rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2250/20
KIO 2250/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2020 roku przez
wykonawcę Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (lider), ZBD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla
lidera: ul. Odkrywkowa 91, 42-
504 Będzin, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2020 roku przez
wykonawcę Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (lider), ZBD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla
lidera: ul. Odkrywkowa 91, 42-
504 Będzin, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu błędnego zastosowania art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843)
i uznania, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (lider),
ZBD Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą dla lidera: ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, podczas gdy
z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa
11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” oferta ta
nie powinna otrzymać zero punktów i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 4 września 2020 r. oraz ponowienie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie ofercie wykonawcy Plu
s Inwest P. Ż. sp.j.,
KIO 2250/20
ul. Kolejowa 11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie w kryterium „Doświadczenie kierownika
budowy” 5 punktów za 2 zadania: „Naprawa konstrukcji mostu milenijnego” oraz „Remont
mostu w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowe”; oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Plus Inwest P.
Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa
49, 53-
633 Wrocław na rzecz wykonawcy Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie kwotę 13 805, 00 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięć
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2250/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2250/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Remont wiaduktu drogowego w
ciągu ul. Kowalskiej nad ul Bolesława Krzywoustego we Wrocławiu” przez Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49,53-633 Wrocław (dalej „zamawiający”)
wykonawca Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Primost Południe Sp. z o.o. oraz ZBD Sp. z o.o. Sp.k.
(dalej „konsorcjum”) pomimo, iż za ofertę najkorzystniejszą zamawiający zobowiązany był
uznać ofertę odwołującego.
W oce
nie odwołującego zamawiający błędnie uznał, że w zakresie wymaganego
SIWZ doświadczenia kierownika budowy odwołujący nie powinien otrzymać 10 punktów
(zamawiający przyznał zero punktów) pomimo, iż kierownik wskazany przez odwołującego
posiada wymagane w SI
WZ doświadczenie zawodowe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019
poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 1, poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta konsorcjum, podczas
gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy (wymóg na str. 11 SIWZ),
zamawiający zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3 pkt, a nie
zero,
2.
art. 7 ust. 1 w z w. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wyjaśnienia oferty
odwołującego się w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy i błędne
uznanie, że kierownik wskazany przez odwołującego nie posiadał doświadczenia w
realizacji 3 zadań, polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie lub
przebudowie obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25 m, na których osoba
taka pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto
o obciążenia zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym
kosztami zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
KIO 2250/20
Odwołujący stanął na stanowisku, że wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający
dokonał, pozostając w błędnym przekonaniu, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje osobą
posiadającą doświadczenie w prowadzeniu inwestycji, której parametry zostały opisane na
str. 11 SIWZ („Kryterium doświadczenie kierownika budowy - ilość zadań polegających na
poprawie stanu technicznego, rem
oncie lub przebudowie obiektu mostowego o długości
teoretycznej min. 25m, na
których osoba wymagana zgodnie z rozdz. IV pkt 1.2) SIWZ
pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych. Kryterium będzie
rozpatrywane na podstawie ilości zadań zadeklarowanej przez Wykonawcę w Formularzu
oferty:
-
najmniejsza ilość zadań wymagana przez Zamawiającego -1 Wykonawcy, którzy
zadeklarują: a) 1 zadanie – otrzymają 0 pkt b) 2 zadania – otrzymają 5 pkt c) 3 zadania –
otrzymają 10 pkt.
Zdaniem odwołującego winien otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 10,
a zamawiający błędnie uznał, że odwołujący wykazał się w zakresie osoby kierownika
budowy tylko 1 wykonanym zadaniem, co jest, wedle odwołującego, błędnym i
niewyjaśnionym przez zamawiającego ustaleniem, a nie ustaleniem rzetelnym zgodnie z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił, że zamawiający nie uzasadnił w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty dlaczego uznał, że odwołujący wykazał, że wskazany przez niego kierownik robót nie
brał udział w realizacji więcej niż jednego zadania i które zadania wskazane przez
odwołującego zamawiający uznał za niespełniające wymagań wskazanych w SIWZ, a które
z 3 wskazanych zadań uznał zamawiający za spełniające wymagania, co – zdaniem
odwołującego – także narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż takie prowadzenie postępowania
ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący uznał nadto, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia oferty odwołującego się w zakresie kryterium
doświadczenie kierownika budowy – zamawiający nie podjął wymaganych działań i nie
wezwał odwołującego w sposób umożliwiający udzielenie odpowiedzi w zakresie
doświadczenia kierownika budowy, co stanowi samodzielną podstawę do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tak podjętej czynności, nie poprzedzonej wyjaśnieniem treści
złożonej oferty i brakiem prawidłowego wezwania do złożenia wyjaśnień, czy dodatkowych
dokumentów na potwierdzenie, iż oferta odwołującego spełnienia wymagania określone w
SIWZ.
Wskazał, że zamawiający, pismem z 25.06.2020 r., wezwał go lakonicznie do
wskazania dla osoby inż. Z. Z. innych dwóch realizacji (zadań) niż „Rewitalizacja dawnego
obszaru uzdrowiskowego na terenie położonym w miejscowości Głuchołazy" oraz „Remont
mostu
w
ciągu
ul.
Henryka
Sienkiewicza
w
Dzierżoniowie",
gdyż
KIO 2250/20
w ocenie zamawiającego wskazane wyżej dwa zadania nie obejmowały realizacji robót
budowlanych mających na celu poprawę stanu technicznego, remont lub przebudowę
obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25 m.
