rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2379/20
KIO 2379/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawc
ę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Mikołaja Reja 12 (35-211
Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Energetyki
Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale przy ul. Technicznej 1 (36-040
Boguchwała)
przy udziale wykonawcy TEXOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy Alei Pokoju 1 (31-
548 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawc
ę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Mikołaja Reja 12 (35-211
Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Energetyki
Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale przy ul. Technicznej 1 (36-040
Boguchwała)
przy udziale wykonawcy TEXOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy Alei Pokoju 1 (31-
548 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego Instytutu Energetyki Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2379/20
U z a s a d n i e n i e
Instytut Energetyki Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego,
pn.: Rozbudowa, nadbudowa i dobudowa budynku biurowo-laboratoryjnego dla potrzeb
Lotniczego Centrum Wdrożenia Ogniw Paliwowych oraz Nowoczesnych Ceramicznych
Materiałów Konstrukcyjnych wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną (numer
postępowania: 5/20/PN), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 kwietnia 2020 r., pod numerem
530282-N-2020
.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, nie
przekraczała kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
- art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i nie
wezwanie do złożenia wyjaśnień co do
treści złożonej oferty przez TEXON sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
-
art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieuprawnione nieodrzucenie oferty TEXON sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty co do której zamawiający
nie ma pewności czy jest zgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
dalej: „SIWZ”).
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie odwołującemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie TEXON sp. z o.o. do
wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
- odrzucenie oferty TEXON sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że miejsce, jakie zająłby w
rankingu ofert
w sytuacji, gdyby złożona przez TEXON sp. z o.o. oferta podlegała
odrzuceniu, jak też zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na
pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym
na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący wskazał, że w
orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym. Tak więc kosztorys ofertowy wymagany przez
zamawiającego stanowi treść oferty. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia
oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z 24 października 2008 r. KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia
jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian
w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Reasumując powyższe, odwołujący przyjął, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. W
przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp podlega wyceniony przed
miar robót budowlanych, który ma na celu weryfikację
złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia elementów (zob. wyrok z 31 października 2008 r. KIO/UZP 1119/08). Jeżeli
kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia
zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści
złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W celu ustalenia zgodności treści oferty z
treścią SIWZ - w toku badania i oceny ofert zamawiający powinien żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp).
Oczywiście w ramach wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2
Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w j
ej treści. Wyjaśnieniami nie można przywrócić
możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu (zob. wyrok z 13
września 2010 r. KIO 1863/10). Istotne w przedmiotem sprawie jest, iż zamawiający w
r
ozdziale XII SIWZ jasno wskazał, iż wykonawca składający ofertę wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć kosztorys uproszczony lub szczegółowy. Jednocześnie z SIWZ
wynika, iż cena jaką wskazuje w ofercie wykonawca jest ceną ryczałtową. Logika
rozumowania z
amawiającego wymagającego złożenia kosztorysu wydaje się być jasna -
kosztorys jest mu niezbędny do weryfikacji zgodności oferty z SIWZ. Poza tym skoro
z
amawiający żądał przedłożenia takiego dokumentu, zobowiązany jest do jego
zweryfikowania pod względem zgodności z SIWZ. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą
zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie
od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym.
W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w szczególności przepisy Pzp, ani kodeksu cywilnego. Ponieważ złożony
wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego
wykonawca akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
bud
owlanych, to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót
budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ
, stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazanie w SIWZ
, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa
wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty
oznacza, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez
zamawia
jącego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności
przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacji udostępnionymi przez
z
amawiającego. Istotne jest iż kosztorys ofertowy nie stanowi natomiast dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, który może podlegać uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w
trybie odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty
w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych
posta
nowień przyszłej umowy. Treść kosztorysu ofertowego podlega więc wyjaśnieniu na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest rzetelna ocena złożonych
ofert, zaś w przypadku braku informacji w określonym zakresie, wystąpienie do wykonawcy
cz
y też odpowiednich podmiotów, celem zbadania określonych informacji. Obowiązkiem
z
