rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2388/20
KIO 2388/20
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2020 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 21 września 2020 roku
przez wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki
przy udziale wykonawcy
S & T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2388/20 po stronie
Zamawiającego
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2020 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 21 września 2020 roku
przez wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki
przy udziale wykonawcy
S & T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2388/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2288/20 wywołane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie
systemu informatycznego składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego
oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby Komputerowego Centrum
Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego
ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD
stanow
iącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego
i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji w zakresie wszystkich zarzutów
podniesio
nych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawcy Centrum Informatyki
„ZETO” spółka akcyjna z siedzibą w Białymstoku z uwagi wycofanie zarzutów
odwołania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 10 września 2020 roku
tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych
oraz o ofertach odrzuconych, w tym
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie
systemu informatycznego składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego
oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby Komputerowego Centrum
Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD
stanowiącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego i
świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego
o podjętej czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem
Odwołującego z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu tytułem
wpis
u od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego Państwowej Agencji Atomistyki na rzecz wykonawcy
wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stano
wiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 2388/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Państwowa Agencja Atomistyki – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego
składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego oraz narzędzi do analizy
i rapo
rtowania na potrzeby Komputerowego Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń
Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy spełniającego założenia zawarte w Projekcie
technicznym Systemu K
CAD stanowiącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie
serwisu gwarancyjnego i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 czerwca 2020 roku pod numerem 2019/S 114-276704.
21 września 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z naruszeniem art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp,
naruszeniu art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp w zakresie braku pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia,
naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej,
z ostrożności - również na zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy
Centrum Informatyki „ZETO" S.A przy zaistnieniu wobec tej oferty dodatkowej i
niepodniesionej przez Zamawiającego w decyzji o rozstrzygnięciu postępowania
przesłanki niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący
wniósł
o
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania a także odrzucenia jej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
Postępowania, a w konsekwencji, powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert
z uwzględnieniem Odwołującego i jego oferty złożonej w Postępowaniu oraz odrzucenia
oferty Centrum Informatyki „ZETO" S.A na podstawie dodatkowej przesłanki odrzucenia
(w przypadku gdyby wykonawca ten wniósł własne odwołanie wobec czynności odrzucenia
jego oferty z dnia 10.09.br.).
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jego
oferta, przy uwzględnieniu danych z czynności publicznego otwarcia ofert z dnia 17 lipca br.,
a także mając na uwadze fakt, że decyzją Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku
doszło do odrzucenia z postępowania ofert poprzedzających Odwołującego w rankingu
(NET PC Sp. z o.o., ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., BI Insight S.A.,
Centrum Informatyki „ZETO" S.A.) przy uwzględnieniu odwołania będzie ofertą
najkorzystniejszą w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert,
a jednocześnie mieszczącą się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z Zamawiającym.
W zakresie odnoszącym się do zarzutów dotyczących wykonawcy Centrum Informatyki
„ZETO" S.A. Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone z ostrożności, gdyby
pomimo odrzucenia oferty decyzją Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku,
wykonawca ten wobec decyzji wnosił własne odwołanie do Izby, uwzględniając fakt, że w
rankingu ofert „ZETO” jest przed Odwołującym.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) - Przedmiot
zamówienia obejmuje stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego, składającego się z
bazy danych monitoringu radiacyjnego oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby
Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD], zgodnego ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy,
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD stanowiącym
załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego i świadczenie asysty
technicznej w okresie gwarancji. Wymagania przedmiotowe zostały określone we wzorze
umowy.
Odwołujący wskazał na informacje wynikające z przebiegu postępowania w zakresie
dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania podając:
Zamawiający przewidział w postępowaniu w treści SIWZ stosowanie fakultatywnej podstawy
wykluczenia z po
stępowania, o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp - zgodnie z Rozdziałem
III. Pkt 5 SIWZ. Odwołujący podał, że SIWZ nie wskazuje, które konkretnie przesłanki
fakultatywne wykluczenia mają zastosowanie, jednak powołanie ust 5 art. 24 ustawy bez
precyzowa
nia konkretnych jego punktów Odwołujący uznaje za stosowanie wszystkich
podstaw wykluczenia wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający nie udostępnił wykonawcom JEDZ wstępnie wypełnionego w narzędziu
https://espd.uzp.gov.pl/. Powyższe skutkowało koniecznością samodzielnego wypełnienia
formularza przez wykonawców. Odwołujący składając ofertę nie złożył wraz z nią
oświadczenia JEDZ, a w konsekwencji Zamawiający czynnością z dnia 4 sierpnia 2020 roku
wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wyznaczając termin. Odwołujący
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie oraz formie uzupełnił oświadczenie JEDZ.
Treść JEDZ uzupełnionego przez Odwołującego w postępowaniu w zakresie Sekcji, z którą
związane jest wykluczenie z postępowania została przez Odwołującego wypełniona
w następujący sposób:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
w
cześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
•Tak
O Nie
Proszę je opisać
Szczegółowe informacje znajdują się w załączniku do JEDZ. Na osobnych kartach
Wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania
umowy. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy.
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
OTak
•Nie
Proszę je opisać
Odwołujący podał, że zgodnie z adnotacją zawartą w powołanej powyżej sekcji JEDZ złożył
wraz z uzupełnionym JEDZ także pełną dokumentację odnoszącą się do umowy, której
dotyczyła kwestia rozwiązania. W szczególności Odwołujący złożył szczegółową informację
własną w zakresie okoliczności towarzyszących realizacji wskazanej umowy (plik : JEDZ -
załącznik nr 1-sig.pdf). Stanowisko własne prezentuje okoliczności związane z realizacją
umowy oraz skutecznym, w ocenie Odwołującego, wykazaniem, że wskutek wyłącznych
zaniechań poprzedniego Zamawiającego w zakresie odbiorów wykonanych etapów i braku
współpracy przez Zamawiającego z Wykonawcą, konieczne stało się odstąpienie od umowy,
ale nie przez Zamawiającego, ale przez Wykonawcę. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dokumentami potwierdzają, że Zamawiający w sposób nieuprawniony naliczył kary umowne
Wykonawcy, a do rozwiązania umowy przed czasem doszło wyłącznie z winy poprzedniego
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Odwołującego nie zaistniały wobec Wykonawcy
przesłanki dotyczące wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy, a więc niezasadnym byłoby skorzystanie przez niego z instytucji samooczyszczenia.
Poza obszernym wyjaśnieniem Odwołujący przedłożył wraz z pismem 15 odrębnych
załączników (dokumentów źródłowych na które powołuje się w piśmie).
Odwołujący podał, że aktualne orzecznictwo Izby potwierdza obowiązki informacyjne
wykonaw
ców w odniesieniu do poprzednich zamówień skutkujących rozwiązaniem umowy –
tak wyrok sygn. akt KIO 706/20.
Odwołujący podał, że w postępowaniu nie zataił
Zamawiającemu powyższych okoliczności, a ponadto złożył wyczerpujące wyjaśnienia
i dokumenty źródłowe dotyczące realizacji spornej umowy.
Dokumentacja ta została przez Wykonawcę zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy. Poza zastrzeżeniem Odwołujący złożył wraz z dokumentami
także odrębne obszerne uzasadnienie prawne i faktyczne oraz dowody uzasadniające
przyczynę ochrony informacji. Zamawiający tajemnicy tej w trakcie postępowania nie uchylił,
co oznacza, że była ona od złożenia dokumentów oraz na dzień wnoszenia odwołania
pozostaje w pełni aktualna i skuteczna. Żaden z pozostałych wykonawców nie kwestionował
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tych dokumentów i nie wnosił o ich
odtajnienie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że gdyby pozostali wykonawcy kwestionowali
skuteczność zastrzeżenia powyższych informacji jako stanowiących tajemnicę, przysługiwało
im prawo do zakwestionowania powyższego zastrzeżenia oraz decyzji Zamawiającego
na drodze środków ochrony prawnej, czego jednak nie uczynili. Zawity charakter terminów
dla wnoszenia przez wykonawców odwołań powoduje, że ewentualne przystąpienie
do postępowania odwoławczego nie jest właściwym czasem dla kwestionowania
powyższych czynności, bowiem powyższe winno być, o ile taka byłaby ocena
konkurencyjnych wykonawców, przedmiotem samodzielnego odwołania wnoszonego
z
terminem liczonym od daty rozstrzygnięcia postępowania [od tego czasu zgodnie z art. 96
ust 3 Pzp załączniki do protokołu postępowania a do takich należą także przedmiotowe
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4 Pzp z załącznikami stają się jawne). Powyższe potwierdza
aktualność ochrony informacji w tym zakresie także w trakcie postępowania odwoławczego.
Także Zamawiający nie dokonując w trakcie postępowania czynności zmierzających
do odtajnienia dokumentów Odwołującego na aktualnym etapie postępowania nie jest
do tego uprawniony, bowiem w zakresie takiego zamiaru, także Odwołującemu,
przysługiwałoby odrębne prawo do wniesienia odwołania.
Uwzględniając fakt,
że Zamawiający na wezwanie Izby ma obowiązek udostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
wraz z załącznikami, odwołanie jest sporządzone w sposób, który poufnych informacji
nie zawiera, zaś Izba orzekając w sprawie posiadać będzie dokumenty stanowiące tajemnicę
na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu.
Wezwanie do udzielenia wyjaśnień JEDZ.
Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2020 roku wezwał Odwołującego w przedmiocie
powyższego oświadczenia zawartego w JEDZ do udzielenia dodatkowych wyjaśnień
wskazując:
W związku z uzupełnieniem przez Wykonawcę oświadczenia JEDZ oraz skorzystaniem
z procedury samooczyszczenia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Zamawiający wnosi o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, jakie konkretne
środki naprawcze podjął Wykonawca, aby przeciwdziałać niewykonaniu w terminie (w tym
miejscu wykreślenie) Zamawiający wnosi o przedłożenie dowolnych środków dowodowych
w powyższej sprawie.
