rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2290/20
KIO 2290/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best
Building Consultants
. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z., zgłaszających przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
29 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best
Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best
Building Consultants
. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z., zgłaszających przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 30 lipca 2020 r., zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a
ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym
uznanie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r. za
bezskutecznie zastrzeżony jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
wykluczenie z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo
budowlane Ł. Z., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P
rawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego w części 3/4 i odwołującego w części
1/4 , i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 122 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 041 zł 50 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterdzieści jeden złotych pięćdziesiąt groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2290/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Narodowy Bank Polski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji
obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. Wartość
ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 6 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 128-313620.
I. W dniu
14 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:
1)
czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants.
Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. (dalej: „Konsorcjum BBC"), tj.:
fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumenty zastrzeżone pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. S.K. z dnia 10
grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o.
S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert
w BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii)
Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu;
2) zani
echanie czynności wykluczenia Konsorcjum BBC z postępowania;
3)
czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwo
łujący podniósł następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że dokumenty
przedstawione przez Konsorcjum BBC, tj.:
fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumenty zastrzeżone pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu B6C Best Building Consultants Sp. z o.o. 5.K. z dnia 10 grudnia
2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building Consultants
Sp. z o.o. S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Dora
dztwo Budowlane Ł. Z. z dnia
10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii) Wykaz doświadczenia;
(iv) Wykaz osób
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy
Konsorcjum BBC nie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum BBC polegało na
zdolnościach podmiotu trzeciego, jednak podmiot ten nie zrealizuje usług, do
realizacji których te zdolności są wymagane;
3) zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania Konsorcjum BBC podczas gdy wykonawca ten
w
sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego
stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umow
ę w sprawie zamówienia publicznego;
4) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten zataił informacje
dotyczące podstaw wykluczenia;
5) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten przedstawił
i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
6) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia dokumentów, tj.:
fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumentów zastrzeżonych pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. S.K. z dnia 10
grudnia 2018 r. (
Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert
w BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii)
Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób;
3) wykluczeni
e Konsorcjum BBC z postępowania.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 17 września 2020 r. Konsorcjum BBC
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowi
sko w sprawie Konsorcjum BBC przedstawiło w piśmie z dnia 29 października
2020 r.
Konsorcjum BBC uznało zarzuty za niezasadne i wniosło o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosków
zamawiającego i Konsorcjum BBC o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe umocowanie pełnomocnika wnoszącego odwołanie.
Stanowisko zamawiającego i Konsorcjum BBC Izba uznała za niezasadne, gdyż: po
pierwsze,
pełnomocnik wnoszący odwołanie posiadał umocowanie do działania udzielone
przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum (odwołującego), co uznaje
się za wystarczające. Nie sposób uznać, że w takiej sytuacji pełnomocnik mógłby działać
w
imieniu każdego z wykonawców z osobna, czy w jakikolwiek inny sposób, skoro
wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet gdyby
poczynić takie założenie, że do odwołania nie zostało załączone prawidłowe
pełnomocnictwo, to zgodnie z aktualnym i jednolitym poglądem wyrażanym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, byłby to brak formalny podlegający uzupełnieniu, a nie
podstawa do od
rzucenia odwołania. Po trzecie, obecny na posiedzeniu Pan T. P., będący
jednym
z członków konsorcjum oraz uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji
prezesem
zarządu spółki będącej drugim członkiem konsorcjum, potwierdził, że udzielił p. D.
P., radcy prawnemu,
pełnomocnictwa do reprezentowania obydwu podmiotów, także w
ramach konsorcjum.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Konsorcjum BBC dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Zgodnie z prz
episem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
je
żeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych
w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca
2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.:
"Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3
ustawy Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w
świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia
17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter.
Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom
biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych
w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla
siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zas
ady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym
i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”.
Należy podkreślić, że dokonując oceny zastrzeżenia części oferty/dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający obowiązany jest do całościowej i wszechstronnej
analizy
treści przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia. Uznanie przez
zamawiającego,
że
wykonawca
dokonał
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce jedynie w sytuacji, w której wykonawca w sposób
niewątpliwy i jednoznaczny wykazał, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią.
Natomiast Izba uprawniona jest do rozpoznania odwołania wyłącznie w granicach
podniesionych zarzutów, przy czym pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim
wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą
o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący
w ramach postawionego zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp ograniczył się jedynie do wskazania na okoliczność zaniechania przez
Konsorcjum
BBC przedstawienia dowodów na poparcie zasadności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma
niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez
wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie
tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest
w
szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności. Mając na uwadze zakres postawionego zarzutu Izba
stwierdziła, że jest on zasadny w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 30 lipca 2020 r.
Zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum BBC nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie zasadności dokonanego zastrzeżenia. W szczególności nie zostały złożone
dowody na potwierdzenie tego,
że Konsorcjum BBC faktycznie podjęło działania mające na
celu zachowanie tych informacji w poufności – a nie że zastrzeżenie czynione jest jedynie
celem utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom podniesienia
zarzutów przeciwko ofercie
Konsorcjum. W zasadzie z
treści wyjaśnień należy wnioskować, że takie działania w ogóle
nie zostały podjęte. Konsorcjum BBC, poza lakonicznym stwierdzeniem: „Nie ulega
jakiejkolwiek wątpliwości, iż składając ofertę w Postępowaniu podeliśmy [podjęliśmy]
niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez właściwe oznaczenie części
tajnej oferty
”, wskazuje jedynie na zawarcie umów o poufności z kontrahentami, nie
przedstawiając jednak na potwierdzenie tego żadnych dowodów. Powyższe czyni
wyjaśnienia całkowicie gołosłownymi i nie mogącymi stanowić skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że zasada jawności stanowi jedną
z podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia i odstąpienie od niej
dopuszczalne jest jedynie na zasadzie wyjątku w przypadku jednoznacznego i nie
budzącego wątpliwości wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższy zarzut nie został natomiast uwzględniony w odniesieniu do pozostałych
dokumentów, albowiem wraz z ich przekazaniem zamawiającemu Konsorcjum BBC złożyło
dwa regulaminy dotyczące polityki poufności obowiązujące u konsorcjantów. Przedstawione
w tym za
kresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można by
rozpatrywać pod wieloma aspektami, a nie tylko w odniesieniu do kwestii złożonych
dowodów, jednakże Izba nie była do tego uprawniona wobec ograniczonego zakresu
postawionego przez odwołującego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy
w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum BBC polegało na
zdolnościach podmiotu trzeciego, jednak podmiot ten nie zrealizuje usług, do realizacji
k
tórych te zdolności są wymagane:
W przepisie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
przewidziane zostało uprawnienie wykonawcy do
powołania się na zasoby innego podmiotu (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku na wykonawcy spoczywa
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego
będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie
dysponował na etapie realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione
wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp). Za niewystarc
zające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych
w tym oświadczeniu nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż wykonawca będzie
faktycznie dyspon
ował zasobami tego podmiotu w sposób pozwalający na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, iż jakkolwiek możliwość powołania się
na zasoby innego podmiotu stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocz
eśnie jest to wyjątek
od zasady, że to wykonawca składający ofertę winien posiadać niezbędne zasoby potrzebne
do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4 ustawy Pzp).
W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek
jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego
w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia – obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że
podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Mając to na uwadze za niewystarczającą należało uznać treść oświadczenia o zobowiązaniu
podmiotu (IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.)
, na którego zasoby powołało
się Konsorcjum BBC celem wykazania przewidzianego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia).
Warunek ten dotyczył posiadania doświadczenia polegającego na należytym wykonaniu co
najmniej 3 zamówień (umów) polegających na prowadzeniu: a) nadzoru nad realizacją
inwestycji budowlanej od etapu opracowania Dokumentacji projektowej do etapu realizacji
robót budowlanych wraz z odbiorami; lub b) zastępstwa inwestycyjnego, w zakresie budowy
lub przebudowy budynku biurowego
lub jego części (przez „budynek biurowy” rozumie się
budynek wykorzystywany jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub inny o
charakterze administracyjnym np. budynek banków, urzędów pocztowych, urzędów
miejskich, gminnych, ministerstw ora
z budynek centrów konferencyjnych i kongresów, sądów
i parlamentów) o powierzchni nie mniejszej niż 10.000 m2 w zakresie budowy lub nie
mniejszej niż 5.000 m2 w zakresie przebudowy budynku lub jego części. Wskazany powyżej
warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania doświadczenia niezbędnego zdaniem
zamawiającego do świadczenia usług nadzoru objętych przedmiotem zamówienia. Skoro
w
zakresie tego warunku powołano się na zasoby podmiotu trzeciego, to ten podmiot – aby
udostępnienie zasobów było realne i odpowiadało regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Pzp –
winien zrealizować (wraz z Konsorcjum) usługi nadzoru objęte przedmiotem zamówienia, za
wyjątkiem pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, co zostało zastrzeżone do osobistego
wykonania przez wykonawcę. Wprawdzie w treści oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu
trzeciego
jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano: „udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo zapewniająca
uczestnictwo reprezentowanej przez nas
firmy w realizacji zamówienia w terminach
zgodnych z przyszłą umowa o zamówienie publiczne”, a podobnie enigmatyczne
stwierdzenie (
„udział firmy IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. w realizacji
przedmiotowego zadania
”) znalazło się również w części dotyczącej sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, jednakże jedyne bardziej konkretne informacje jakie w tym
zakresie zostały przedstawione świadczą o tym, iż sposób wykorzystania zasobów tego
podmiotu przez Konsorcjum BBC przybierze formę czynności konsultingowych i doradczych:
„konsulting i doradztwo ze strony kadry specjalistów doświadczonych w realizacjach
podobnych do przedmiotowej inwestycji, w zakresie opracowania dokumentacji, procesu
organizacji inwestycji, konsultacje w[z] zespołem wykonawców w celu omówienia zagadnień
problemowych pojawiających się w trakcie realizacji zamówienia oraz identyfikacji ryzyk
i
zagrożeń mogących pojawić się w trakcie realizacji usług” (tak w dalszej części
oświadczenia - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu). Należy podkreślić, iż
samo stwierdzenie „udział w realizacji zamówienia” jest bardzo ogólne i nie niesie ze sobą
żadnych konkretnych treści mogących stanowić podstawę wykazania realnego
dysponowania zasobami innego podmiotu. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
różną postać i różny zakres, w tym bardzo nieznaczny. Istotne jest natomiast to na czym ten
udział będzie polegał. W przepisie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wskazuje się w szczególności
na przedstawienie zob
owiązania do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, jednakże
daleko istotniejsza jest norma zawarta
w pierwszej części tego przepisu, gdzie mowa jest
o
obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami. Nie chodzi bowiem o przedstawienie formalnego zobowiązania
o
oddaniu swoich zasobów do dyspozycji wykonawcy, ale o to, żeby zamawiający miał
pewność co do tego, że zamówienie zrealizuje podmiot, który posiada wymagane
doświadczenie. Na gruncie przedmiotowego oświadczenia nasuwa się pytanie, w jakim celu
podmiot udostępniający swoje zasoby miałby świadczyć usługi konsultingowe i doradcze,
skoro jednocześnie miałby być podmiotem realizującym usługi stanowiące przedmiot
zamówienia. Być może wątpliwości pojawiające się w odniesieniu do treści oświadczenia
zostałyby wyjaśnione, gdyby Konsorcjum BBC zastosowało się do postanowienia zawartego
w rozdziale 3 pkt 7
SIWZ, zgodnie z którym zamawiający żądał wskazania w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia części zamówienia, których wykonanie Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy i podania przez Wykonawcę nazw (firm)
podwykonawców. Takie informacje nie zostały podane, a ww. podmiot trzeci (IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.)
w ogóle nie został wskazany przez
Konsor
cjum BBC na etapie składania ofert – co jednak nie podlega odrębnej ocenie, jako że
nie zostało podniesione w ramach zarzutów odwołania.
Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie prezentowanym przez Krajową Izbą Odwoławczą
„dysponowanie (…) zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym
zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.”
(tak Izba w uchwale z dnia 27 grudnia 2013 r. KIO/KD 113/13).
Treść zobowiązania IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. w ocenie Izby
nie potwierdza w sposób
jednoznaczny, iż podmiot ten zrealizuje usługi, do których wymagane są zdolności określone
w postaci
warunku udziału w postępowaniu, tj. usługi nadzoru inwestycyjnego przy realizacji
inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie.
Przedstawienie ww. zobow
iązania nie stanowi wypełnienia obowiązku udowodnienia, że
realizując zamówienie Konsorcjum BBC będzie dysponowało niezbędnymi zasobami IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.
, tj. że podmiot ten będzie realizował usługi
nadzoru objęte przedmiotem zamówienia. Ww. zobowiązane było już uzupełniane w toku
postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a sam podmiot trzeci (IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.
) został wprowadzony do postępowania
w
wyniku „uzupełnienia” w dniu 18 sierpnia 2020 r., już po terminie składania ofert (co nie
stanowiło zarzutu odwołania) - a zatem Konsorcjum BBC nie przysługuje kolejne
uprawnienie do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, że w stosunku do Konsorcjum BBC, wobec braku
wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu (brak dwóch z trzech
wymaganych usług), zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten zataił
informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ust
awy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
BBC, podczas gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Na pytanie zawarte w dokumencie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Konsorcjum BBC udzieliło
odpowiedzi negatywnej. Tymczasem jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. w szczególności pisma Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga
– Północ m.st. Warszawy z dnia 12 lutego 2019 r. zatytułowanego
„Wypowiedzenia umowy z dnia 12 października 2016 r. nr 465/2016” oraz pisma ww.
podmiotu z dnia 28 września 2020 r. (odpowiedź na zapytanie zamawiającego z dnia 15
września 2020 r. wystosowane w trybie dostępu do informacji publicznej) jeden
z
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum BBC (BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie)
znajdował się w sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego, której był
stroną, została zakończona przed czasem (co należy rozumieć poprzez zawarte w ww.
pytaniu JEDZ sformułowanie „rozwiązana przed czasem”). Ww. wykonawca był bowiem
stroną umowy (członkiem konsorcjum) zawartej w dniu 12 października 2016 r. (nr 465/2016)
z
zamawiającym: Miastem Stołecznym Warszawa, po przeprowadzeniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przepisów ustawy Pzp. W dniu 12 lutego
2019
r. zostało w imieniu zamawiającego złożone oświadczenie o wypowiedzeniu
ww. umowy
– jak wskazano w treści wypowiedzenia z przyczyn zależnych od wykonawcy.
Oznacza to, że na ww. pytanie zawarte w JEDZ BBC Best Building Consultants Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie winien
udzielić odpowiedzi pozytywnej.
Należy podkreślić, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na ww. pytanie nie jest równoważne
z wystąpieniem podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zawartej w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp.
Zakończenie umowy przed czasem stanowi tylko jedną z przesłanek
składających się na tę podstawę wykluczenia z postępowania. Pozostałe przesłanki to: 1)
niewykonanie lub nienależytego wykonanie umowy 2) w istotnym stopniu oraz 3) z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Natomiast 4a) „rozwiązanie” umowy lub 4b) zasądzenie
odszkodowania to przesłanki stanowiącego skutek wystąpienia przesłanek – okoliczności
wymienionych w pkt 1)
– 3). Stanowisko przedstawione przez Konsorcjum BBC, że ww.
pytanie zawarte w JEDZ należy rozumieć tak jakby stanowiło zapytanie o występowanie
podstawy wykluczenia z postępowania zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi
nieuzasadnioną nadinterpretację treści dokumentu JEDZ. Brzmienie tego pytanie jest
jednoznaczne i zrozumiałe – dotyczy one jedynie okoliczności stanowiących „przesłanki –
skutki”, tj. zakończenia umowy przed czasem lub zasądzenia odszkodowania. Celem
udzielenia odpowiedzi na to pytanie jest umożliwienie zamawiającemu dokonanie zbadania,
czy względem wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art.
24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Należy podkreślić, że udzielając odpowiedzi na ww. pytanie
JEDZ
wykonawca może jednocześnie przedstawić wyjaśnienia na potwierdzenie tego, że nie
zachodzi względem niego ww. podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Udzielenie negatywnej odpowiedzi na ww. pytanie JEDZ stanowi przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego – na podstawie udzielonej odpowiedzi
zamawiający pozostawał w przekonaniu o braku występowania w stosunku do Konsorcjum
BBC okoliczności zakończenia przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Informacja ta niewątpliwie podlega zakwalifikowaniu jako mogąca mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – dotyczy bowiem okoliczności stanowiącej jedną z przesłanek składających się
na podstawę wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na
gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest konieczne szczegółowe
wykazywanie stopnia winy, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania jest bardzo szeroka – wystarczające jest stwierdzenie zwykłego
niedbalstwa.
Stosując wnioskowanie a minori ad maius należy uznać, iż ww. podstawa
wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie mieć zastosowanie także w przypadku
występowania wyższego stopnia zawinienia niż wprost wskazany w tej regulacji. Skoro
zatem doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a za
przedstawienie tych informacji odpowiedzialne było Konsorcjum BBC, to należy uznać, że
doszło do tego z winy Konsorcjum BBC, co najmniej w wyniku zwykłego niedbalstwa
wyrażającego się w braku dokładnego zapoznania się z treścią pytania JEDZ
i
bezpodstawnego przyjęcia treści, które w tym pytaniu nie zostały zawarte. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że w odniesieniu do Konsorcjum BBC zaistniała podstawa
wykluczenia z postępowania zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i wskazany w tym
zakresie zarzut uznała za zasadny. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał ziszczenia się
zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
przesłanki dotyczącej stopnia winy i w związku
z
tym postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niepotwierdzony.