amawiającego jest żądanie złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Ja wskazuje
KIO „nieuprawnione byłoby wyjaśnienie treści oferty prowadzące do jej uzupełnienia bądź
zmiany. Wyjaśnieniu podlegać może w szczególności niespójna treść oferty bądź innego
rodzaju niejasności. Za taką niespójność czy niejednoznaczność nie można jednak uznać
braku określonych oświadczeń w treści złożonej przez wykonawcę oferty. – KIO 579/13,
wyrok z 27 marca 2013 roku. W ocenie o
dwołującego zamawiający nie podjął jakichkolwiek
działań zmierzających do wyjaśnienia danych podanych w ofercie, nie mówiąc o podjęciu
badań w zakresie weryfikacji czy złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Wskazuje na to brak
wezwania wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do wyjaśnień treści
oferty. Jest to o tyle istotne, że oferta TEXON sp. z o.o. zawiera kosztorys uproszczony,
zawierający całkowicie odmienne jednostki od wskazanych w przedmiarach. W ocenie
odwołującego żądany przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy
stanowił merytoryczną treść oferty bowiem zamawiający przewidział określonego rodzaju
rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia
zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego wyłącznie do zobrazowania
sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys ofertowy wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu - to wprost oferta. Dodatkowo na uwagę odwołującego
zasługuje treść pisma z dnia 31 sierpnia 2020 r. jakie TEXON sp. z o.o. przedłożyło w
ramach wyjaśnień co do przedstawionych zastrzeżeń przez odwołującego do treści ich
oferty. Na stronie 3 przedmiotowego pisma zostało zamieszczone oświadczenie, w którym
czytamy, iż „nie da się wyciągnąć wnioski, że kosztorys załączony do oferty ma jakiekolwiek
znaczenie przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć
odzwierciedlenie w treści oferty.” Zamawiający w ogóle nie podjął czynności wyjaśniających
co to stwierdzenie oznacza w kontekście przedłożonej oferty. Nie wzbudziło u niego również
niepokoju, iż oferta może nie być zgodna z SIWZ. W przedmiotowej sprawie należy również
podkreślić, iż zamawiający w załączniku do SIWZ: Konspekt, Informacje uzupełniające do
dokumentacji projektowej w pkt. od 1 do 4 wskazuje na konieczność opierania kosztorysu
ofertowego na załączonym przedmiarze. TEXON sp. z o.o. sporządzając ofertę załączył
kosztorys stosując całkowicie odmienne jednostki dla poszczególnych robót budowlanych co
należy uznać jako pierwszy sygnał potrzeby wyjaśnienia treści składanej oferty, celem
zweryfikowania czy jest ona zgodna z SIWZ. Na p
odstawie analizy złożonej oferty przez
TEXON sp. z o.o. w ocenie o
dwołującego trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy oferta
zawiera wszystkie elementy wymagane przez z
amawiającego w tym szczególnie istnieje
prace związane z wykonaniem palowania we właściwym zakresie i ilości. Wątpliwości te
pojawia się poprzez zastosowania całkiem odmiennej jednostki w zakresie przedmiotowych
prac. Odwołujący wyjaśnił, że zwracał na to szczególną uwagę w piśmie w jakim podniósł
zastrzeżenia co do oferty TEXON sp. z o.o. (dowody: pismo SOLKAN sp. z o.o. dotyczące
zastrzeżeń do oferty TEXON sp. z o.o., oferta TEXON sp. z o.o. Al. Pokoju 1, Kraków, pismo
TEXON sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia 2020 r.).
Według odwołującego analizując zachowanie
z
amawiającego, nie można stwierdzi, iż zgodnie z regulacjami ustawy podszedł on do oceny
ofert. Nie dokonał oceny w sposób rzetelny w oparciu o całą treść oświadczenia woli, nie
oparł się na formalnym żądaniu przedstawienia określonej informacji celem zweryfikowania
czy oferta jest zgodna z SIWZ
. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał dokonania
rzetelnej oceny oferty TEXON sp. z o.o., a jej nie odrzucenie jest nieuprawnione. Powyższe
potwierdza
ło, zdaniem odwołującego, także fakt, iż zamawiający nie wezwał TEXON sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, co nie pozwala stwierdzić w sposób nie
budzący wątpliwości że oferta to jest zgodna z SIWZ.
W zakresie dwóch pozostałych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że niewyjaśnienie
przez zamawiającego a w konsekwencji nieodrzucenie złożonej oferty złożonej przez
TEXON sp. z o.o. nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wynika z
orzecznictwa, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, gdy merytoryczna
treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, bądź też nie ma możliwości stwierdzenia
iż oświadczenie woli wykonawcy odpowiada treści SIWZ. Odwołujący dokonując analizy
orzecznictwa stwierdził, iż istniejąca linia orzecznictwa potwierdza jego stanowisko. Na
potwierdzenie stawianej tezy wskazał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia
2013 r. o sygn. KIO 27/13.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty złożonej przez
TEXON sp. z o.o. dokonał wyboru kolejnej z ofert, która w zaistniałej sytuacji, tj.
niezgodności oferty TEXON sp. z o.o. z treścią SIWZ, nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego
typu działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje Pzp. Po pierwsze zamawiający ma
obowiązek a nie uprawnienie do starannego i należytego badania treści oferty. Badanie to
wi
nno opierać się na treści całego oświadczenia woli, a nie tylko na wybranych jego
elementach. Jak wskazuje praktyka i linia orzecznictwa np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 stycznia 2013 r. KIO 27/13, regulacja art. 87 ust. 1 powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego, czyli prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie”
zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala mu na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Tak więc obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy i
żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do treści złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 listopada 2012 r. - KIO 2558/12- wskazuje, iż
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten służy
zamawiającemu do wyjaśnienia treści złożonej oferty przed ewentualną czynnością
odrzucenia bądź wyboru oferty.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca TEXOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie. W piśmie stanowiącym zgłoszenie
przystąpienia podał argumentację dotyczącą oddalenia odwołania.