Jak wynika z treści wezwania, na co wskazuje Odwołujący, Zamawiający powołując się na
przepis art. 26 ust 4 Pzp oczekiwał od Odwołującego szczegółowych wyjaśnień w zakresie
złożonego JEDZ jednocześnie wskazał jakoby wykonawca skorzystał z procedury
samooczyszczenia -
co jednak nie było zgodne z treścią oświadczenia JEDZ.
Odwołujący w JEDZ w sposób jednoznaczny i nieobarczony żadną wadą oświadczenia woli
wskazał, że nie przedsięwziął środków w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenia").
Tymczasem treść wezwania wskazywała na oczekiwanie Zamawiającego aby jednak
przedstawił samooczyszczenie mimo, że Wykonawca wyraźnie w JEDZ oświadczył, że
środków takich nie stosował:
Pzp”, Zamawiający wnosi o udzielnie szczegółowych wyjaśnień, jakie konkretnie środki
na
prawcze podjął Wykonawca, aby przeciwdziałać niewykonaniu w terminie (w tym miejscu
wykreślenie).
Wyjaśnienia Odwołującego.
Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2020 roku przedstawił szczegółowe wyjaśnienia,
m.in. w zakresie odnoszącym się do podstawy prawnej wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
oraz procedury self cleaning w relacji do treści złożonego JEDZ oraz okoliczności
faktycznych dotyczących realizacji powołanej umowy.
Odwołujący szczegółowo prezentował stanowisko, zgodnie z którym kształt formularza JEDZ
oznacza, że oświadczenie w powołanej części JEDZ potwierdzające fakt rozwiązania
uprzedniej umowy lub nałożenie odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji nie
stanowi automatycznego przyznania przez wykonawcy, że zaistniała wobec niego krajowa
podstawa wykluczenia z postępowania, co z kolei obligowałoby wykonawcę także
automatycznie do przedstawiania i opisania przedsięwziętych środków w celu
samooczyszczenia aby uniknąć wykluczenia. Powyższe znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby
– sygn. akt KIO 80/19, co zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w orzeczeniu Sygn. akt XXIII Ga 469/19 z dnia 23 sierpnia 2019.
W zakresie dotyczącym procedury samooczyszczenia Odwołujący prezentował stanowisko,
które podtrzymał w odwołaniu, że procedura samooczyszczenia nie może dotyczyć
przypadku gdy przyczyną, i to wyłączną, niewykonania przez wykonawcę uprzedniego
zamówienia publicznego były okoliczności za które odpowiada poprzedni zamawiający.
Celem procedury self-cleaning, zgodne z inte
ncją ustawodawcy tak europejskiego
jak i krajowego, jest wykazanie przez danego wykonawcę, że pomimo zaistnienia
okoliczności uzasadniającej wykluczenie go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym
i dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Sytuacja ta dotyczy zatem jedynie
przypadku, gdy wykonawca przyznaje, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia.
Nie dotyczy zatem sytuacji, gdy przesłanka wykluczenia obiektywnie wobec wykonawcy
nie występuje, jak w przedmiotowej sprawie. Na czym bowiem miałaby ona polegać, skoro
kontrahent-
zamawiający nie przestrzega zawartej umowy i rości wobec wykonawcy realizacji
zamówienia na wskazanym etapie w sposób niezgodny z dokumentacją przetargową oraz
ofertą wykonawcy. Odwołujący podał, że stanowisko jego znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby dotyczącym procedury samooczyszczenia – sygn. akt KIO 2400/18;
sygn. akt KIO 1797/18, sygn. akt KIO 1102/18, sygn. akt KIO 596/18.
Odwołujący
uzasadniał, że mając na uwadze jednolite stanowisko wyrażone w powołanych orzeczeniach
Izby, podstawa do samooczyszczenia to przyznanie się wykonawcy do istnienia wobec niego
podstawy do wykluczenia. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie wykonawca potwierdza,
że nie istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia, dokonywanie samooczyszczenia byłoby
nieuzasadnione.
Treść JEDZ złożonego przez Odwołującego jest jednoznaczna i nie budząca wątpliwości
interpretacyjnych -
potwierdza on fakt, że do czynności rozwiązania umowy doszło
(zaprzeczenie wiązałoby się z ryzykiem podstawy wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1
pkt 16 Pzp z samego tytułu podania oświadczenia odnoszącego się do odmiennych faktów
w JEDZ) ale jednocześnie nie potwierdza zastosowania procedury samooczyszczenia, która
odnosi się wyłącznie do sytuacji przyznania się do wystąpienia podstawy wykluczenia
z postępowania, co w sprawie nie ma miejsca.
Naruszające art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp wykluczenie Odwołującego. Deficyt uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu.
Zamawiający czynnością z dnia 10 września 2020 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczenia z postępowania Odwołującego. Uzasadnienie decyzji o wykluczeniu jest
lakoniczne i nie zawiera praktycznie żadnego konkretnego uzasadnienia i sprowadza się
do powielenia brzmienia przepisu ustawy Pzp. Zgodnie z treścią decyzji Zamawiającego:
ASPELLO Sp. z o.o. z siedzibą: ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole - Wykonawca został
wykluczony z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4 ustawy Pzp. co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
Odwołujący podniósł, że ciężar wykazania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania spoczywa, zgodnie z art. 6 KC, w całości na Zamawiającym, który
podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Powyższe jest
szczególnie istotne właśnie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4
ustawy -
zwłaszcza w sytuacji, gdy w trakcie postępowania Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne związane z realizacją
spornej umowy,
a dodatkowo poza stanowiskiem własnym złożył dokumenty źródłowe,
których lektura winna pozwolić Zamawiającemu na ocenę stanowiska Odwołującego. Nawet
w sytuacji gdyby Zamawiający doszedł do odmiennych wniosków zgodnie z Pzp miał
obowiązek zakomunikować to stanowisko Odwołującemu w sposób konkretny
i jednoznaczny.
Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby – sygn. akt KIO 988/19, sygn. akt
KIO 454/18.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie faktyczne podstawy wykluczenia sprowadza się w
istocie
do przepisania przez Zamawiającego brzmienia art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp i
jednozdaniowego komentarza.
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących
po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4
ustawy Pzp co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
Jak wynika z powyższego Zamawiający w sposób arbitralny uznał, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wskazaną umowę.
W ocenie Zamawiającego poza rozwiązaniem umowy podstawą do wykluczenia
z postępowania ma być także fakt naliczenia kary umownej. W odniesieniu do obszernych
w
yjaśnień wraz z dowodami jakie zostały złożone wraz z JEDZ przez Odwołującego,
Zamawiający ogranicza się do ogólnikowego stwierdzenia:
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje, jakoby doszło do rozwiązania umowy i
naliczenia kary umownej z jego winy, co jest sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ
dowodami. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO…
Przesłanka wykluczenia wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne o której
mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp ma swoje źródło w art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Dla zaistnienia tej pr
zesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą
łącznie następujące okoliczności:
-
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3
lat),
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy,
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania.
Jak wynika z przedłożonych w postępowaniu Zamawiającemu wyjaśnień oraz dokumentów,
to wskutek wyłącznych zaniechań w zakresie odbiorów wykonanych etapów prac i braku
współpracy przez poprzedniego Zamawiającego, konieczne stało się odstąpienie od umowy
ale nie przez Zamawiającego ale przez Wykonawcę. Nie ulega wątpliwości, że brzmienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
referują do przypadku, gdy rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego, które to niewykonanie lub nienależyte
wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania. Bez
wątpienia zatem nie jest przez Pzp sankcjonowane wykluczeniem z postępowań
niewykonanie zamówienia publicznego wskutek odstąpienia od tej umowy przez wykonawcę
z przyczyn obciążających wyłącznie zamawiającego, jak ma to miejsce w przedmiotowej
sprawie.