Uzupełnił, iż pismem z 26.06.2020 r. zamawiający uznał arbitralnie, iż w zakresie
zadania:
„Rewitalizacja dawnego obszaru uzdrowiskowego na terenie położonym
w miejscowości Głuchołazy" – nie może tego zadania zaliczyć w poczet
doświadczenia kierownika budowy, gdyż w ramach tego zadania został wybudowany
most,
a Zamawiający wymagał od kierownika doświadczenia w zakresie remontu lub
przebudowy mostu
oraz
„Remont mostu w ciągu ul. Henryka Sienkiewicza w Dzierżoniowie" – długość
faktyczna płyty ustroju nośnego mostu wyniosła 23,26 m, a nie minimum 25 m, co jest
ustaleniem, w ocenie odwołującego, błędnym i zupełnie gołosłownym, a odwołujący
przedstawił w piśmie z 15.07.2020 r. dodatkowe dowody potwierdzające długość
mostu remontowa
nego w Dzierżoniowie powyżej 25 m.
Odwołujący potwierdził, iż co prawda zamawiający wymagał, żeby kierownik budowy
posiadał doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, mającymi za przedmiot
poprawę stanu technicznego, remont lub przebudowę obiektu mostowego o długości
teoretycznej min. 25 m, n
iemniej jednak kierownik budowy, który brał udział w wybudowaniu
mostu
(inż. Z. Z.) posiada niezbędne doświadczenie w zakresie pełnego procesu budowy
mostu
– kierownik budowy jest osobą pełniącą najważniejszą funkcję w czasie realizacji
robót budowlanych, a jego udział wymagany jest od pierwszej czynności, jaką jest
zarejestrowanie dziennika budowy i pierwszy wpis o objęciu funkcji kierownika budowy, aż
do ostatniej czynności, jaką jest wpis w dzienniku budowy o zakończeniu realizacji robót
mostowych i oświadczenie kierownika robót o zrealizowaniu tychże robót zgodnie z
projektem budowlanym wobec czego kierownik robót (branża mostowa) jest osobą, której
udział w realizacji robót budowlanych obiektów inżynieryjnych, jakimi są mosty jest
wymagany prawem od samego początku realizacji robót i aż do ich zakończenia.
Stwierdził, iż jeżeli w ramach zadania inwestycyjnego zrealizowano by tylko poprawę
stanu technicznego, to zakres odpowiedzialności i zakres działania kierownika robót
w ww. branży mostowej byłby dużo węższy niż zakres zadań kierownika robót, który
nadzoruje wybudowanie od początku obiektu budowlanego, jakim jest most; osoba
kierownika robót mostowych lub konstrukcyjnych w zakresie budowy obiektu mostowego
posiada z pewnością daleko większe doświadczenie niż osoba posiadająca te same co on
KIO 2250/20
uprawnienia budowlane, ale doświadczenie jedynie np. w realizacji poprawy stanu
technicznego mostów, ponieważ osoba taka, choćby wykonała kilka razy więcej zadań o
charakterze i zakresie polegającym na poprawie stanu technicznego istniejącego mostu, to
nie może równać się z doświadczeniem kierownika budowy, który kierował budową nowego
mostu, zgodnie z projektem budowlanym. Uzupełnił, że istniejący most jest obiektem,
którego poprawa stanu technicznego nie generuje tylu problemów technicznych i ryzyk
budowlanych jak wybudowanie nowego mostu
– kwestia naprężeń, obciążeń, osadzenia
konstrukcji nośnej (czyli ustroju nośnego) mostu.
Zdaniem odwołującego osoba z uprawnieniami w branży mostowej lub konstrukcyjnej
bez doświadczenia w wybudowaniu choćby jednego mostu ma mniejsze doświadczenie
i wiedzę budowlaną niż osoba z tymi samymi uprawnieniami, ale posiadająca w swoim
życiorysie zawodowym inwestycję polegającą na wybudowaniu mostu.
Uznał, że jeżeli zamawiający wymagał mniej ważkiego doświadczenia od kierownika
budowy robót mostowych, to wykazanie doświadczenia kierownika budowy o znacznie
wyższej obiektywnie wartości zarówno praktycznej jak i teoretycznej winno prowadzić do
uwzględnia takiego doświadczenia.
Ocenił, że działanie zamawiającego jest też nielogiczne, gdyż osoba z
doświadczeniem przekraczającym wymaganie zamawiającego, ale dla realizacji zamówienia
potrzebnym, uznawana jest przez zamawiającego za mniej doświadczoną niż osoba z mniej
wszechstronnym doświadczeniem (osoba nadzorująca tylko np. remont mostu).
W odniesieniu do obiektu mostowego w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie (brak
wymaganej w SIWZ
długości teoretycznej min. 25 m) odwołujący stwierdził, że ustalenie
zamawiającego jest gołosłowne; zamawiający otrzymał od odwołującego wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie długości przedmiotowego mostu, tj. pismem z 17.07.2020 r.
odwołujący przekazał dowody wskazujące na fakt długości ustroju nośnego mostu powyżej
25 m (dokładnie 25,55 m). Podał, że ustrój nośny tworzą: dźwigary główne, oparte na nich
pomosty (pomost umożliwia ruch pojazdów i pieszych po przęśle) oraz elementy
usztywniające tzw. stężenia.
Wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami, poprzez zespawanie stalowych dźwigarów nad
filarami nastąpiło uciąglenie żelbetowej płyty pomostowej przez co powstała ciągła żelbetowa
płyta pomostowa o długości większej niż 25 m.
Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień
odwołującego oraz, że dane potwierdzające długość uciąglonej płyty pomostowej wynikają z
Projektu wykonawczego, a więc z ostatecznej wersji projektu budowlanego mostu (str. 11 pkt
4.3.2). Wskazał, że na etapie opracowania Projektu wykonawczego doprecyzowane zostały
KIO 2250/20
wszyst
kie elementu mostu i zarówno technologia jak i zakres remontu ww. mostu i finalne
parametry mostu po wykonaniu remontu.
Podsumował, że w wyniku uciąglenia płyty mostowej doszło do przedłużenia ustroju
nośnego mostu.
