rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-09-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2252/20
KIO 2252/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 września 2020 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2020 roku przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibą
w Poznaniu
posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 września 2020 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2020 roku przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibą
w Poznaniu
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawcy
Odwołującego – Advanced Accelerator Applications Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………….
sygn. akt KIO 2252/20
UZASADNIENIE
Dnia
9 września 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zmianami) (dalej jako
„Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Advanced Accelerator
Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę generatora
technetowego oraz świadczenie usługi znakowania białka DOTA-TATE izotopem itru 90 i/lub
lutetu 177 wraz z dostawą oznakowanego białka prowadzi Zamawiający: Szpital Kliniczny
im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie ogłoszono w dniu 31 sierpnia 2020 roku w Dzienniku
Urzędowym unii Europejskiej pod nr Dz.U. 2020/S 168-406733.
O
dwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści SIWZ
z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów
PZP, w tym między innymi, ale nie wyłącznie:
1.
art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 PZP, poprzez dokonanie opisu z
amówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
w szczególności poprzez:
a)
opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób charakteryzujący produkty dostarczane
przez konkretnego wyko
nawcę, co prowadzi do jego uprzywilejowania i wyeliminowania
innych wykonawców,
b)
opisanie przedmiotu z
amówienia w taki sposób, że postępowanie o zamówienie
publiczne prowadzone jest na dostawę niezarejestrowanego produktu leczniczego, który nie
może być w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wprowadzony do obrotu
(ani przez Odwołującego, ani przez innego wykonawcę); przy czym jest to okoliczność
korzystna dla wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego, który oferuje podmiotom
leczniczym produkt n
ie posiadający dopuszczenia do obrotu,
2.
art. 22 ust. 1a PZP,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy nieprawidłowym wyrażeniu minimalnego
poziomu zdolności, poprzez:
a)
brak zastrzeżenia, jako warunku udziału w postępowaniu, wyraźnego wymogu
przedstawienia przez wykonawcę dla Pakietu nr 2 dokumentu potwierdzającego
dopuszczenie do obrotu dla całego produktu leczniczego o składzie: Dotatate znakowane
izotopem itru 90 i/lub lutetu 177 (Tom III S
IWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2),
a nie jedynie zadeklarowania w umowie z Zamawiającym dopuszczenia przedmiotu
zamówienia do obrotu handlowego i stosowania w podmiotach leczniczych (Tom II SIWZ § 1
pkt4 wzoru umowy),
b)
określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usługi znakowania
(Tom III SIWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), co sugeruje, że przedmiotem
dostaw miałby być produkt znakowany, tj. połączony z izotopami, przez wykonawcę przed
jego dostarczeniem do si
edziby Zamawiającego, co wyłącza możliwość skorzystania przez
Zamawiającego ze zwolnienia z obowiązku stosowania produktu leczniczego posiadającego
pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 3 ust. 4 pkt 3 Prawa
farmaceutycznego,
c)
określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu, dla Pakietu nr 2 (Tom I SIWZ
rozdział XII punkt 5.1.2. SIWZ) jest posiadanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na prowadzenie działalności związanej zarówno z transportem, jak i obrotem
materiałami objętymi Zamówieniem, mimo, że nie jest to wymagane w świetle
obowiązujących przepisów prawa,
3.
art. 7 ust. 1 PZP
poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy.
4.
art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 ust. 1 kc
poprzez nieuwzględnienie w treści SIWZ
nie wymogu posiadania dla dostarczanego przez wykonawcę produktu jako całości
dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, w związku z czym udzielenie
zamówienia doprowadziłoby do zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe (tj. o dostawy
produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać
w obrocie).
Odwołujący wnosił o:
1.
u
względnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
w zakresie Pakietu nr 2, z uwagi na:
•
określenie warunków zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania,
•
określenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty zgodnej
z przepisami prawa (Prawem farmaceutycznym) oraz obarczonych niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą złożenie ważnej oferty przez Odwołującego (ale również przez
żadnego innego wykonawcę poza jednym).
2.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
oraz kosztem uiszczenia wpisu od o
dwołania według norm przepisanych.
Odwołującemu wskazał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania,
gdyż obecna treść postanowień SIWZ powoduje, że niemożliwe będzie zgłoszenie przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w przypadku złożenia
atrakcyjnej pod względem cenowym oferty, jak i takiej, która pozostawałaby w zgodzie
z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa (przy założeniu, że opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ byłby prawidłowy), miałby realną możliwość uzyskania zamówienia
publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i mogło
podlega
ć merytorycznemu rozpoznaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po stronie
Zamawiającego ani Odwołującego. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że
zawiadomił on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 10 września 2020 roku
zamieszczając kopię odwołania na platformie zakupowej, na której prowadzone jest
postępowanie. Termin na przystąpienie upłynął w dniu 14 września 2020 roku. Do momentu
wydania postanowienia przystąpienie nie wpłynęło.
W dniu
14 września 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego, a mając na
uwadze treść wniesionego odwołania, zakres zarzutów i niemożność dokonania zmiany
opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na potrzeby Zamawiającego, podjął on decyzję o
unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 2. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający
wnosił o umorzenie postępowania.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186
ust. 3 ustawy Pzp
– należało umorzyć.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
usta
wodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu
stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił
podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych
zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp,
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Zatem mając na uwadze, że:
1.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy,
którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust.
