rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2321/20
KIO 2321/20
po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 30 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 15 września 2020 r. przez A. P.
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną w
Krakowie
przy udziale wykonawcy Golden Line
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
na rozprawie w dniu 30 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 15 września 2020 r. przez A. P.
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną w
Krakowie
przy udziale wykonawcy Golden Line
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty,
pomimo że wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie
wskazał w formularzu cenowym, w pozycji 3, w kolumnie 10, symbol
produktu GL-C8766EE zamiast GL-8767EE
i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi
Państwa – 3 Regionalnej Bazie Logistycznej w Krakowie – unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprawienie w formularzu cenowym wykonawcy
Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie, w pozycji 3, w
kolumnie 10, symbolu GL-C8766EE na GL-C8767EE, i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie umarza,
3.
kosztami postępowania obciąża Golden Line Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
A. P.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Golden Line Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
na rzecz A. P.
kwotę 7 917 zł 22 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
siedemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2321/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawę tonerów, cartridge'ów, taśm i bębnów do sprzętu informatycznego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 września 2020 roku wykonawca A. P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy P.z.p. poprzez:
1/ zaniechan
ie odrzucenia i bezprawny wybór oferty firmy Golden Line Sp. z o.o. w
Rzeszowie (dalej
także: przystępujący),
2/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania,
4/ zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1/
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Golden Line Sp. z o.o.;
2/ odrzucenie oferty Golden Line Sp. z o.o.;
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie sz
kodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż jego
oferta jest najkorzy
stniejsza w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Poprzez nieuzasadniony wybór oferty Golden Line Sp. z o.o. pozbawiono odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia
środka odwoławczego przewidziane w art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje:
1)
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tonerów, cartridge, taśm i bębnów do sprzętu
informatycznego. Rodzaj materiałów oraz ich ilość została określona w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) – Formularz cenowy. W przypadku
zaoferowania produktu równoważnego (zamiennika) wykonawca obligatoryjnie był
zobowiązany podać w kolumnie „J” producenta, nazwę oferowanego produktu
równoważnego, nr katalogowy oraz opis właściwości. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, każdy materiał eksploatacyjny winien posiadać oryginalne, zamknięte
zewnętrzne kartonowe opakowanie zawierające logo i nazwę producenta, opis zawartości i
oznaczenie numerem katalogowym produktu (symbolem) umożliwiający jednoznaczną
identyfikację producenta oraz modelu materiału eksploatacyjnego (oznaczenia powinny być
umieszczone na opakowaniach zewnętrznych oraz bezpośrednio na kasecie z tonerem oraz
tuszem). Dodatkowo materiały eksploatacyjne powinny być fabrycznie opakowane
bezpośrednio w sposób chroniący kasetę z tonerem oraz tusz po wyjęciu z opakowania
zewnętrznego (opakowania wewnętrzne). Każda kaseta z tonerem i tuszem powinna być
wypo
sażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie czy materiał eksploatacyjny był
otwierany/używany. Materiały eksploatacyjne powinny być wolne od wad technicznych i
charakteryzować się dobrą jakością wykonania, tzn. być o parametrach nie gorszych niż
wymagane przez z
amawiającego i nie mogą mieć śladów użytkowania i uszkodzenia oraz
zapewnią bezawaryjną, bezproblemową pracę materiału eksploatacyjnego w urządzeniu
drukującym. Formularz cenowy został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu jako
podstawowy e
lement mechanizmu służącego zbadaniu zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami stawianymi przez z
amawiającego - na podstawie informacji o oferowanym
przedmiocie, zawartych w tym formularzu, wykonawca
Golden Line Sp. z o.o. zaoferował w
poz. 3 oraz 8 cartridge kolorowy GL-
C8766EE, natomiast w poz. 3 zamawiający wymagał
cartridge do drukarki HP 6940 - (339)
– czarny. Odpowiednikiem czarnego wkładu
drukującego HP 339 jest cartridge marki Golden Line o symbolu GL-C8767EE. W
warunkach, kiedy w ofercie wykon
awcy zostaje podana nazwa oferowanego artykułu, jego
symbol/model, staje się on treścią oferty, a stwierdzona na tej podstawie okoliczność
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu w
stosunku do oferty wybranego
wykonawcy, nie może zostać naprawiona w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po złożeniu ofert, a także ewentualnie
na podstawie tzw. dokumentów przedmiotowych, prowadziłoby to bowiem do niedozwolonej
zmiany treści oferty. Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę
oferowanych urządzeń. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, gdzie Izba zw
róciła uwagę, że „W
znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 usta
wy Pzp jako »inne omyłki« należy rozumieć
niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego produktu było dla
zamawiającego kwestią istotną. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi
niewątpliwie treść oferty wykonawcy i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący
przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp
uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie
wyjaśnień odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich
przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora prowadziłoby do
nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie. Z tych samych
względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Treścią oferty jest zarówno opis i
charakterystyka wymaganych elementów w formularzu ofertowym, jak i określenie modeli,
ilości i cen w formularzu cenowym. Potwierdzeniem powyższego stanowią m. in wyroki sygn.