Wykonawca wskazuje, iż, co wynika ze złożonych wyjaśnień oraz dowodów, powodem
rozwiązania umowy przed czasem były: (-) brak współdziałania Zamawiającego
z Wykonawcą podczas wykonywania umowy, (-) brak odbioru przez Zamawiającego Etapu 3
Umowy pomimo jego należytego wykonania przez Wykonawcę i niezgłoszenia przez
Zamawiającego uwag do niego w terminie określonym w umowie, (-) brak zapłaty przez
Zamawiającemu całości wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane prace. Ponadto pomiędzy
wykonawcą a Zamawiającym doszło do sporu dotyczącego realizacji Etapu 3 umowy, który
to spór spowodował, że Zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
naliczenia kar umownych. W ocenie Wykonawcy oświadczenie to nie wywołało żadnych
skutków prawnych, gdyż było prawnie bezskuteczne, a naliczone kary umowne -
bezpodst
awne. W następstwie zaistniałego sporu to Wykonawca zmuszony był odstąpić
skutecznie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego. Okoliczności faktyczne odstąpienia
zostały opisane szczegółowo w wyjaśnieniach złożonych wraz z JEDZ. Jak wynika
z powyższych dowodów w sprawie zasadnicze znaczenie miała kwestia sposobu rozumienia
przez strony Opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Etapu 3. W ocenie Wykonawcy
realizacja przez niego zamówienia w zakresie Etapu 3 była w pełni zgodna z SIWZ, OPZ,
ofertą, umową oraz harmonogramem. To wskutek rozszerzającej i niezgodnej z
rzeczywistym zakresem rzeczowym OPZ i oferty interpretacji przez poprzedniego
Zamawiającego doszło do stwierdzonego przez Zamawiającego jednostronnie opóźnienia,
co stało się bezpośrednią podstawą naliczenia kar umownych. Jak potwierdza udostępniona
korespondencja jak również harmonogram realizacji zamówienia, na żadnym etapie realizacji
umowy ani Etap kolejny 4 ani też ostateczny termin wykonania zamówienia nie był
zagrożony. Wykonawca, co potwierdza załączona korespondencja na każdym etapie
wykonania umowy podkreślał, że Zamawiający nie był uprawniony do rozwiązania umowy
bowiem żadna z występującej w niej przesłanek nie została spełniona. Wykonawca
podkreślał każdorazowo, że Zamawiający nie był uprawniony do egzekwowania
od Wykonawcy wykonania poleceń niezgodnych z treścią Umowy lub Opisu Przedmiotu
Zamówienia lub też takich, które nie mieszczą się w treści umowy lub też w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i stanowią dodatkowe obowiązki dla Wykonawcy, które nie są objęte
wynagrodzeniem umownym. Wykonawca kwestionował wielokrotnie brak podstaw
do naliczenia kary umownej. Wykonawca kwestionował, co potwierdza załączona
korespondencja w sprawie z Zamawiającym, i nadal kwestionuje, podstawę zarówno
do naliczan
ia w tej sytuacji kar umownych jak i rozwiązania umowy, do których to czynności
w jego ocenie, doszło z naruszeniem umowy. Wykonawca uznaje, że czynność zarówno
naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia jak również czynność Zamawiającego
polegająca na rozwiązaniu umowy zostały dokonane z oczywistym naruszeniem
postanowień zawartej umowy i jako takie nie wywołują skutków prawnych. Wykonawca,
co potwierdza, jego ocenę rozwiązania umowy przez Zamawiającego jako czynności
niewywołującej skutków prawnych, zrealizował i przekazał Zamawiającemu także Etap 4
Umowy. Wobec powyższych okoliczności, to Wykonawca, odstąpił od umowy ze skutkiem
ex nunc
tj. w części niewykonanej, z wyłącznej winy Zamawiającego i ta ostatnia czynność
była czynnością zgodną z umową wobec bierności Zamawiającego i niedokonywania odbioru
zrealizowanych przez wykonawcę etapów.
Odwołujący potwierdzał w odwołaniu, że do rozwiązania umowy z poprzednim
zamawiającym doszło z wyłącznej winy Zamawiającego a zatem w stosunku do Wykonawcy
nie zachod
zi podstawa do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy w konsekwencji powyższego nie znajduje zastosowania w sprawie także procedura
self cleaning.
Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby sygn. akt KIO 454/18.
W odniesieniu do kwe
stii elementu przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy
w postaci zasądzenia odszkodowania w sprawie okoliczność taka nie nastąpiła. To
Odwołujący jest na etapie powództwa cywilnego w powyższym zakresie przeciwko
poprzedniemu Zamawiającemu o zwrot nienależnie zatrzymanych kar umownych oraz
bezpodstawne zakończenie umowy, co skutkowało nie uzyskaniem przez Odwołującego
przewidzianych umową korzyści.
Odwołujący podał, że jako podmiot profesjonalnie zajmujący się realizacją analogicznych
projektów informatycznych potwierdza, że to brak kompetencji po stronie poprzedniego
zleceniodawcy stał się faktyczną przeszkodą w realizacji przedmiotu zamówienia
określonego w dokumentacji przetargowej a jednocześnie poprzedni Zamawiający usiłował
przerzucić w nieuprawniony sposób odpowiedzialność na stronę wykonawcy. Sam projekt
jako taki nie był ani projektem innowacyjnym ani szczególnie skomplikowanym zadaniem ani
też wysokowartościowym. Odwołujący jako strona Umowy, która jest przedmiotem
zastrzeżeń aktualnego Zamawiającego, posiada zarówno dostęp do kompletnej
dokumentacji z przebiegu realizacji zamówienia, wiedzę nt. sposobu jego wykonania przez
strony, jak również jako przedsiębiorca z branży IT posiada kwalifikacje i kompetencje
w zakresie realizacji takich
projektów informatycznych. W ocenie Odwołującego okoliczności
związane z rozwiązaniem wskazanej umowy pozostają poza podstawą wykluczenia
z postępowań o zamówienie publiczne o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący składał analogiczne dokumenty oraz oświadczenia w wielu postępowaniach
o zamówienie publiczne i w żadnym z przypadków Zamawiający po zapoznaniu się z ich
treścią nie uznawali aby zachodziła podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowań.
Co więcej w aktualnym postępowaniu także inny wykonawca Comarch SA w analogiczny
sposób wypełnił JEDZ, a Zamawiający nie dokonał wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Jak wynika z JEDZ Comarch SA:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje
Czy wykonawca znajdow
ał się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
•Tak
ONie
Proszę je opisać
Informacje znajdują się w zał. 1 do JEDZ Comarch S.A. Na osobnych kartach wykonawca
przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w
umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy - z uzasadnieniem na osobnej karcie. Tajemnicą nie
są objęte wyłącznie dokumenty wyraźnie oznaczone jako jawne w spisie dokumentów.
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
OTak
•Nie
Proszę je opisać
W zakresie odnoszącym się do procedury self cleaning w uzasadnieniu wykluczenia, gdzie
Zamawiający podnosi, że:
dowodami. Kraj
owa Izba Odwoławcza w wyroku z unia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO
444/18) wskazuje, iż warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia self-
cleaningu jest przyznanie się do winy.
W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył
wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które
zapobiegałyby dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc nie wskazał na takie
działania, które eliminowałby przyczyny niewłaściwego zachowania Wykonawcy
w przyszłości.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby podane wcześniej, które wskazuje na proces
samooczyszczenia jedynie w sytuacji, gdy materializuje się wobec wykonawcy podstawa
do wykluczenia z postępowania. Skoro, jak wynika ze złożonych przez wykonawcę w trakcie
postępowania wyjaśnień, Odwołujący potwierdza, że nie zachodzi wobec niego przesłanka
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy, oczekiwanie przeprowadzenia procesu
samooczyszczenia jest nieuprawnione. Odwołujący odwołał się do orzecznictwa Izby – sygn.
akt KIO 1248/20.
Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołujący podał,
ze wydaje się, że w istocie została ona dokonana z powodu nie złożenia przez wykonawcę
dowodów na samooczyszczenie. Powyższe wynika prawdopodobniej z przekonania
Zamawiającego, że oświadczenie zawarte w JEDZ informujące o fakcie rozwiązania
poprzedniej umowy o zamówienie publiczne automatycznie rodzi po stronie wykonawcy
obowiązek przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tymczasem tak w istocie nie jest.
Obowiązek przeprowadzenia samooczyszczenia związany jest wyłącznie z wystąpieniem
wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania.
Odwołujący odwołał się do
orzecznictwa Izby
– sygn. akt KIO 2336/19.
Deficyt uzasadnienia faktycznego wykluczenia.
W zakresie odnoszącym się do treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania
w ocenie Odwołującego brak konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu odwołującego stanowi naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp, co faktycznie jeśli
nie uniemożliwia to co najmniej utrudnia kwestionowanie decyzji Zamawiającego.
Wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw wykluczenia i tego
uzasadnienia które powołał Zamawiający w decyzji. Jak wskazuje orzecznictwo Izby -
podkreślenia wymaga, że zamawiający powinien już w uzasadnieniu przekazywanej
informacji zawrzeć wszelkie podstawy podjętej przez niego czynności (np. wykluczenia albo
odrzucenia), gdyż nie jest dopuszczalne podnoszenie w ramach postępowania
o
dwoławczego nowych podstaw niewyrażonych uprzednio – sygn. akt KIO 1346/16,
też sygn. akt KIO 1794/15, sygn. akt KIO 1858/17, sygn. akt KIO 163/17.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający decyzją z dnia 10 września 2020 roku dokonał w związku z wykluczeniem
Odwołującego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp odrębnej czynności odrzucenia jej na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wskazuje, że czynność ta jest wadliwa,
bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy nie stanowi równoległej odrębnej podstawy
prawnej odrzucenia oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania ale odnosi
się do trybów dwuetapowych i sytuacji złożenia w postępowaniu na drugim etapie oferty
przez wykonawcę który na etapie kwalifikacji podmiotowej został wykluczony z postępowania
– Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby sygn. akt KIO 2075/16, sygn. akt KIO 2154/16
oraz sygn. akt KIO 268/16 i KIO 270/16.
Uwzględniając tryb w jakim prowadzone jest
przedmiotowe postępowanie, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp jest dokonana w sposób nieprawidłowy. Oczywistym przy tym jest, że uwzględnienie
zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia z postępowania w sposób automatyczny
ubezskuteczni czynność odrzucenia, niemniej z ostrożności Odwołujący kwestionował także
tą odrębną podstawę odrzucenia oferty.
Dodatkowa podstawa odrzucenia oferty wykonawcy „ZETO”
W zakresie dotyczącym dodatkowej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy „ZETO” na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 P
zp Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ
obowiązkiem wykonawców było przedstawić w ofercie następujący koszt szkoleń: szkolenie
systemowe na poziomie podstawowym dla 3 administratorów, szkolenie systemowe na
poziomie zaawansowanym dla 3 adminis
tratorów, szkolenie bazodanowe na poziomie
podstawowym dla 3 administratorów, szkolenie bazodanowe na poziomie zaawansowanym
dla 3 administratorów - łącznie 12 szkoleń.
Wykonawca „ZETO" w złożonej w postępowaniu ofercie jako koszt sumaryczny
autoryzowanych
wskazał kwotę 22 140,00 zł, co znajduje potwierdzenie w ofercie.