Należy również dodać, iż wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Konsorcjum BBC
w
toku postępowania odwoławczego winny zostać przedstawione przez w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ winno dać
zamawiającemu możliwość zbadania występowania podstawy wykluczenia z postępowania.
Takie badanie nie powinno odbywać się – tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie –
dopiero na skutek zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania. Składając
wyjaśnienia zamawiającemu Konsorcjum BBC mogło powołać się na wszelkie okoliczności,
które w ich ocenie świadczą o braku wystąpienia podstawy do wykluczenia z postępowania,
w tym wyrażaną opinię co do braku skuteczności wypowiedzenia umowy. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20
„bez znaczenia dla oceny sprawy
pozostają okoliczności związane z okolicznościami odstąpienia przez Miasto K. od umowy
z C. Jak zasadnie w toku rozpraw
y podnosił Przystępujący D., wykonawca nie powinien
wypełniać JEDZ sugerując się subiektywnymi odczuciami. Wykonawca może dać im wyraz,
może argumentować, że odstąpienie od umowy było niezasadne i w rezultacie nie doszło
w jego opinii do rozwiązania umowy, ale zobowiązany jest wcześniej do rzetelnego
przedstawienia Zamawiającemu swojej sytuacji. W przeciwnym wypadku, tak jak miało to
miejsce w tej sprawie
– wykonawca może być nawet podejrzewany o chęć zatajenia
rz
eczonych okoliczności. Odwołujący swoją ocenę sytuacji z Miastem K. ujawnił dopiero po
piśmie Zamawiającego z dnia 17.01.2020 r., w którym ten wskazał, że powziął informację
o
tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie działanie
Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę. Zasadnie bowiem podnosili Zamawiający
i
Przystępujący, że zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie zamyka drogi
do uzyskania zamówienia. W żadnym wypadku nie stanowi to uznania skuteczności
odstąpienia – bowiem w dalszej części JEDZ wykonawca ma możliwość przedstawienia
swojego stanowiska w odniesieniu do zaistniałej sytuacji – zarówno na potrzeby
zamawiającego jak i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych. Jednocześnie
z
aznaczenie „TAK” i opisanie sytuacji otwiera Zamawiającemu możliwość własnej jej oceny
i
podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji negatywnej dla
wykonawcy
– uznania, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej decyzji i poddania jej pod ocenę KIO.
Tymczasem, w przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we
własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny,
czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji,
której dotyczy ww. pytanie JEDZ.”
Powyższe stanowisko Izby jest adekwatne również dla niniejszej sprawy. Konsorcjum BBC
było zobowiązane do przekazania zamawiającemu informacji o złożeniu przez innego
zamawiającego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
której stroną był jeden z konsorcjantów, pozostawiając dokonanie oceny co do wystąpienia
przesłanki do wykluczenia z postępowania – zamawiającemu i ewentualnie w dalszej
kolejności Izbie i sądowi. Konsorcjum BBC było uprawnione do przedstawienia wszelkich
koniecznych w jego ocenie
wyjaśnień i dowodów (w tym odnoszących się do takich kwestii
jak skuteczność dokonanego wypowiedzenia czy brak zawinienia po stronie konsorcjanta),
a
wyjaśnienia te podlegałyby uwzględnieniu w ramach dokonywanej oceny przez
zamawiającego i ww. organy. Zaniechanie przekazania informacji o złożonym oświadczeniu
o wypowiedzeniu umowy
uniemożliwienia dokonanie takiej oceny, wprowadzając
zamawiającego w błąd co do okoliczności mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
Stanowisko
zaprezentowane w odniesieniu do ww. zarzutów odwołania znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajo
wej Izby Odwoławczej. Podobnie Izba wypowiedziała się
np. w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20 oraz w wyroku z dnia 24 lipca
2020 r. sygn. akt KIO 1301/20.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC podczas gdy wykonawca ten
w
sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego:
W odwołaniu nie zostało przedstawione uzasadnienie dotyczącego ww. zarzutu – odwołujący
przedstawił jedynie uzasadnienie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i
17 ustawy Pzp, nie odnosząc się do wszystkich wymienionych powyżej przesłanek
składających się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, a tym b
ardziej podstawę wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W
konsekwencji zaniechania przedstawienia uzasadnienia odnoszącego się do ww.
zarzutów podlegały one oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców:
W zakresie zarzutów, które zostały uznane za zasadne, za podlegający uwzględnieniu
należało również uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 lit. a i b, § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust.
10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia,
w
którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona,
a
część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego
w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w: wyroku Sądu Okręgowego
w Warszaw
ie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowieniu Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16,
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt
XXIII Ga 830/18 i
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października
2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18.
Mając na uwadze z jednej strony liczbę zarzutów
uwzględnionych i zarzutów oddalonych, a z drugiej strony okoliczność osiągnięcia celu
odwołania w postaci wyeliminowania z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy,
Izba uznała, że stroną wygrywającą w przeważającym stopniu jest odwołujący. W związku
z tym kosztami pos
tępowania obciążono zamawiającego w części 3/4 oraz odwołującego
w
części 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składa się kwota kwotę 15 000 zł
uiszczona
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwota 3 600 zł poniesiona przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwota 122 zł poniesiona przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.722 zł tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 4.680,5 zł (18.722 zł / 4). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14.041,5 zł (18.722 zł – 4.680,5
zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 30 lipca 2020 r., zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a
ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym
uznanie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r. za
bezskutecznie zastrzeżony jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
wykluczenie z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo
budowlane Ł. Z., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P
rawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami post
ępowania obciąża zamawiającego w części 3/4 i odwołującego w części
1/4 , i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 122 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 041 zł 50 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterdzieści jeden złotych pięćdziesiąt groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2290/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Narodowy Bank Polski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji
obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. Wartość
ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 6 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 128-313620.