Na podstawie dokumentacji przedmioto
wego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 września 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, „Pisma odwołującego się” z dnia 16 października 2020 r., „Pisma
przygotowawczego pełnomocnika przystępującego” z dnia 19 października 2020 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
w
ynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut pierwszy
– błędnego zastosowania przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
uznania, że ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta
przystępującego, podczas gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty
odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” zamawiający
zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3, a nie zero punktów częściowo
się potwierdził.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący omyłkowo wskazał, iż
jego oferta w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” winna uzyskać 3 pkt., a nie
punkty za 3 wskazane zadania.
Wynika to z uzasadnienia odwołania, zgodnie z którym odwołujący wskazywał, że
winien otr
zymać maksymalną ilość punktów, tj. 10, a zamawiający błędnie uznał, że
odwołujący wykazał się w zakresie osoby kierownika budowy tylko 1 wykonanym zadaniem.
KIO 2250/20
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale IV „Warunki udziału w postępowaniu.” pkt 1 lit. c.2) SIWZ zamawiający
wskazał, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że
dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj.: kierownikiem budowy, posiadającym
uprawnienia (…), który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótsze – w tym okresie pełnił funkcję kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych na minimum jednym zamówieniu polegającym na remoncie lub
przebudowie obiektu mostowego o długości płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25 m.
W ww. rozdziale IV pkt 5 zamawiający zastrzegł, że wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia Wykazu osób, potwierdzającego spełnienie
warunku uczestnictwa określonego w rozdz. IV pkt 1 SIWZ.
Zgodnie z rozdziałem XII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” pkt 1
zamawiający, jako jedno z trzech kryteriów, przewidział „Doświadczenie kierownika budowy
– ilość zadań polegających na remoncie lub przebudowie obiektu mostowego o długości
płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25m, na których osoba wymagana zgodnie z rozdz.
IV pkt 1.2) SIWZ pełniła funkcję kierownika budowy/kierownika robót budowlanych – 10%”
Jednocześnie zgodnie z ww. rozdziałem XII pkt 4 zamawiający przewidział, że w
tymże kryterium oceni „ilość zadań polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie
lub przebudowie obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25m, na których osoba
wymaga zgodnie z rozdz. IV pkt 1.2) SIWZ pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika
robót mostowych”.
Zamawiający podał, że „Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie ilości zadań
zadeklarowanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty: - najmniejsza ilość zadań
wymagana przez Zamawiającego – 1, Wykonawcy, którzy zadeklarują: a) 1 zadanie –
otrzymają 0 pkt b) 2 zadania – otrzymają 5 pkt c) 3 zadania – otrzymają 10 pkt.
Odwołujący w swoim Formularzu ofertowym (wypełnionym zgodnie z opracowanym
przez zamawiającego wzorem) w pkt. 8 zadeklarował 3 zadania.
Pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia „oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”, tj. m.in. wykazu
osób, potwierdzającego spełnienie warunku uczestnictwa określonego w rozdz. IV pkt 1
SIWZ. Załącznikiem do wezwania był wzór Wykazu osób, przewidujący w czterech
kolumnach podanie następujących informacji: „Nazwa zamówienia” (1), „Szczegółowy zakres
KIO 2250/20
robót” (2), „Pełniona funkcja: Kierownik budowy/kierownik robót mostowych” (3), „Termin
umowny rozpoczęcia zakończenia” (4).
Odwołujący złożył Wykaz osób przy piśmie z dnia 8 czerwca 2020 r. Wskazał w nim
Z. Z.
i 3 zamówienia: „Naprawa konstrukcji mostu milenijnego”, „Rewitalizacja dawnego
obszaru uzdrowiskowego w Głuchołazach”, „Remont mostu w ciągu ul. Sienkiewicza w
Dzierżoniowie”.
Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia „poprawionego Wykazu osób
z prawidłowo wypełnioną kolumną nr 2 „Szczegółowy zakres robót” dla każdego ze
wskazanych zamówień”.
Odwołujący złożył poprawiony Wykaz osób przy piśmie z dnia 22 czerwca 2020 r.
Wskazał te same 3 zamówienia, uszczegóławiając ich opis.
W piśmie do zamawiającego z dnia 15 lipca 2020 r., wobec unieważnienia przez
zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, odwołujący,
w odni
esieniu do mostu w Dzierżoniowie, wskazał, że „Dokładana długość płyty ustroju
nośnego wynosi 25,55 co spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego.”
Wykaz złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający poddał ocenie w ramach ponowionej czynności badania i oceny ofert (pierwsza
czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej została przez zamawiającego
unieważniona w wyniku uwzględnienia odwołania złożonego przez obecnego
przystępującego).
Pismem z dnia 4 wr
ześnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W odniesieniu do zadania z pozycji 2 Wykazu osób – Rewitalizacja dawnego obszaru
uzdrowiskowego w Głuchołazach.
Abstrahując od niespójności opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” zawartego w pkt. 1 (remont lub przebudowa obiektu mostowego)
i 4 (poprawa stanu technicznego, remont lub przebudowa obiektu mostowego)
rozdziału XII
SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający przesądził, nadając tym postanowieniom
przytoczone powyżej brzmienie, iż punktowane doświadczenie kierownika budowy to
KIO 2250/20
doświadczenie zdobyte przy poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie – taki
jedyn
ie wniosek płynie z zastosowania literalnej wykładni postanowień SIWZ (w pkt. 1 i 4
rozdziału XII SIWZ mowa o: poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie
obiektu mostowego, a nie o jego budowie).
Skład orzekający Izby wskazuje, za uchwałą Sądu Najwyższego z dnia
10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09, że „W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na
czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku
preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy
wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale składu
siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC rok 2007, nr 78, poz. 95),
odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z
dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC rok 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC rok 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW rok 2005, nr 9,
poz. 74). Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia”.
