rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2348/20
KIO 2348/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawc
ę KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Towarowej 20A (10-
417 Olsztyn)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Sztum
z sied
zibą w Sztumie przy ul. Mickiewicza 39 (82-400 Sztum)
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawc
ę KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Towarowej 20A (10-
417 Olsztyn)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Sztum
z sied
zibą w Sztumie przy ul. Mickiewicza 39 (82-400 Sztum)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2348/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Sztum zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum
(numer postępowania: GKIB.271.23.2020),
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 145-357239.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania pismem z dnia 11 września 2020 r.
W ocenie odwołującego, zamawiający dopuszczając się powyższej czynności
do
prowadził do naruszenia następujących przepisów:
1) art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez błędne uznanie, że postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym iż brak jest w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) zobowiązania wykonawcy do wskazania
instalacji komunalnej, do której wykonawca będzie kierował odpady (zgodnie z art. 6d ust. 4
pkt 5 ustawy o utrzymaniu czy
stości i porządku w gminach), w sytuacji gdy:
-
w rozdziale IV pkt 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego część SIWZ,
zamawiający zobowiązał wykonawcę do jej wskazania,
-
nawet jeśli uznać, że powyższe zobowiązanie nie było wystarczające, to wskazywanie
instalacji komunalnej w oparciu o art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach ma charakter wyłącznie informacyjny i nie ma znaczenia dla ważności
umowy;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zastosowanie t
ych przepisów jako
podstawy dokonania zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania pomimo, że nie
mają one zastosowania ponieważ zamawiający właściwe opisał przedmiot zamówienia, który
nie naruszał zasad uczciwej konkurencji.
W oparciu o przedstawione
wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz umowy z dnia 2 lipca 2019 r. oraz umowy z dnia 10 kwietnia
2017 r. zawartych przez odwołującego z instalacjami komunalnymi zdolnymi do przyjęcia
odpadów z Miasta i Gminy Sztum.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego
oferta plasuje się najwyżej w rankingu ofert i po zastosowaniu procedury odwróconej i
dokonaniu oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołujący wskazał, że ustawodawca w art. 6d ust. 4
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nałożył na zamawiającego obowiązek
by ten przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odbiór odpadów
komunalnych lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych uwzględnił wskazane w
tym przepisie elementy. Wśród nich określono, że w przypadku przetargu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w SIWZ powinien zostać nałożony na wykonawcę obowiązek
wskazania instalacji komunalnych, do których zamierza przekazywać odebrane odpady, zaś
w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest sam odbiór odpadów komunalnych to
zamawiający ma obowiązek wskazania w SIWZ owych instalacji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający ocenił, co wynika z treści zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania, że nie zamieścił stosownego zapisu wymaganego ww.
podstawą prawną. Uszło jednak uwadze zamawiającego to, że w opisie przedmiotu
zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy) w
rozdziale IV zatytułowanym Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji
zamówienia w pkt 20, taki obowiązek został przewidziany. Odwołujący przytoczył treść
rozdziału IV pkt 20 OPZ oraz przywołał także treść pkt 19 przedmiotowego rozdziału.
W ocenie odwołującego SIWZ zawierał stosowne zobowiązanie wykonawcy do wskazania
instalacji, do których będzie dostarczał odpady pochodzące od zamawiającego.
Następnie odwołujący stwierdził, że gdyby jednak uznać, iż ww. zapis w OPZ jest
niewystarczający z perspektywy wypełnienia dyspozycji art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ponieważ zobowiązanie to (do wskazania przez
wykonawcę instalacji komunalnych) wbrew literalnemu brzemieniu tego przepisu nie zostało
zamieszczone w ofercie, to podanie tych instalacji ma charakter jedynie informacyjny, a
z
amawiający dysponuje licznymi uprawnieniami do tego, aby weryfikować gdzie trafiają
odpady z jego gminy. Po pierwsze na wykonawcę został nałożony obowiązek posiadania
systemu monitorowania pojazdów umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie położenia pojazdu i miejsc postoju (strona 8 OPZ) oraz obowiązek
udostępniania zamawiającemu zapisów GPS pojazdów (rozdział IV pkt 24 OPZ – strona 13).
Po drugie wykonawca ma obowiązek składania miesięcznych raportów, w których ma
obowiązek wskazania do której instalacji dostarczył odpady (rozdział IV pkt 4 ppkt 1 lit d.