Zamawiający w dniu 9 września 2020 r złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po
stępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej
po części w postaci papierowej, a po części w postaci
elektronicznej
zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 28 września 2020
r. przez zamawiającego oraz uzupełnionej na rozprawie, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
przystępujacego wraz z załącznikami w tym ze złożonym kosztorysem;
-
pisma odwołującego z dnia 17 sierpnia 2020 r. skierowanego do zamawiającego,
dotyczącego zastrzeżeń wobec oferty przystępujacego;
-
pisma zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierowanego do przystępującego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp;
- pisma
przystępującego z dnia 31 sierpnia 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe
wezwanie zamawiającego;
-
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 16 września
2020 r.;
-
oświadczenia z dnia 3 września 2020 r. złożonego na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp przez
inspektora nadzoru uczestnic
zącego w badaniu i ocenie ofert (dokument został złożony
przez zamawiającego na rozprawie);
2)
złożonego na rozprawie przez zamawiającego oświadczenia inspektora nadzoru z dnia 7
października 2020 r. dotyczącego badania ofert w postępowaniu.
Iz
ba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 7 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca
przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub
szczegółowej
.
W rozdziale XII ust. 8 pkt 2 zamawiający wskazał, że w skład oferty wchodzi
kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub szczegółowej.
Z treści rozdziału XIV ust. 1 SIWZ wynikało, że obowiązującą formą wynagrodzenia
za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 k.c.
Przedmiotowe założenie zostało powtórzone we wzorze umowy (§3 ust. 1 zdanie 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ).
Przedmiary robót w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej zostały zawarte w
ramach załącznika nr 9 do SIWZ.
Znaczenie za
łożonego wraz z formularzem ofertowym kosztorysu zostało określone
w §1 ust. 7 wzoru umowy, który w wyniku modyfikacji w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia
29
lipca 2020 r. ostatecznie przyjął następujące brzmienie:
Integralną częścią niniejszej umowy jest kosztorys ofertowy opracowany zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w
sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. Nr 80, poz. 867) – w
wersji papierowej i elektronicznej. Kosz
torys ten zawiera m.in. nazwy własne produktów
(producentów) przewidzianych do wbudowania materiałów, wyrobów systemowych i
urządzeń. Ponieważ zgodnie z niniejszą umową, obowiązującym wynagrodzeniem jest
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten jest jedynie dokumentem, który będzie
wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku
odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 11 niniejszej umowy.
Zgodnie z §2 ust. 4 wzoru umowy:
Realizacja przedmiotu umowy odbywać się będzie zgodnie ze sporządzonym przez
Wykonawcę i zaakceptowanym przez Zamawiającego „Harmonogramem rzeczowo-
finansowym”, stanowiącym integralną część niniejszej umowy. Harmonogram będzie
podstawą do płatności faktur oraz bieżącej kontroli terminowości realizacji robót
budowlanych. Zmiany harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie wymagają formy aneksu,
ale muszą być przedstawione w formie pisemnej.
W pkt 4
Konspektu: Informacje uzupełniające do dokumentacji projektowej,
składającego się na załącznik nr 9 do SIWZ zamawiający wskazał:
Zamawiający umożliwia ingerencję Wykonawcy w zamieszczone przedmiary robót w
sytuacji, gdy Wykonawca uważa, że w dokumentach tych nie uwzględniono pozycji
koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją
projektową, SIWZ z załącznikami oraz sztuką budowlaną. Korekty takiej Wykonawca może
dokonać poprzez dodanie pozycji poza kosztorysem podstawowym. W żadnym przypadku
zmiany dokonywane przez Wykonawcę nie mogą ingerować w założenia projektowe i
doprowadza
ć do nieporównywalności ofert.
Przystępujący złożył wraz formularzem ofertowym kosztorys uproszczony.
Odwołujący pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. przedstawił zamawiającemu
zastrzeżenia wobec oferty przystępujacego, które dotyczyły złożonego przez
przystępującego kosztorysu. W tym piśmie odwołujący przedstawił swoją argumentację
odnośnie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie okoliczności podniesionych przez
odwołującego pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w dniu 16 września 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie wskazać, że zarówno zamawiający
jak i przystępujący słusznie podnosili w swojej argumentacji brak skonkretyzowania i
uszczegółowienia postawionych przez odwołującego zarzutów. W odwołaniu nie zostały
wskazane żadne konkretne rozbieżności lub niezgodności pomiędzy kosztorysem złożonym
przez przystępującego, a przedmiarami załączonymi do SIWZ. Spośród dziesięciu stron, z
których składało się odwołanie, jedynym fragmentem odnoszącym się do okoliczności
faktycznych dotyczących zarzutów był krótki, enigmatyczny i dwuzdaniowy passus, w którym
odwołujący podniósł, że Na odstawie analizy złożonej oferty przez TEXON sp. z o.o. w
ocenie odwołującego trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy oferta zawiera wszystkie
elementy wymagane przez zamawiającego w tym szczególnie istnieje prace związane z
wykonaniem palowania we właściwym zakresie i ilości. Wątpliwości te pojawia się poprzez
zastosowania całkiem odmiennej jednostki w zakresie przedmiotowych prac. Odwołujący
dopiero na rozprawie, a właściwie w ostatnim zdaniu repliki wyjaśnił, że szczegółowe
niezgodności pomiędzy kosztorysem przystępującego, a przedmiarem zawarł i opisał w
piśmie skierowanym do zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r. i w jego ocenie nie było
konieczności powtarzania ich w odwołaniu. Izba mając na uwadze treść ustawy oraz
jednolite orzecznictwo nie mogła przyznać racji odwołującemu i uznać powyższej
argumentacji. Zgodnie
z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać okoliczności
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. Adekwatne było także przytoczone przez
zamawiającego orzecznictwo, które kładło nacisk na to, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego (zob. wyrok z 18 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2711/18
lub wyrok z 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2223/18).