Odwołujący nie powoływał się na żadne szczególnie istotne i doniosłe racje prawne,
społeczne, ekonomiczne lub moralne, które wymagałyby zastosowania wykładni innej niż
językowa, prezentując jedynie własną ocenę, sprowadzająca się do tego, że doświadczenie
zdobyte przy budowie mostu przewyższa to, zdobyte przy poprawie stanu technicznego,
remoncie czy przebudowie.
Wobec jednoznacznych postanowień SIWZ traktujących wyłącznie o doświadczeniu
zdobytym przy realizacji zadania polegającego na poprawie stanu technicznego, remoncie
lub przebudowie
obiektu budowlanego, doświadczenie zdobyte przy realizacji zadania
polegającego na budowie obiektu mostowego wskazanej przez odwołującego osoby nie
KIO 2250/20
mogło prowadzić do przyznania odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”.
W odniesieniu do zadania z pozycji 3 Wykazu osób – „Remont mostu w ciągu
ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie”.
Abstrahując od niespójności opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” zawartego w pkt. 1 (remont lub przebudowa obiektu mostowego
o długości płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25 m) i 4 (poprawa stanu technicznego,
remont lub przebudowa obiektu mostowego
o długości teoretycznej min. 25 m) rozdziału XII
SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ, jak rozumieć „długość płyty
ustroju nośnego” czy „długość teoretyczną” obiektu mostowego – nie podał żadnej własnej
definicji, nie odwołał się także do żadnych przepisów.
Uzasadnia to wniosek, iż zamawiający kwestię wyboru metody pomiaru długości płyty
ustr
oju nośnego czy długości teoretycznej obiektu mostowego pozostawił wykonawcom.
Co więcej, wskazany przez zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, przewidujący oparcie się na deklaracji wykonawcy co
do liczby zadań w ramach, których wskazana przez wykonawcę osoba zdobyła
doświadczenie, także przemawia za wnioskiem, że kwestię wyboru metody pomiaru długości
płyty ustroju nośnego czy długości teoretycznej obiektu mostowego pozostawił
wykonawcom.
W konsekwencji, skład orzekający Izby uznał, że przyjęta przez odwołującego metoda
pomiaru długości płyty ustroju nośnego mostu w Dzierżoniowie, zgodnie z którą długość ta
wynosi powyżej 25 m jest dopuszczalna, a w związku z tym składane przez uczestników
postępowania dowody na potwierdzenie w jaki sposób należy obliczyć długość obiektu
mostowego zbędne.
Przesądza to w dalszej kolejności o uznaniu, że osoba wskazana przez odwołującego
w Wykazie osób zdobyła doświadczenie przy realizacji zadania z pozycji 3 „Remont mostu
w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie”, co, wobec uznania przez zamawiającego
doświadczenia tej osoby z pozycji 1 Wykazu osób (bezsporne), prowadzi do wniosku, że
odwołujący w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” winien uzyskać 5 pkt (za 2
zadania).
Uwzględniając fakt, iż oferta odwołującego uzyskała (zgodnie z zawiadomieniem
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4 września 2020 r.) 90,00 pkt w tym 0 pkt w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, zaś oferta wskazana przez zamawiającego jako
najkorzystn
iejsza 92,10 pkt, stwierdzić należy, że przyznanie odwołującemu 0 pkt miało
KIO 2250/20
wpływ na wynik postepowania (przyznanie ofercie odwołującego dodatkowych 5 pkt
oznacza, że to oferta odwołującego uzyska łącznie najwyższa ocenę, tj. 95,00 pkt.).
Na marginesie sk
ład orzekający Izby podkreśla odrębność warunków udziału
w postępowaniu od kryteriów oceny ofert i odrębność sposobów ich oceny. Zamawiający,
przewidując w SIWZ ocenę warunku w zakresie zdolności zawodowej na podstawie Wykazu
osób, zaś kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” na podstawie deklaracji wykonawcy
zawartej w Formularzu ofertowym nie może, będąc – podobnie jak wykonawcy – związany
postanowieniami opracowanej przez siebie SIWZ, „mieszać” podstaw oceny.
Zarzut drugi
– zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia oferty odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy i błędne uznanie, że kierownik
wskazany przez odwołującego nie posiadał doświadczenia w realizacji 3 zadań,
polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie obiektu
mostowego o długości teoretycznej min. 25 m, na których osoba taka pełniła funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, czym zamawiający naruszył przepis art.
7 ust. 1 w z w. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 18
0 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności
(w postępowaniach – jak przedmiotowe – tzw. podprogowych) wobec, których wykonawcy
przysługuje odwołanie. Katalog ten nie zawiera zaniechania przez zamawiającego
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy.
Czynnością, wobec której wykonawcy przysługuje odwołanie jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Z przysługującego mu uprawnienia odwołujący skorzystał, podnosząc zarzut
dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie tego przepisu
i uznanie, że ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta
konsorcjum, podczas gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty
odwołującego w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy (wymóg na str. 11
SIWZ), zamawiający zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3 pkt, a nie
zero.
Jednocześnie, co trafnie podniósł przystępujący w swoim stanowisku pisemnym,
odwołujący zarzutu zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia treści jego oferty
w
zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy nie powiązał z czynnością wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby zarzutu nie mógł poddać ocenie co
do meritum.
