłaszcza, że w przypadku gdy w trakcie realizacji nie dochodzi do niewłaściwości po stronie
wykonawcy, to co do zasady -
to zamawiający jest pomiotem wypłacającym kwoty pieniężne
na rzecz wykonawców.
Odwołujący ocenił, że zamawiający w tym postępowaniu powinien zbadań
okoliczności przebiegu i rozwiązania umowy zawartej z ZDW, jak również postarać się o
wyjaśnienie, co legło u podstaw zapłaty na rzecz inwestora. Wydaje się rzeczą
fundamentalną ustalenie, czy nie stanowiła ona koncyliacyjno uzgodnionego - roszczenia
odszkodowawczego lub w podobny sposób obniżonej kary umownej.
Podniósł, że w sytuacji gdyby okazało się, że przekazana kwota ma charakter
sankcyjny, a w trakcie realizacji doszło do nieprawidłowości realizacyjnych, zamawiający
byłby zobowiązany do wykluczenia wykonawcy Strabag w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Ad. 3.
Odwołujący wskazał, że 11.07.2019 r. doszło do rozwiązania z przyczyn
leżących po stronie Strabag, umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12.01.2015 r. zawartej z
Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie - Regionalnym Zarządem Gospodarki
Wodnej w Warszawie, dalej jako PGWWP, który również naliczył wykonawcy karę umowną
z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. Podniósł, że
zmaterializowały się wszystkie ustawowe przesłanki dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, zwłaszcza, że wykonawca miał szansę przedstawić przebieg kontraktu, w sposób który
sta
nowiłby selfcleaning i mógłby „zrehabilitować własną rzetelność" przed zamawiającym, co
jednak nie nastąpiło.
Ad. 4.
Odwołujący wskazał, że Strabag w części III JEDZ lit. C pozycji: rozwiązanie
umowy wskazał trzy kontrakty rozwiązane przedterminowo:
1. Umow
ę nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.206 r zawartą z Województwem Pomorskim -
ZDW w Gdańsku;
2.
Umowę nr NI 2720.125.2015 z dnia 20.07.2017 r. zawartą z Województwem
Dolnośląskim - DSDiK we Wrocławiu;
3.
Umowę z dnia 28.06.2017 r. zawartą ze Związkiem Międzygminnym „Bzura" na
realizację zadania „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów
Komunalnych w miejscowości Piaski Bankowe".
Nie wskazał natomiast umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12.01.0215 r. zawartej z Państwowym
Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie - Regional
nym Zarządem Gospodarki Wodnej w
Warszawie, w której nałożono Strabag kary umowne.
Przez fakt naruszenia obowiązku informacyjnego zamawiający został pozbawiony
możliwości oceny jego rzetelności Strabag i podjęcia w pełni świadomej decyzji odnośnie
przyszłej współpracy. Niezależnie od tego, w jaki sposób zamawiający zamierzał ocenić
rozwiązanie z umowy z PGWWP, powinien o nim wiedzieć.
Zdaniem odwołującego zamawiający de facto został wprowadzony w błąd odnośnie
sytuacji Strabag, co niewątpliwie miało wpływ na przebieg postępowania, albowiem należy
domniemywać, że dla zapewnienia przejrzystości i wyjaśnienia wątpliwości rzutujących na
rzetelność zamawiający dążyłby co najmniej do poznania okoliczności rozwiązania kontraktu.
Zamawiający nie zdaje sobie sprawy z kłopotów realizacyjnych Strabag, a tym samym nie
ma możliwości w pełni określić czy zachodzą przesłanki dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp.
Wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
W czasie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut 2 i 5. Argumentacja uzasadnienia w
odniesieniu do tych zarzu
tów została pominięta.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlega odrzuceniu i
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z cofnięciem odwołania co do zarzutów dotyczących doświadczenia
kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (zarzut 2 i 5) postępowanie odwoławcze
w zakresie tych zarzutów zostało umorzone stosownie do dyspozycji art. 187 ust. 8 Pzp.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania
adekwatnie do zakresu, z popierania którego odwołujący zrezygnował (arg. a maiori ad
minus z art. 187 ust. 8 Pzp).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym
utraty ko
rzyści wynikających z uzyskania i wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1.
Zamawiający w pkt 4.2 str. 10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Strabag złożył JEDZ, którym w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie umowy przed
czasem” wskazał umowę nr 544/2016-2018 z 5 października 2016 r. zawartą z
Województwem Pomorskim - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. Poinformował, że
w sprawie zawarto ugodę sądową, gdzie określono, że rozwiązanie nie następuje z winy
którejkolwiek ze stron.
19 kwietnia 2018 r. Strabag Sp. z o.o. również złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy oraz wystąpił z powództwem przeciwko zamawiającemu.
Na podstawie tekstu tej ugody załączonej przez przystępującego do pisma
procesowego Izba ustaliła, że 7 września 2018 r. Strabag Sp. z o.o. oraz Województwo
Pomorskie -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zawarły ugodę sądową. W jej treści
stro
ny ustaliły m. in.:
1.
Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia
27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku, do
ręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany
wzajemny) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę.
2.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa
oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018
zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany -
Województwo Pomorskie
reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe
zgodę.
3.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zar
ząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za
porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W
celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy
którejkolwiek ze Stron ww. Umowy.
4.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą
otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami
Umowy nr 544/2016-
2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód
wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń
odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i
kompletności.
5.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu
gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda
(pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają
odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie
dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (
pozwanego wzajemnego). (…)
7.
Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na
rzecz
Pozwanego
(powoda
wzajemnego)
-
Województwa Pomorskiego
reprezentow
anego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni
od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta
dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści
groszy) na rachunek ban
kowy (…).
8.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej
Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-
2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankową nr 5434 535 1947 i nr 5434 535
1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce.
9.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek
innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w
d
niu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało
wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody.
10.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody.
11.
Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa
Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty
wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron
wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z
zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba zważyła, że z treści powołanej ugody
nie wynikają podstawy do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp. Przepis ten wymaga wykazanie, że w odniesieniu do wykonawcy zachodzą łącznie
następujące okoliczności:
1.
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji;
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
3.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania.
K
umulatywne spełnienie powołanych przesłanek oznacza, że brak ziszczenia jednej z
nich powoduje brak możliwości wykluczenia z postępowania.
Odnosząc się negatywnie do argumentacji odwołującego przemawiającej za
żądaniem dodatkowych informacji w sprawie ugody z ZDW oraz wykluczeniem
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba zważyła, że - po pierwsze - nie
ma znaczenia prawnego, że spór pomiędzy stronami został zakończony przez zawarcie
ugody, w drodze porozumienia stron, bez merytorycznego
rozstrzygnięcia sądu, zapadłego
po przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Stosownie do art. 777 § 1 k.p.c. ugoda
zawarta przed sądem jest tytułem egzekucyjnym na równi z prawomocnym lub podlegającym
natychmiastowemu wykonaniu orzeczeniem sądu. Ponadto zawarta ugoda podlega ocenie
sądu pod kątem jej zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego. Sąd bierze
również pod rozwagę ewentualność obejścia prawa (art. 58 k.c.). Ugoda jako czynność
procesowa podlega ocenie z uwzględnieniem przesłanek z art. 203 § 4 k.p.c. w związku z
art. 223 § 2 k.p.c. W świetle powołanych przepisów argumentację odwołującego
umniejszającą prawną doniosłość ugody uznać należy za chybioną.