akt: KIO/UZP 431/10 z dnia 9 kwietnia 2010 r.
2)
Zamawiający wskazał symbole wzorcowych materiałów eksploatacyjnych wskazując
tym samym minimalne parametry. W wielu pozycjach nie podał parametrów pożądanych
materiałów eksploatacyjnych wskazując w s.i.w.z., że pojemność dostarczonych tonerów ma
być nie mniejsza niż L (wysokowydajne), a cartridge o oznaczeniach XL (umożliwiające
wydruk możliwie największej liczby stron z jednej sztuki cartridge). Wykonawca Golden Line
zaoferował w poz. 181, 182, 183 produkty LC1240Y, LC1240M, LC1240C o standardowej
wydajności (600 str.), natomiast tusze do drukarki Brother MFC J5910DW o największej
wydajności XL mają symbole LC1280XLY, LC1280XLM, LC1280XLC (1200 str.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2020r., doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części oznaczonej jako zarzut 1 i wnosi o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
Przystępujący w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 30 października 2020 roku stwierdził, że istotnie w jego ofercie była
omyłka, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty. Przystępujący
złożył oświadczenia w pkt 1, 4, 7 i 8 oferty, z których wynika m.in., że akceptuje treść s.i.w.z.
Poza sporem pozostaje, że istnieje produkt, który spełnia wymogi s.i.w.z. i jest ofererowany
przez p
rzystępującego. Omyłka polega na przestawieniu 1 cyfry. Wskazuje, że informacje
zawarte w ostatniej kolumnie miały jedynie charakter poglądowy. Dla zamawiającego istotne
znaczenie miało to, czy jest produkt oryginalny czy zamiennik. Stwierdził, że załącznik 4 do
s.i.w.z. (formularz cenowy) zawiera 259 pozycji i
łatwo było o omyłkę przy takiej ilości
urządzeń. Nie sposób twierdzić, by celem przystępującego było zaoferowanie innego
produktu niż wymagany. Zamówieniem objętych jest 2500 cartridge’ów. Zarzut dotyczy 9
sztuk dla pozycji 3,
o wartości 212,54 zł, przy wartości zamówienia w wysokości 498 900,55
zł.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tonerów, cartridge, taśm i bębnów do sprzętu
informatycznego.
Rodzaj materiałów oraz ich ilość została określona w załączniku nr 4 do
s.i.w.z.