OPZ). Po trzecie zarówno na instalacji komunalnej jak i na podmiocie odbierającym odpady
komunalne (wykonawcy) ciążą obowiązki sprawozdawcze do gminy określone w rozdziale
4b
) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Po czwarte zgodnie z rozdziałem
IV pkt 19 OPZ, zobowiązano wykonawcę do przedstawiania zamawiającemu kart
przekazania odpadów.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, iż zobowiązanie do
wskazania instalacji powinno zostać wskazane w ofercie, a dokonane w rozdziale IV pkt 20
OPZ nie spełnia tego wymogu, to jest to nieistotne naruszenie, które nie mogłoby
doprowadzić do unieważnienia umowy przez Sąd, w tym także w trybie, przywołanym przez
z
amawiającego, tj. z art. 146 ust. 6 Pzp. W tym kontekście odwołujący zauważył, że wpływ
uchybienia na wynik postępowania (choćby potencjalny) jest przesłanką zastosowania
przywołanego przepisu, zamawiający zaś nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu
postepowania jaki wpływ na wynik postępowania miałoby mieć to, że wykonawca w ofercie
nie był zobowiązany do wskazania instalacji komunalnych. Zdaniem odwołującego brak
informacji w ofercie o instalacjach komunalnych nie ma i nie m
ógł mieć wpływu na wynik
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane
ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego. Rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia (tak wyrok z 12 grudnia 2019 r. sygn.
akt KIO 2412/19).
Podsumowując zatem zarzut sformułowany przez odwołującego (dotyczący naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp),
odwołujący stwierdził, że zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów, ponieważ
nieprawidłowość w przygotowaniu formularza ofertowego była nieistotna, gdyż pozostałe
zapisy SIWZ real
izowały ten sam cel, dla którego ustawodawca przewidział podawanie przez
wykonawcę w ofercie instalacji, do której zamierza oddawać odpady. Dodatkowo brak
takiego zapisu w SIWZ dotyczył wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i
w żaden sposób nie mógłby wpłynąć na wynik postępowania.
Na koniec jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że ze względu na to, iż obsługuje
okoliczne do zamawiającego gminy posiada umowy zawarte z pobliskimi instalacjami
komunalnymi na dostarczanie odpadów do zagospodarowania, a są to Zakład Utylizacji
Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie oraz Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu.
W kwestii zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 Pzp,
odwołujący dopowiedział, że zamawiający zastosował powyższe twierdząc, iż
nienależycie opisał przedmiot zamówienia oraz utrudnił uczciwą konkurencję. Konsekwencją
zasadności zarzutu nieistnienia wady postępowania pozwalającej zamawiającemu
unieważniać postępowanie, będzie także nieuzasadnione wskazanie przez zamawiającego
ww.
przepisów jako podstawy dokonanej czynności.
Zamawiający w dniu 7 października 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 września 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
- zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 11 września 2020 r.;
2)
załączonych do odwołania:
-
umowy z dnia 2 lipca 2019 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji
Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie;
-
umowy z dnia 10 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji
Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu.
Izba ustaliła co następuje
Przedmiot zamówienia w postępowaniu obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum.
Zgodnie z
rozdziałem IV pkt 19 i 20 OPZ:
19.
Odpady zabrane od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Sztum,
Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować zgodnie z obowiązującym prawem i
przekazać do instalacji wskazanych w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa
Pomorskiego 2022”, przyjętego przez Sejmik Województwa Pomorskiego uchwałą nr
321/XXX/16 z dn
ia 29 grudnia 2016 r. w sprawie przyjęcia „Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Pomorskiego 2022”. Na dowód wykonania tychże obowiązków, Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu dowody potwierdzające wykonanie obowiązku poprzez
przedłożenie kart przekazania odpadów.
20.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie
kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz
odpady zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie
to instalacja komunalna.
Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji w szczególności instalacji komunalnej, do
której lub których będzie przekazał odebrane odpady. Drugi wykonawca, który złożył ofertę w
postępowaniu tj. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Spółka z o.o.
wskazał w formularzu ofertowym oraz w JEDZ jako podwykonawcę – Zakład Utylizacji
Odpadów w Gilwie Małej.