Po drugie, nie podzielono poglądu odwołującego, że z faktu, że art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp st
anowi o przyczynach leżących po stronie wykonawcy, należy wywodzić przypisanie
wykonawcy szerszej odpowiedzialności niż wynikającej z zawinienia wykonawcy.
Odwołujący kontestował w ten sposób pkt 3 ugody stanowiący, że rozwiązanie umowy
nastąpiło za porozumieniem stron, bez winy którejkolwiek z nich. Dostrzec należy, że
zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawie zamówienia publicznego przepisy kodeksu
cywilnego mają zastosowanie wprost z modyfikacjami wynikającymi z ustawy. Art. 354 k.c.,
który stosuje się do umów w sprawach zamówienia publicznego, nakłada na strony umowy
wzajemnej obowiązek współdziałania. W związku z tym nie można przypisać wykonawcy
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, jeżeli wynikło to z
przyczyn od nie
go niezależnych, za które on nie odpowiada. W stanie faktycznym sporu, jak
wynika z oświadczeń i dokumentów złożonych przez przystępującego, przy wykonaniu
umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański – Przejazdowo” w trakcie prac projektowych wystąpiły
przeszkody niezawinione przez Strabag, które uniemożliwiły terminową realizację prac
projektowych. Z pism i dokumentów przedstawionych przez Strabag wynika, że ZDW był
informowany o u
trudnieniach w wykonaniu umowy oraz przyczynach wpływających na
uchybienie terminowi.
Okoliczności mające znaczenie dla wykonania umowy, które - jak wynika ze
zgromadzonej dokumentacji -
nie leżały po stronie wykonawcy, to:
1.
Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji
deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co
skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym
dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o wydanie ZRID;
2.
Starosta Gdański wydał decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B
dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało
opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B;
3.
Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu
Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po
3,5 miesiącach od dnia jego złożenia;
4.
Stan prawny części nieruchomości nie był uregulowany a uzgodnienie zostało
wydane przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej
w Pruszczu Gdańskim z dwumiesięczną zwłoką, co stanowiło przeszkody w
opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B;
Dokumentacja geologiczna dostarczona przez zamawiającego, nie pozwalała
na prawidłowe wykonanie umowy;
5.
Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26
z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański była
wadliwa.
Izba uznała, że stwierdzenie zawarte w pkt 3 ugody stanowi wystarczającą podstawę
do uznania, że Strabag nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Potwierdzają to powołane okoliczności faktyczne, które nie dają podstawy do uznania, że
przyczyny rozwiązania umowy przez ZDM leżały po stronie Strabag.
Po trzecie, odwołujący podnosił, że ustalony w pkt 7 ugody obowiązek zapłaty na
rzecz przez Strabag kwoty 2.398.447,30 zł. powinien być kwalifikowany jako zapłata kary
umownej lub odszkodowania, zwłaszcza wobec zatrzymania przez inwestora dokumentacji.
W tej mierze Izba zważyła, że zawarte w treści ugody porozumienie co do istniejącego
między stronami stosunku prawnego ma charakter zgodnego oświadczenia woli i podlega
regułom wykładni według kryteriów wskazanych w art. 65 k.c. Wykładnia postanowień ugody
nie może jednak prowadzić do skutku w postaci uzupełnienia jej treści o kwalifikację prawną
obowiązku zapłaty, gdyż pozostałe postanowienia ugody nie pozwalają na jednoznaczna
ocenę tego obowiązku Strabag. Izba uwzględniła, że rozstrzyganie wątpliwości co do treści
oświadczeń stron ugody nie jest dopuszczalne w drodze postanowienia sądu, tak jak
zgodnie z art. 352 k.p.c. usuwane są wątpliwości co do treści wyroku. Nie jest również
dopuszczalny wniosek o uzupełnienie ugody (tak: orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21
lutego 1973 r., sygn. akt III CRN 415/72, LexPolonica nr 296231, OSNCP 1974, nr 1, poz.
10, z glosą J. Lapierre’a, NP 1975, nr 5, s. 755; z 20 grudnia 1969 r., III PZP 43/69,
LexPolonica nr 309010, OSNCP 1970, nr 3, poz. 40). Skoro sąd nie może uzupełnić ugody
ani wyjaśnić wątpliwości co do jej treści, to tym bardziej za niedopuszczalne należy uznać
takie działanie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej podejmowane w związku z oceną
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uznanie kwoty, o której
mowa w pkt 7 u
gody, za odszkodowanie lub karę umowną stanowiłoby uzupełnienie treści
ugody, co nie mieści się w kognicji Izby.
Badanie przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w sytuacji, gdy
została zawarta ugoda nie może prowadzić do podważania treści tej ugody. Zasada
pewności prawa wymaga respektowania ugody prawomocnie zawartej przed sądem.
Przywołane ustalenia i oceny wskazują, że Strabag nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten stanowi wdrożenie do polskiego porządku
prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z którym wykluczeniu może podlegać wykonawca, który
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,
aby Strabag w związku z wykonaniem umowy z ZDW dopuścił się znaczących lub
uporczywych niedociągnięć. Próba wywiedzenia istotności niewykonania umowy
sprowa
dzała się do tezy, że kwota zapłacona przez Strabag na rzecz ZDW stanowiła
odszkodowanie oraz przedstawienia pism związanych z wykonywaniem umowy przez
Strabag. Jak wskazano wcześniej, wobec treści ugody brak jest podstaw do jej
uwzględnienia.
Ad. 3 i 4. P
rzystępujący nie wskazał w JEDZ w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie
umowy przed czasem” umowy na roboty budowlane pn. „Odbudowa brzegów i udrożnienie
Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko - mazurskie”.
Na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych przez Strabag Izba ustaliła, że:
1.
Roboty budowlane były wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego. Projekt budowlany z września 2012 r.
opracowany został przez firmę NAVPRO Hydrotechnika Spółka z o.o. był podstawą
do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej przez Wojewodę Warmińsko –
Mazurskiego. Dokumentacja projektowa stanowiła jako opis przedmiotu zamówienia
element SIWZ, a następnie część umowy. Umowa została zawarta w dniu 12
stycznia 2015 r. nr 19/JR-R/15;
2.
Wpisem w dzienniku budowy z dnia 26 kwietnia 2019 r. Strabag zgłosił gotowość do
odbioru końcowego robót i tego dnia wystąpił do PGWWP o dokonanie odbioru
wykonanych prac;
3.
Zamawiający nie dokonał odbioru końcowego prac z argumentacją braku wykonania
robót na odcinkach km 3+856,13 - 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50-
4+095,46 brzeg lewy w zakresie humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem
gabionowym i wyznaczył termin 17 czerwca 2019 r. do ich wykonania;
4.
Przystępujący w odpowiedzi z 3 czerwca 2019 r. wskazał, że wykonał te roboty,
zostały one przez zamawiającego przyjęte i przystępujący otrzymał za nie
wynagrodzenie. Sposób wykonania robót oraz ich jakość nie były kwestionowane.
Wskutek wysokiego stanu wód w okresie od grudnia 2016 r. do października 2018 r.
prace wykonane przez przystępującego zostały uszkodzone i uległy rozmyciu.
PGWWP przekazał przystępującemu 27 listopada 2018 r. zamienną decyzję o
pozwoleniu na budowę oraz zamienny projekt budowlany, które odnosiły się w części
do prac wykonanych przez przystępującego. Strony nie doszły w tym zakresie do
porozumienia;
5.