– Formularz cenowy. W przypadku zaoferowania produktu równoważnego
(zamiennika) wykonawca obligatoryjnie był zobowiązany podać w kolumnie 10 formularza
producenta, nazwę oferowanego produktu równoważnego, nr katalogowy oraz opis
właściwości. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, każdy materiał eksploatacyjny
winien posiadać oryginalne, zamknięte zewnętrzne kartonowe opakowanie zawierające logo
i nazwę producenta, opis zawartości i oznaczenie numerem katalogowym produktu
(symbolem) umożliwiający jednoznaczną identyfikację producenta oraz modelu materiału
eksploatacyjnego (oznaczenia powinny być umieszczone na opakowaniach zewnętrznych
oraz bezpośrednio na kasecie z tonerem oraz tuszem). Dodatkowo materiały eksploatacyjne
powinny być fabrycznie opakowane bezpośrednio w sposób chroniący kasetę z tonerem
oraz tusz po wyjęciu z opakowania zewnętrznego (opakowania wewnętrzne). Każda kaseta z
tonerem i tuszem powinna być wyposażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie
czy materiał eksploatacyjny był otwierany/używany. Materiały eksploatacyjne powinny być
wolne od wad technicznych i charakteryzować się dobrą jakością wykonania, tzn. być o
parametrach n
ie gorszych niż wymagane przez zamawiającego i nie mogą mieć śladów
użytkowania i uszkodzenia oraz zapewnią bezawaryjną, bezproblemową pracę materiału
eksploatacyjnego w urządzeniu drukującym. Przystępujący zaoferował:
- w poz. 3 Cartridge do drukarki HP 6940
– (339) – czarny, szt. 9, cena jednostkowa netto –
19,20 zł, wartość netto – 172,80 zł, stawka podatku VAT – 23%, wartość brutto – 212,54 zł,
zamiennik, Golden Line, GL-8766EE, tusz, 860 stron,
- w poz. 8 Cartridge do drukarki HP DJ 6540, HP DJ 6980 (343) tri colour C8766EE, szt. 24,
cena jednostkowa netto
– 25,20 zł, wartość netto 694,80 zł, stawka podatku VAT – 23%,
wartość brutto – 743,90 zł, zamiennik, Golden Line, GL-8766EE, tusz, 330 stron.
Przystępujący posiada w swojej ofercie cartridge kolorowy, oznaczony symbolem GL-
C8766EE, oraz cartridge czarny o symbolu GL-C8767EE.
Są one zamiennikami cartridge’ów
HP.
W dniu 10 września 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego.
W dniu 15 września 2020 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2020r., doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części oznaczonej jako zarzut 1 i wnosi o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
W piśmie procesowym z dnia 5 października 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie w
części dotyczącej zarzutu nr 2.
W piśmie procesowym z dnia 12 października 2020 r. przystępujący wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu 1 odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu 1.
Zarzut 2 podlega umorzeniu, w związku z cofnięciem go przez odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że przystępujący w opisie produktu
wskazanego w poz. 3 formularza cenowego,
tj. cartridge’a czarnego, zamiast symbolu
właściwego dla tego cartridge’a, wpisał kod cartridge’a kolorowego. Jest to okoliczność
bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza jednak, że przystępujący zaoferował w
pozycji 3 formularza cenowego cartridge kolorowy zamiast czarnego
, na co wskazują
następujące ustalenia:
Opis pozycji 3 wskazywał, iż dotyczy on cartridge’a czarnego. Przystępujący nic w
tym opisie nie zmienił, co oznacza, że jego zamiarem było zaoferowanie cartridge’a
czarnego, przy czym
– zamiast oryginalnego cartridge’a HP, zaoferował zamiennik własnej
produkcji.
Uzupełniając numer katalogowy, wpisał kod właściwy dla cartridge’a kolorowego,
przy czym
– co jest w rozpoznawanej sprawie istotne – obydwa kody, złożone z dziesięciu
znaków (głównie cyfr i liter), różnią się pomiędzy sobą jedynie jedną cyfrą. W ocenie Izby,
niewątpliwe doszło tutaj do omyłki ze strony przystępującego.
Wskazać przy tym należy, że w pozycji 8 przystępujący wpisał – już poprawnie – ten
sam kod, dotyczący cartridge’a kolorowego. Podkreślenia wymaga, że – oprócz numeru
katalogowego
– wykonawcy obowiązani byli do formularza cenowego wpisać również inne
cechy charakterystyczne dla obu produktów, tj. ich cenę i wydajność. Proste porównanie tych
informacji dotyczących produktów z pozycji 3 i 8 wskazuje, że nie są to tożsame produkty.