Zamawiający wymagał w SIWZ przedstawienia potwierdzenia kosztu autoryzowanych
szkoleń. Wykonawca „ZETO" złożył wraz z ofertą załącznik zawierający koszt szkoleń
wskazując wśród nich: szkolenie systemowe (załącznik "Szkolenie autoryzowane Microsoft")
gdzie cena za jedną osobę wynosi 3 600,00 zł netto, szkolenie bazodanowe (załącznik
"Oświadczenie producenta oprogramowania bazodanowego dot. szkoleń") gdzie cena za 1
osobę wynosi 2 952,00 zł. Podsumowując to cena została wyliczona następująco: szkolenia
systemowe -
3 użytkowników x 3 600 = 10 800,00 + 23% VAT = 13 284,00 zł brutto,
szkolenia bazodanowe -
3 użytkowników x 2 952 = 8 856,00 zł brutto Łącznie - 22 140,00 zł
brutto. Powyższe ustalenia z treści oferty tego wykonawcy dowodzą że „ZETO" przedstawił
ofertę na tylko jeden poziom szkoleń przy wymaganych dwóch. Potwierdza to nawet wydruk
dostarczony z szkoleniem o nr MS-
20740. Uwzględniając powyższe czynność odrzucenia
oferty wykonawcy „ZETO” na podstawie dodatkowej i bezwzględnej podstawy odrzucenia
jest konieczna.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika pos
tępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 roku (poniedziałek) od czynności
Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Stro
ny postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli spor
ne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnopra
wny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stan
owi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
u
dowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ci
ąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
9 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie. Pismo to zostało złożone do Izby w trakcie
posiedzenia z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego w egzemplarzu
zawierającym pełną argumentację, w tym argumentację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również w egzemplarzu nie zawierającą treści stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego złożone w sprawie
w piśmie Pismo przystępującego z dnia 29 października 2020 roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – pismo (3 karty) – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
zawiadomienie z dnia 10 kwietnia 2020 roku o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego prowadzanego w trybie przetargu
nieogran
iczonego
na
wykonanie
i
wdrożenie
zintegrowanego
systemu
informatycznego dla zarzadzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz
Sądowych im. prof. dr J. S. w Krakowie (dokument jawny),
dowód nr 2 – Opinia w sprawie prawidłowości wykonania oprogramowania (opinia
prywatna)
– dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (15 kart),
dowód nr 3 – Oświadczenie radcy prawnego dr P. Ł. z dnia 30 września 2019 roku.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 września 2020 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego – Aspello spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
(dalej: Aspello lub Odwołujący) o wykluczeniu z prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując następujące uzasadnienie czynności: na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co
doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje, jakoby doszło do rozwiązania umowy
i naliczenia kary umownej z jego winy, co jest sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ
dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO
444/18) wskazuje, iż warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia
selfcleaningu jest przyznanie się do winy.
W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył
wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które
zapobiegałyby dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc nie wskazał na takie
działania, które eliminowałby przyczyny niewłaściwego zachowania Wykonawcy
w przyszłości.
Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako
oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutu naru
szenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy w zakresie braku pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia – Izba uznała zarzut za
zasadny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o (2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
(3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Ustawodawca
w
art.
92
ustawy
ukształtował
obowiązek
Zamawiającego
do niezwłocznego poinformowania wykonawców o ich wykluczeniu z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jak również odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego
zaistniały podstawy do dokonania ww. czynności Zamawiający obowiązany jest do podania
wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego po
djętej czynności.
Izba wskazuje, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych
i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności.
Pr
zywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca podlega wykluczeniu i oferta podlega
odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy wykonawca po pierwsze,
podejmuje decyzję, czy skorzystać
ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
spos
ób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania
z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez
Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie czynności Zamawiającego powinno, musi wyczerpująco obrazować, jakie
prz
yczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej
przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji
ustosunkować.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych oko
liczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
i odrzucenie oferty. Tym samym o
cena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu
istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego i odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z dnia 10
września 2020 roku podał podstawę prawną tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jednakże nie przedstawił faktycznego uzasadnienia podjętej
czynności. Nie sposób uznać za wyczerpujące i dając wykonawcy możliwość
kwestionowania czynności przytoczenie przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
treści przepisu oraz stanu faktycznego.
Wskazanie przez Zamawiającego, że w przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje,
jako
by doszło do rozwiązania umowy i naliczenia kary umownej z jego winy, co jest
sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ dowodami nie stanowi uzasadnienia
w świetle
przesłanek jakie określa podana przez Zamawiającego podstawa prawna. Brak
w uzasadnieniu niewątpliwie argumentacji odnoszącej się do tego, jak i dlaczego ustalony
przez Zamawiającego stan faktyczny doprowadził do uznania przez Zamawiającego,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać
za uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na przytaczaniu treści
przepisów czy stanowiska wykonawcy lub podejmowanych w postępowaniu czynności,
bowiem te elementy stanowią wskazanie podstawy faktycznej oraz elementy ustalenia stanu
faktycznego.
Uzasadnieniem faktycznym czynności Zamawiającego byłyby wnioski jakie Zamawiający
wyprowadził na podstawie dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, które mogłyby
również stanowić o kształtowaniu zarzutów odwołania. Trudno polemizować z ustaleniami
dokonany
mi przez Zamawiającego w piśmie, gdy Odwołujący nie zna – poza ogólnym
stwierdzeniem, że ten stan stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty
– przesłanek jakie stanowiły podstawę wykluczenia, a które Zamawiający wywiódł w
oparciu o ten stan faktyczny.
Zamawiający mając na uwadze przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy w prezentowanym uz
asadnieniu powinien wykazać, że wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), oraz
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy,
a także, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania. Co istotne powyższe okoliczności dla skuteczności
zaistnienia podstawy wykluczenia z ww. p
rzepisu muszą zaistnieć kumulatywnie co również
powinien wykazać Zamawiający.
Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający
starał się budować argumentację faktyczną stanowiącą uzasadnienie przesłanek
wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o podaną podstawę prawną – Izba nie
oceniała tej argumentacji faktycznej jak i stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie
– co pozwala stwierdzić, że Zamawiający zdawał sobie sprawę oraz miał świadomości
konieczności budowania uzasadnienia faktycznego znajdującego się u podłoża jego
czynności. Natomiast przedstawianie tej argumentacji na rozprawie, gdy nie została ona
zawarta w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania, w żaden sposób
nie konwaliduje czynności Zamawiającego z dnia 10 wrześnie 2020 roku.
Izba uwzględniając powyżej przedstawioną argumentację uznała, że Zamawiający
naruszył postanowienia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, bowiem nie podał uzasadnienia
faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania do czego był obowiązany.
W odniesieniu do wskazanego w zarzucie naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 Izba wskazuje,
że podana przez Odwołującego podstawa prawna nie koreluje z czynnością wykluczenia,
aczkolwiek subsumcja podstawy prawnej do stanu faktycznego należy do Izby,
a zidentyfikowane naruszenia co do braku uzasadnienia wykluczenia z postępowania
i faktyczne jego uzasadnienie stanowi istotę rozpoznania zarzutu. Wskazana podstawa
prawna koreluje z odrzuceniem oferty jakie podał Zamawiający w swoim uzasadnieniu
czynności z dnia 10 września 2020 roku. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy
ofertę wykonawcy wytłuczonego uznaje się za odrzuconą – wskazany
w ustawie skutek
powstaje z mocy prawa i nie wymaga uzasadnienia przez Zamawiającego.
W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Izba zaznacza,
że ta regulacja prawna
nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym (bowiem ma ona zastosowanie
do postępowań dwuetapowych).
W ocenie Izby brak podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powoduje, że nie może on skutecznie
wnieść odwołania od tej czynność, co oznacza w ocenie Izby, że niezbędne było
unieważnienie czynności z dnia 10 września 2020 roku tj. Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych oraz o ofertach odrzuconych, w tym
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba nakazała unieważnienie ww. czynności
oraz
powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego o podjętej czynności
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem Odwołującego z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba zaznac
za, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba dokonała
jakichkolwiek czynności w zakresie oceny podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, wręcz przeciwnie Izba nie dokonywała
oceny czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, a uznała jedynie, że brak było
uzasadnienia dokonania tej czynności w piśmie z dnia 10 września 2020 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała nieprzydatność dowodów złożonych przez
Odwołującego w trakcie rozprawy i uczestnika postępowania odwoławczego przy piśmie
z dnia 29 października 2020 roku dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania.
W zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24
ust 5 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oraz naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Izba uznała
zarzuty za niezasadne
z uwagi na uwzględnienie ww. przedstawionego zarzutu.
Niezasadność zarzutu w okolicznościach tej sprawy Izba upatruje w przedwczesności
przedstawienia zarzutów z powodu braku uzasadnienia faktycznego czynności
Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku. Tym samym wykonawca, w zależności
od
czynności jakie podejmie Zamawiający, będzie mógł o ile takie będą okoliczności i jego
decyzja podnosić ten zarzut.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2288/20 wywołane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie
systemu informatycznego składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego
oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby Komputerowego Centrum
Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego
ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD
stanow
iącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego
i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji w zakresie wszystkich zarzutów
podniesio
nych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawcy Centrum Informatyki
„ZETO” spółka akcyjna z siedzibą w Białymstoku z uwagi wycofanie zarzutów
odwołania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 10 września 2020 roku
tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych
oraz o ofertach odrzuconych, w tym
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie
systemu informatycznego składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego
oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby Komputerowego Centrum
Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD
stanowiącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego i
świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego
o podjętej czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem
Odwołującego z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Państwową Agencję Atomistyki i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu tytułem
wpis
u od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego Państwowej Agencji Atomistyki na rzecz wykonawcy
wykonawcę Aspello spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stano
wiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 2388/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Państwowa Agencja Atomistyki – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego
składającego się z bazy danych monitoringu radiacyjnego oraz narzędzi do analizy
i rapo
rtowania na potrzeby Komputerowego Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń
Radiacyjnych (System KCAD), zgodnego ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy spełniającego założenia zawarte w Projekcie
technicznym Systemu K
CAD stanowiącym załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie
serwisu gwarancyjnego i świadczenie asysty technicznej w okresie gwarancji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 czerwca 2020 roku pod numerem 2019/S 114-276704.