17 czerwca 2019 r. PGWWP ponownie przystąpił do czynności odbioru końcowego.
Wobec braku dokonania przez Strabag naprawy uszkodzeń na odcinku umocnienia w
km 3+856,13 - 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy
oraz braku wykonania przez przystępującego humusowania z obsianiem trawą za
umocnieniem gabionowym, PGWWP wyznaczył termin na wykonanie tych prac do 30
czerwca 2020 r.
6. 17 czerw
ca 2019 r. przystępujący sporządził protokół przekazania placu budowy, a
także przekazał PGWWP dokumentację powykonawczą, zwrócił dokumentację
projektową oraz dokumentację projektową zamienną, a także przekazał dzienniki
budowy. 17 czerwca 2019 r. kierowni
k budowy skończył pełnić samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
prawo budowlane. Protokół przekazania placu budowy oraz przekazania
dokumentacji został złożony PGWWP 18 czerwca 2019 r.;
7. pismem z 1
1 lipca 2019 r. PGWWP odstąpił od umowy w części niewykonanej „tj. w
zakresie niewykonanych lub wadliwie wykonanych prac i robót stanowiących
przedmiot umowy, wedle stanu na dzień odstąpienia”. PGWWP obciążył też Strabag
karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy. W piśmie zawierającym odstąpienie nie
została wskazana podstawa prawna oświadczenia zamawiającego;
8.
Strabag wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew o zapłatę należnego
wynagrodzenia w związku z wykonaniem umowy (sygn. akt XVI GC 608/20).
Przypo
mnieć należy, że przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
powinny być spełnione łącznie, w przeciwnym razie wykluczenie wykonawcy z postępowania
narusza prawo.
Odnosząc się kolejno do wymagań powołanego przepisu Izba zważyła, że brak jest
podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący nie wykonał lub nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę. Z uwagi na rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym to od odwołującego należało oczekiwać wykazania, jakich postanowień
umownych przystępujący nie wykonał, jakiego ciążącego na nim zobowiązania nie
zrealizował. Nie zostały wskazane żadne okoliczności na czym miało polegać niewykonanie
lub nieprawidłowe wykonanie umowy na Kanał Jegliński, które podważałyby twierdzenie
Strabag o wykonaniu zob
owiązań umownych i odmowie wykonania w ramach tej samej
umowy nieprzewidzianych w niej prac. Z faktu zgłoszenia odbioru końcowego można
wywieść domniemanie, że skoro zamawiający dokonywał odbiorów cząstkowych i za nie
płacił, to prace wynikające z umowy zostały wykonane. Z okoliczności szeroko wywodzonych
przez przystępującego i opisywanych w piśmie oraz załączonych do niego dokumentów
wynika, że przyczyną braku odbioru oraz złożenia przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy był brak porozumienia z przystępującym, co do tego, czy prace
wynikające z zamiennego pozwolenia na budowę, opisane zamiennym projektem
budowlanym mogą być uznane za wykonywane w ramach danej umowy. Kwestią sporną
pozostaje również wynagrodzenie. Innymi słowy zamawiający oczekiwał powtórnego
wykonania prac, które uległy zniszczeniu oraz oczekiwał realizacji tych prac zgodnie z nową
dokumentacją projektową, które nie była załącznikiem do umowy. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że brak jest podstaw do twierdzenia, że przystępujący podlegałby wykluczeniu w
związku z tą umową. Dostrzec trzeba ponownie, że art. 57 Dyrektywy klasycznej, wdrożony
do ustawy w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy wykazującego
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu umowy. Również w
preambule do Dyrektywy klasycznej w motywie 101 wyjaśniono, że ta przesłanka
wykluczenia odnosi się do wykonawców, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych
zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów.
Kwestia istotności uszła zupełnie uwagi odwołującego. Wobec braku dowodu na
twierdzenie przeciwne Izba uwzględniła twierdzenia przystępującego zawarte w piśmie
procesowym dotyczące spornych prac. Strabag stwierdził w nim, że zamawiający nie
prowadzi na Kanale Jeglińskiem żadnych nowych prac, lecz użytkuje kanał zgodnie z
przeznaczeniem.
W stanie faktycznym sporu Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W
okolicznościach sprawy, wobec jakichkolwiek twierdzeń i dowodów na tezę przeciwną, Izba
uznała, że powodem dla którego PGWWP odstąpił od umowy było zniszczenie wykonanych
robót przez „wysoką wodę”. Wykonawca nie odpowiada za sytuację hydrologiczną.
Fi
nalnie należy odnieść się do przesłanki rozwiązania umowy. Wykluczenie
wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może opierać się wyłącznie na fakcie,
że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy. Fakt rozwiązania umowy musi być
powiązany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Niezależnie od omówionych okoliczności faktycznych dotyczących wykonania
umowy, istotne znaczenie mają również kwestie prawne. Bezsporna jest okoliczność, że
PGWWP w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy nie wskazał żadnej podstawy prawnej
swojego oświadczenia. Twierdzenie przystępującego znajduje potwierdzenie w kopii
odstąpienia złożonej przez odwołującego.
Art. 491 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
Z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu
od umowy nie zosta
ło poprzedzone wezwaniem do wykonania robót pod rygorem
odstąpienia od umowy. Z lektury oświadczenia o odstąpieniu oraz odpowiedzi Strabag z 31
lipca 2020 r. należy wnioskować, że sformułowanie o odstąpieniu od umowy mogło być
zawarte w notatce sporządzonej przez zamawiającego 17 czerwca 2020 r. w trakcie
czynności, w których wykonawca nie uczestniczył. Na niemożność realizacji prawa do
odstąpienia wskazał w takiej sytuacji Sąd Najwyższy uzasadnieniu z dnia 9 czerwca 1998 r.
II CKN 803/97, stwierdzając, że powoływanie się na pisemne wezwania pozwanej do
wykonania obowiązków wynikających z umowy nie jest równoznaczne z wykazaniem, że
skarżący wyznaczył pozwanej odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Odwołujący nie wykazał również, aby możliwe było odstąpienie przez PGWWP od
umowy na podstawie art. 492 k.c. Zdanie pierwsze tego przepisu stanowi, że jeżeli
uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek
niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie
zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Wskazana
norma wymaga zastrzeżenia umownego prawa do odstąpienia oraz niewykonania
zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp za
chybiony.
Odwołujący opiera się wyłącznie na fakcie odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, podczas, gdy jest to jedna z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu jest
dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie (tak m.in. wyroki w
sprawie KIO 458/18, KIO 741/17 i 746/17). Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku w sprawie o
sygn. akt II Ca 147/19 wskazał, że jeżeli zamawiający chce wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp musi wykazać, że uchybienia w realizacji wcześniejszej
umowy miały charakter istotny. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym obowiązek wykazania wszystkich przesłanek wykluczenia spoczywał na
odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp). Odwołujący poza wskazaniem, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy i złożenia kopii oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz pisma
zamawiającego zawierającego ogólne odniesienie się do przesłanek wykluczenia nie
przedstawił żadnych twierdzeń i dowodów uzasadniających wykluczenie Strabag.