Tusz kolorowy, wskazany w pozycji 8, jest bowiem droższy, a jego wydajność jest mniejsza
niż tuszu czarnego. W ocenie Izby, zamawiający, dokonując badania oferty pod kątem
zgodności zaoferowanego asortymentu z opisem przedmiotu zamówienia, winien wziąć pod
uwagę wszystkie cechy charakterystyczne danego produktu, a zatem nie tylko kod produktu,
ale również jego cenę i wydajność. W rozpoznawanym przypadku cena i wydajność
wskazują, że produkt, który zaoferował przystępujący w pozycji 3, nie jest tym samym
produktem, który został wskazany w pozycji 8, mimo że w obu pozycjach wpisano ten sam
numer katalogowy.
Powyższa konstatacja prowadzi do wniosku, iż wskazane wyżej okoliczności winny
być przedmiotem badania i wyjaśnień ze strony zamawiającego. W ocenie Izby, omyłka w
formularzu cenowym nie jest bowiem
niezgodnością skutkującą odrzuceniem oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. O takiej niezgodności można
by było mówić w sytuacji, gdyby nie było wątpliwości co do tego, że przystępujący
zaoferował tusz kolorowy zamiast tuszu czarnego. Tak jednak nie było, o czym świadczy
fakt, że przystępujący w formularzu cenowym, w pozycji 3, wpisał inne cechy produktu,
właściwe dla tuszu czarnego.
Ustalenia dokonane przez Izbę w toku postępowania odwoławczego wskazują, że –
po pierwsze
– przystępujący posiada w sprzedaży tusz kolorowy, o symbolu GL-8766EE,
oraz tusz czarny o symbolu GL-
C8767EE (jest to okoliczność bezsporna, którą sam
odwołujący zaznaczył w odwołaniu). Po drugie zaś – oba te produkty cechują się
wydajnością wskazaną w formularzu cenowym – odpowiednio 330 i 860 stron. Ta druga
okoliczność została wykazana przez przystępującego złożonymi na rozprawie kartami
katalogowymi, z których Izba przeprowadziła dowód.
Okoliczności te wskazują, że oferta
przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można
zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z
oczek
iwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby
stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn.
akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył – powierzyć realizację zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy P.z.p. (vide: wyrok KIO z 29 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w
tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., dotyczący
poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p). Instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było
umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że przystępujący, wpisując kod
tuszu kolorowego, nieznacznie różniący się od kodu tuszu czarnego, zwyczajnie się pomylił.
Jak już wyżej wspomniano, kody te różniły się jedną cyfrą w symbolu złożonym z 10 znaków.
Należy jednak założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała
niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki.
Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie przystępującego jest okoliczność, że
dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby ten
warunek zostanie spełniony. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie
czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw.
essentialia negotii,
które stanowią przedmiotowo istotne, elementarne, i tym samym
niezbędne cechy, identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia niewątpliwie należy do essentialia negotii oferty; ma charakter
przedmiotowo istotny,
elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy.
Niemniej jednak zmiana w zakresie kodu zaoferowanego tuszu nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oświadczenia woli. Jak już wyżej wskazano, o tym, co w istocie
zaoferowano, nie przesądza wyłącznie wskazany kod. Z dokonanych ustaleń, w
szcz
ególności z wydajności tuszu czarnego i kolorowego, wynika, że zaoferowano tusz
czarny. Różnica w cenie pomiędzy produktami z pozycji 3 i 8 wskazuje zaś, że nie były to te
same produkty. Ponadto
– co istotne – dokonana zmiana nie będzie miała wpływu ani na
ilość zaoferowanych produktów, ani też na ich cenę i ogólną cenę oferty.
W ocenie Izby, dla dokonania poprawy, nie ma potrzeby zwracania się do
przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., w związku z czym
Izba nie nałożyła na zamawiającego obowiązku wezwania przystępującego w tym zakresie.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę w toku postępowania odwoławczego wynika niezbicie, na
czym polegała omyłka i w jaki sposób należy ją poprawić.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b ustawy P.z.p.