KIO 2250/20
Ze względu na częściowe potwierdzenie się zarzutu pierwszego, skład orzekający
Izby
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
1.
u
względnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu błędnego zastosowania art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843)
i uznania, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (lider),
ZBD Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą dla lidera: ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, podczas gdy
z uwagi na nieprawidłową ocenę oferty odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa
11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” oferta ta
nie powinna otrzymać zero punktów i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 4 września 2020 r. oraz ponowienie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie ofercie wykonawcy Plu
s Inwest P. Ż. sp.j.,
KIO 2250/20
ul. Kolejowa 11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie w kryterium „Doświadczenie kierownika
budowy” 5 punktów za 2 zadania: „Naprawa konstrukcji mostu milenijnego” oraz „Remont
mostu w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowe”; oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu, ul. Długa 49, 53-633 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Plus Inwest P.
Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa
49, 53-
633 Wrocław na rzecz wykonawcy Plus Inwest P. Ż. sp. j., ul. Kolejowa 11a, 55-
010 Żerniki Wrocławskie kwotę 13 805, 00 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset pięć
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2250/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2250/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Remont wiaduktu drogowego w
ciągu ul. Kowalskiej nad ul Bolesława Krzywoustego we Wrocławiu” przez Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49,53-633 Wrocław (dalej „zamawiający”)
wykonawca Plus Inwest
P. Ż. Sp. j. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Primost Południe Sp. z o.o. oraz ZBD Sp. z o.o. Sp.k.
(dalej „konsorcjum”) pomimo, iż za ofertę najkorzystniejszą zamawiający zobowiązany był
uznać ofertę odwołującego.
W oce
nie odwołującego zamawiający błędnie uznał, że w zakresie wymaganego
SIWZ doświadczenia kierownika budowy odwołujący nie powinien otrzymać 10 punktów
(zamawiający przyznał zero punktów) pomimo, iż kierownik wskazany przez odwołującego
posiada wymagane w SI
WZ doświadczenie zawodowe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019
poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 1, poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i uznanie, że ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta konsorcjum, podczas
gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy (wymóg na str. 11 SIWZ),
zamawiający zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3 pkt, a nie
zero,
2.
art. 7 ust. 1 w z w. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wyjaśnienia oferty
odwołującego się w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy i błędne
uznanie, że kierownik wskazany przez odwołującego nie posiadał doświadczenia w
realizacji 3 zadań, polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie lub
przebudowie obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25 m, na których osoba
taka pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto
o obciążenia zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym
kosztami zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
KIO 2250/20
Odwołujący stanął na stanowisku, że wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający
dokonał, pozostając w błędnym przekonaniu, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje osobą
posiadającą doświadczenie w prowadzeniu inwestycji, której parametry zostały opisane na
str. 11 SIWZ („Kryterium doświadczenie kierownika budowy - ilość zadań polegających na
poprawie stanu technicznego, rem
oncie lub przebudowie obiektu mostowego o długości
teoretycznej min. 25m, na
których osoba wymagana zgodnie z rozdz. IV pkt 1.2) SIWZ
pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych. Kryterium będzie
rozpatrywane na podstawie ilości zadań zadeklarowanej przez Wykonawcę w Formularzu
oferty:
-
najmniejsza ilość zadań wymagana przez Zamawiającego -1 Wykonawcy, którzy
zadeklarują: a) 1 zadanie – otrzymają 0 pkt b) 2 zadania – otrzymają 5 pkt c) 3 zadania –
otrzymają 10 pkt.
Zdaniem odwołującego winien otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 10,
a zamawiający błędnie uznał, że odwołujący wykazał się w zakresie osoby kierownika
budowy tylko 1 wykonanym zadaniem, co jest, wedle odwołującego, błędnym i
niewyjaśnionym przez zamawiającego ustaleniem, a nie ustaleniem rzetelnym zgodnie z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił, że zamawiający nie uzasadnił w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty dlaczego uznał, że odwołujący wykazał, że wskazany przez niego kierownik robót nie
brał udział w realizacji więcej niż jednego zadania i które zadania wskazane przez
odwołującego zamawiający uznał za niespełniające wymagań wskazanych w SIWZ, a które
z 3 wskazanych zadań uznał zamawiający za spełniające wymagania, co – zdaniem
odwołującego – także narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż takie prowadzenie postępowania
ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący uznał nadto, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia oferty odwołującego się w zakresie kryterium
doświadczenie kierownika budowy – zamawiający nie podjął wymaganych działań i nie
wezwał odwołującego w sposób umożliwiający udzielenie odpowiedzi w zakresie
doświadczenia kierownika budowy, co stanowi samodzielną podstawę do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tak podjętej czynności, nie poprzedzonej wyjaśnieniem treści
złożonej oferty i brakiem prawidłowego wezwania do złożenia wyjaśnień, czy dodatkowych
dokumentów na potwierdzenie, iż oferta odwołującego spełnienia wymagania określone w
SIWZ.
Wskazał, że zamawiający, pismem z 25.06.2020 r., wezwał go lakonicznie do
wskazania dla osoby inż. Z. Z. innych dwóch realizacji (zadań) niż „Rewitalizacja dawnego
obszaru uzdrowiskowego na terenie położonym w miejscowości Głuchołazy" oraz „Remont
mostu
w
ciągu
ul.
Henryka
Sienkiewicza
w
Dzierżoniowie",
gdyż
KIO 2250/20
w ocenie zamawiającego wskazane wyżej dwa zadania nie obejmowały realizacji robót
budowlanych mających na celu poprawę stanu technicznego, remont lub przebudowę
obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25 m.
Uzupełnił, iż pismem z 26.06.2020 r. zamawiający uznał arbitralnie, iż w zakresie
zadania:
„Rewitalizacja dawnego obszaru uzdrowiskowego na terenie położonym
w miejscowości Głuchołazy" – nie może tego zadania zaliczyć w poczet
doświadczenia kierownika budowy, gdyż w ramach tego zadania został wybudowany
most,
a Zamawiający wymagał od kierownika doświadczenia w zakresie remontu lub
przebudowy mostu
oraz
„Remont mostu w ciągu ul. Henryka Sienkiewicza w Dzierżoniowie" – długość
faktyczna płyty ustroju nośnego mostu wyniosła 23,26 m, a nie minimum 25 m, co jest
ustaleniem, w ocenie odwołującego, błędnym i zupełnie gołosłownym, a odwołujący
przedstawił w piśmie z 15.07.2020 r. dodatkowe dowody potwierdzające długość
mostu remontowa
nego w Dzierżoniowie powyżej 25 m.