W opisanych okolicznościach sprawy Izba uznała również, że Strabag nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepisy te
stanowią odpowiednio, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący do obu podstaw wykluczenia
odnosi się łącznie. Wydaje się przy tym reprezentować pogląd wyrażany w części
orzecznictwa, że norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zasadzie konsumuje normę
zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub tworzyć własną podstawę wykluczenia będącą
połączeniem obu norm. Odwołujący bowiem utożsamia pominięcie informacji, czyli zatajenie
informacji, o którym mowa w pkt 16 z podaniem informacji, o którym mowa w pkt 17 oraz
łączy je z lżejszą postacią winy. Dostrzec należy, że norma prawna zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp odwołuje się do winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, a norma prawna
zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 od
wołuje się do winy nieumyślnej, w tym niedbalstwa, które
nie jest niedbalstwem rażącym. Ponadto art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wymaga wprowadzenia w
błąd zamawiającego, podczas gdy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o przedstawieniu
informacji mogących wprowadzić w błąd zamawiającego. Oba przepisy różni również zakres
przedmiotowy informacji. Pkt 16 dotyczy informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, natomiast pkt 17 stanowi o każdej informacji mogącej mieć
wpływ na wynik postępowania. Istotne różnice w przesłankach obu podstaw wykluczenia nie
pozwalają na ich łączne stosowanie.
Izba zważyła zatem, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie wprowadził w błąd zamawiającego, jest wykonawcą
nie podlegającym wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego sam fakt niezamieszczenia w JEDZ informacji o umowie na
kanał Jegliński uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tej mierze dostrzec trzeba, że z okoliczności sprawy wynika brak spełnienia przez
PGWWP wym
agań kodeksu cywilnego odnoszących się do odstąpienia od umowy. Mając na
uwadze omówione wymagania wynikające z art. 491 k.c. brak jest podstaw do stanowczego
twierdzenia, że zamawiający był uprawniony do odstąpienia od umowy z przystępującym.
W niniejszej sprawie bowiem nie można stanowczo przyjąć, że w ogóle doszło do
skutecznego odstąpienia od umowy ze Strabag, skoro zamawiający nie wypełnił
wynikającego z art. 491 k.c. obowiązku wezwania do wykonania robót pod rygorem
odstąpienia. Strabag miał zatem podstawy, by uznać, że inwestycja pn. „Odbudowa brzegów
i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko -
mazurskie” nie musi zostać wpisana do JEDZ w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie
umowy prze
d czasem”. Co do zasady wykonawcy mają obowiązek wskazania w JEDZ umów
skutecznie rozwiązanych przed czasem bez względu na własne stanowisko w sprawie
ziszczenia się wymienionych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przesłanek ocennych. W badanej
sprawie nie można abstrahować od faktu, że przesłanka „rozwiązania umowy” nie jest
obiektywnie spełniona. W konsekwencji pominięcie informacji dotyczącej tej umowy w JEDZ
w tym konkretnym przypadku nie uzasadnia wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
Pzp.
Dostrzec bo
wiem trzeba, że skoro po myśli art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu
miałby podlegać wykonawca, któremu nie można przypisać rażącego niedbalstwa, to wydaje
się być logicznym, że podanie nieprawdziwej informacji w wyniku niedbalstwa lub
lekkomyślności, nie może być oceniane surowiej, niż podanie takiej informacji w warunkach
umyślności lub rażącego niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Normę
zawartą w pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób, że podobnie jak w pkt 16
konieczne jest, by
nieprawdziwa informacja rzeczywiście mogła wprowadzić w błąd
zamawiającego, a nadto rzeczywiście mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby można było mówić o
istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w
postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji
niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w
błąd. Tymczasem uzupełnienie JEDZ o informacje dotyczącą kanału Jeglińskiego, czego
domaga się odwołujący, w okolicznościach sporu nie zmieniałoby nic w zakresie tego, czy
Strabag nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Nie można tracić z pola widzenia, że ustawa stanowi wdrożenie do polskiego
porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie
z treścią art. 57 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. W
konsekwencji wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powinna uwzględniać fakt, że podstawą
wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Ponownie należy powołać
pkt 101 preambuły dyrektyw, zgodnie z którym stosując fakultatywne podstawy wykluczenia
instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a
drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do
wykluczenia wykonawcy. Z zasady proporcjonalności należy wywieść, że poszczególnych
przepisów ustawy nie należy odczytywać w oderwaniu od pozostałych przepisów. Rodzi to
bowiem ryzyko dokonania wykładni oderwanej od celów, którym służyć miało wprowadzenie
podstaw wykluczenia z postępowania. Wykluczenie Strabag w realiach rozpoznawanej
sprawy byłoby za nieproporcjonalne.
Omawiany
pogląd w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje wsparcie w
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O
kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
………………………
……………………….
1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia kierownika robót
branży konstrukcyjno-budowlanej, oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2535/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa – zamierza udzielić w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na rozbudowie układu
komunikacyjnego u
lic: Siemieńskiego, Kochanowskiego, Żółkiewskiego, Batorego, Styki w
Rzeszowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 040-
093970. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym 5
października 2020 r. wykonawca Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 25a Pzp, w zw. z art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Strabag
Sp. z o.o. w Pruszkowie, dalej jako „Strabag”, zakresie okoliczności wcześniejszego
rozwiązania umowy, wskazanej w dokumencie JEDZ dotyczącej zamówienia
prowadzonego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł
„Rusocin" autostrady Al - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański-Przejazdowo", w
sytuacji gdy okoliczności wskazanego rozwiązania nie zostały precyzyjnie określone
w JEDZ;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia Strabag, pomimo, iż na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności
wprowadził zamawiającego w błąd, odnośnie doświadczenia Pana Ł. K., w zakresie
wykonania 600m
monolitycznej, żelbetonowej płyty dennej, uzyskanego w ramach
zamówienia publicznego prowadzonego pn.: „Budowa ul. Nowo-Lazurowej na
odcinku od al. Jerozolimskich do trasy AK. Etap I zadanie A - odcinek od Al.
Jerozolimskich do ul. Ks. J. Chrościckiego z uwzględnieniem tymczasowego
włączenia ul. Nowo-Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego",
3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 us
t. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia Strabag pomimo, że uprzednio rozwiązano z winy wykonawcy umowę w
przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, prowadzonego pn.: „Odbudowa
brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik, gmina i powiat Pisz. woj.
warmińsko-mazurskie", którego zamawiającym był Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie;
4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, w zw. z art. 25a Pzp przez
zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Strabag, pomimo, iż na skutek
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził
zamawiającego w błąd, nie wpisując w treści dokumentu JEDZ informacji o
rozwiązaniu z jego winy, umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego,
prowadzonego pn
.: „Odbudowa brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m.
Karwik, gmina i powiat Pisz. woj. warmińsko-mazurskie", którego zamawiającym był
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie;
w sytuacji, w której Izba nie podzieliłaby argumentacji dla zarzutu nr 2, alternatywnie
odwołujący zarzucił naruszenie:
5.
art. 91 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 7 Pzp przez przyznanie punktów Strabag w kryterium
doświadczenie kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, za
doświadczenie Pana Ł. K. w zakresie wykonania 600m
monolitycznej, żelbetonowej
płyty dennej, zdobyte podczas realizacji pn.: „Budowa ul. Nowo-Lazurowej na odcinku
od al. Jerozolimskich do trasy AK. Etap I zadanie A- odcinek od Al. Jerozolimskich do
ul. Ks. J. Chrościckiego z uwzględnieniem tymczasowego włączenia ul. Nowo-
Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego".