21 września 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z naruszeniem art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp,
naruszeniu art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp w zakresie braku pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia,
naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej,
z ostrożności - również na zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy
Centrum Informatyki „ZETO" S.A przy zaistnieniu wobec tej oferty dodatkowej i
niepodniesionej przez Zamawiającego w decyzji o rozstrzygnięciu postępowania
przesłanki niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący
wniósł
o
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania a także odrzucenia jej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik
Postępowania, a w konsekwencji, powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert
z uwzględnieniem Odwołującego i jego oferty złożonej w Postępowaniu oraz odrzucenia
oferty Centrum Informatyki „ZETO" S.A na podstawie dodatkowej przesłanki odrzucenia
(w przypadku gdyby wykonawca ten wniósł własne odwołanie wobec czynności odrzucenia
jego oferty z dnia 10.09.br.).
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jego
oferta, przy uwzględnieniu danych z czynności publicznego otwarcia ofert z dnia 17 lipca br.,
a także mając na uwadze fakt, że decyzją Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku
doszło do odrzucenia z postępowania ofert poprzedzających Odwołującego w rankingu
(NET PC Sp. z o.o., ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., BI Insight S.A.,
Centrum Informatyki „ZETO" S.A.) przy uwzględnieniu odwołania będzie ofertą
najkorzystniejszą w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert,
a jednocześnie mieszczącą się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej
z Zamawiającym.
W zakresie odnoszącym się do zarzutów dotyczących wykonawcy Centrum Informatyki
„ZETO" S.A. Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest wnoszone z ostrożności, gdyby
pomimo odrzucenia oferty decyzją Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku,
wykonawca ten wobec decyzji wnosił własne odwołanie do Izby, uwzględniając fakt, że w
rankingu ofert „ZETO” jest przed Odwołującym.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) - Przedmiot
zamówienia obejmuje stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego, składającego się z
bazy danych monitoringu radiacyjnego oraz narzędzi do analizy i raportowania na potrzeby
Centrum Analizy Danych Centrum ds. Zdarzeń Radiacyjnych (System KCAD], zgodnego ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy stanowiącym załącznik nr 1 do umowy,
spełniającego założenia zawarte w Projekcie technicznym Systemu KCAD stanowiącym
załącznik nr 2 do umowy oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego i świadczenie asysty
technicznej w okresie gwarancji. Wymagania przedmiotowe zostały określone we wzorze
umowy.
Odwołujący wskazał na informacje wynikające z przebiegu postępowania w zakresie
dotyczącym podstaw wykluczenia z postępowania podając:
Zamawiający przewidział w postępowaniu w treści SIWZ stosowanie fakultatywnej podstawy
wykluczenia z po
stępowania, o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp - zgodnie z Rozdziałem
III. Pkt 5 SIWZ. Odwołujący podał, że SIWZ nie wskazuje, które konkretnie przesłanki
fakultatywne wykluczenia mają zastosowanie, jednak powołanie ust 5 art. 24 ustawy bez
precyzowa
nia konkretnych jego punktów Odwołujący uznaje za stosowanie wszystkich
podstaw wykluczenia wymienionych w tym przepisie.
Zamawiający nie udostępnił wykonawcom JEDZ wstępnie wypełnionego w narzędziu
https://espd.uzp.gov.pl/. Powyższe skutkowało koniecznością samodzielnego wypełnienia
formularza przez wykonawców. Odwołujący składając ofertę nie złożył wraz z nią
oświadczenia JEDZ, a w konsekwencji Zamawiający czynnością z dnia 4 sierpnia 2020 roku
wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ wyznaczając termin. Odwołujący
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie oraz formie uzupełnił oświadczenie JEDZ.
Treść JEDZ uzupełnionego przez Odwołującego w postępowaniu w zakresie Sekcji, z którą
związane jest wykluczenie z postępowania została przez Odwołującego wypełniona
w następujący sposób:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
w
cześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
•Tak
O Nie
Proszę je opisać
Szczegółowe informacje znajdują się w załączniku do JEDZ. Na osobnych kartach
Wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania
umowy. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy.
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
OTak
•Nie
Proszę je opisać
Odwołujący podał, że zgodnie z adnotacją zawartą w powołanej powyżej sekcji JEDZ złożył
wraz z uzupełnionym JEDZ także pełną dokumentację odnoszącą się do umowy, której
dotyczyła kwestia rozwiązania. W szczególności Odwołujący złożył szczegółową informację
własną w zakresie okoliczności towarzyszących realizacji wskazanej umowy (plik : JEDZ -
załącznik nr 1-sig.pdf). Stanowisko własne prezentuje okoliczności związane z realizacją
umowy oraz skutecznym, w ocenie Odwołującego, wykazaniem, że wskutek wyłącznych
zaniechań poprzedniego Zamawiającego w zakresie odbiorów wykonanych etapów i braku
współpracy przez Zamawiającego z Wykonawcą, konieczne stało się odstąpienie od umowy,
ale nie przez Zamawiającego, ale przez Wykonawcę. Przedłożone wyjaśnienia wraz z
dokumentami potwierdzają, że Zamawiający w sposób nieuprawniony naliczył kary umowne
Wykonawcy, a do rozwiązania umowy przed czasem doszło wyłącznie z winy poprzedniego
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Odwołującego nie zaistniały wobec Wykonawcy
przesłanki dotyczące wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy, a więc niezasadnym byłoby skorzystanie przez niego z instytucji samooczyszczenia.
Poza obszernym wyjaśnieniem Odwołujący przedłożył wraz z pismem 15 odrębnych
załączników (dokumentów źródłowych na które powołuje się w piśmie).
Odwołujący podał, że aktualne orzecznictwo Izby potwierdza obowiązki informacyjne
wykonaw
ców w odniesieniu do poprzednich zamówień skutkujących rozwiązaniem umowy –
tak wyrok sygn. akt KIO 706/20.
Odwołujący podał, że w postępowaniu nie zataił
Zamawiającemu powyższych okoliczności, a ponadto złożył wyczerpujące wyjaśnienia
i dokumenty źródłowe dotyczące realizacji spornej umowy.
Dokumentacja ta została przez Wykonawcę zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy. Poza zastrzeżeniem Odwołujący złożył wraz z dokumentami
także odrębne obszerne uzasadnienie prawne i faktyczne oraz dowody uzasadniające
przyczynę ochrony informacji. Zamawiający tajemnicy tej w trakcie postępowania nie uchylił,
co oznacza, że była ona od złożenia dokumentów oraz na dzień wnoszenia odwołania
pozostaje w pełni aktualna i skuteczna. Żaden z pozostałych wykonawców nie kwestionował
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tych dokumentów i nie wnosił o ich
odtajnienie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że gdyby pozostali wykonawcy kwestionowali
skuteczność zastrzeżenia powyższych informacji jako stanowiących tajemnicę, przysługiwało
im prawo do zakwestionowania powyższego zastrzeżenia oraz decyzji Zamawiającego
na drodze środków ochrony prawnej, czego jednak nie uczynili. Zawity charakter terminów
dla wnoszenia przez wykonawców odwołań powoduje, że ewentualne przystąpienie
do postępowania odwoławczego nie jest właściwym czasem dla kwestionowania
powyższych czynności, bowiem powyższe winno być, o ile taka byłaby ocena
konkurencyjnych wykonawców, przedmiotem samodzielnego odwołania wnoszonego
z
terminem liczonym od daty rozstrzygnięcia postępowania [od tego czasu zgodnie z art. 96
ust 3 Pzp załączniki do protokołu postępowania a do takich należą także przedmiotowe
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4 Pzp z załącznikami stają się jawne). Powyższe potwierdza
aktualność ochrony informacji w tym zakresie także w trakcie postępowania odwoławczego.
Także Zamawiający nie dokonując w trakcie postępowania czynności zmierzających
do odtajnienia dokumentów Odwołującego na aktualnym etapie postępowania nie jest
do tego uprawniony, bowiem w zakresie takiego zamiaru, także Odwołującemu,
przysługiwałoby odrębne prawo do wniesienia odwołania.
Uwzględniając fakt,
że Zamawiający na wezwanie Izby ma obowiązek udostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
wraz z załącznikami, odwołanie jest sporządzone w sposób, który poufnych informacji
nie zawiera, zaś Izba orzekając w sprawie posiadać będzie dokumenty stanowiące tajemnicę
na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu.
Wezwanie do udzielenia wyjaśnień JEDZ.
Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2020 roku wezwał Odwołującego w przedmiocie
powyższego oświadczenia zawartego w JEDZ do udzielenia dodatkowych wyjaśnień
wskazując:
W związku z uzupełnieniem przez Wykonawcę oświadczenia JEDZ oraz skorzystaniem
z procedury samooczyszczenia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Zamawiający wnosi o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, jakie konkretne
środki naprawcze podjął Wykonawca, aby przeciwdziałać niewykonaniu w terminie (w tym
miejscu wykreślenie) Zamawiający wnosi o przedłożenie dowolnych środków dowodowych
w powyższej sprawie.