Zamawiający w dniu 11 września 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał, że:
Zamawiający dokonuje unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na powstałą wadę
niemożliwą do usunięcia na etapie już po otwarciu ofert. Wada ta mogłaby doprowadzić do
unieważnienia zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, gdyż Zamawiający
dokonał czynności z naruszeniem przepisów ustawy PZP, który może mieć ewentualny
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP z art. 29 ust. 1 i
ust. 2 ustawy PZ
P, które brzmią „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu za
mówienia nie można opisywać w sposób, który mógł utrudnić
uczciwa ko
nkurencję.” oraz naruszeniu przepisów ustawy PZP z art. 7 ust. 1 tj. „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (...)”. Naruszenie tych przepisów polega na
nie uwzględnieniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zwanej dalej SIWZ – a
tym samym we wzorze formularza ofertowego zapisów z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13
września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz.
1439)
, a mianowicie nie uwzględniono w przetargu zapisu „Wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w
niej: (...) zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielenia
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów;". Zamawiający
nie uwzględnił w SIWZ zapisów, które wynikają z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach i które są obowiązkiem Zamawiającego, a nie przywilejem. Niemniej jednak, aby
nie dopuścić do naruszenia prawa powszechnie obowiązującego, które mogłoby
doprowadzić do unieważnienia umowy Zamawiający dokonuje unieważnienia postepowania,
aby zapobiec dalszym skutkom prawnym i finansowym. Sytuacja związana z tym, iż
Zamawiający nie postawił wymagań w SIWZ i nie przygotował wzoru Formularza ofertowego
zawierającego wymagania wynikające w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku co do wskazania instalacji przez Wykonawcę w ofercie do której będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady jest kluczowym elementem dla
Zamawiającego co do oceny oferty Wykonawcy w tym również w zakresie zaoferowanej
ceny. W związku z powyższym, aby uniknąć sytuacji związanej z unieważnieniem umowy, co
wiązałoby się z brakiem płynności w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
(bardzo ważnym elementem jest również interes publiczny), także mając na uwadze uczciwą
konkurencję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie
uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 146 ust. 6 Pzp
– Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- art. 29 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 29 ust. 2 Pzp
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz. 1439, zwanej dalej: „u.c.p.g.”), wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określa w niej m. in. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich
instalacji w ofercie
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowywanie tych odpadów. Jak wynika z powyższego w zamówieniach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia SIWZ, zamawiający ma zobowiązać
wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany przekazać odebrane odpady. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
wywiązał się z tego obowiązku, ponieważ nie zobowiązał wykonawców do wskazania w
ofercie takiej instalacji. Ponadto za realizację tego obowiązku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie można było potraktować postanowienia zawartego w rozdziale IV pkt 20
opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do projektu umowy, gdyż
postanowienia ww. rozdziału wyraźnie odnosiły się do obowiązków wykonawcy przed
rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia, a sama treść pkt 20 nie wskazywała, aby
wykonawca podał informację co do instalacji w treści oferty. W związku z tym wszystko
wskazuje na to, iż skutkiem tego odwołujący w swojej ofercie takiej instalacji nie wskazał.
Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści
art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierw
sze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli
ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku
zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał
zamawiającego do wskazania w SIWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych
podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu
jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten
należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to
kolejny obowiązek jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego.
Tym samym
w wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone
wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie
obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa
do usunięcia ponieważ – jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk stron –
po
wstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu
składania ofert.
Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest to, że
ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia
Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak
ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony
katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż
wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby
wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania
nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie
umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez
innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż
określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których
czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (uprawnienie
Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym wszelkie wady, które mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia
postępowania.
Jak zasygnalizowano powyżej zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przesłanka unieważnienia umowy została zakreślona w sposób bardzo ogólny, obejmujący
różne stany faktyczne. Jakkolwiek literalna treść przepisu nie wyraża tego wprost, podstawą
unieważnienia postępowania powinny być jedynie czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego doszło do zawarcia
unieważnianej umowy, a nie jakiekolwiek czynności czy zaniechania zamawiającego.
Pomiędzy nimi a wynikiem postępowania powinien też istnieć adekwatny związek
przyczynowo-skutkowy
, pozwalający w sposób racjonalny wskazać wpływ albo potencjalny
wpływ danego zaniechania bądź czynności zamawiającego na wynik postępowania.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo-
skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej
w wyniku zaniechania wy
konania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d
ust. 4 pkt 5 u.c.p.g.
Obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego
formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z
oferty z jakich instalacji do od
bioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na
ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć
przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji
zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty. Ponadto w przedmiotowe
j sprawie znaczenie miała jeszcze jedna okoliczność
polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do odbioru
odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu – co prawda
jako podwykonawcę, ale jednak – wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ podmiot, który
prowadzi tak
ą instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że w wyniku tej
okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od wykonawców,
obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza możliwość
wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający wobec oferty
odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia tej kwestii,
ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby jest niedopuszczalne.
Dodatkowo odwołujący, szczególnie na rozprawie podkreślał, że zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał wpływu braku określenia instalacji w treści oferty na
wynik postępowania. Zamawiający wyjaśniając kwestie wpływu na wynik postępowania
wskazał, że odwołujący nie wypełnił obowiązku wynikającego z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g.,
ponieważ to zamawiający nie wskazał stosownych informacji w treści SIWZ. W ocenie Izby
zamawiający słusznie argumentował, że postępowanie zamawiającego może doprowadzić
do nierównego traktowania wykonawców i to ma wpływ na wynik postępowania. Ponadto
zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał, że mając na uwadze uczciwą
konkuren
cję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie
uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie. Co prawda zamawiający mógł bardziej
szczegółowo opisać wpływ powstałej wady na wynik postępowania, jednak mając na uwadze
stan sprawy Izba nie zakwalifikowała tej okoliczności jako naruszenia przepisów,
uzasadniającego uwzględnienie odwołania szczególnie, że odwołujący nie miał problemów z
ustaleniem powodów czynności zamawiającego i mógł przedstawić w tym zakresie
argumentację.
W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp zostały spełnione, zatem zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na tej
podstawie, co ozna
cza, iż zarzuty podniesione w odwołaniu zostały oddalone.
Izba pominęła przy tym dowody załączone do odwołania i uznała, że nie mogą one
potwierdzić słuszności postawionych zarzutów. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym,
że odwołujący nie ma możliwości skorzystania z instalacji zlokalizowanych w Tczewie i w
Elblągu, niemniej w przedmiotowej sprawie Izba nie mogła uznać tych okoliczności jako
wypełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. oraz z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ
wszystkie przesłanki unieważnienia postepowania zawarte w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
wypełniły się, a stwierdzona w postępowaniu wada nie mogła zostać konwalidowana za
pośrednictwem postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2348/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Sztum zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum
(numer postępowania: GKIB.271.23.2020),
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 145-357239.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania pismem z dnia 11 września 2020 r.
W ocenie odwołującego, zamawiający dopuszczając się powyższej czynności
do
prowadził do naruszenia następujących przepisów:
1) art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez błędne uznanie, że postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym iż brak jest w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) zobowiązania wykonawcy do wskazania
instalacji komunalnej, do której wykonawca będzie kierował odpady (zgodnie z art. 6d ust. 4
pkt 5 ustawy o utrzymaniu czy
stości i porządku w gminach), w sytuacji gdy:
-
w rozdziale IV pkt 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego część SIWZ,
zamawiający zobowiązał wykonawcę do jej wskazania,
-
nawet jeśli uznać, że powyższe zobowiązanie nie było wystarczające, to wskazywanie
instalacji komunalnej w oparciu o art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach ma charakter wyłącznie informacyjny i nie ma znaczenia dla ważności
umowy;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zastosowanie t
ych przepisów jako
podstawy dokonania zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania pomimo, że nie
mają one zastosowania ponieważ zamawiający właściwe opisał przedmiot zamówienia, który
nie naruszał zasad uczciwej konkurencji.
W oparciu o przedstawione
wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz umowy z dnia 2 lipca 2019 r. oraz umowy z dnia 10 kwietnia
2017 r. zawartych przez odwołującego z instalacjami komunalnymi zdolnymi do przyjęcia
odpadów z Miasta i Gminy Sztum.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego
oferta plasuje się najwyżej w rankingu ofert i po zastosowaniu procedury odwróconej i
dokonaniu oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołujący wskazał, że ustawodawca w art. 6d ust. 4
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nałożył na zamawiającego obowiązek
by ten przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odbiór odpadów
komunalnych lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych uwzględnił wskazane w
tym przepisie elementy. Wśród nich określono, że w przypadku przetargu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w SIWZ powinien zostać nałożony na wykonawcę obowiązek
wskazania instalacji komunalnych, do których zamierza przekazywać odebrane odpady, zaś
w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest sam odbiór odpadów komunalnych to
zamawiający ma obowiązek wskazania w SIWZ owych instalacji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający ocenił, co wynika z treści zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania, że nie zamieścił stosownego zapisu wymaganego ww.