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny i badania ofert,
wykluczenie z postępowania Strabag, wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W
przypadku uznania przez Izbę, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Strabag i uznania
za zasadny zarzut alternatywny nr 5 odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny i badania ofert,
nieprzyznania punktów Strabag w kryterium: doświadczenie kierownika robót branży
konstrukcyjno -
budowlanej, z tytułu kierowania 2 zadaniami, w ramach których wykonano co
najmniej 600m
2
monolitycznej,
żelbetonowej pyty dennej, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Wniósł również o zasadzenie kosztów postępowania na swoją rzecz.
Ad. 1.
Z powołaniem się na ustalenia i oceny zawarte w uzasadnieniu orzeczenia w
sprawie KIO 706/20 odwołujący podniósł, że w związku z wykonaniem umowy „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin" autostrady Al - Pruszcz Gdański i
Pruszcz Gdański-Przejazdowo" zamawiający - Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, dalej również jako „ZDW” - odstąpił od umowy na podstawie art.
635 k.c., umożliwiającym odstąpienie od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy
wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem realizacji tak dalece, że nie jest
prawdopodobne, aby zdołał je wykonać w umówionym czasookresie. Wykonawca nie
przedłożył kompletnej dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot umowy. Z tych treści
odwołujący wnioskował, że w trakcie realizacji umowy musiało dojść do sytuacji spornych
i/lub zaniedbań ze strony wykonawcy. Pewien zakres elementów nie był przez wykonawcę
realizowany, a jego zachowanie wskazywało, iż zamawiający nie może liczyć na
zakończenie inwestycji (lub jej etapów) w dającym się bliżej określić czasookresie.
Odwołujący zauważył, że sytuacja realizacyjna musiała być bardzo poważna, skoro
zamawiający zdecydował się na najdalej idący krok, tj. odstąpienie od umowy, mając
świadomość, że bierze na siebie ryzyko sporu sądowego i konieczności procesowej obrony
uzasadnienia swojej decyzji. Zamawiający w tej umowie nie zdecydował się na polubowne
rozwiązanie sporu na drodze pozasądowej, pomimo iż byłoby to rozwiązanie o wiele
prostsze i szybsze. Strony doszły do porozumienia dopiero po wszczęciu postępowania
sądowego i to też nie na skutek złożenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, ale w
procesie kontradyktoryjnym. Pomimo że Strabag wykonał i przekazał dokumentację
projektową wraz z prawami autorskimi, to został zobligowany do zapłaty niebagatelnej kwoty
2.398.447.40 zł. Zdaniem odwołującego sytuacja ta powinna podlegać wyjaśnieniu, gdyż
nieznany jest charakter przedmiotowej kwoty, tzn. za co konkretnie została uiszczona,
zwłaszcza, że w przypadku gdy w trakcie realizacji nie dochodzi do niewłaściwości po stronie
wykonawcy, to co do zasady -
to zamawiający jest pomiotem wypłacającym kwoty pieniężne
na rzecz wykonawców.
Odwołujący ocenił, że zamawiający w tym postępowaniu powinien zbadań
okoliczności przebiegu i rozwiązania umowy zawartej z ZDW, jak również postarać się o
wyjaśnienie, co legło u podstaw zapłaty na rzecz inwestora. Wydaje się rzeczą
fundamentalną ustalenie, czy nie stanowiła ona koncyliacyjno uzgodnionego - roszczenia
odszkodowawczego lub w podobny sposób obniżonej kary umownej.
Podniósł, że w sytuacji gdyby okazało się, że przekazana kwota ma charakter
sankcyjny, a w trakcie realizacji doszło do nieprawidłowości realizacyjnych, zamawiający
byłby zobowiązany do wykluczenia wykonawcy Strabag w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Ad. 3.
Odwołujący wskazał, że 11.07.2019 r. doszło do rozwiązania z przyczyn
leżących po stronie Strabag, umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12.01.2015 r. zawartej z
Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie - Regionalnym Zarządem Gospodarki
Wodnej w Warszawie, dalej jako PGWWP, który również naliczył wykonawcy karę umowną
z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy. Podniósł, że
zmaterializowały się wszystkie ustawowe przesłanki dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, zwłaszcza, że wykonawca miał szansę przedstawić przebieg kontraktu, w sposób który
sta
nowiłby selfcleaning i mógłby „zrehabilitować własną rzetelność" przed zamawiającym, co
jednak nie nastąpiło.
Ad. 4.
Odwołujący wskazał, że Strabag w części III JEDZ lit. C pozycji: rozwiązanie
umowy wskazał trzy kontrakty rozwiązane przedterminowo:
1. Umow
ę nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.206 r zawartą z Województwem Pomorskim -
ZDW w Gdańsku;
2.
Umowę nr NI 2720.125.2015 z dnia 20.07.2017 r. zawartą z Województwem
Dolnośląskim - DSDiK we Wrocławiu;
3.
Umowę z dnia 28.06.2017 r. zawartą ze Związkiem Międzygminnym „Bzura" na
realizację zadania „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów
Komunalnych w miejscowości Piaski Bankowe".
Nie wskazał natomiast umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12.01.0215 r. zawartej z Państwowym
Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie - Regional
nym Zarządem Gospodarki Wodnej w
Warszawie, w której nałożono Strabag kary umowne.
Przez fakt naruszenia obowiązku informacyjnego zamawiający został pozbawiony
możliwości oceny jego rzetelności Strabag i podjęcia w pełni świadomej decyzji odnośnie
przyszłej współpracy. Niezależnie od tego, w jaki sposób zamawiający zamierzał ocenić
rozwiązanie z umowy z PGWWP, powinien o nim wiedzieć.
Zdaniem odwołującego zamawiający de facto został wprowadzony w błąd odnośnie
sytuacji Strabag, co niewątpliwie miało wpływ na przebieg postępowania, albowiem należy
domniemywać, że dla zapewnienia przejrzystości i wyjaśnienia wątpliwości rzutujących na
rzetelność zamawiający dążyłby co najmniej do poznania okoliczności rozwiązania kontraktu.
Zamawiający nie zdaje sobie sprawy z kłopotów realizacyjnych Strabag, a tym samym nie
ma możliwości w pełni określić czy zachodzą przesłanki dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp.
Wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
W czasie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut 2 i 5. Argumentacja uzasadnienia w
odniesieniu do tych zarzu
tów została pominięta.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlega odrzuceniu i
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z cofnięciem odwołania co do zarzutów dotyczących doświadczenia
kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (zarzut 2 i 5) postępowanie odwoławcze
w zakresie tych zarzutów zostało umorzone stosownie do dyspozycji art. 187 ust. 8 Pzp.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania
adekwatnie do zakresu, z popierania którego odwołujący zrezygnował (arg. a maiori ad
minus z art. 187 ust. 8 Pzp).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym
utraty ko
rzyści wynikających z uzyskania i wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1.
Zamawiający w pkt 4.2 str. 10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Strabag złożył JEDZ, którym w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie umowy przed
czasem” wskazał umowę nr 544/2016-2018 z 5 października 2016 r. zawartą z
Województwem Pomorskim - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. Poinformował, że
w sprawie zawarto ugodę sądową, gdzie określono, że rozwiązanie nie następuje z winy
którejkolwiek ze stron.
19 kwietnia 2018 r. Strabag Sp. z o.o. również złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy oraz wystąpił z powództwem przeciwko zamawiającemu.