Odwołujący potwierdził, iż co prawda zamawiający wymagał, żeby kierownik budowy
posiadał doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, mającymi za przedmiot
poprawę stanu technicznego, remont lub przebudowę obiektu mostowego o długości
teoretycznej min. 25 m, n
iemniej jednak kierownik budowy, który brał udział w wybudowaniu
mostu
(inż. Z. Z.) posiada niezbędne doświadczenie w zakresie pełnego procesu budowy
mostu
– kierownik budowy jest osobą pełniącą najważniejszą funkcję w czasie realizacji
robót budowlanych, a jego udział wymagany jest od pierwszej czynności, jaką jest
zarejestrowanie dziennika budowy i pierwszy wpis o objęciu funkcji kierownika budowy, aż
do ostatniej czynności, jaką jest wpis w dzienniku budowy o zakończeniu realizacji robót
mostowych i oświadczenie kierownika robót o zrealizowaniu tychże robót zgodnie z
projektem budowlanym wobec czego kierownik robót (branża mostowa) jest osobą, której
udział w realizacji robót budowlanych obiektów inżynieryjnych, jakimi są mosty jest
wymagany prawem od samego początku realizacji robót i aż do ich zakończenia.
Stwierdził, iż jeżeli w ramach zadania inwestycyjnego zrealizowano by tylko poprawę
stanu technicznego, to zakres odpowiedzialności i zakres działania kierownika robót
w ww. branży mostowej byłby dużo węższy niż zakres zadań kierownika robót, który
nadzoruje wybudowanie od początku obiektu budowlanego, jakim jest most; osoba
kierownika robót mostowych lub konstrukcyjnych w zakresie budowy obiektu mostowego
posiada z pewnością daleko większe doświadczenie niż osoba posiadająca te same co on
KIO 2250/20
uprawnienia budowlane, ale doświadczenie jedynie np. w realizacji poprawy stanu
technicznego mostów, ponieważ osoba taka, choćby wykonała kilka razy więcej zadań o
charakterze i zakresie polegającym na poprawie stanu technicznego istniejącego mostu, to
nie może równać się z doświadczeniem kierownika budowy, który kierował budową nowego
mostu, zgodnie z projektem budowlanym. Uzupełnił, że istniejący most jest obiektem,
którego poprawa stanu technicznego nie generuje tylu problemów technicznych i ryzyk
budowlanych jak wybudowanie nowego mostu
– kwestia naprężeń, obciążeń, osadzenia
konstrukcji nośnej (czyli ustroju nośnego) mostu.
Zdaniem odwołującego osoba z uprawnieniami w branży mostowej lub konstrukcyjnej
bez doświadczenia w wybudowaniu choćby jednego mostu ma mniejsze doświadczenie
i wiedzę budowlaną niż osoba z tymi samymi uprawnieniami, ale posiadająca w swoim
życiorysie zawodowym inwestycję polegającą na wybudowaniu mostu.
Uznał, że jeżeli zamawiający wymagał mniej ważkiego doświadczenia od kierownika
budowy robót mostowych, to wykazanie doświadczenia kierownika budowy o znacznie
wyższej obiektywnie wartości zarówno praktycznej jak i teoretycznej winno prowadzić do
uwzględnia takiego doświadczenia.
Ocenił, że działanie zamawiającego jest też nielogiczne, gdyż osoba z
doświadczeniem przekraczającym wymaganie zamawiającego, ale dla realizacji zamówienia
potrzebnym, uznawana jest przez zamawiającego za mniej doświadczoną niż osoba z mniej
wszechstronnym doświadczeniem (osoba nadzorująca tylko np. remont mostu).
W odniesieniu do obiektu mostowego w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie (brak
wymaganej w SIWZ
długości teoretycznej min. 25 m) odwołujący stwierdził, że ustalenie
zamawiającego jest gołosłowne; zamawiający otrzymał od odwołującego wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie długości przedmiotowego mostu, tj. pismem z 17.07.2020 r.
odwołujący przekazał dowody wskazujące na fakt długości ustroju nośnego mostu powyżej
25 m (dokładnie 25,55 m). Podał, że ustrój nośny tworzą: dźwigary główne, oparte na nich
pomosty (pomost umożliwia ruch pojazdów i pieszych po przęśle) oraz elementy
usztywniające tzw. stężenia.
Wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami, poprzez zespawanie stalowych dźwigarów nad
filarami nastąpiło uciąglenie żelbetowej płyty pomostowej przez co powstała ciągła żelbetowa
płyta pomostowa o długości większej niż 25 m.
Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień
odwołującego oraz, że dane potwierdzające długość uciąglonej płyty pomostowej wynikają z
Projektu wykonawczego, a więc z ostatecznej wersji projektu budowlanego mostu (str. 11 pkt
4.3.2). Wskazał, że na etapie opracowania Projektu wykonawczego doprecyzowane zostały
KIO 2250/20
wszyst
kie elementu mostu i zarówno technologia jak i zakres remontu ww. mostu i finalne
parametry mostu po wykonaniu remontu.
Podsumował, że w wyniku uciąglenia płyty mostowej doszło do przedłużenia ustroju
nośnego mostu.