Jak wynika z treści wezwania, na co wskazuje Odwołujący, Zamawiający powołując się na
przepis art. 26 ust 4 Pzp oczekiwał od Odwołującego szczegółowych wyjaśnień w zakresie
złożonego JEDZ jednocześnie wskazał jakoby wykonawca skorzystał z procedury
samooczyszczenia -
co jednak nie było zgodne z treścią oświadczenia JEDZ.
Odwołujący w JEDZ w sposób jednoznaczny i nieobarczony żadną wadą oświadczenia woli
wskazał, że nie przedsięwziął środków w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenia").
Tymczasem treść wezwania wskazywała na oczekiwanie Zamawiającego aby jednak
przedstawił samooczyszczenie mimo, że Wykonawca wyraźnie w JEDZ oświadczył, że
środków takich nie stosował:
Pzp”, Zamawiający wnosi o udzielnie szczegółowych wyjaśnień, jakie konkretnie środki
na
prawcze podjął Wykonawca, aby przeciwdziałać niewykonaniu w terminie (w tym miejscu
wykreślenie).
Wyjaśnienia Odwołującego.
Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2020 roku przedstawił szczegółowe wyjaśnienia,
m.in. w zakresie odnoszącym się do podstawy prawnej wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
oraz procedury self cleaning w relacji do treści złożonego JEDZ oraz okoliczności
faktycznych dotyczących realizacji powołanej umowy.
Odwołujący szczegółowo prezentował stanowisko, zgodnie z którym kształt formularza JEDZ
oznacza, że oświadczenie w powołanej części JEDZ potwierdzające fakt rozwiązania
uprzedniej umowy lub nałożenie odszkodowania bądź innych porównywalnych sankcji nie
stanowi automatycznego przyznania przez wykonawcy, że zaistniała wobec niego krajowa
podstawa wykluczenia z postępowania, co z kolei obligowałoby wykonawcę także
automatycznie do przedstawiania i opisania przedsięwziętych środków w celu
samooczyszczenia aby uniknąć wykluczenia. Powyższe znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby
– sygn. akt KIO 80/19, co zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w orzeczeniu Sygn. akt XXIII Ga 469/19 z dnia 23 sierpnia 2019.
W zakresie dotyczącym procedury samooczyszczenia Odwołujący prezentował stanowisko,
które podtrzymał w odwołaniu, że procedura samooczyszczenia nie może dotyczyć
przypadku gdy przyczyną, i to wyłączną, niewykonania przez wykonawcę uprzedniego
zamówienia publicznego były okoliczności za które odpowiada poprzedni zamawiający.
Celem procedury self-cleaning, zgodne z inte
ncją ustawodawcy tak europejskiego
jak i krajowego, jest wykazanie przez danego wykonawcę, że pomimo zaistnienia
okoliczności uzasadniającej wykluczenie go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym
i dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Sytuacja ta dotyczy zatem jedynie
przypadku, gdy wykonawca przyznaje, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia.
Nie dotyczy zatem sytuacji, gdy przesłanka wykluczenia obiektywnie wobec wykonawcy
nie występuje, jak w przedmiotowej sprawie. Na czym bowiem miałaby ona polegać, skoro
kontrahent-
zamawiający nie przestrzega zawartej umowy i rości wobec wykonawcy realizacji
zamówienia na wskazanym etapie w sposób niezgodny z dokumentacją przetargową oraz
ofertą wykonawcy. Odwołujący podał, że stanowisko jego znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Izby dotyczącym procedury samooczyszczenia – sygn. akt KIO 2400/18;
sygn. akt KIO 1797/18, sygn. akt KIO 1102/18, sygn. akt KIO 596/18.
Odwołujący
uzasadniał, że mając na uwadze jednolite stanowisko wyrażone w powołanych orzeczeniach
Izby, podstawa do samooczyszczenia to przyznanie się wykonawcy do istnienia wobec niego
podstawy do wykluczenia. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie wykonawca potwierdza,
że nie istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia, dokonywanie samooczyszczenia byłoby
nieuzasadnione.
Treść JEDZ złożonego przez Odwołującego jest jednoznaczna i nie budząca wątpliwości
interpretacyjnych -
potwierdza on fakt, że do czynności rozwiązania umowy doszło
(zaprzeczenie wiązałoby się z ryzykiem podstawy wykluczenia o której mowa w art. 24 ust 1
pkt 16 Pzp z samego tytułu podania oświadczenia odnoszącego się do odmiennych faktów
w JEDZ) ale jednocześnie nie potwierdza zastosowania procedury samooczyszczenia, która
odnosi się wyłącznie do sytuacji przyznania się do wystąpienia podstawy wykluczenia
z postępowania, co w sprawie nie ma miejsca.
Naruszające art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp wykluczenie Odwołującego. Deficyt uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu.
Zamawiający czynnością z dnia 10 września 2020 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczenia z postępowania Odwołującego. Uzasadnienie decyzji o wykluczeniu jest
lakoniczne i nie zawiera praktycznie żadnego konkretnego uzasadnienia i sprowadza się
do powielenia brzmienia przepisu ustawy Pzp. Zgodnie z treścią decyzji Zamawiającego:
ASPELLO Sp. z o.o. z siedzibą: ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole - Wykonawca został
wykluczony z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4 ustawy Pzp. co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
Odwołujący podniósł, że ciężar wykazania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania spoczywa, zgodnie z art. 6 KC, w całości na Zamawiającym, który
podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Powyższe jest
szczególnie istotne właśnie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4
ustawy -
zwłaszcza w sytuacji, gdy w trakcie postępowania Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne związane z realizacją
spornej umowy,
a dodatkowo poza stanowiskiem własnym złożył dokumenty źródłowe,
których lektura winna pozwolić Zamawiającemu na ocenę stanowiska Odwołującego. Nawet
w sytuacji gdyby Zamawiający doszedł do odmiennych wniosków zgodnie z Pzp miał
obowiązek zakomunikować to stanowisko Odwołującemu w sposób konkretny
i jednoznaczny.
Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby – sygn. akt KIO 988/19, sygn. akt
KIO 454/18.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie faktyczne podstawy wykluczenia sprowadza się w
istocie
do przepisania przez Zamawiającego brzmienia art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp i
jednozdaniowego komentarza.
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących
po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4
ustawy Pzp co doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
Jak wynika z powyższego Zamawiający w sposób arbitralny uznał, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wskazaną umowę.
W ocenie Zamawiającego poza rozwiązaniem umowy podstawą do wykluczenia
z postępowania ma być także fakt naliczenia kary umownej. W odniesieniu do obszernych
w
yjaśnień wraz z dowodami jakie zostały złożone wraz z JEDZ przez Odwołującego,
Zamawiający ogranicza się do ogólnikowego stwierdzenia:
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje, jakoby doszło do rozwiązania umowy i
naliczenia kary umownej z jego winy, co jest sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ
dowodami. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO…
Przesłanka wykluczenia wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne o której
mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp ma swoje źródło w art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 5
ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Dla zaistnienia tej pr
zesłanki niezbędne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachodzą
łącznie następujące okoliczności:
-
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3
lat),
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy,
-
niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo
zasądzenia odszkodowania.
Jak wynika z przedłożonych w postępowaniu Zamawiającemu wyjaśnień oraz dokumentów,
to wskutek wyłącznych zaniechań w zakresie odbiorów wykonanych etapów prac i braku
współpracy przez poprzedniego Zamawiającego, konieczne stało się odstąpienie od umowy
ale nie przez Zamawiającego ale przez Wykonawcę. Nie ulega wątpliwości, że brzmienie
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
referują do przypadku, gdy rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego, które to niewykonanie lub nienależyte
wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania. Bez
wątpienia zatem nie jest przez Pzp sankcjonowane wykluczeniem z postępowań
niewykonanie zamówienia publicznego wskutek odstąpienia od tej umowy przez wykonawcę
z przyczyn obciążających wyłącznie zamawiającego, jak ma to miejsce w przedmiotowej
sprawie.