Na podstawie tekstu tej ugody załączonej przez przystępującego do pisma
procesowego Izba ustaliła, że 7 września 2018 r. Strabag Sp. z o.o. oraz Województwo
Pomorskie -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zawarły ugodę sądową. W jej treści
stro
ny ustaliły m. in.:
1.
Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia
27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku, do
ręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany
wzajemny) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę.
2.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa
oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018
zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany -
Województwo Pomorskie
reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe
zgodę.
3.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zar
ząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za
porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W
celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy
którejkolwiek ze Stron ww. Umowy.
4.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą
otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami
Umowy nr 544/2016-
2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód
wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń
odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i
kompletności.
5.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego
wzajemnego) -
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu
gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda
(pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają
odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie
dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (
pozwanego wzajemnego). (…)
7.
Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na
rzecz
Pozwanego
(powoda
wzajemnego)
-
Województwa Pomorskiego
reprezentow
anego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni
od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta
dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści
groszy) na rachunek ban
kowy (…).
8.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej
Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-
2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankową nr 5434 535 1947 i nr 5434 535
1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce.
9.
Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek
innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w
d
niu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało
wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody.
10.
Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu
05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody.
11.
Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) -
Województwa
Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty
wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron
wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z
zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba zważyła, że z treści powołanej ugody
nie wynikają podstawy do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp. Przepis ten wymaga wykazanie, że w odniesieniu do wykonawcy zachodzą łącznie
następujące okoliczności:
1.
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji;
2.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
3.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania.
K
umulatywne spełnienie powołanych przesłanek oznacza, że brak ziszczenia jednej z
nich powoduje brak możliwości wykluczenia z postępowania.
Odnosząc się negatywnie do argumentacji odwołującego przemawiającej za
żądaniem dodatkowych informacji w sprawie ugody z ZDW oraz wykluczeniem
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba zważyła, że - po pierwsze - nie
ma znaczenia prawnego, że spór pomiędzy stronami został zakończony przez zawarcie
ugody, w drodze porozumienia stron, bez merytorycznego
rozstrzygnięcia sądu, zapadłego
po przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Stosownie do art. 777 § 1 k.p.c. ugoda
zawarta przed sądem jest tytułem egzekucyjnym na równi z prawomocnym lub podlegającym
natychmiastowemu wykonaniu orzeczeniem sądu. Ponadto zawarta ugoda podlega ocenie
sądu pod kątem jej zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego. Sąd bierze
również pod rozwagę ewentualność obejścia prawa (art. 58 k.c.). Ugoda jako czynność
procesowa podlega ocenie z uwzględnieniem przesłanek z art. 203 § 4 k.p.c. w związku z
art. 223 § 2 k.p.c. W świetle powołanych przepisów argumentację odwołującego
umniejszającą prawną doniosłość ugody uznać należy za chybioną.
Po drugie, nie podzielono poglądu odwołującego, że z faktu, że art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp st
anowi o przyczynach leżących po stronie wykonawcy, należy wywodzić przypisanie
wykonawcy szerszej odpowiedzialności niż wynikającej z zawinienia wykonawcy.
Odwołujący kontestował w ten sposób pkt 3 ugody stanowiący, że rozwiązanie umowy
nastąpiło za porozumieniem stron, bez winy którejkolwiek z nich. Dostrzec należy, że
zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawie zamówienia publicznego przepisy kodeksu
cywilnego mają zastosowanie wprost z modyfikacjami wynikającymi z ustawy. Art. 354 k.c.,
który stosuje się do umów w sprawach zamówienia publicznego, nakłada na strony umowy
wzajemnej obowiązek współdziałania. W związku z tym nie można przypisać wykonawcy
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, jeżeli wynikło to z
przyczyn od nie
go niezależnych, za które on nie odpowiada. W stanie faktycznym sporu, jak
wynika z oświadczeń i dokumentów złożonych przez przystępującego, przy wykonaniu
umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański – Przejazdowo” w trakcie prac projektowych wystąpiły
przeszkody niezawinione przez Strabag, które uniemożliwiły terminową realizację prac
projektowych. Z pism i dokumentów przedstawionych przez Strabag wynika, że ZDW był
informowany o u
trudnieniach w wykonaniu umowy oraz przyczynach wpływających na
uchybienie terminowi.
Okoliczności mające znaczenie dla wykonania umowy, które - jak wynika ze
zgromadzonej dokumentacji -
nie leżały po stronie wykonawcy, to:
1.
Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji
deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co
skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym
dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o wydanie ZRID;
2.
Starosta Gdański wydał decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B
dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało
opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B;
3.
Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu
Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po
3,5 miesiącach od dnia jego złożenia;
4.
Stan prawny części nieruchomości nie był uregulowany a uzgodnienie zostało
wydane przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej
w Pruszczu Gdańskim z dwumiesięczną zwłoką, co stanowiło przeszkody w
opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B;
Dokumentacja geologiczna dostarczona przez zamawiającego, nie pozwalała
na prawidłowe wykonanie umowy;
5.
Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26
z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański była
wadliwa.
Izba uznała, że stwierdzenie zawarte w pkt 3 ugody stanowi wystarczającą podstawę
do uznania, że Strabag nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Potwierdzają to powołane okoliczności faktyczne, które nie dają podstawy do uznania, że
przyczyny rozwiązania umowy przez ZDM leżały po stronie Strabag.
Po trzecie, odwołujący podnosił, że ustalony w pkt 7 ugody obowiązek zapłaty na
rzecz przez Strabag kwoty 2.398.447,30 zł. powinien być kwalifikowany jako zapłata kary
umownej lub odszkodowania, zwłaszcza wobec zatrzymania przez inwestora dokumentacji.
W tej mierze Izba zważyła, że zawarte w treści ugody porozumienie co do istniejącego
między stronami stosunku prawnego ma charakter zgodnego oświadczenia woli i podlega
regułom wykładni według kryteriów wskazanych w art. 65 k.c. Wykładnia postanowień ugody
nie może jednak prowadzić do skutku w postaci uzupełnienia jej treści o kwalifikację prawną
obowiązku zapłaty, gdyż pozostałe postanowienia ugody nie pozwalają na jednoznaczna
ocenę tego obowiązku Strabag. Izba uwzględniła, że rozstrzyganie wątpliwości co do treści
oświadczeń stron ugody nie jest dopuszczalne w drodze postanowienia sądu, tak jak
zgodnie z art. 352 k.p.c. usuwane są wątpliwości co do treści wyroku. Nie jest również
dopuszczalny wniosek o uzupełnienie ugody (tak: orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21
lutego 1973 r., sygn. akt III CRN 415/72, LexPolonica nr 296231, OSNCP 1974, nr 1, poz.
10, z glosą J. Lapierre’a, NP 1975, nr 5, s. 755; z 20 grudnia 1969 r., III PZP 43/69,
LexPolonica nr 309010, OSNCP 1970, nr 3, poz. 40). Skoro sąd nie może uzupełnić ugody
ani wyjaśnić wątpliwości co do jej treści, to tym bardziej za niedopuszczalne należy uznać
takie działanie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej podejmowane w związku z oceną
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uznanie kwoty, o której
mowa w pkt 7 u
gody, za odszkodowanie lub karę umowną stanowiłoby uzupełnienie treści
ugody, co nie mieści się w kognicji Izby.
Badanie przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w sytuacji, gdy
została zawarta ugoda nie może prowadzić do podważania treści tej ugody. Zasada
pewności prawa wymaga respektowania ugody prawomocnie zawartej przed sądem.