Z treści odwołania nie wynikało w jakim zakresie i ilości przywołane prace związane z
wykonaniem palowania nie zostały przedstawione w kosztorysie przystępującego, ani jakie
konkretnie je
dnostki zostały odmiennie zastosowane przez przystępującego. W pozostałym
zakresie w odwołaniu szeroko zostało przytoczone orzecznictwo Izby oraz sądów.
Przerzucenie całej warstwy obejmującej okoliczności faktyczne odwołania na inne pismo
wytworzone w trak
cie trwania procedury przetargowej nie mogło znaleźć uznania w
rozważaniach Izby i zostało potraktowane jako próba proceduralnego dostosowania
argumentacji do okoliczności sprawy i stanowiła niejako próbę przeciwdziałania błędnym
założeniom poczynionym przy sporządzaniu odwołania.
Ponadto warto dodać, że jakkolwiek pismo odwołującego z dnia 17 lipca 2020 r. było
zdecydowanie bardziej szczegółowe co do okoliczności faktycznych, to zamawiający pismem
z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
które wprost odnosiło się do wątpliwości odwołującego i w swej warstwie merytorycznej
stanowiło powtórzenie argumentacji odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 31 sierpnia
2020 r. złożył wyjaśnienia, natomiast odwołujący właściwie nie odniósł się do tych wyjaśnień.
W
odwołaniu postawił zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i
niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz żądał
wezwania przystępującego do wyjaśnień. W żaden sposób tego żądania nie uszczegółowił.
W związku z tym musiały pojawić się kolejne wątpliwości co do tego w jakim zakresie
przystępujący nie wyjaśnił okoliczności, co do których był wzywany i w jakim zakresie w
dalszym ciągu jego oferta jest w opinii odwołującego niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do meritum podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że
kosztorys,
który wykonawcy mieli załączyć do oferty, w tym kosztorys uproszczony złożony
przez przystępującego stanowił treść oferty, co niezbicie wynika z rozdziału XII ust. 8 SIWZ.
Jednakże zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość składania kosztorysu opracowanego
metodą kalkulacji uproszczonej i przy tym co bardzo istotne, nie narzucił sposobu i formy
sporządzenia tego kosztorysu. Jedynym właściwie wymaganiem, które można przypisać do
sporządzenia kosztorysu było cytowane powyżej postanowienie z pkt 4 Konspektu:
Informacje uzupełniające do dokumentacji projektowej, składającego się na załącznik nr 9 do
SIWZ.
Postanowienie to stanowiło zastrzeżenie wskazujące, że zmiany dokonywane przez
wykonawcę nie mogły ingerować w założenia projektowe i doprowadzić do
nieporównywalności ofert. Odwołujący w swojej argumentacji nie wskazywał żadnych
konkretnych i szczegółowych okoliczności z treści kosztorysu przystępującego, które
stanowiłyby takie zmiany. Ponadto zamawiający na rozprawie przedstawił oświadczenie
inspektora nadzoru, który brał udział w ocenie ofert oraz zwrócił uwagę na fragment
uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, w którym
wskazano, że Zaoferowany zakres robót i ich zgodność z SIWZ (dokumentacja projektowa)
zostały poddane ocenie merytorycznej przez Inspektora Nadzoru Budowlanego (wszystkie
branże), wybranego dla tego postępowania i nie budzą zastrzeżeń. Została oceniona jako
kompletna z punktu widzenia wymogów postawionych w SIWZ, uwzględnia również
pominięte w przedmiarach udostępnionych przez Zamawiającego, a zawarte w dokumentacji
projektowej elementy robót. Wobec bardzo ogólnikowych stwierdzeń odwołującego i braku
przedstawienia szczegółów dotyczących okoliczności faktycznych odwołania, skład
orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania złożonego przez zamawiającego
oświadczenia i przyjętego przez niego sposobu oceny oferty przystępującego.