…………………………………………
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty,
pomimo że wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rzeszowie
wskazał w formularzu cenowym, w pozycji 3, w kolumnie 10, symbol
produktu GL-C8766EE zamiast GL-8767EE
i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi
Państwa – 3 Regionalnej Bazie Logistycznej w Krakowie – unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, poprawienie w formularzu cenowym wykonawcy
Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie, w pozycji 3, w
kolumnie 10, symbolu GL-C8766EE na GL-C8767EE, i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie umarza,
3.
kosztami postępowania obciąża Golden Line Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
A. P.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Golden Line Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
na rzecz A. P.
kwotę 7 917 zł 22 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
siedemnaście złotych dwadzieścia dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2321/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawę tonerów, cartridge'ów, taśm i bębnów do sprzętu informatycznego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 15 września 2020 roku wykonawca A. P. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy P.z.p. poprzez:
1/ zaniechan
ie odrzucenia i bezprawny wybór oferty firmy Golden Line Sp. z o.o. w
Rzeszowie (dalej
także: przystępujący),
2/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania,
4/ zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1/
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Golden Line Sp. z o.o.;
2/ odrzucenie oferty Golden Line Sp. z o.o.;
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie sz
kodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż jego
oferta jest najkorzy
stniejsza w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Poprzez nieuzasadniony wybór oferty Golden Line Sp. z o.o. pozbawiono odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia
środka odwoławczego przewidziane w art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje:
1)
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tonerów, cartridge, taśm i bębnów do sprzętu
informatycznego. Rodzaj materiałów oraz ich ilość została określona w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) – Formularz cenowy. W przypadku
zaoferowania produktu równoważnego (zamiennika) wykonawca obligatoryjnie był
zobowiązany podać w kolumnie „J” producenta, nazwę oferowanego produktu
równoważnego, nr katalogowy oraz opis właściwości. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, każdy materiał eksploatacyjny winien posiadać oryginalne, zamknięte
zewnętrzne kartonowe opakowanie zawierające logo i nazwę producenta, opis zawartości i
oznaczenie numerem katalogowym produktu (symbolem) umożliwiający jednoznaczną
identyfikację producenta oraz modelu materiału eksploatacyjnego (oznaczenia powinny być
umieszczone na opakowaniach zewnętrznych oraz bezpośrednio na kasecie z tonerem oraz
tuszem). Dodatkowo materiały eksploatacyjne powinny być fabrycznie opakowane
bezpośrednio w sposób chroniący kasetę z tonerem oraz tusz po wyjęciu z opakowania
zewnętrznego (opakowania wewnętrzne). Każda kaseta z tonerem i tuszem powinna być
wypo
sażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie czy materiał eksploatacyjny był
otwierany/używany. Materiały eksploatacyjne powinny być wolne od wad technicznych i
charakteryzować się dobrą jakością wykonania, tzn. być o parametrach nie gorszych niż
wymagane przez z
amawiającego i nie mogą mieć śladów użytkowania i uszkodzenia oraz
zapewnią bezawaryjną, bezproblemową pracę materiału eksploatacyjnego w urządzeniu
drukującym. Formularz cenowy został przewidziany w przedmiotowym postępowaniu jako
podstawowy e
lement mechanizmu służącego zbadaniu zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami stawianymi przez z
amawiającego - na podstawie informacji o oferowanym
przedmiocie, zawartych w tym formularzu, wykonawca
Golden Line Sp. z o.o. zaoferował w
poz. 3 oraz 8 cartridge kolorowy GL-
C8766EE, natomiast w poz. 3 zamawiający wymagał
cartridge do drukarki HP 6940 - (339)
– czarny. Odpowiednikiem czarnego wkładu
drukującego HP 339 jest cartridge marki Golden Line o symbolu GL-C8767EE. W
warunkach, kiedy w ofercie wykon
awcy zostaje podana nazwa oferowanego artykułu, jego
symbol/model, staje się on treścią oferty, a stwierdzona na tej podstawie okoliczność
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu w
stosunku do oferty wybranego
wykonawcy, nie może zostać naprawiona w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po złożeniu ofert, a także ewentualnie
na podstawie tzw. dokumentów przedmiotowych, prowadziłoby to bowiem do niedozwolonej
zmiany treści oferty. Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę
oferowanych urządzeń. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, gdzie Izba zw
róciła uwagę, że „W
znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 usta
wy Pzp jako »inne omyłki« należy rozumieć
niezgodności wymagań zawartych w SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tymczasem wskazanie przez odwołującego modelu i nazwy oferowanego produktu było dla
zamawiającego kwestią istotną. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi
niewątpliwie treść oferty wykonawcy i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący
przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp
uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie
wyjaśnień odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich
przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora prowadziłoby do
nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym aspekcie. Z tych samych
względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Treścią oferty jest zarówno opis i
charakterystyka wymaganych elementów w formularzu ofertowym, jak i określenie modeli,
ilości i cen w formularzu cenowym. Potwierdzeniem powyższego stanowią m. in wyroki sygn.