Wykonawca wskazuje, iż, co wynika ze złożonych wyjaśnień oraz dowodów, powodem
rozwiązania umowy przed czasem były: (-) brak współdziałania Zamawiającego
z Wykonawcą podczas wykonywania umowy, (-) brak odbioru przez Zamawiającego Etapu 3
Umowy pomimo jego należytego wykonania przez Wykonawcę i niezgłoszenia przez
Zamawiającego uwag do niego w terminie określonym w umowie, (-) brak zapłaty przez
Zamawiającemu całości wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane prace. Ponadto pomiędzy
wykonawcą a Zamawiającym doszło do sporu dotyczącego realizacji Etapu 3 umowy, który
to spór spowodował, że Zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
naliczenia kar umownych. W ocenie Wykonawcy oświadczenie to nie wywołało żadnych
skutków prawnych, gdyż było prawnie bezskuteczne, a naliczone kary umowne -
bezpodst
awne. W następstwie zaistniałego sporu to Wykonawca zmuszony był odstąpić
skutecznie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego. Okoliczności faktyczne odstąpienia
zostały opisane szczegółowo w wyjaśnieniach złożonych wraz z JEDZ. Jak wynika
z powyższych dowodów w sprawie zasadnicze znaczenie miała kwestia sposobu rozumienia
przez strony Opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Etapu 3. W ocenie Wykonawcy
realizacja przez niego zamówienia w zakresie Etapu 3 była w pełni zgodna z SIWZ, OPZ,
ofertą, umową oraz harmonogramem. To wskutek rozszerzającej i niezgodnej z
rzeczywistym zakresem rzeczowym OPZ i oferty interpretacji przez poprzedniego
Zamawiającego doszło do stwierdzonego przez Zamawiającego jednostronnie opóźnienia,
co stało się bezpośrednią podstawą naliczenia kar umownych. Jak potwierdza udostępniona
korespondencja jak również harmonogram realizacji zamówienia, na żadnym etapie realizacji
umowy ani Etap kolejny 4 ani też ostateczny termin wykonania zamówienia nie był
zagrożony. Wykonawca, co potwierdza załączona korespondencja na każdym etapie
wykonania umowy podkreślał, że Zamawiający nie był uprawniony do rozwiązania umowy
bowiem żadna z występującej w niej przesłanek nie została spełniona. Wykonawca
podkreślał każdorazowo, że Zamawiający nie był uprawniony do egzekwowania
od Wykonawcy wykonania poleceń niezgodnych z treścią Umowy lub Opisu Przedmiotu
Zamówienia lub też takich, które nie mieszczą się w treści umowy lub też w Opisie
Przedmiotu Zamówienia i stanowią dodatkowe obowiązki dla Wykonawcy, które nie są objęte
wynagrodzeniem umownym. Wykonawca kwestionował wielokrotnie brak podstaw
do naliczenia kary umownej. Wykonawca kwestionował, co potwierdza załączona
korespondencja w sprawie z Zamawiającym, i nadal kwestionuje, podstawę zarówno
do naliczan
ia w tej sytuacji kar umownych jak i rozwiązania umowy, do których to czynności
w jego ocenie, doszło z naruszeniem umowy. Wykonawca uznaje, że czynność zarówno
naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia jak również czynność Zamawiającego
polegająca na rozwiązaniu umowy zostały dokonane z oczywistym naruszeniem
postanowień zawartej umowy i jako takie nie wywołują skutków prawnych. Wykonawca,
co potwierdza, jego ocenę rozwiązania umowy przez Zamawiającego jako czynności
niewywołującej skutków prawnych, zrealizował i przekazał Zamawiającemu także Etap 4
Umowy. Wobec powyższych okoliczności, to Wykonawca, odstąpił od umowy ze skutkiem
ex nunc
tj. w części niewykonanej, z wyłącznej winy Zamawiającego i ta ostatnia czynność
była czynnością zgodną z umową wobec bierności Zamawiającego i niedokonywania odbioru
zrealizowanych przez wykonawcę etapów.
Odwołujący potwierdzał w odwołaniu, że do rozwiązania umowy z poprzednim
zamawiającym doszło z wyłącznej winy Zamawiającego a zatem w stosunku do Wykonawcy
nie zachod
zi podstawa do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy w konsekwencji powyższego nie znajduje zastosowania w sprawie także procedura
self cleaning.
Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby sygn. akt KIO 454/18.
W odniesieniu do kwe
stii elementu przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy
w postaci zasądzenia odszkodowania w sprawie okoliczność taka nie nastąpiła. To
Odwołujący jest na etapie powództwa cywilnego w powyższym zakresie przeciwko
poprzedniemu Zamawiającemu o zwrot nienależnie zatrzymanych kar umownych oraz
bezpodstawne zakończenie umowy, co skutkowało nie uzyskaniem przez Odwołującego
przewidzianych umową korzyści.
Odwołujący podał, że jako podmiot profesjonalnie zajmujący się realizacją analogicznych
projektów informatycznych potwierdza, że to brak kompetencji po stronie poprzedniego
zleceniodawcy stał się faktyczną przeszkodą w realizacji przedmiotu zamówienia
określonego w dokumentacji przetargowej a jednocześnie poprzedni Zamawiający usiłował
przerzucić w nieuprawniony sposób odpowiedzialność na stronę wykonawcy. Sam projekt
jako taki nie był ani projektem innowacyjnym ani szczególnie skomplikowanym zadaniem ani
też wysokowartościowym. Odwołujący jako strona Umowy, która jest przedmiotem
zastrzeżeń aktualnego Zamawiającego, posiada zarówno dostęp do kompletnej
dokumentacji z przebiegu realizacji zamówienia, wiedzę nt. sposobu jego wykonania przez
strony, jak również jako przedsiębiorca z branży IT posiada kwalifikacje i kompetencje
w zakresie realizacji takich
projektów informatycznych. W ocenie Odwołującego okoliczności
związane z rozwiązaniem wskazanej umowy pozostają poza podstawą wykluczenia
z postępowań o zamówienie publiczne o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący składał analogiczne dokumenty oraz oświadczenia w wielu postępowaniach
o zamówienie publiczne i w żadnym z przypadków Zamawiający po zapoznaniu się z ich
treścią nie uznawali aby zachodziła podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowań.
Co więcej w aktualnym postępowaniu także inny wykonawca Comarch SA w analogiczny
sposób wypełnił JEDZ, a Zamawiający nie dokonał wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Jak wynika z JEDZ Comarch SA:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje
Czy wykonawca znajdow
ał się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
•Tak
ONie
Proszę je opisać
Informacje znajdują się w zał. 1 do JEDZ Comarch S.A. Na osobnych kartach wykonawca
przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w
umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy - z uzasadnieniem na osobnej karcie. Tajemnicą nie
są objęte wyłącznie dokumenty wyraźnie oznaczone jako jawne w spisie dokumentów.
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
OTak
•Nie
Proszę je opisać
W zakresie odnoszącym się do procedury self cleaning w uzasadnieniu wykluczenia, gdzie
Zamawiający podnosi, że:
dowodami. Kraj
owa Izba Odwoławcza w wyroku z unia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO
444/18) wskazuje, iż warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia self-
cleaningu jest przyznanie się do winy.
W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył
wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które
zapobiegałyby dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc nie wskazał na takie
działania, które eliminowałby przyczyny niewłaściwego zachowania Wykonawcy
w przyszłości.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby podane wcześniej, które wskazuje na proces
samooczyszczenia jedynie w sytuacji, gdy materializuje się wobec wykonawcy podstawa
do wykluczenia z postępowania. Skoro, jak wynika ze złożonych przez wykonawcę w trakcie
postępowania wyjaśnień, Odwołujący potwierdza, że nie zachodzi wobec niego przesłanka
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy, oczekiwanie przeprowadzenia procesu
samooczyszczenia jest nieuprawnione. Odwołujący odwołał się do orzecznictwa Izby – sygn.
akt KIO 1248/20.
Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołujący podał,
ze wydaje się, że w istocie została ona dokonana z powodu nie złożenia przez wykonawcę
dowodów na samooczyszczenie. Powyższe wynika prawdopodobniej z przekonania
Zamawiającego, że oświadczenie zawarte w JEDZ informujące o fakcie rozwiązania
poprzedniej umowy o zamówienie publiczne automatycznie rodzi po stronie wykonawcy
obowiązek przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tymczasem tak w istocie nie jest.
Obowiązek przeprowadzenia samooczyszczenia związany jest wyłącznie z wystąpieniem
wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania.
Odwołujący odwołał się do
orzecznictwa Izby
– sygn. akt KIO 2336/19.
Deficyt uzasadnienia faktycznego wykluczenia.
W zakresie odnoszącym się do treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania
w ocenie Odwołującego brak konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu odwołującego stanowi naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp, co faktycznie jeśli
nie uniemożliwia to co najmniej utrudnia kwestionowanie decyzji Zamawiającego.
Wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw wykluczenia i tego
uzasadnienia które powołał Zamawiający w decyzji. Jak wskazuje orzecznictwo Izby -
podkreślenia wymaga, że zamawiający powinien już w uzasadnieniu przekazywanej
informacji zawrzeć wszelkie podstawy podjętej przez niego czynności (np. wykluczenia albo
odrzucenia), gdyż nie jest dopuszczalne podnoszenie w ramach postępowania
o
dwoławczego nowych podstaw niewyrażonych uprzednio – sygn. akt KIO 1346/16,
też sygn. akt KIO 1794/15, sygn. akt KIO 1858/17, sygn. akt KIO 163/17.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający decyzją z dnia 10 września 2020 roku dokonał w związku z wykluczeniem
Odwołującego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp odrębnej czynności odrzucenia jej na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wskazuje, że czynność ta jest wadliwa,
bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy nie stanowi równoległej odrębnej podstawy
prawnej odrzucenia oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania ale odnosi
się do trybów dwuetapowych i sytuacji złożenia w postępowaniu na drugim etapie oferty
przez wykonawcę który na etapie kwalifikacji podmiotowej został wykluczony z postępowania
– Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby sygn. akt KIO 2075/16, sygn. akt KIO 2154/16
oraz sygn. akt KIO 268/16 i KIO 270/16.
Uwzględniając tryb w jakim prowadzone jest
przedmiotowe postępowanie, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp jest dokonana w sposób nieprawidłowy. Oczywistym przy tym jest, że uwzględnienie
zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia z postępowania w sposób automatyczny
ubezskuteczni czynność odrzucenia, niemniej z ostrożności Odwołujący kwestionował także
tą odrębną podstawę odrzucenia oferty.
Dodatkowa podstawa odrzucenia oferty wykonawcy „ZETO”
W zakresie dotyczącym dodatkowej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy „ZETO” na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 P
zp Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ
obowiązkiem wykonawców było przedstawić w ofercie następujący koszt szkoleń: szkolenie
systemowe na poziomie podstawowym dla 3 administratorów, szkolenie systemowe na
poziomie zaawansowanym dla 3 adminis
tratorów, szkolenie bazodanowe na poziomie
podstawowym dla 3 administratorów, szkolenie bazodanowe na poziomie zaawansowanym
dla 3 administratorów - łącznie 12 szkoleń.
Wykonawca „ZETO" w złożonej w postępowaniu ofercie jako koszt sumaryczny
autoryzowanych
wskazał kwotę 22 140,00 zł, co znajduje potwierdzenie w ofercie.