I. W dniu
14 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:
1)
czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants.
Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. (dalej: „Konsorcjum BBC"), tj.:
fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumenty zastrzeżone pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. S.K. z dnia 10
grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o.
S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert
w BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii)
Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu;
2) zani
echanie czynności wykluczenia Konsorcjum BBC z postępowania;
3)
czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwo
łujący podniósł następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że dokumenty
przedstawione przez Konsorcjum BBC, tj.:
fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumenty zastrzeżone pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu B6C Best Building Consultants Sp. z o.o. 5.K. z dnia 10 grudnia
2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building Consultants
Sp. z o.o. S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą
pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Dora
dztwo Budowlane Ł. Z. z dnia
10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii) Wykaz doświadczenia;
(iv) Wykaz osób
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy
Konsorcjum BBC nie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum BBC polegało na
zdolnościach podmiotu trzeciego, jednak podmiot ten nie zrealizuje usług, do
realizacji których te zdolności są wymagane;
3) zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania Konsorcjum BBC podczas gdy wykonawca ten
w
sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego
stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umow
ę w sprawie zamówienia publicznego;
4) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten zataił informacje
dotyczące podstaw wykluczenia;
5) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten przedstawił
i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
6) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia dokumentów, tj.:
fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.;
dokumentów zastrzeżonych pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r.: (i) Zarządzenie
Prezesa Zarządu BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. S.K. z dnia 10
grudnia 2018 r. (
Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. S.K.); (ii) Zarządzenie Ł. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert
w BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z.); (iii)
Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób;
3) wykluczeni
e Konsorcjum BBC z postępowania.
II. Pismem wniesionym w dniu 29 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 17 września 2020 r. Konsorcjum BBC
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowi
sko w sprawie Konsorcjum BBC przedstawiło w piśmie z dnia 29 października
2020 r.
Konsorcjum BBC uznało zarzuty za niezasadne i wniosło o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosków
zamawiającego i Konsorcjum BBC o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe umocowanie pełnomocnika wnoszącego odwołanie.
Stanowisko zamawiającego i Konsorcjum BBC Izba uznała za niezasadne, gdyż: po
pierwsze,
pełnomocnik wnoszący odwołanie posiadał umocowanie do działania udzielone
przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum (odwołującego), co uznaje
się za wystarczające. Nie sposób uznać, że w takiej sytuacji pełnomocnik mógłby działać
w
imieniu każdego z wykonawców z osobna, czy w jakikolwiek inny sposób, skoro
wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Po drugie, nawet gdyby
poczynić takie założenie, że do odwołania nie zostało załączone prawidłowe
pełnomocnictwo, to zgodnie z aktualnym i jednolitym poglądem wyrażanym w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, byłby to brak formalny podlegający uzupełnieniu, a nie
podstawa do od
rzucenia odwołania. Po trzecie, obecny na posiedzeniu Pan T. P., będący
jednym
z członków konsorcjum oraz uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji
prezesem
zarządu spółki będącej drugim członkiem konsorcjum, potwierdził, że udzielił p. D.
P., radcy prawnemu,
pełnomocnictwa do reprezentowania obydwu podmiotów, także w
ramach konsorcjum.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Konsorcjum BBC dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Zgodnie z prz
episem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
je
żeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych
w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca
2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.:
"Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3
ustawy Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w
świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia
17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter.
Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom
biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych
w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla
siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zas
ady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym
i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”.
Należy podkreślić, że dokonując oceny zastrzeżenia części oferty/dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający obowiązany jest do całościowej i wszechstronnej
analizy
treści przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia. Uznanie przez
zamawiającego,
że
wykonawca
dokonał
skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce jedynie w sytuacji, w której wykonawca w sposób
niewątpliwy i jednoznaczny wykazał, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią.
Natomiast Izba uprawniona jest do rozpoznania odwołania wyłącznie w granicach
podniesionych zarzutów, przy czym pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim
wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą
o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący
w ramach postawionego zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp ograniczył się jedynie do wskazania na okoliczność zaniechania przez
Konsorcjum
BBC przedstawienia dowodów na poparcie zasadności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma
niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez
wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie
tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest
w
szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności. Mając na uwadze zakres postawionego zarzutu Izba
stwierdziła, że jest on zasadny w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 30 lipca 2020 r.
Zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum BBC nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów na
potwierdzenie zasadności dokonanego zastrzeżenia. W szczególności nie zostały złożone
dowody na potwierdzenie tego,
że Konsorcjum BBC faktycznie podjęło działania mające na
celu zachowanie tych informacji w poufności – a nie że zastrzeżenie czynione jest jedynie
celem utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom podniesienia
zarzutów przeciwko ofercie
Konsorcjum. W zasadzie z
treści wyjaśnień należy wnioskować, że takie działania w ogóle
nie zostały podjęte. Konsorcjum BBC, poza lakonicznym stwierdzeniem: „Nie ulega
jakiejkolwiek wątpliwości, iż składając ofertę w Postępowaniu podeliśmy [podjęliśmy]
niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez właściwe oznaczenie części
tajnej oferty
”, wskazuje jedynie na zawarcie umów o poufności z kontrahentami, nie
przedstawiając jednak na potwierdzenie tego żadnych dowodów. Powyższe czyni
wyjaśnienia całkowicie gołosłownymi i nie mogącymi stanowić skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że zasada jawności stanowi jedną
z podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia i odstąpienie od niej
dopuszczalne jest jedynie na zasadzie wyjątku w przypadku jednoznacznego i nie
budzącego wątpliwości wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższy zarzut nie został natomiast uwzględniony w odniesieniu do pozostałych
dokumentów, albowiem wraz z ich przekazaniem zamawiającemu Konsorcjum BBC złożyło
dwa regulaminy dotyczące polityki poufności obowiązujące u konsorcjantów. Przedstawione
w tym za
kresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można by
rozpatrywać pod wieloma aspektami, a nie tylko w odniesieniu do kwestii złożonych
dowodów, jednakże Izba nie była do tego uprawniona wobec ograniczonego zakresu
postawionego przez odwołującego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy
w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum BBC polegało na
zdolnościach podmiotu trzeciego, jednak podmiot ten nie zrealizuje usług, do realizacji
k
tórych te zdolności są wymagane:
W przepisie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
przewidziane zostało uprawnienie wykonawcy do
powołania się na zasoby innego podmiotu (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku na wykonawcy spoczywa
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego
będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie
dysponował na etapie realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione
wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp). Za niewystarc
zające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych
w tym oświadczeniu nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż wykonawca będzie
faktycznie dyspon
ował zasobami tego podmiotu w sposób pozwalający na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, iż jakkolwiek możliwość powołania się
na zasoby innego podmiotu stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocz
eśnie jest to wyjątek
od zasady, że to wykonawca składający ofertę winien posiadać niezbędne zasoby potrzebne
do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4 ustawy Pzp).
W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek
jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego
w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia – obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że
podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Mając to na uwadze za niewystarczającą należało uznać treść oświadczenia o zobowiązaniu
podmiotu (IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.)
, na którego zasoby powołało
się Konsorcjum BBC celem wykazania przewidzianego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia).
Warunek ten dotyczył posiadania doświadczenia polegającego na należytym wykonaniu co
najmniej 3 zamówień (umów) polegających na prowadzeniu: a) nadzoru nad realizacją
inwestycji budowlanej od etapu opracowania Dokumentacji projektowej do etapu realizacji
robót budowlanych wraz z odbiorami; lub b) zastępstwa inwestycyjnego, w zakresie budowy
lub przebudowy budynku biurowego
lub jego części (przez „budynek biurowy” rozumie się
budynek wykorzystywany jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub inny o
charakterze administracyjnym np. budynek banków, urzędów pocztowych, urzędów
miejskich, gminnych, ministerstw ora
z budynek centrów konferencyjnych i kongresów, sądów
i parlamentów) o powierzchni nie mniejszej niż 10.000 m2 w zakresie budowy lub nie
mniejszej niż 5.000 m2 w zakresie przebudowy budynku lub jego części. Wskazany powyżej
warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania doświadczenia niezbędnego zdaniem
zamawiającego do świadczenia usług nadzoru objętych przedmiotem zamówienia. Skoro
w
zakresie tego warunku powołano się na zasoby podmiotu trzeciego, to ten podmiot – aby
udostępnienie zasobów było realne i odpowiadało regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Pzp –
winien zrealizować (wraz z Konsorcjum) usługi nadzoru objęte przedmiotem zamówienia, za
wyjątkiem pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, co zostało zastrzeżone do osobistego
wykonania przez wykonawcę. Wprawdzie w treści oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu
trzeciego
jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano: „udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo zapewniająca
uczestnictwo reprezentowanej przez nas
firmy w realizacji zamówienia w terminach
zgodnych z przyszłą umowa o zamówienie publiczne”, a podobnie enigmatyczne
stwierdzenie (
„udział firmy IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. w realizacji
przedmiotowego zadania
”) znalazło się również w części dotyczącej sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu, jednakże jedyne bardziej konkretne informacje jakie w tym
zakresie zostały przedstawione świadczą o tym, iż sposób wykorzystania zasobów tego
podmiotu przez Konsorcjum BBC przybierze formę czynności konsultingowych i doradczych:
„konsulting i doradztwo ze strony kadry specjalistów doświadczonych w realizacjach
podobnych do przedmiotowej inwestycji, w zakresie opracowania dokumentacji, procesu
organizacji inwestycji, konsultacje w[z] zespołem wykonawców w celu omówienia zagadnień
problemowych pojawiających się w trakcie realizacji zamówienia oraz identyfikacji ryzyk
i
zagrożeń mogących pojawić się w trakcie realizacji usług” (tak w dalszej części
oświadczenia - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu). Należy podkreślić, iż
samo stwierdzenie „udział w realizacji zamówienia” jest bardzo ogólne i nie niesie ze sobą
żadnych konkretnych treści mogących stanowić podstawę wykazania realnego
dysponowania zasobami innego podmiotu. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
różną postać i różny zakres, w tym bardzo nieznaczny. Istotne jest natomiast to na czym ten
udział będzie polegał. W przepisie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wskazuje się w szczególności
na przedstawienie zob
owiązania do oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, jednakże
daleko istotniejsza jest norma zawarta
w pierwszej części tego przepisu, gdzie mowa jest
o
obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami. Nie chodzi bowiem o przedstawienie formalnego zobowiązania
o
oddaniu swoich zasobów do dyspozycji wykonawcy, ale o to, żeby zamawiający miał
pewność co do tego, że zamówienie zrealizuje podmiot, który posiada wymagane
doświadczenie. Na gruncie przedmiotowego oświadczenia nasuwa się pytanie, w jakim celu
podmiot udostępniający swoje zasoby miałby świadczyć usługi konsultingowe i doradcze,
skoro jednocześnie miałby być podmiotem realizującym usługi stanowiące przedmiot
zamówienia. Być może wątpliwości pojawiające się w odniesieniu do treści oświadczenia
zostałyby wyjaśnione, gdyby Konsorcjum BBC zastosowało się do postanowienia zawartego
w rozdziale 3 pkt 7
SIWZ, zgodnie z którym zamawiający żądał wskazania w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia części zamówienia, których wykonanie Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy i podania przez Wykonawcę nazw (firm)
podwykonawców. Takie informacje nie zostały podane, a ww. podmiot trzeci (IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.)
w ogóle nie został wskazany przez
Konsor
cjum BBC na etapie składania ofert – co jednak nie podlega odrębnej ocenie, jako że
nie zostało podniesione w ramach zarzutów odwołania.
Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie prezentowanym przez Krajową Izbą Odwoławczą
„dysponowanie (…) zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym
zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.”
(tak Izba w uchwale z dnia 27 grudnia 2013 r. KIO/KD 113/13).
Treść zobowiązania IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. w ocenie Izby
nie potwierdza w sposób
jednoznaczny, iż podmiot ten zrealizuje usługi, do których wymagane są zdolności określone
w postaci
warunku udziału w postępowaniu, tj. usługi nadzoru inwestycyjnego przy realizacji
inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie.
Przedstawienie ww. zobow
iązania nie stanowi wypełnienia obowiązku udowodnienia, że
realizując zamówienie Konsorcjum BBC będzie dysponowało niezbędnymi zasobami IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.
, tj. że podmiot ten będzie realizował usługi
nadzoru objęte przedmiotem zamówienia. Ww. zobowiązane było już uzupełniane w toku
postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a sam podmiot trzeci (IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.
) został wprowadzony do postępowania
w
wyniku „uzupełnienia” w dniu 18 sierpnia 2020 r., już po terminie składania ofert (co nie
stanowiło zarzutu odwołania) - a zatem Konsorcjum BBC nie przysługuje kolejne
uprawnienie do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza, że w stosunku do Konsorcjum BBC, wobec braku
wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu (brak dwóch z trzech
wymaganych usług), zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy wykonawca ten zataił
informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ust
awy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
BBC, podczas gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Na pytanie zawarte w dokumencie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Konsorcjum BBC udzieliło
odpowiedzi negatywnej. Tymczasem jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. w szczególności pisma Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga
– Północ m.st. Warszawy z dnia 12 lutego 2019 r. zatytułowanego
„Wypowiedzenia umowy z dnia 12 października 2016 r. nr 465/2016” oraz pisma ww.
podmiotu z dnia 28 września 2020 r. (odpowiedź na zapytanie zamawiającego z dnia 15
września 2020 r. wystosowane w trybie dostępu do informacji publicznej) jeden
z
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum BBC (BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie)
znajdował się w sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego, której był
stroną, została zakończona przed czasem (co należy rozumieć poprzez zawarte w ww.
pytaniu JEDZ sformułowanie „rozwiązana przed czasem”). Ww. wykonawca był bowiem
stroną umowy (członkiem konsorcjum) zawartej w dniu 12 października 2016 r. (nr 465/2016)
z
zamawiającym: Miastem Stołecznym Warszawa, po przeprowadzeniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przepisów ustawy Pzp. W dniu 12 lutego
2019
r. zostało w imieniu zamawiającego złożone oświadczenie o wypowiedzeniu
ww. umowy
– jak wskazano w treści wypowiedzenia z przyczyn zależnych od wykonawcy.
Oznacza to, że na ww. pytanie zawarte w JEDZ BBC Best Building Consultants Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie winien
udzielić odpowiedzi pozytywnej.
Należy podkreślić, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na ww. pytanie nie jest równoważne
z wystąpieniem podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zawartej w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp.
Zakończenie umowy przed czasem stanowi tylko jedną z przesłanek
składających się na tę podstawę wykluczenia z postępowania. Pozostałe przesłanki to: 1)
niewykonanie lub nienależytego wykonanie umowy 2) w istotnym stopniu oraz 3) z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Natomiast 4a) „rozwiązanie” umowy lub 4b) zasądzenie
odszkodowania to przesłanki stanowiącego skutek wystąpienia przesłanek – okoliczności
wymienionych w pkt 1)
– 3). Stanowisko przedstawione przez Konsorcjum BBC, że ww.
pytanie zawarte w JEDZ należy rozumieć tak jakby stanowiło zapytanie o występowanie
podstawy wykluczenia z postępowania zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi
nieuzasadnioną nadinterpretację treści dokumentu JEDZ. Brzmienie tego pytanie jest
jednoznaczne i zrozumiałe – dotyczy one jedynie okoliczności stanowiących „przesłanki –
skutki”, tj. zakończenia umowy przed czasem lub zasądzenia odszkodowania. Celem
udzielenia odpowiedzi na to pytanie jest umożliwienie zamawiającemu dokonanie zbadania,
czy względem wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art.
24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Należy podkreślić, że udzielając odpowiedzi na ww. pytanie
JEDZ
wykonawca może jednocześnie przedstawić wyjaśnienia na potwierdzenie tego, że nie
zachodzi względem niego ww. podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Udzielenie negatywnej odpowiedzi na ww. pytanie JEDZ stanowi przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego – na podstawie udzielonej odpowiedzi
zamawiający pozostawał w przekonaniu o braku występowania w stosunku do Konsorcjum
BBC okoliczności zakończenia przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Informacja ta niewątpliwie podlega zakwalifikowaniu jako mogąca mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – dotyczy bowiem okoliczności stanowiącej jedną z przesłanek składających się
na podstawę wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na
gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest konieczne szczegółowe
wykazywanie stopnia winy, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania jest bardzo szeroka – wystarczające jest stwierdzenie zwykłego
niedbalstwa.