akt: KIO/UZP 431/10 z dnia 9 kwietnia 2010 r.
2)
Zamawiający wskazał symbole wzorcowych materiałów eksploatacyjnych wskazując
tym samym minimalne parametry. W wielu pozycjach nie podał parametrów pożądanych
materiałów eksploatacyjnych wskazując w s.i.w.z., że pojemność dostarczonych tonerów ma
być nie mniejsza niż L (wysokowydajne), a cartridge o oznaczeniach XL (umożliwiające
wydruk możliwie największej liczby stron z jednej sztuki cartridge). Wykonawca Golden Line
zaoferował w poz. 181, 182, 183 produkty LC1240Y, LC1240M, LC1240C o standardowej
wydajności (600 str.), natomiast tusze do drukarki Brother MFC J5910DW o największej
wydajności XL mają symbole LC1280XLY, LC1280XLM, LC1280XLC (1200 str.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2020r., doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części oznaczonej jako zarzut 1 i wnosi o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
Przystępujący w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 30 października 2020 roku stwierdził, że istotnie w jego ofercie była
omyłka, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty. Przystępujący
złożył oświadczenia w pkt 1, 4, 7 i 8 oferty, z których wynika m.in., że akceptuje treść s.i.w.z.
Poza sporem pozostaje, że istnieje produkt, który spełnia wymogi s.i.w.z. i jest ofererowany
przez p
rzystępującego. Omyłka polega na przestawieniu 1 cyfry. Wskazuje, że informacje
zawarte w ostatniej kolumnie miały jedynie charakter poglądowy. Dla zamawiającego istotne
znaczenie miało to, czy jest produkt oryginalny czy zamiennik. Stwierdził, że załącznik 4 do
s.i.w.z. (formularz cenowy) zawiera 259 pozycji i
łatwo było o omyłkę przy takiej ilości
urządzeń. Nie sposób twierdzić, by celem przystępującego było zaoferowanie innego
produktu niż wymagany. Zamówieniem objętych jest 2500 cartridge’ów. Zarzut dotyczy 9
sztuk dla pozycji 3,
o wartości 212,54 zł, przy wartości zamówienia w wysokości 498 900,55
zł.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa tonerów, cartridge, taśm i bębnów do sprzętu
informatycznego.
Rodzaj materiałów oraz ich ilość została określona w załączniku nr 4 do
s.i.w.z.