podstawą prawną. Uszło jednak uwadze zamawiającego to, że w opisie przedmiotu
zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy) w
rozdziale IV zatytułowanym Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji
zamówienia w pkt 20, taki obowiązek został przewidziany. Odwołujący przytoczył treść
rozdziału IV pkt 20 OPZ oraz przywołał także treść pkt 19 przedmiotowego rozdziału.
W ocenie odwołującego SIWZ zawierał stosowne zobowiązanie wykonawcy do wskazania
instalacji, do których będzie dostarczał odpady pochodzące od zamawiającego.
Następnie odwołujący stwierdził, że gdyby jednak uznać, iż ww. zapis w OPZ jest
niewystarczający z perspektywy wypełnienia dyspozycji art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ponieważ zobowiązanie to (do wskazania przez
wykonawcę instalacji komunalnych) wbrew literalnemu brzemieniu tego przepisu nie zostało
zamieszczone w ofercie, to podanie tych instalacji ma charakter jedynie informacyjny, a
z
amawiający dysponuje licznymi uprawnieniami do tego, aby weryfikować gdzie trafiają
odpady z jego gminy. Po pierwsze na wykonawcę został nałożony obowiązek posiadania
systemu monitorowania pojazdów umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie położenia pojazdu i miejsc postoju (strona 8 OPZ) oraz obowiązek
udostępniania zamawiającemu zapisów GPS pojazdów (rozdział IV pkt 24 OPZ – strona 13).
Po drugie wykonawca ma obowiązek składania miesięcznych raportów, w których ma
obowiązek wskazania do której instalacji dostarczył odpady (rozdział IV pkt 4 ppkt 1 lit d.
OPZ). Po trzecie zarówno na instalacji komunalnej jak i na podmiocie odbierającym odpady
komunalne (wykonawcy) ciążą obowiązki sprawozdawcze do gminy określone w rozdziale
4b
) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Po czwarte zgodnie z rozdziałem
IV pkt 19 OPZ, zobowiązano wykonawcę do przedstawiania zamawiającemu kart
przekazania odpadów.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, iż zobowiązanie do
wskazania instalacji powinno zostać wskazane w ofercie, a dokonane w rozdziale IV pkt 20
OPZ nie spełnia tego wymogu, to jest to nieistotne naruszenie, które nie mogłoby
doprowadzić do unieważnienia umowy przez Sąd, w tym także w trybie, przywołanym przez
z
amawiającego, tj. z art. 146 ust. 6 Pzp. W tym kontekście odwołujący zauważył, że wpływ
uchybienia na wynik postępowania (choćby potencjalny) jest przesłanką zastosowania
przywołanego przepisu, zamawiający zaś nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu
postepowania jaki wpływ na wynik postępowania miałoby mieć to, że wykonawca w ofercie
nie był zobowiązany do wskazania instalacji komunalnych. Zdaniem odwołującego brak
informacji w ofercie o instalacjach komunalnych nie ma i nie m
ógł mieć wpływu na wynik
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane
ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego. Rozszerzająca wykładnia tych
przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem
postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to
zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia (tak wyrok z 12 grudnia 2019 r. sygn.
akt KIO 2412/19).
Podsumowując zatem zarzut sformułowany przez odwołującego (dotyczący naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp),
odwołujący stwierdził, że zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów, ponieważ
nieprawidłowość w przygotowaniu formularza ofertowego była nieistotna, gdyż pozostałe
zapisy SIWZ real
izowały ten sam cel, dla którego ustawodawca przewidział podawanie przez
wykonawcę w ofercie instalacji, do której zamierza oddawać odpady. Dodatkowo brak
takiego zapisu w SIWZ dotyczył wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i
w żaden sposób nie mógłby wpłynąć na wynik postępowania.
Na koniec jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że ze względu na to, iż obsługuje
okoliczne do zamawiającego gminy posiada umowy zawarte z pobliskimi instalacjami
komunalnymi na dostarczanie odpadów do zagospodarowania, a są to Zakład Utylizacji
Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie oraz Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu.