Przywołane ustalenia i oceny wskazują, że Strabag nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten stanowi wdrożenie do polskiego porządku
prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z którym wykluczeniu może podlegać wykonawca, który
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,
aby Strabag w związku z wykonaniem umowy z ZDW dopuścił się znaczących lub
uporczywych niedociągnięć. Próba wywiedzenia istotności niewykonania umowy
sprowa
dzała się do tezy, że kwota zapłacona przez Strabag na rzecz ZDW stanowiła
odszkodowanie oraz przedstawienia pism związanych z wykonywaniem umowy przez
Strabag. Jak wskazano wcześniej, wobec treści ugody brak jest podstaw do jej
uwzględnienia.
Ad. 3 i 4. P
rzystępujący nie wskazał w JEDZ w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie
umowy przed czasem” umowy na roboty budowlane pn. „Odbudowa brzegów i udrożnienie
Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko - mazurskie”.
Na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych przez Strabag Izba ustaliła, że:
1.
Roboty budowlane były wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego. Projekt budowlany z września 2012 r.
opracowany został przez firmę NAVPRO Hydrotechnika Spółka z o.o. był podstawą
do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej przez Wojewodę Warmińsko –
Mazurskiego. Dokumentacja projektowa stanowiła jako opis przedmiotu zamówienia
element SIWZ, a następnie część umowy. Umowa została zawarta w dniu 12
stycznia 2015 r. nr 19/JR-R/15;
2.
Wpisem w dzienniku budowy z dnia 26 kwietnia 2019 r. Strabag zgłosił gotowość do
odbioru końcowego robót i tego dnia wystąpił do PGWWP o dokonanie odbioru
wykonanych prac;
3.
Zamawiający nie dokonał odbioru końcowego prac z argumentacją braku wykonania
robót na odcinkach km 3+856,13 - 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50-
4+095,46 brzeg lewy w zakresie humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem
gabionowym i wyznaczył termin 17 czerwca 2019 r. do ich wykonania;
4.
Przystępujący w odpowiedzi z 3 czerwca 2019 r. wskazał, że wykonał te roboty,
zostały one przez zamawiającego przyjęte i przystępujący otrzymał za nie
wynagrodzenie. Sposób wykonania robót oraz ich jakość nie były kwestionowane.
Wskutek wysokiego stanu wód w okresie od grudnia 2016 r. do października 2018 r.
prace wykonane przez przystępującego zostały uszkodzone i uległy rozmyciu.
PGWWP przekazał przystępującemu 27 listopada 2018 r. zamienną decyzję o
pozwoleniu na budowę oraz zamienny projekt budowlany, które odnosiły się w części
do prac wykonanych przez przystępującego. Strony nie doszły w tym zakresie do
porozumienia;
5.
17 czerwca 2019 r. PGWWP ponownie przystąpił do czynności odbioru końcowego.
Wobec braku dokonania przez Strabag naprawy uszkodzeń na odcinku umocnienia w
km 3+856,13 - 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy
oraz braku wykonania przez przystępującego humusowania z obsianiem trawą za
umocnieniem gabionowym, PGWWP wyznaczył termin na wykonanie tych prac do 30
czerwca 2020 r.
6. 17 czerw
ca 2019 r. przystępujący sporządził protokół przekazania placu budowy, a
także przekazał PGWWP dokumentację powykonawczą, zwrócił dokumentację
projektową oraz dokumentację projektową zamienną, a także przekazał dzienniki
budowy. 17 czerwca 2019 r. kierowni
k budowy skończył pełnić samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
prawo budowlane. Protokół przekazania placu budowy oraz przekazania
dokumentacji został złożony PGWWP 18 czerwca 2019 r.;
7. pismem z 1
1 lipca 2019 r. PGWWP odstąpił od umowy w części niewykonanej „tj. w
zakresie niewykonanych lub wadliwie wykonanych prac i robót stanowiących
przedmiot umowy, wedle stanu na dzień odstąpienia”. PGWWP obciążył też Strabag
karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy. W piśmie zawierającym odstąpienie nie
została wskazana podstawa prawna oświadczenia zamawiającego;
8.
Strabag wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew o zapłatę należnego
wynagrodzenia w związku z wykonaniem umowy (sygn. akt XVI GC 608/20).
Przypo
mnieć należy, że przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
powinny być spełnione łącznie, w przeciwnym razie wykluczenie wykonawcy z postępowania
narusza prawo.
Odnosząc się kolejno do wymagań powołanego przepisu Izba zważyła, że brak jest
podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący nie wykonał lub nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę. Z uwagi na rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym to od odwołującego należało oczekiwać wykazania, jakich postanowień
umownych przystępujący nie wykonał, jakiego ciążącego na nim zobowiązania nie
zrealizował. Nie zostały wskazane żadne okoliczności na czym miało polegać niewykonanie
lub nieprawidłowe wykonanie umowy na Kanał Jegliński, które podważałyby twierdzenie
Strabag o wykonaniu zob
owiązań umownych i odmowie wykonania w ramach tej samej
umowy nieprzewidzianych w niej prac. Z faktu zgłoszenia odbioru końcowego można
wywieść domniemanie, że skoro zamawiający dokonywał odbiorów cząstkowych i za nie
płacił, to prace wynikające z umowy zostały wykonane. Z okoliczności szeroko wywodzonych
przez przystępującego i opisywanych w piśmie oraz załączonych do niego dokumentów
wynika, że przyczyną braku odbioru oraz złożenia przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy był brak porozumienia z przystępującym, co do tego, czy prace
wynikające z zamiennego pozwolenia na budowę, opisane zamiennym projektem
budowlanym mogą być uznane za wykonywane w ramach danej umowy. Kwestią sporną
pozostaje również wynagrodzenie. Innymi słowy zamawiający oczekiwał powtórnego
wykonania prac, które uległy zniszczeniu oraz oczekiwał realizacji tych prac zgodnie z nową
dokumentacją projektową, które nie była załącznikiem do umowy. W tym stanie rzeczy Izba
uznała, że brak jest podstaw do twierdzenia, że przystępujący podlegałby wykluczeniu w
związku z tą umową. Dostrzec trzeba ponownie, że art. 57 Dyrektywy klasycznej, wdrożony
do ustawy w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy wykazującego
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu umowy. Również w
preambule do Dyrektywy klasycznej w motywie 101 wyjaśniono, że ta przesłanka
wykluczenia odnosi się do wykonawców, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych
zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów.
Kwestia istotności uszła zupełnie uwagi odwołującego. Wobec braku dowodu na
twierdzenie przeciwne Izba uwzględniła twierdzenia przystępującego zawarte w piśmie
procesowym dotyczące spornych prac. Strabag stwierdził w nim, że zamawiający nie
prowadzi na Kanale Jeglińskiem żadnych nowych prac, lecz użytkuje kanał zgodnie z
przeznaczeniem.
W stanie faktycznym sporu Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W
okolicznościach sprawy, wobec jakichkolwiek twierdzeń i dowodów na tezę przeciwną, Izba
uznała, że powodem dla którego PGWWP odstąpił od umowy było zniszczenie wykonanych
robót przez „wysoką wodę”. Wykonawca nie odpowiada za sytuację hydrologiczną.