W ocenie Izby
bardzo istotną kwestią dla rozpoznania postawionych w odwołaniu zarzutów
była treść cytowanego powyżej §1 ust. 7 wzoru umowy. W postanowieniu tym zamawiający
wyraźnie podał powody wymagania dotyczącego złożenia przez wykonawców kosztorysu. Z
treści postanowienia jednoznacznie wynika, że zgodnie z umową, obowiązującym
wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, w związku z tym kosztorys miał być jedynie
dokumentem, który będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia
wyko
nawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w §11
umowy
. Przedmiotowego zapisu nie można traktować jako podstawy odstąpienia od analizy
kosztorysu pod kątem oceny jego zgodności z treścią SIWZ, ale mając na uwadze brak
konkretnyc
h wytycznych w SIWZ w zakresie jego sporządzenia, przedstawiony powyżej
powód jego wymagania oraz duży stopień ogólności argumentacji odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw i uzasadnienia dla uwzględnienia któregokolwiek zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Z związku z tym Izba oddaliła podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 87
ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zg
odnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1. O
ddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
zamawiającego Instytutu Energetyki Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2379/20
U z a s a d n i e n i e
Instytut Energetyki Oddział Ceramiki CEREL z siedzibą w Boguchwale zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego,
pn.: Rozbudowa, nadbudowa i dobudowa budynku biurowo-laboratoryjnego dla potrzeb
Lotniczego Centrum Wdrożenia Ogniw Paliwowych oraz Nowoczesnych Ceramicznych
Materiałów Konstrukcyjnych wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną (numer
postępowania: 5/20/PN), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 kwietnia 2020 r., pod numerem
530282-N-2020
.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, nie
przekraczała kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
- art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i nie
wezwanie do złożenia wyjaśnień co do
treści złożonej oferty przez TEXON sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie;
-
art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez nieuprawnione nieodrzucenie oferty TEXON sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty co do której zamawiający
nie ma pewności czy jest zgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
dalej: „SIWZ”).
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie odwołującemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie TEXON sp. z o.o. do
wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
- odrzucenie oferty TEXON sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że miejsce, jakie zająłby w
rankingu ofert
w sytuacji, gdyby złożona przez TEXON sp. z o.o. oferta podlegała
odrzuceniu, jak też zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na
pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym
na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący wskazał, że w
orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym. Tak więc kosztorys ofertowy wymagany przez
zamawiającego stanowi treść oferty. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w
swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia
oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z 24 października 2008 r. KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia
jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian
w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Reasumując powyższe, odwołujący przyjął, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. W
przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp podlega wyceniony przed
miar robót budowlanych, który ma na celu weryfikację
złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia elementów (zob. wyrok z 31 października 2008 r. KIO/UZP 1119/08). Jeżeli
kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia
zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści
złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W celu ustalenia zgodności treści oferty z
treścią SIWZ - w toku badania i oceny ofert zamawiający powinien żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp).
Oczywiście w ramach wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2
Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w j
ej treści. Wyjaśnieniami nie można przywrócić
możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu (zob. wyrok z 13
września 2010 r. KIO 1863/10). Istotne w przedmiotem sprawie jest, iż zamawiający w
r
ozdziale XII SIWZ jasno wskazał, iż wykonawca składający ofertę wraz z ofertą
zobowiązany jest złożyć kosztorys uproszczony lub szczegółowy. Jednocześnie z SIWZ
wynika, iż cena jaką wskazuje w ofercie wykonawca jest ceną ryczałtową. Logika
rozumowania z
amawiającego wymagającego złożenia kosztorysu wydaje się być jasna -
kosztorys jest mu niezbędny do weryfikacji zgodności oferty z SIWZ. Poza tym skoro
z
amawiający żądał przedłożenia takiego dokumentu, zobowiązany jest do jego
zweryfikowania pod względem zgodności z SIWZ. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą
zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie
od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym.
W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w szczególności przepisy Pzp, ani kodeksu cywilnego. Ponieważ złożony
wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego
wykonawca akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
bud
owlanych, to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót
budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ
, stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazanie w SIWZ
, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa
wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty
oznacza, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez
zamawia
jącego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności
przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacji udostępnionymi przez
z
amawiającego. Istotne jest iż kosztorys ofertowy nie stanowi natomiast dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, który może podlegać uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w
trybie odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty
w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych
posta
nowień przyszłej umowy. Treść kosztorysu ofertowego podlega więc wyjaśnieniu na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest rzetelna ocena złożonych