Na podstawie dokumentacji przedmioto
wego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 września 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, „Pisma odwołującego się” z dnia 16 października 2020 r., „Pisma
przygotowawczego pełnomocnika przystępującego” z dnia 19 października 2020 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
w
ynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut pierwszy
– błędnego zastosowania przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
uznania, że ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta
przystępującego, podczas gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty
odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” zamawiający
zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3, a nie zero punktów częściowo
się potwierdził.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący omyłkowo wskazał, iż
jego oferta w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” winna uzyskać 3 pkt., a nie
punkty za 3 wskazane zadania.
Wynika to z uzasadnienia odwołania, zgodnie z którym odwołujący wskazywał, że
winien otr
zymać maksymalną ilość punktów, tj. 10, a zamawiający błędnie uznał, że
odwołujący wykazał się w zakresie osoby kierownika budowy tylko 1 wykonanym zadaniem.
KIO 2250/20
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale IV „Warunki udziału w postępowaniu.” pkt 1 lit. c.2) SIWZ zamawiający
wskazał, że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że
dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj.: kierownikiem budowy, posiadającym
uprawnienia (…), który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótsze – w tym okresie pełnił funkcję kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych na minimum jednym zamówieniu polegającym na remoncie lub
przebudowie obiektu mostowego o długości płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25 m.
W ww. rozdziale IV pkt 5 zamawiający zastrzegł, że wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia Wykazu osób, potwierdzającego spełnienie
warunku uczestnictwa określonego w rozdz. IV pkt 1 SIWZ.
Zgodnie z rozdziałem XII „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” pkt 1
zamawiający, jako jedno z trzech kryteriów, przewidział „Doświadczenie kierownika budowy
– ilość zadań polegających na remoncie lub przebudowie obiektu mostowego o długości
płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25m, na których osoba wymagana zgodnie z rozdz.
IV pkt 1.2) SIWZ pełniła funkcję kierownika budowy/kierownika robót budowlanych – 10%”
Jednocześnie zgodnie z ww. rozdziałem XII pkt 4 zamawiający przewidział, że w
tymże kryterium oceni „ilość zadań polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie
lub przebudowie obiektu mostowego o długości teoretycznej min. 25m, na których osoba
wymaga zgodnie z rozdz. IV pkt 1.2) SIWZ pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika
robót mostowych”.
Zamawiający podał, że „Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie ilości zadań
zadeklarowanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty: - najmniejsza ilość zadań
wymagana przez Zamawiającego – 1, Wykonawcy, którzy zadeklarują: a) 1 zadanie –
otrzymają 0 pkt b) 2 zadania – otrzymają 5 pkt c) 3 zadania – otrzymają 10 pkt.
Odwołujący w swoim Formularzu ofertowym (wypełnionym zgodnie z opracowanym
przez zamawiającego wzorem) w pkt. 8 zadeklarował 3 zadania.
Pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia „oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”, tj. m.in. wykazu
osób, potwierdzającego spełnienie warunku uczestnictwa określonego w rozdz. IV pkt 1
SIWZ. Załącznikiem do wezwania był wzór Wykazu osób, przewidujący w czterech
kolumnach podanie następujących informacji: „Nazwa zamówienia” (1), „Szczegółowy zakres
KIO 2250/20
robót” (2), „Pełniona funkcja: Kierownik budowy/kierownik robót mostowych” (3), „Termin
umowny rozpoczęcia zakończenia” (4).
Odwołujący złożył Wykaz osób przy piśmie z dnia 8 czerwca 2020 r. Wskazał w nim
Z. Z.
i 3 zamówienia: „Naprawa konstrukcji mostu milenijnego”, „Rewitalizacja dawnego
obszaru uzdrowiskowego w Głuchołazach”, „Remont mostu w ciągu ul. Sienkiewicza w
Dzierżoniowie”.
Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia „poprawionego Wykazu osób
z prawidłowo wypełnioną kolumną nr 2 „Szczegółowy zakres robót” dla każdego ze
wskazanych zamówień”.
Odwołujący złożył poprawiony Wykaz osób przy piśmie z dnia 22 czerwca 2020 r.
Wskazał te same 3 zamówienia, uszczegóławiając ich opis.
W piśmie do zamawiającego z dnia 15 lipca 2020 r., wobec unieważnienia przez
zamawiającego czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, odwołujący,
w odni
esieniu do mostu w Dzierżoniowie, wskazał, że „Dokładana długość płyty ustroju
nośnego wynosi 25,55 co spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego.”
Wykaz złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający poddał ocenie w ramach ponowionej czynności badania i oceny ofert (pierwsza
czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej została przez zamawiającego
unieważniona w wyniku uwzględnienia odwołania złożonego przez obecnego
przystępującego).
Pismem z dnia 4 wr
ześnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W odniesieniu do zadania z pozycji 2 Wykazu osób – Rewitalizacja dawnego obszaru
uzdrowiskowego w Głuchołazach.
Abstrahując od niespójności opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” zawartego w pkt. 1 (remont lub przebudowa obiektu mostowego)
i 4 (poprawa stanu technicznego, remont lub przebudowa obiektu mostowego)
rozdziału XII
SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający przesądził, nadając tym postanowieniom
przytoczone powyżej brzmienie, iż punktowane doświadczenie kierownika budowy to
KIO 2250/20
doświadczenie zdobyte przy poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie – taki
jedyn
ie wniosek płynie z zastosowania literalnej wykładni postanowień SIWZ (w pkt. 1 i 4
rozdziału XII SIWZ mowa o: poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie
obiektu mostowego, a nie o jego budowie).
Skład orzekający Izby wskazuje, za uchwałą Sądu Najwyższego z dnia
10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09, że „W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na
czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku
preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy
wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale składu
siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC rok 2007, nr 78, poz. 95),
odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z
dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC rok 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC rok 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW rok 2005, nr 9,
poz. 74). Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia”.