W kwestii zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 Pzp,
odwołujący dopowiedział, że zamawiający zastosował powyższe twierdząc, iż
nienależycie opisał przedmiot zamówienia oraz utrudnił uczciwą konkurencję. Konsekwencją
zasadności zarzutu nieistnienia wady postępowania pozwalającej zamawiającemu
unieważniać postępowanie, będzie także nieuzasadnione wskazanie przez zamawiającego
ww.
przepisów jako podstawy dokonanej czynności.
Zamawiający w dniu 7 października 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 września 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
- zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 11 września 2020 r.;
2)
załączonych do odwołania:
-
umowy z dnia 2 lipca 2019 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji
Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie;
-
umowy z dnia 10 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji
Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu.
Izba ustaliła co następuje
Przedmiot zamówienia w postępowaniu obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum.
Zgodnie z
rozdziałem IV pkt 19 i 20 OPZ:
19.
Odpady zabrane od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Sztum,
Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować zgodnie z obowiązującym prawem i
przekazać do instalacji wskazanych w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa
Pomorskiego 2022”, przyjętego przez Sejmik Województwa Pomorskiego uchwałą nr
321/XXX/16 z dn
ia 29 grudnia 2016 r. w sprawie przyjęcia „Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Pomorskiego 2022”. Na dowód wykonania tychże obowiązków, Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu dowody potwierdzające wykonanie obowiązku poprzez
przedłożenie kart przekazania odpadów.
20.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie
kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz
odpady zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie
to instalacja komunalna.
Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji w szczególności instalacji komunalnej, do
której lub których będzie przekazał odebrane odpady. Drugi wykonawca, który złożył ofertę w
postępowaniu tj. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Spółka z o.o.
wskazał w formularzu ofertowym oraz w JEDZ jako podwykonawcę – Zakład Utylizacji
Odpadów w Gilwie Małej.
Zamawiający w dniu 11 września 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał, że:
Zamawiający dokonuje unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na powstałą wadę
niemożliwą do usunięcia na etapie już po otwarciu ofert. Wada ta mogłaby doprowadzić do
unieważnienia zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, gdyż Zamawiający
dokonał czynności z naruszeniem przepisów ustawy PZP, który może mieć ewentualny
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP z art. 29 ust. 1 i
ust. 2 ustawy PZ
P, które brzmią „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. 2. Przedmiotu za
mówienia nie można opisywać w sposób, który mógł utrudnić
uczciwa ko
nkurencję.” oraz naruszeniu przepisów ustawy PZP z art. 7 ust. 1 tj. „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (...)”. Naruszenie tych przepisów polega na
nie uwzględnieniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zwanej dalej SIWZ – a
tym samym we wzorze formularza ofertowego zapisów z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13
września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz.
1439)
, a mianowicie nie uwzględniono w przetargu zapisu „Wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w
niej: (...) zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielenia
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów;". Zamawiający
nie uwzględnił w SIWZ zapisów, które wynikają z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach i które są obowiązkiem Zamawiającego, a nie przywilejem. Niemniej jednak, aby
nie dopuścić do naruszenia prawa powszechnie obowiązującego, które mogłoby
doprowadzić do unieważnienia umowy Zamawiający dokonuje unieważnienia postepowania,
aby zapobiec dalszym skutkom prawnym i finansowym. Sytuacja związana z tym, iż
Zamawiający nie postawił wymagań w SIWZ i nie przygotował wzoru Formularza ofertowego
zawierającego wymagania wynikające w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku co do wskazania instalacji przez Wykonawcę w ofercie do której będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady jest kluczowym elementem dla
Zamawiającego co do oceny oferty Wykonawcy w tym również w zakresie zaoferowanej
ceny. W związku z powyższym, aby uniknąć sytuacji związanej z unieważnieniem umowy, co
wiązałoby się z brakiem płynności w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
(bardzo ważnym elementem jest również interes publiczny), także mając na uwadze uczciwą
konkurencję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie
uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 146 ust. 6 Pzp
– Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w
przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- art. 29 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 29 ust. 2 Pzp
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz. 1439, zwanej dalej: „u.c.p.g.”), wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określa w niej m. in. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich
instalacji w ofercie
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowywanie tych odpadów. Jak wynika z powyższego w zamówieniach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia SIWZ, zamawiający ma zobowiązać
wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany przekazać odebrane odpady. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
wywiązał się z tego obowiązku, ponieważ nie zobowiązał wykonawców do wskazania w
ofercie takiej instalacji. Ponadto za realizację tego obowiązku, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie można było potraktować postanowienia zawartego w rozdziale IV pkt 20
opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do projektu umowy, gdyż
postanowienia ww. rozdziału wyraźnie odnosiły się do obowiązków wykonawcy przed
rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia, a sama treść pkt 20 nie wskazywała, aby
wykonawca podał informację co do instalacji w treści oferty. W związku z tym wszystko
wskazuje na to, iż skutkiem tego odwołujący w swojej ofercie takiej instalacji nie wskazał.
Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści
art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierw
sze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli
ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku
zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał
zamawiającego do wskazania w SIWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych
podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu
jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten
należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to
kolejny obowiązek jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego.
Tym samym
w wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone
wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie
obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa
do usunięcia ponieważ – jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk stron –
po
wstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu
składania ofert.
Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest to, że
ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja
przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia
Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak
ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony
katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż
wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby
wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania
nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie
umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez
innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż
określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których
czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (uprawnienie
Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym wszelkie wady, które mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia
postępowania.
Jak zasygnalizowano powyżej zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przesłanka unieważnienia umowy została zakreślona w sposób bardzo ogólny, obejmujący
różne stany faktyczne. Jakkolwiek literalna treść przepisu nie wyraża tego wprost, podstawą
unieważnienia postępowania powinny być jedynie czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego doszło do zawarcia
unieważnianej umowy, a nie jakiekolwiek czynności czy zaniechania zamawiającego.
Pomiędzy nimi a wynikiem postępowania powinien też istnieć adekwatny związek
przyczynowo-skutkowy
, pozwalający w sposób racjonalny wskazać wpływ albo potencjalny
wpływ danego zaniechania bądź czynności zamawiającego na wynik postępowania.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo-
skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej
w wyniku zaniechania wy
konania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d
ust. 4 pkt 5 u.c.p.g.
Obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego
formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z
oferty z jakich instalacji do od
bioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na
ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć
przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji
zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty. Ponadto w przedmiotowe
j sprawie znaczenie miała jeszcze jedna okoliczność
polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do odbioru
odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu – co prawda
jako podwykonawcę, ale jednak – wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ podmiot, który
prowadzi tak
ą instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że w wyniku tej
okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od wykonawców,
obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza możliwość
wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający wobec oferty
odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia tej kwestii,
ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby jest niedopuszczalne.
Dodatkowo odwołujący, szczególnie na rozprawie podkreślał, że zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał wpływu braku określenia instalacji w treści oferty na
wynik postępowania. Zamawiający wyjaśniając kwestie wpływu na wynik postępowania
wskazał, że odwołujący nie wypełnił obowiązku wynikającego z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g.,
ponieważ to zamawiający nie wskazał stosownych informacji w treści SIWZ. W ocenie Izby
zamawiający słusznie argumentował, że postępowanie zamawiającego może doprowadzić
do nierównego traktowania wykonawców i to ma wpływ na wynik postępowania. Ponadto
zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał, że mając na uwadze uczciwą
konkuren
cję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie
uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie. Co prawda zamawiający mógł bardziej
szczegółowo opisać wpływ powstałej wady na wynik postępowania, jednak mając na uwadze
stan sprawy Izba nie zakwalifikowała tej okoliczności jako naruszenia przepisów,
uzasadniającego uwzględnienie odwołania szczególnie, że odwołujący nie miał problemów z
ustaleniem powodów czynności zamawiającego i mógł przedstawić w tym zakresie
argumentację.
W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp zostały spełnione, zatem zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na tej
podstawie, co ozna
cza, iż zarzuty podniesione w odwołaniu zostały oddalone.
Izba pominęła przy tym dowody załączone do odwołania i uznała, że nie mogą one
potwierdzić słuszności postawionych zarzutów. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym,
że odwołujący nie ma możliwości skorzystania z instalacji zlokalizowanych w Tczewie i w
Elblągu, niemniej w przedmiotowej sprawie Izba nie mogła uznać tych okoliczności jako
wypełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. oraz z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ
wszystkie przesłanki unieważnienia postepowania zawarte w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
wypełniły się, a stwierdzona w postępowaniu wada nie mogła zostać konwalidowana za
pośrednictwem postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