ofert, zaś w przypadku braku informacji w określonym zakresie, wystąpienie do wykonawcy
cz
y też odpowiednich podmiotów, celem zbadania określonych informacji. Obowiązkiem
z
amawiającego jest żądanie złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Ja wskazuje
KIO „nieuprawnione byłoby wyjaśnienie treści oferty prowadzące do jej uzupełnienia bądź
zmiany. Wyjaśnieniu podlegać może w szczególności niespójna treść oferty bądź innego
rodzaju niejasności. Za taką niespójność czy niejednoznaczność nie można jednak uznać
braku określonych oświadczeń w treści złożonej przez wykonawcę oferty. – KIO 579/13,
wyrok z 27 marca 2013 roku. W ocenie o
dwołującego zamawiający nie podjął jakichkolwiek
działań zmierzających do wyjaśnienia danych podanych w ofercie, nie mówiąc o podjęciu
badań w zakresie weryfikacji czy złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Wskazuje na to brak
wezwania wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do wyjaśnień treści
oferty. Jest to o tyle istotne, że oferta TEXON sp. z o.o. zawiera kosztorys uproszczony,
zawierający całkowicie odmienne jednostki od wskazanych w przedmiarach. W ocenie
odwołującego żądany przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy
stanowił merytoryczną treść oferty bowiem zamawiający przewidział określonego rodzaju
rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia
zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego wyłącznie do zobrazowania
sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys ofertowy wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu - to wprost oferta. Dodatkowo na uwagę odwołującego
zasługuje treść pisma z dnia 31 sierpnia 2020 r. jakie TEXON sp. z o.o. przedłożyło w
ramach wyjaśnień co do przedstawionych zastrzeżeń przez odwołującego do treści ich
oferty. Na stronie 3 przedmiotowego pisma zostało zamieszczone oświadczenie, w którym
czytamy, iż „nie da się wyciągnąć wnioski, że kosztorys załączony do oferty ma jakiekolwiek
znaczenie przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć
odzwierciedlenie w treści oferty.” Zamawiający w ogóle nie podjął czynności wyjaśniających
co to stwierdzenie oznacza w kontekście przedłożonej oferty. Nie wzbudziło u niego również
niepokoju, iż oferta może nie być zgodna z SIWZ. W przedmiotowej sprawie należy również
podkreślić, iż zamawiający w załączniku do SIWZ: Konspekt, Informacje uzupełniające do
dokumentacji projektowej w pkt. od 1 do 4 wskazuje na konieczność opierania kosztorysu
ofertowego na załączonym przedmiarze. TEXON sp. z o.o. sporządzając ofertę załączył
kosztorys stosując całkowicie odmienne jednostki dla poszczególnych robót budowlanych co
należy uznać jako pierwszy sygnał potrzeby wyjaśnienia treści składanej oferty, celem
zweryfikowania czy jest ona zgodna z SIWZ. Na p
odstawie analizy złożonej oferty przez
TEXON sp. z o.o. w ocenie o
dwołującego trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy oferta
zawiera wszystkie elementy wymagane przez z
amawiającego w tym szczególnie istnieje
prace związane z wykonaniem palowania we właściwym zakresie i ilości. Wątpliwości te
pojawia się poprzez zastosowania całkiem odmiennej jednostki w zakresie przedmiotowych
prac. Odwołujący wyjaśnił, że zwracał na to szczególną uwagę w piśmie w jakim podniósł
zastrzeżenia co do oferty TEXON sp. z o.o. (dowody: pismo SOLKAN sp. z o.o. dotyczące
zastrzeżeń do oferty TEXON sp. z o.o., oferta TEXON sp. z o.o. Al. Pokoju 1, Kraków, pismo
TEXON sp. z o.o. z dnia 31 sierpnia 2020 r.).
Według odwołującego analizując zachowanie
z
amawiającego, nie można stwierdzi, iż zgodnie z regulacjami ustawy podszedł on do oceny
ofert. Nie dokonał oceny w sposób rzetelny w oparciu o całą treść oświadczenia woli, nie
oparł się na formalnym żądaniu przedstawienia określonej informacji celem zweryfikowania
czy oferta jest zgodna z SIWZ
. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał dokonania
rzetelnej oceny oferty TEXON sp. z o.o., a jej nie odrzucenie jest nieuprawnione. Powyższe
potwierdza
ło, zdaniem odwołującego, także fakt, iż zamawiający nie wezwał TEXON sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, co nie pozwala stwierdzić w sposób nie
budzący wątpliwości że oferta to jest zgodna z SIWZ.
W zakresie dwóch pozostałych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że niewyjaśnienie
przez zamawiającego a w konsekwencji nieodrzucenie złożonej oferty złożonej przez
TEXON sp. z o.o. nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wynika z
orzecznictwa, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, gdy merytoryczna
treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, bądź też nie ma możliwości stwierdzenia
iż oświadczenie woli wykonawcy odpowiada treści SIWZ. Odwołujący dokonując analizy
orzecznictwa stwierdził, iż istniejąca linia orzecznictwa potwierdza jego stanowisko. Na
potwierdzenie stawianej tezy wskazał m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia
2013 r. o sygn. KIO 27/13.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty złożonej przez
TEXON sp. z o.o. dokonał wyboru kolejnej z ofert, która w zaistniałej sytuacji, tj.
niezgodności oferty TEXON sp. z o.o. z treścią SIWZ, nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego
typu działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje Pzp. Po pierwsze zamawiający ma
obowiązek a nie uprawnienie do starannego i należytego badania treści oferty. Badanie to
wi
nno opierać się na treści całego oświadczenia woli, a nie tylko na wybranych jego
elementach. Jak wskazuje praktyka i linia orzecznictwa np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 stycznia 2013 r. KIO 27/13, regulacja art. 87 ust. 1 powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego, czyli prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie”
zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala mu na należytą
ocenę sytuacji (oferty). Tak więc obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy i
żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do treści złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 listopada 2012 r. - KIO 2558/12- wskazuje, iż
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten służy
zamawiającemu do wyjaśnienia treści złożonej oferty przed ewentualną czynnością
odrzucenia bądź wyboru oferty.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca TEXOM Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie. W piśmie stanowiącym zgłoszenie
przystąpienia podał argumentację dotyczącą oddalenia odwołania.