– Formularz cenowy. W przypadku zaoferowania produktu równoważnego
(zamiennika) wykonawca obligatoryjnie był zobowiązany podać w kolumnie 10 formularza
producenta, nazwę oferowanego produktu równoważnego, nr katalogowy oraz opis
właściwości. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, każdy materiał eksploatacyjny
winien posiadać oryginalne, zamknięte zewnętrzne kartonowe opakowanie zawierające logo
i nazwę producenta, opis zawartości i oznaczenie numerem katalogowym produktu
(symbolem) umożliwiający jednoznaczną identyfikację producenta oraz modelu materiału
eksploatacyjnego (oznaczenia powinny być umieszczone na opakowaniach zewnętrznych
oraz bezpośrednio na kasecie z tonerem oraz tuszem). Dodatkowo materiały eksploatacyjne
powinny być fabrycznie opakowane bezpośrednio w sposób chroniący kasetę z tonerem
oraz tusz po wyjęciu z opakowania zewnętrznego (opakowania wewnętrzne). Każda kaseta z
tonerem i tuszem powinna być wyposażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie
czy materiał eksploatacyjny był otwierany/używany. Materiały eksploatacyjne powinny być
wolne od wad technicznych i charakteryzować się dobrą jakością wykonania, tzn. być o
parametrach n
ie gorszych niż wymagane przez zamawiającego i nie mogą mieć śladów
użytkowania i uszkodzenia oraz zapewnią bezawaryjną, bezproblemową pracę materiału
eksploatacyjnego w urządzeniu drukującym. Przystępujący zaoferował:
- w poz. 3 Cartridge do drukarki HP 6940
– (339) – czarny, szt. 9, cena jednostkowa netto –
19,20 zł, wartość netto – 172,80 zł, stawka podatku VAT – 23%, wartość brutto – 212,54 zł,
zamiennik, Golden Line, GL-8766EE, tusz, 860 stron,
- w poz. 8 Cartridge do drukarki HP DJ 6540, HP DJ 6980 (343) tri colour C8766EE, szt. 24,
cena jednostkowa netto
– 25,20 zł, wartość netto 694,80 zł, stawka podatku VAT – 23%,
wartość brutto – 743,90 zł, zamiennik, Golden Line, GL-8766EE, tusz, 330 stron.
Przystępujący posiada w swojej ofercie cartridge kolorowy, oznaczony symbolem GL-
C8766EE, oraz cartridge czarny o symbolu GL-C8767EE.
Są one zamiennikami cartridge’ów
HP.
W dniu 10 września 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego.
W dniu 15 września 2020 roku odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2020r., doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części oznaczonej jako zarzut 1 i wnosi o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
W piśmie procesowym z dnia 5 października 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie w
części dotyczącej zarzutu nr 2.
W piśmie procesowym z dnia 12 października 2020 r. przystępujący wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu 1 odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu 1.
Zarzut 2 podlega umorzeniu, w związku z cofnięciem go przez odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że przystępujący w opisie produktu
wskazanego w poz. 3 formularza cenowego,
tj. cartridge’a czarnego, zamiast symbolu
właściwego dla tego cartridge’a, wpisał kod cartridge’a kolorowego. Jest to okoliczność
bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza jednak, że przystępujący zaoferował w
pozycji 3 formularza cenowego cartridge kolorowy zamiast czarnego
, na co wskazują
następujące ustalenia:
Opis pozycji 3 wskazywał, iż dotyczy on cartridge’a czarnego. Przystępujący nic w
tym opisie nie zmienił, co oznacza, że jego zamiarem było zaoferowanie cartridge’a
czarnego, przy czym
– zamiast oryginalnego cartridge’a HP, zaoferował zamiennik własnej
produkcji.
Uzupełniając numer katalogowy, wpisał kod właściwy dla cartridge’a kolorowego,
przy czym
– co jest w rozpoznawanej sprawie istotne – obydwa kody, złożone z dziesięciu
znaków (głównie cyfr i liter), różnią się pomiędzy sobą jedynie jedną cyfrą. W ocenie Izby,
niewątpliwe doszło tutaj do omyłki ze strony przystępującego.
Wskazać przy tym należy, że w pozycji 8 przystępujący wpisał – już poprawnie – ten
sam kod, dotyczący cartridge’a kolorowego. Podkreślenia wymaga, że – oprócz numeru
katalogowego
– wykonawcy obowiązani byli do formularza cenowego wpisać również inne
cechy charakterystyczne dla obu produktów, tj. ich cenę i wydajność. Proste porównanie tych
informacji dotyczących produktów z pozycji 3 i 8 wskazuje, że nie są to tożsame produkty.