Stosując wnioskowanie a minori ad maius należy uznać, iż ww. podstawa
wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie mieć zastosowanie także w przypadku
występowania wyższego stopnia zawinienia niż wprost wskazany w tej regulacji. Skoro
zatem doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a za
przedstawienie tych informacji odpowiedzialne było Konsorcjum BBC, to należy uznać, że
doszło do tego z winy Konsorcjum BBC, co najmniej w wyniku zwykłego niedbalstwa
wyrażającego się w braku dokładnego zapoznania się z treścią pytania JEDZ
i
bezpodstawnego przyjęcia treści, które w tym pytaniu nie zostały zawarte. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że w odniesieniu do Konsorcjum BBC zaistniała podstawa
wykluczenia z postępowania zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i wskazany w tym
zakresie zarzut uznała za zasadny. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał ziszczenia się
zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
przesłanki dotyczącej stopnia winy i w związku
z
tym postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niepotwierdzony.
Należy również dodać, iż wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Konsorcjum BBC
w
toku postępowania odwoławczego winny zostać przedstawione przez w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ winno dać
zamawiającemu możliwość zbadania występowania podstawy wykluczenia z postępowania.
Takie badanie nie powinno odbywać się – tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie –
dopiero na skutek zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania. Składając
wyjaśnienia zamawiającemu Konsorcjum BBC mogło powołać się na wszelkie okoliczności,
które w ich ocenie świadczą o braku wystąpienia podstawy do wykluczenia z postępowania,
w tym wyrażaną opinię co do braku skuteczności wypowiedzenia umowy. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20
„bez znaczenia dla oceny sprawy
pozostają okoliczności związane z okolicznościami odstąpienia przez Miasto K. od umowy
z C. Jak zasadnie w toku rozpraw
y podnosił Przystępujący D., wykonawca nie powinien
wypełniać JEDZ sugerując się subiektywnymi odczuciami. Wykonawca może dać im wyraz,
może argumentować, że odstąpienie od umowy było niezasadne i w rezultacie nie doszło
w jego opinii do rozwiązania umowy, ale zobowiązany jest wcześniej do rzetelnego
przedstawienia Zamawiającemu swojej sytuacji. W przeciwnym wypadku, tak jak miało to
miejsce w tej sprawie
– wykonawca może być nawet podejrzewany o chęć zatajenia
rz
eczonych okoliczności. Odwołujący swoją ocenę sytuacji z Miastem K. ujawnił dopiero po
piśmie Zamawiającego z dnia 17.01.2020 r., w którym ten wskazał, że powziął informację
o
tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie działanie
Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę. Zasadnie bowiem podnosili Zamawiający
i
Przystępujący, że zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie zamyka drogi
do uzyskania zamówienia. W żadnym wypadku nie stanowi to uznania skuteczności
odstąpienia – bowiem w dalszej części JEDZ wykonawca ma możliwość przedstawienia
swojego stanowiska w odniesieniu do zaistniałej sytuacji – zarówno na potrzeby
zamawiającego jak i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych. Jednocześnie
z
aznaczenie „TAK” i opisanie sytuacji otwiera Zamawiającemu możliwość własnej jej oceny
i
podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji negatywnej dla
wykonawcy
– uznania, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej decyzji i poddania jej pod ocenę KIO.
Tymczasem, w przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we
własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny,
czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji,
której dotyczy ww. pytanie JEDZ.”
Powyższe stanowisko Izby jest adekwatne również dla niniejszej sprawy. Konsorcjum BBC
było zobowiązane do przekazania zamawiającemu informacji o złożeniu przez innego
zamawiającego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
której stroną był jeden z konsorcjantów, pozostawiając dokonanie oceny co do wystąpienia
przesłanki do wykluczenia z postępowania – zamawiającemu i ewentualnie w dalszej
kolejności Izbie i sądowi. Konsorcjum BBC było uprawnione do przedstawienia wszelkich
koniecznych w jego ocenie
wyjaśnień i dowodów (w tym odnoszących się do takich kwestii
jak skuteczność dokonanego wypowiedzenia czy brak zawinienia po stronie konsorcjanta),
a
wyjaśnienia te podlegałyby uwzględnieniu w ramach dokonywanej oceny przez
zamawiającego i ww. organy. Zaniechanie przekazania informacji o złożonym oświadczeniu
o wypowiedzeniu umowy
uniemożliwienia dokonanie takiej oceny, wprowadzając
zamawiającego w błąd co do okoliczności mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
Stanowisko
zaprezentowane w odniesieniu do ww. zarzutów odwołania znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajo
wej Izby Odwoławczej. Podobnie Izba wypowiedziała się
np. w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20 oraz w wyroku z dnia 24 lipca
2020 r. sygn. akt KIO 1301/20.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC podczas gdy wykonawca ten
w
sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego:
W odwołaniu nie zostało przedstawione uzasadnienie dotyczącego ww. zarzutu – odwołujący
przedstawił jedynie uzasadnienie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i
17 ustawy Pzp, nie odnosząc się do wszystkich wymienionych powyżej przesłanek
składających się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, a tym b
ardziej podstawę wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W
konsekwencji zaniechania przedstawienia uzasadnienia odnoszącego się do ww.
zarzutów podlegały one oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców:
W zakresie zarzutów, które zostały uznane za zasadne, za podlegający uwzględnieniu
należało również uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 lit. a i b, § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust.
10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia,
w
którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona,
a
część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego
w
takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w: wyroku Sądu Okręgowego
w Warszaw
ie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowieniu Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16,
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt
XXIII Ga 830/18 i
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października
2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18.
Mając na uwadze z jednej strony liczbę zarzutów
uwzględnionych i zarzutów oddalonych, a z drugiej strony okoliczność osiągnięcia celu
odwołania w postaci wyeliminowania z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy,
Izba uznała, że stroną wygrywającą w przeważającym stopniu jest odwołujący. W związku
z tym kosztami pos
tępowania obciążono zamawiającego w części 3/4 oraz odwołującego
w
części 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składa się kwota kwotę 15 000 zł
uiszczona
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwota 3 600 zł poniesiona przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwota 122 zł poniesiona przez
odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.722 zł tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 4.680,5 zł (18.722 zł / 4). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14.041,5 zł (18.722 zł – 4.680,5
zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