Zamawiający wymagał w SIWZ przedstawienia potwierdzenia kosztu autoryzowanych
szkoleń. Wykonawca „ZETO" złożył wraz z ofertą załącznik zawierający koszt szkoleń
wskazując wśród nich: szkolenie systemowe (załącznik "Szkolenie autoryzowane Microsoft")
gdzie cena za jedną osobę wynosi 3 600,00 zł netto, szkolenie bazodanowe (załącznik
"Oświadczenie producenta oprogramowania bazodanowego dot. szkoleń") gdzie cena za 1
osobę wynosi 2 952,00 zł. Podsumowując to cena została wyliczona następująco: szkolenia
systemowe -
3 użytkowników x 3 600 = 10 800,00 + 23% VAT = 13 284,00 zł brutto,
szkolenia bazodanowe -
3 użytkowników x 2 952 = 8 856,00 zł brutto Łącznie - 22 140,00 zł
brutto. Powyższe ustalenia z treści oferty tego wykonawcy dowodzą że „ZETO" przedstawił
ofertę na tylko jeden poziom szkoleń przy wymaganych dwóch. Potwierdza to nawet wydruk
dostarczony z szkoleniem o nr MS-
20740. Uwzględniając powyższe czynność odrzucenia
oferty wykonawcy „ZETO” na podstawie dodatkowej i bezwzględnej podstawy odrzucenia
jest konieczna.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika pos
tępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 roku (poniedziałek) od czynności
Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Stro
ny postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli spor
ne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnopra
wny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stan
owi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
u
dowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ci
ąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
9 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie. Pismo to zostało złożone do Izby w trakcie
posiedzenia z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego w egzemplarzu
zawierającym pełną argumentację, w tym argumentację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również w egzemplarzu nie zawierającą treści stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego złożone w sprawie
w piśmie Pismo przystępującego z dnia 29 października 2020 roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – pismo (3 karty) – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
zawiadomienie z dnia 10 kwietnia 2020 roku o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego prowadzanego w trybie przetargu
nieogran
iczonego
na
wykonanie
i
wdrożenie
zintegrowanego
systemu
informatycznego dla zarzadzania działalnością opiniodawczą Instytutu Ekspertyz
Sądowych im. prof. dr J. S. w Krakowie (dokument jawny),
dowód nr 2 – Opinia w sprawie prawidłowości wykonania oprogramowania (opinia
prywatna)
– dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (15 kart),
dowód nr 3 – Oświadczenie radcy prawnego dr P. Ł. z dnia 30 września 2019 roku.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 września 2020 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego – Aspello spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
(dalej: Aspello lub Odwołujący) o wykluczeniu z prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując następujące uzasadnienie czynności: na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co
doprowadziło do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej.
W przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje, jakoby doszło do rozwiązania umowy
i naliczenia kary umownej z jego winy, co jest sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ
dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018r. (sygn. Akt: KIO
444/18) wskazuje, iż warunkiem koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia
selfcleaningu jest przyznanie się do winy.
W ramach wszczętej przez Zamawiającego procedury self-cleaningu Wykonawca nie złożył
wyjaśnień i nie przedstawił odpowiednich dowodów wskazujących na podjęte działania, które
zapobiegałyby dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc nie wskazał na takie
działania, które eliminowałby przyczyny niewłaściwego zachowania Wykonawcy
w przyszłości.
Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako
oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutu naru
szenia art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy w zakresie braku pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia – Izba uznała zarzut za
zasadny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o (2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
(3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Ustawodawca
w
art.
92
ustawy
ukształtował
obowiązek
Zamawiającego
do niezwłocznego poinformowania wykonawców o ich wykluczeniu z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jak również odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego
zaistniały podstawy do dokonania ww. czynności Zamawiający obowiązany jest do podania
wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego po
djętej czynności.
Izba wskazuje, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych
i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności.
Pr
zywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca podlega wykluczeniu i oferta podlega
odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy wykonawca po pierwsze,
podejmuje decyzję, czy skorzystać
ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
spos
ób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania
z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez
Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie czynności Zamawiającego powinno, musi wyczerpująco obrazować, jakie
prz
yczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej
przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji
ustosunkować.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w zakresie tych oko
liczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
i odrzucenie oferty. Tym samym o
cena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu
istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego i odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z dnia 10
września 2020 roku podał podstawę prawną tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, jednakże nie przedstawił faktycznego uzasadnienia podjętej
czynności. Nie sposób uznać za wyczerpujące i dając wykonawcy możliwość
kwestionowania czynności przytoczenie przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
treści przepisu oraz stanu faktycznego.
Wskazanie przez Zamawiającego, że w przesłanych wyjaśnieniach Wykonawca neguje,
jako
by doszło do rozwiązania umowy i naliczenia kary umownej z jego winy, co jest
sprzeczne z dostarczonymi wraz z JEDZ dowodami nie stanowi uzasadnienia
w świetle
przesłanek jakie określa podana przez Zamawiającego podstawa prawna. Brak
w uzasadnieniu niewątpliwie argumentacji odnoszącej się do tego, jak i dlaczego ustalony
przez Zamawiającego stan faktyczny doprowadził do uznania przez Zamawiającego,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać
za uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na przytaczaniu treści
przepisów czy stanowiska wykonawcy lub podejmowanych w postępowaniu czynności,
bowiem te elementy stanowią wskazanie podstawy faktycznej oraz elementy ustalenia stanu
faktycznego.
Uzasadnieniem faktycznym czynności Zamawiającego byłyby wnioski jakie Zamawiający
wyprowadził na podstawie dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, które mogłyby
również stanowić o kształtowaniu zarzutów odwołania. Trudno polemizować z ustaleniami
dokonany
mi przez Zamawiającego w piśmie, gdy Odwołujący nie zna – poza ogólnym
stwierdzeniem, że ten stan stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego
oferty
– przesłanek jakie stanowiły podstawę wykluczenia, a które Zamawiający wywiódł w
oparciu o ten stan faktyczny.
Zamawiający mając na uwadze przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy w prezentowanym uz
asadnieniu powinien wykazać, że wykonawca z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), oraz
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło "istotnego stopnia" tej umowy,
a także, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania. Co istotne powyższe okoliczności dla skuteczności
zaistnienia podstawy wykluczenia z ww. p
rzepisu muszą zaistnieć kumulatywnie co również
powinien wykazać Zamawiający.
Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że w trakcie rozprawy Zamawiający
starał się budować argumentację faktyczną stanowiącą uzasadnienie przesłanek
wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o podaną podstawę prawną – Izba nie
oceniała tej argumentacji faktycznej jak i stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie
– co pozwala stwierdzić, że Zamawiający zdawał sobie sprawę oraz miał świadomości
konieczności budowania uzasadnienia faktycznego znajdującego się u podłoża jego
czynności. Natomiast przedstawianie tej argumentacji na rozprawie, gdy nie została ona
zawarta w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania, w żaden sposób
nie konwaliduje czynności Zamawiającego z dnia 10 wrześnie 2020 roku.
Izba uwzględniając powyżej przedstawioną argumentację uznała, że Zamawiający
naruszył postanowienia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, bowiem nie podał uzasadnienia
faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania do czego był obowiązany.
W odniesieniu do wskazanego w zarzucie naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 Izba wskazuje,
że podana przez Odwołującego podstawa prawna nie koreluje z czynnością wykluczenia,
aczkolwiek subsumcja podstawy prawnej do stanu faktycznego należy do Izby,
a zidentyfikowane naruszenia co do braku uzasadnienia wykluczenia z postępowania
i faktyczne jego uzasadnienie stanowi istotę rozpoznania zarzutu. Wskazana podstawa
prawna koreluje z odrzuceniem oferty jakie podał Zamawiający w swoim uzasadnieniu
czynności z dnia 10 września 2020 roku. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy
ofertę wykonawcy wytłuczonego uznaje się za odrzuconą – wskazany
w ustawie skutek
powstaje z mocy prawa i nie wymaga uzasadnienia przez Zamawiającego.
W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Izba zaznacza,
że ta regulacja prawna
nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym (bowiem ma ona zastosowanie
do postępowań dwuetapowych).
W ocenie Izby brak podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powoduje, że nie może on skutecznie
wnieść odwołania od tej czynność, co oznacza w ocenie Izby, że niezbędne było
unieważnienie czynności z dnia 10 września 2020 roku tj. Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach wykluczonych oraz o ofertach odrzuconych, w tym
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba nakazała unieważnienie ww. czynności
oraz
powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego o podjętej czynności
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem Odwołującego z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba zaznac
za, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba dokonała
jakichkolwiek czynności w zakresie oceny podstaw wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, wręcz przeciwnie Izba nie dokonywała
oceny czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, a uznała jedynie, że brak było
uzasadnienia dokonania tej czynności w piśmie z dnia 10 września 2020 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała nieprzydatność dowodów złożonych przez
Odwołującego w trakcie rozprawy i uczestnika postępowania odwoławczego przy piśmie
z dnia 29 października 2020 roku dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania.
W zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24
ust 5 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oraz naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Izba uznała
zarzuty za niezasadne
z uwagi na uwzględnienie ww. przedstawionego zarzutu.
Niezasadność zarzutu w okolicznościach tej sprawy Izba upatruje w przedwczesności
przedstawienia zarzutów z powodu braku uzasadnienia faktycznego czynności
Zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku. Tym samym wykonawca, w zależności
od
czynności jakie podejmie Zamawiający, będzie mógł o ile takie będą okoliczności i jego
decyzja podnosić ten zarzut.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