Zamawiający w dniu 9 września 2020 r złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po
stępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej
po części w postaci papierowej, a po części w postaci
elektronicznej
zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 28 września 2020
r. przez zamawiającego oraz uzupełnionej na rozprawie, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
przystępujacego wraz z załącznikami w tym ze złożonym kosztorysem;
-
pisma odwołującego z dnia 17 sierpnia 2020 r. skierowanego do zamawiającego,
dotyczącego zastrzeżeń wobec oferty przystępujacego;
-
pisma zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierowanego do przystępującego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp;
- pisma
przystępującego z dnia 31 sierpnia 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe
wezwanie zamawiającego;
-
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 16 września
2020 r.;
-
oświadczenia z dnia 3 września 2020 r. złożonego na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp przez
inspektora nadzoru uczestnic
zącego w badaniu i ocenie ofert (dokument został złożony
przez zamawiającego na rozprawie);
2)
złożonego na rozprawie przez zamawiającego oświadczenia inspektora nadzoru z dnia 7
października 2020 r. dotyczącego badania ofert w postępowaniu.
Iz
ba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 7 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca
przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub
szczegółowej
.
W rozdziale XII ust. 8 pkt 2 zamawiający wskazał, że w skład oferty wchodzi
kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej lub szczegółowej.
Z treści rozdziału XIV ust. 1 SIWZ wynikało, że obowiązującą formą wynagrodzenia
za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 k.c.
Przedmiotowe założenie zostało powtórzone we wzorze umowy (§3 ust. 1 zdanie 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ).
Przedmiary robót w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej zostały zawarte w
ramach załącznika nr 9 do SIWZ.
Znaczenie za
łożonego wraz z formularzem ofertowym kosztorysu zostało określone
w §1 ust. 7 wzoru umowy, który w wyniku modyfikacji w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia
29
lipca 2020 r. ostatecznie przyjął następujące brzmienie:
Integralną częścią niniejszej umowy jest kosztorys ofertowy opracowany zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w
sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. Nr 80, poz. 867) – w
wersji papierowej i elektronicznej. Kosz
torys ten zawiera m.in. nazwy własne produktów
(producentów) przewidzianych do wbudowania materiałów, wyrobów systemowych i
urządzeń. Ponieważ zgodnie z niniejszą umową, obowiązującym wynagrodzeniem jest
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten jest jedynie dokumentem, który będzie
wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku
odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 11 niniejszej umowy.
Zgodnie z §2 ust. 4 wzoru umowy:
Realizacja przedmiotu umowy odbywać się będzie zgodnie ze sporządzonym przez
Wykonawcę i zaakceptowanym przez Zamawiającego „Harmonogramem rzeczowo-
finansowym”, stanowiącym integralną część niniejszej umowy. Harmonogram będzie
podstawą do płatności faktur oraz bieżącej kontroli terminowości realizacji robót
budowlanych. Zmiany harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie wymagają formy aneksu,
ale muszą być przedstawione w formie pisemnej.
W pkt 4
Konspektu: Informacje uzupełniające do dokumentacji projektowej,
składającego się na załącznik nr 9 do SIWZ zamawiający wskazał:
Zamawiający umożliwia ingerencję Wykonawcy w zamieszczone przedmiary robót w
sytuacji, gdy Wykonawca uważa, że w dokumentach tych nie uwzględniono pozycji
koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją
projektową, SIWZ z załącznikami oraz sztuką budowlaną. Korekty takiej Wykonawca może
dokonać poprzez dodanie pozycji poza kosztorysem podstawowym. W żadnym przypadku
zmiany dokonywane przez Wykonawcę nie mogą ingerować w założenia projektowe i
doprowadza
ć do nieporównywalności ofert.
Przystępujący złożył wraz formularzem ofertowym kosztorys uproszczony.
Odwołujący pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. przedstawił zamawiającemu
zastrzeżenia wobec oferty przystępujacego, które dotyczyły złożonego przez
przystępującego kosztorysu. W tym piśmie odwołujący przedstawił swoją argumentację
odnośnie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie okoliczności podniesionych przez
odwołującego pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w dniu 16 września 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie wskazać, że zarówno zamawiający
jak i przystępujący słusznie podnosili w swojej argumentacji brak skonkretyzowania i
uszczegółowienia postawionych przez odwołującego zarzutów. W odwołaniu nie zostały
wskazane żadne konkretne rozbieżności lub niezgodności pomiędzy kosztorysem złożonym
przez przystępującego, a przedmiarami załączonymi do SIWZ. Spośród dziesięciu stron, z
których składało się odwołanie, jedynym fragmentem odnoszącym się do okoliczności
faktycznych dotyczących zarzutów był krótki, enigmatyczny i dwuzdaniowy passus, w którym
odwołujący podniósł, że Na odstawie analizy złożonej oferty przez TEXON sp. z o.o. w
ocenie odwołującego trudno jest jednoznacznie stwierdzić, czy oferta zawiera wszystkie
elementy wymagane przez zamawiającego w tym szczególnie istnieje prace związane z
wykonaniem palowania we właściwym zakresie i ilości. Wątpliwości te pojawia się poprzez
zastosowania całkiem odmiennej jednostki w zakresie przedmiotowych prac. Odwołujący
dopiero na rozprawie, a właściwie w ostatnim zdaniu repliki wyjaśnił, że szczegółowe
niezgodności pomiędzy kosztorysem przystępującego, a przedmiarem zawarł i opisał w
piśmie skierowanym do zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r. i w jego ocenie nie było
konieczności powtarzania ich w odwołaniu. Izba mając na uwadze treść ustawy oraz
jednolite orzecznictwo nie mogła przyznać racji odwołującemu i uznać powyższej
argumentacji. Zgodnie
z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać okoliczności
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. Adekwatne było także przytoczone przez
zamawiającego orzecznictwo, które kładło nacisk na to, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego (zob. wyrok z 18 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2711/18
lub wyrok z 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2223/18).