Fi
nalnie należy odnieść się do przesłanki rozwiązania umowy. Wykluczenie
wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może opierać się wyłącznie na fakcie,
że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy. Fakt rozwiązania umowy musi być
powiązany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Niezależnie od omówionych okoliczności faktycznych dotyczących wykonania
umowy, istotne znaczenie mają również kwestie prawne. Bezsporna jest okoliczność, że
PGWWP w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy nie wskazał żadnej podstawy prawnej
swojego oświadczenia. Twierdzenie przystępującego znajduje potwierdzenie w kopii
odstąpienia złożonej przez odwołującego.
Art. 491 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
Z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu
od umowy nie zosta
ło poprzedzone wezwaniem do wykonania robót pod rygorem
odstąpienia od umowy. Z lektury oświadczenia o odstąpieniu oraz odpowiedzi Strabag z 31
lipca 2020 r. należy wnioskować, że sformułowanie o odstąpieniu od umowy mogło być
zawarte w notatce sporządzonej przez zamawiającego 17 czerwca 2020 r. w trakcie
czynności, w których wykonawca nie uczestniczył. Na niemożność realizacji prawa do
odstąpienia wskazał w takiej sytuacji Sąd Najwyższy uzasadnieniu z dnia 9 czerwca 1998 r.
II CKN 803/97, stwierdzając, że powoływanie się na pisemne wezwania pozwanej do
wykonania obowiązków wynikających z umowy nie jest równoznaczne z wykazaniem, że
skarżący wyznaczył pozwanej odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Odwołujący nie wykazał również, aby możliwe było odstąpienie przez PGWWP od
umowy na podstawie art. 492 k.c. Zdanie pierwsze tego przepisu stanowi, że jeżeli
uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek
niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie
zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Wskazana
norma wymaga zastrzeżenia umownego prawa do odstąpienia oraz niewykonania
zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp za
chybiony.
Odwołujący opiera się wyłącznie na fakcie odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, podczas, gdy jest to jedna z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu jest
dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie (tak m.in. wyroki w
sprawie KIO 458/18, KIO 741/17 i 746/17). Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku w sprawie o
sygn. akt II Ca 147/19 wskazał, że jeżeli zamawiający chce wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp musi wykazać, że uchybienia w realizacji wcześniejszej
umowy miały charakter istotny. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym obowiązek wykazania wszystkich przesłanek wykluczenia spoczywał na
odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp). Odwołujący poza wskazaniem, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy i złożenia kopii oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz pisma
zamawiającego zawierającego ogólne odniesienie się do przesłanek wykluczenia nie
przedstawił żadnych twierdzeń i dowodów uzasadniających wykluczenie Strabag.
W opisanych okolicznościach sprawy Izba uznała również, że Strabag nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepisy te
stanowią odpowiednio, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący do obu podstaw wykluczenia
odnosi się łącznie. Wydaje się przy tym reprezentować pogląd wyrażany w części
orzecznictwa, że norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zasadzie konsumuje normę
zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub tworzyć własną podstawę wykluczenia będącą
połączeniem obu norm. Odwołujący bowiem utożsamia pominięcie informacji, czyli zatajenie
informacji, o którym mowa w pkt 16 z podaniem informacji, o którym mowa w pkt 17 oraz
łączy je z lżejszą postacią winy. Dostrzec należy, że norma prawna zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp odwołuje się do winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, a norma prawna
zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 od
wołuje się do winy nieumyślnej, w tym niedbalstwa, które
nie jest niedbalstwem rażącym. Ponadto art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wymaga wprowadzenia w
błąd zamawiającego, podczas gdy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o przedstawieniu
informacji mogących wprowadzić w błąd zamawiającego. Oba przepisy różni również zakres
przedmiotowy informacji. Pkt 16 dotyczy informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów, natomiast pkt 17 stanowi o każdej informacji mogącej mieć
wpływ na wynik postępowania. Istotne różnice w przesłankach obu podstaw wykluczenia nie
pozwalają na ich łączne stosowanie.
Izba zważyła zatem, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie wprowadził w błąd zamawiającego, jest wykonawcą
nie podlegającym wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zdaniem odwołującego sam fakt niezamieszczenia w JEDZ informacji o umowie na
kanał Jegliński uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tej mierze dostrzec trzeba, że z okoliczności sprawy wynika brak spełnienia przez
PGWWP wym
agań kodeksu cywilnego odnoszących się do odstąpienia od umowy. Mając na
uwadze omówione wymagania wynikające z art. 491 k.c. brak jest podstaw do stanowczego
twierdzenia, że zamawiający był uprawniony do odstąpienia od umowy z przystępującym.
W niniejszej sprawie bowiem nie można stanowczo przyjąć, że w ogóle doszło do
skutecznego odstąpienia od umowy ze Strabag, skoro zamawiający nie wypełnił
wynikającego z art. 491 k.c. obowiązku wezwania do wykonania robót pod rygorem
odstąpienia. Strabag miał zatem podstawy, by uznać, że inwestycja pn. „Odbudowa brzegów
i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko -
mazurskie” nie musi zostać wpisana do JEDZ w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie
umowy prze
d czasem”. Co do zasady wykonawcy mają obowiązek wskazania w JEDZ umów
skutecznie rozwiązanych przed czasem bez względu na własne stanowisko w sprawie
ziszczenia się wymienionych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przesłanek ocennych. W badanej
sprawie nie można abstrahować od faktu, że przesłanka „rozwiązania umowy” nie jest
obiektywnie spełniona. W konsekwencji pominięcie informacji dotyczącej tej umowy w JEDZ
w tym konkretnym przypadku nie uzasadnia wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
Pzp.
Dostrzec bo
wiem trzeba, że skoro po myśli art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu
miałby podlegać wykonawca, któremu nie można przypisać rażącego niedbalstwa, to wydaje
się być logicznym, że podanie nieprawdziwej informacji w wyniku niedbalstwa lub
lekkomyślności, nie może być oceniane surowiej, niż podanie takiej informacji w warunkach
umyślności lub rażącego niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Normę
zawartą w pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób, że podobnie jak w pkt 16
konieczne jest, by
nieprawdziwa informacja rzeczywiście mogła wprowadzić w błąd
zamawiającego, a nadto rzeczywiście mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby można było mówić o
istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w
postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji
niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w
błąd. Tymczasem uzupełnienie JEDZ o informacje dotyczącą kanału Jeglińskiego, czego
domaga się odwołujący, w okolicznościach sporu nie zmieniałoby nic w zakresie tego, czy
Strabag nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Nie można tracić z pola widzenia, że ustawa stanowi wdrożenie do polskiego
porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie
z treścią art. 57 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. W
konsekwencji wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powinna uwzględniać fakt, że podstawą
wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Ponownie należy powołać
pkt 101 preambuły dyrektyw, zgodnie z którym stosując fakultatywne podstawy wykluczenia
instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a
drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do
wykluczenia wykonawcy. Z zasady proporcjonalności należy wywieść, że poszczególnych
przepisów ustawy nie należy odczytywać w oderwaniu od pozostałych przepisów. Rodzi to
bowiem ryzyko dokonania wykładni oderwanej od celów, którym służyć miało wprowadzenie
podstaw wykluczenia z postępowania. Wykluczenie Strabag w realiach rozpoznawanej
sprawy byłoby za nieproporcjonalne.
Omawiany
pogląd w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje wsparcie w
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O
kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2213/20, KIO 2215/20 z dnia 2020-10-28
- Sygn. akt KIO 2212/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