6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności
zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami)
, odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi
na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość .
Przewodniczący:
…………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawcy
Odwołującego – Advanced Accelerator Applications Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………….
sygn. akt KIO 2252/20
UZASADNIENIE
Dnia
9 września 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zmianami) (dalej jako
„Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Advanced Accelerator
Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę generatora
technetowego oraz świadczenie usługi znakowania białka DOTA-TATE izotopem itru 90 i/lub
lutetu 177 wraz z dostawą oznakowanego białka prowadzi Zamawiający: Szpital Kliniczny
im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie ogłoszono w dniu 31 sierpnia 2020 roku w Dzienniku
Urzędowym unii Europejskiej pod nr Dz.U. 2020/S 168-406733.
O
dwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści SIWZ
z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów
PZP, w tym między innymi, ale nie wyłącznie:
1.
art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 PZP, poprzez dokonanie opisu z
amówienia w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
w szczególności poprzez:
a)
opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób charakteryzujący produkty dostarczane
przez konkretnego wyko
nawcę, co prowadzi do jego uprzywilejowania i wyeliminowania
innych wykonawców,
b)
opisanie przedmiotu z
amówienia w taki sposób, że postępowanie o zamówienie
publiczne prowadzone jest na dostawę niezarejestrowanego produktu leczniczego, który nie
może być w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wprowadzony do obrotu
(ani przez Odwołującego, ani przez innego wykonawcę); przy czym jest to okoliczność
korzystna dla wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego, który oferuje podmiotom
leczniczym produkt n
ie posiadający dopuszczenia do obrotu,
2.
art. 22 ust. 1a PZP,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy nieprawidłowym wyrażeniu minimalnego
poziomu zdolności, poprzez:
a)
brak zastrzeżenia, jako warunku udziału w postępowaniu, wyraźnego wymogu
przedstawienia przez wykonawcę dla Pakietu nr 2 dokumentu potwierdzającego
dopuszczenie do obrotu dla całego produktu leczniczego o składzie: Dotatate znakowane
izotopem itru 90 i/lub lutetu 177 (Tom III S
IWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2),
a nie jedynie zadeklarowania w umowie z Zamawiającym dopuszczenia przedmiotu
zamówienia do obrotu handlowego i stosowania w podmiotach leczniczych (Tom II SIWZ § 1
pkt4 wzoru umowy),
b)
określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usługi znakowania
(Tom III SIWZ opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), co sugeruje, że przedmiotem
dostaw miałby być produkt znakowany, tj. połączony z izotopami, przez wykonawcę przed
jego dostarczeniem do si
edziby Zamawiającego, co wyłącza możliwość skorzystania przez
Zamawiającego ze zwolnienia z obowiązku stosowania produktu leczniczego posiadającego
pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 3 ust. 4 pkt 3 Prawa
farmaceutycznego,
c)
określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu, dla Pakietu nr 2 (Tom I SIWZ
rozdział XII punkt 5.1.2. SIWZ) jest posiadanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki na prowadzenie działalności związanej zarówno z transportem, jak i obrotem
materiałami objętymi Zamówieniem, mimo, że nie jest to wymagane w świetle
obowiązujących przepisów prawa,
3.
art. 7 ust. 1 PZP
poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy.
4.
art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 ust. 1 kc
poprzez nieuwzględnienie w treści SIWZ
nie wymogu posiadania dla dostarczanego przez wykonawcę produktu jako całości
dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, w związku z czym udzielenie
zamówienia doprowadziłoby do zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe (tj. o dostawy
produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać
w obrocie).
Odwołujący wnosił o:
1.
u
względnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
w zakresie Pakietu nr 2, z uwagi na:
•
określenie warunków zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania,
•
określenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty zgodnej
z przepisami prawa (Prawem farmaceutycznym) oraz obarczonych niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą złożenie ważnej oferty przez Odwołującego (ale również przez
żadnego innego wykonawcę poza jednym).
2.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
oraz kosztem uiszczenia wpisu od o
dwołania według norm przepisanych.
Odwołującemu wskazał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania,
gdyż obecna treść postanowień SIWZ powoduje, że niemożliwe będzie zgłoszenie przez
Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w przypadku złożenia
atrakcyjnej pod względem cenowym oferty, jak i takiej, która pozostawałaby w zgodzie
z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa (przy założeniu, że opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ byłby prawidłowy), miałby realną możliwość uzyskania zamówienia
publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i mogło
podlega
ć merytorycznemu rozpoznaniu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po stronie
Zamawiającego ani Odwołującego. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że
zawiadomił on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 10 września 2020 roku
zamieszczając kopię odwołania na platformie zakupowej, na której prowadzone jest
postępowanie. Termin na przystąpienie upłynął w dniu 14 września 2020 roku. Do momentu
wydania postanowienia przystąpienie nie wpłynęło.
W dniu
14 września 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego, a mając na
uwadze treść wniesionego odwołania, zakres zarzutów i niemożność dokonania zmiany
opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na potrzeby Zamawiającego, podjął on decyzję o
unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 2. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający
wnosił o umorzenie postępowania.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186
ust. 3 ustawy Pzp
– należało umorzyć.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
usta
wodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu
stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił
podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych
zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp,
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Zatem mając na uwadze, że:
1.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy,
którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust.
6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności
zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami)
, odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi
na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość .
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 2535/20 z dnia 2020-10-30