Z treści odwołania nie wynikało w jakim zakresie i ilości przywołane prace związane z
wykonaniem palowania nie zostały przedstawione w kosztorysie przystępującego, ani jakie
konkretnie je
dnostki zostały odmiennie zastosowane przez przystępującego. W pozostałym
zakresie w odwołaniu szeroko zostało przytoczone orzecznictwo Izby oraz sądów.
Przerzucenie całej warstwy obejmującej okoliczności faktyczne odwołania na inne pismo
wytworzone w trak
cie trwania procedury przetargowej nie mogło znaleźć uznania w
rozważaniach Izby i zostało potraktowane jako próba proceduralnego dostosowania
argumentacji do okoliczności sprawy i stanowiła niejako próbę przeciwdziałania błędnym
założeniom poczynionym przy sporządzaniu odwołania.
Ponadto warto dodać, że jakkolwiek pismo odwołującego z dnia 17 lipca 2020 r. było
zdecydowanie bardziej szczegółowe co do okoliczności faktycznych, to zamawiający pismem
z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
które wprost odnosiło się do wątpliwości odwołującego i w swej warstwie merytorycznej
stanowiło powtórzenie argumentacji odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 31 sierpnia
2020 r. złożył wyjaśnienia, natomiast odwołujący właściwie nie odniósł się do tych wyjaśnień.
W
odwołaniu postawił zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i
niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz żądał
wezwania przystępującego do wyjaśnień. W żaden sposób tego żądania nie uszczegółowił.
W związku z tym musiały pojawić się kolejne wątpliwości co do tego w jakim zakresie
przystępujący nie wyjaśnił okoliczności, co do których był wzywany i w jakim zakresie w
dalszym ciągu jego oferta jest w opinii odwołującego niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do meritum podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że
kosztorys,
który wykonawcy mieli załączyć do oferty, w tym kosztorys uproszczony złożony
przez przystępującego stanowił treść oferty, co niezbicie wynika z rozdziału XII ust. 8 SIWZ.
Jednakże zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość składania kosztorysu opracowanego
metodą kalkulacji uproszczonej i przy tym co bardzo istotne, nie narzucił sposobu i formy
sporządzenia tego kosztorysu. Jedynym właściwie wymaganiem, które można przypisać do
sporządzenia kosztorysu było cytowane powyżej postanowienie z pkt 4 Konspektu:
Informacje uzupełniające do dokumentacji projektowej, składającego się na załącznik nr 9 do
SIWZ.
Postanowienie to stanowiło zastrzeżenie wskazujące, że zmiany dokonywane przez
wykonawcę nie mogły ingerować w założenia projektowe i doprowadzić do
nieporównywalności ofert. Odwołujący w swojej argumentacji nie wskazywał żadnych
konkretnych i szczegółowych okoliczności z treści kosztorysu przystępującego, które
stanowiłyby takie zmiany. Ponadto zamawiający na rozprawie przedstawił oświadczenie
inspektora nadzoru, który brał udział w ocenie ofert oraz zwrócił uwagę na fragment
uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, w którym
wskazano, że Zaoferowany zakres robót i ich zgodność z SIWZ (dokumentacja projektowa)
zostały poddane ocenie merytorycznej przez Inspektora Nadzoru Budowlanego (wszystkie
branże), wybranego dla tego postępowania i nie budzą zastrzeżeń. Została oceniona jako
kompletna z punktu widzenia wymogów postawionych w SIWZ, uwzględnia również
pominięte w przedmiarach udostępnionych przez Zamawiającego, a zawarte w dokumentacji
projektowej elementy robót. Wobec bardzo ogólnikowych stwierdzeń odwołującego i braku
przedstawienia szczegółów dotyczących okoliczności faktycznych odwołania, skład
orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania złożonego przez zamawiającego
oświadczenia i przyjętego przez niego sposobu oceny oferty przystępującego.
W ocenie Izby
bardzo istotną kwestią dla rozpoznania postawionych w odwołaniu zarzutów
była treść cytowanego powyżej §1 ust. 7 wzoru umowy. W postanowieniu tym zamawiający
wyraźnie podał powody wymagania dotyczącego złożenia przez wykonawców kosztorysu. Z
treści postanowienia jednoznacznie wynika, że zgodnie z umową, obowiązującym
wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, w związku z tym kosztorys miał być jedynie
dokumentem, który będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia
wyko
nawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w §11
umowy
. Przedmiotowego zapisu nie można traktować jako podstawy odstąpienia od analizy
kosztorysu pod kątem oceny jego zgodności z treścią SIWZ, ale mając na uwadze brak
konkretnyc
h wytycznych w SIWZ w zakresie jego sporządzenia, przedstawiony powyżej
powód jego wymagania oraz duży stopień ogólności argumentacji odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw i uzasadnienia dla uwzględnienia któregokolwiek zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Z związku z tym Izba oddaliła podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 87
ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zg
odnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