Tusz kolorowy, wskazany w pozycji 8, jest bowiem droższy, a jego wydajność jest mniejsza
niż tuszu czarnego. W ocenie Izby, zamawiający, dokonując badania oferty pod kątem
zgodności zaoferowanego asortymentu z opisem przedmiotu zamówienia, winien wziąć pod
uwagę wszystkie cechy charakterystyczne danego produktu, a zatem nie tylko kod produktu,
ale również jego cenę i wydajność. W rozpoznawanym przypadku cena i wydajność
wskazują, że produkt, który zaoferował przystępujący w pozycji 3, nie jest tym samym
produktem, który został wskazany w pozycji 8, mimo że w obu pozycjach wpisano ten sam
numer katalogowy.
Powyższa konstatacja prowadzi do wniosku, iż wskazane wyżej okoliczności winny
być przedmiotem badania i wyjaśnień ze strony zamawiającego. W ocenie Izby, omyłka w
formularzu cenowym nie jest bowiem
niezgodnością skutkującą odrzuceniem oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. O takiej niezgodności można
by było mówić w sytuacji, gdyby nie było wątpliwości co do tego, że przystępujący
zaoferował tusz kolorowy zamiast tuszu czarnego. Tak jednak nie było, o czym świadczy
fakt, że przystępujący w formularzu cenowym, w pozycji 3, wpisał inne cechy produktu,
właściwe dla tuszu czarnego.
Ustalenia dokonane przez Izbę w toku postępowania odwoławczego wskazują, że –
po pierwsze
– przystępujący posiada w sprzedaży tusz kolorowy, o symbolu GL-8766EE,
oraz tusz czarny o symbolu GL-
C8767EE (jest to okoliczność bezsporna, którą sam
odwołujący zaznaczył w odwołaniu). Po drugie zaś – oba te produkty cechują się
wydajnością wskazaną w formularzu cenowym – odpowiednio 330 i 860 stron. Ta druga
okoliczność została wykazana przez przystępującego złożonymi na rozprawie kartami
katalogowymi, z których Izba przeprowadziła dowód.
Okoliczności te wskazują, że oferta
przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można
zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z
oczek
iwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby
stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn.
akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył – powierzyć realizację zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy P.z.p. (vide: wyrok KIO z 29 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w
tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., dotyczący
poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p). Instytucja
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p.
służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2743/11).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było
umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.”
Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. pozwala na stwierdzenie, iż –
odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której
mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również
poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała
istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy
rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że przystępujący, wpisując kod
tuszu kolorowego, nieznacznie różniący się od kodu tuszu czarnego, zwyczajnie się pomylił.
Jak już wyżej wspomniano, kody te różniły się jedną cyfrą w symbolu złożonym z 10 znaków.
Należy jednak założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała
niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki.
Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie przystępującego jest okoliczność, że
dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby ten
warunek zostanie spełniony. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie
czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw.
essentialia negotii,
które stanowią przedmiotowo istotne, elementarne, i tym samym
niezbędne cechy, identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia niewątpliwie należy do essentialia negotii oferty; ma charakter
przedmiotowo istotny,
elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy.
Niemniej jednak zmiana w zakresie kodu zaoferowanego tuszu nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oświadczenia woli. Jak już wyżej wskazano, o tym, co w istocie
zaoferowano, nie przesądza wyłącznie wskazany kod. Z dokonanych ustaleń, w
szcz
ególności z wydajności tuszu czarnego i kolorowego, wynika, że zaoferowano tusz
czarny. Różnica w cenie pomiędzy produktami z pozycji 3 i 8 wskazuje zaś, że nie były to te
same produkty. Ponadto
– co istotne – dokonana zmiana nie będzie miała wpływu ani na
ilość zaoferowanych produktów, ani też na ich cenę i ogólną cenę oferty.
W ocenie Izby, dla dokonania poprawy, nie ma potrzeby zwracania się do
przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., w związku z czym
Izba nie nałożyła na zamawiającego obowiązku wezwania przystępującego w tym zakresie.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę w toku postępowania odwoławczego wynika niezbicie, na
czym polegała omyłka i w jaki sposób należy ją poprawić.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b ustawy P.z.p.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