Odwołujący nie powoływał się na żadne szczególnie istotne i doniosłe racje prawne,
społeczne, ekonomiczne lub moralne, które wymagałyby zastosowania wykładni innej niż
językowa, prezentując jedynie własną ocenę, sprowadzająca się do tego, że doświadczenie
zdobyte przy budowie mostu przewyższa to, zdobyte przy poprawie stanu technicznego,
remoncie czy przebudowie.
Wobec jednoznacznych postanowień SIWZ traktujących wyłącznie o doświadczeniu
zdobytym przy realizacji zadania polegającego na poprawie stanu technicznego, remoncie
lub przebudowie
obiektu budowlanego, doświadczenie zdobyte przy realizacji zadania
polegającego na budowie obiektu mostowego wskazanej przez odwołującego osoby nie
KIO 2250/20
mogło prowadzić do przyznania odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”.
W odniesieniu do zadania z pozycji 3 Wykazu osób – „Remont mostu w ciągu
ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie”.
Abstrahując od niespójności opisu sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” zawartego w pkt. 1 (remont lub przebudowa obiektu mostowego
o długości płyty ustroju nośnego wynoszącej min. 25 m) i 4 (poprawa stanu technicznego,
remont lub przebudowa obiektu mostowego
o długości teoretycznej min. 25 m) rozdziału XII
SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ, jak rozumieć „długość płyty
ustroju nośnego” czy „długość teoretyczną” obiektu mostowego – nie podał żadnej własnej
definicji, nie odwołał się także do żadnych przepisów.
Uzasadnia to wniosek, iż zamawiający kwestię wyboru metody pomiaru długości płyty
ustr
oju nośnego czy długości teoretycznej obiektu mostowego pozostawił wykonawcom.
Co więcej, wskazany przez zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, przewidujący oparcie się na deklaracji wykonawcy co
do liczby zadań w ramach, których wskazana przez wykonawcę osoba zdobyła
doświadczenie, także przemawia za wnioskiem, że kwestię wyboru metody pomiaru długości
płyty ustroju nośnego czy długości teoretycznej obiektu mostowego pozostawił
wykonawcom.
W konsekwencji, skład orzekający Izby uznał, że przyjęta przez odwołującego metoda
pomiaru długości płyty ustroju nośnego mostu w Dzierżoniowie, zgodnie z którą długość ta
wynosi powyżej 25 m jest dopuszczalna, a w związku z tym składane przez uczestników
postępowania dowody na potwierdzenie w jaki sposób należy obliczyć długość obiektu
mostowego zbędne.
Przesądza to w dalszej kolejności o uznaniu, że osoba wskazana przez odwołującego
w Wykazie osób zdobyła doświadczenie przy realizacji zadania z pozycji 3 „Remont mostu
w ciągu ul. Sienkiewicza w Dzierżoniowie”, co, wobec uznania przez zamawiającego
doświadczenia tej osoby z pozycji 1 Wykazu osób (bezsporne), prowadzi do wniosku, że
odwołujący w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” winien uzyskać 5 pkt (za 2
zadania).
Uwzględniając fakt, iż oferta odwołującego uzyskała (zgodnie z zawiadomieniem
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4 września 2020 r.) 90,00 pkt w tym 0 pkt w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, zaś oferta wskazana przez zamawiającego jako
najkorzystn
iejsza 92,10 pkt, stwierdzić należy, że przyznanie odwołującemu 0 pkt miało
KIO 2250/20
wpływ na wynik postepowania (przyznanie ofercie odwołującego dodatkowych 5 pkt
oznacza, że to oferta odwołującego uzyska łącznie najwyższa ocenę, tj. 95,00 pkt.).
Na marginesie sk
ład orzekający Izby podkreśla odrębność warunków udziału
w postępowaniu od kryteriów oceny ofert i odrębność sposobów ich oceny. Zamawiający,
przewidując w SIWZ ocenę warunku w zakresie zdolności zawodowej na podstawie Wykazu
osób, zaś kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” na podstawie deklaracji wykonawcy
zawartej w Formularzu ofertowym nie może, będąc – podobnie jak wykonawcy – związany
postanowieniami opracowanej przez siebie SIWZ, „mieszać” podstaw oceny.
Zarzut drugi
– zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia oferty odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy i błędne uznanie, że kierownik
wskazany przez odwołującego nie posiadał doświadczenia w realizacji 3 zadań,
polegających na poprawie stanu technicznego, remoncie lub przebudowie obiektu
mostowego o długości teoretycznej min. 25 m, na których osoba taka pełniła funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, czym zamawiający naruszył przepis art.
7 ust. 1 w z w. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 18
0 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności
(w postępowaniach – jak przedmiotowe – tzw. podprogowych) wobec, których wykonawcy
przysługuje odwołanie. Katalog ten nie zawiera zaniechania przez zamawiającego
wyjaśnienia treści oferty wykonawcy.
Czynnością, wobec której wykonawcy przysługuje odwołanie jest wybór oferty
najkorzystniejszej.
Z przysługującego mu uprawnienia odwołujący skorzystał, podnosząc zarzut
dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie tego przepisu
i uznanie, że ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny oferty jest oferta
konsorcjum, podczas gdy z uwagi na nieprawidłową ocenę ofert w odniesieniu do oferty
odwołującego w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy (wymóg na str. 11
SIWZ), zamawiający zobowiązany był przyznać w tym kryterium odwołującemu 3 pkt, a nie
zero.
Jednocześnie, co trafnie podniósł przystępujący w swoim stanowisku pisemnym,
odwołujący zarzutu zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia treści jego oferty
w
zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy nie powiązał z czynnością wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby zarzutu nie mógł poddać ocenie co
do meritum.
KIO 2250/20
Ze względu na częściowe potwierdzenie się zarzutu pierwszego, skład orzekający
Izby
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 2535/20 z dnia 2020-10-30
