rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2402/20
KIO 2402/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem
oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2402/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do
perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.”, zadanie częściowe nr 2, nr ref.
D25C/251/N/13-20/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-188074.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (
dalej jako „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec braku wezwania odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty z treścią SIWZ oraz czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt
3 i art 65 §1 kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż
była ona zgodna z treścią SIWZ, bowiem w toku udzielania wyjaśnień w dniu 18 maja
2020 roku zamawiający wskazał, iż wymaga aby wykonawcy dostarczyli płyny w
opakowaniu zgodne z następującym opisem: „porty opakowania bez zagłębień i
krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą
przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co do minimalnego zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku
przygotowanego już do infuzji”, skoro porty opakowań oferowanych przez
odwołującego nie posiadają żadnych zagłębień ani krawędzi, które nie pozwalałyby
na skuteczn
ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po
usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka
pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co do minimalnego
zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego już do infuzji", a
ponadto i przede wszystkim płyny oferowane przez odwołującego są
konfekcjonowane w opakowaniach posiadających jałowe porty, co potwierdza treść
Charakterystyki Produktu Leczniczego, w konsekwencji cze
go porty te w ogóle nie
wymagają dezynfekcji, co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości
postępowania, bowiem zgodnie z ustawą Pzp jest uprawniony do odrzucenia tylko tej
oferty, która nie odpowiada treści SIWZ z tym zastrzeżeniem, że treść SIWZ należy
interpretować z poszanowaniem określonej w kodeksie cywilnym reguły interpretacji
oświadczeń woli wskazującej, że „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje".
2. naruszenie art 7 ust 1 w zw. z art 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do wyjaśnień złożonych w związku z powziętym przez
zamawiającego - na podstawie tez przedstawionych przez Wykonawcę
konkurencyjnego -
wyobrażeniem, które nie ma żadnego odzwierciedlenia w faktach i
zaniechaniem należytej staranności w zbadaniu faktów poprzez wezwanie
w
ykonawcy do wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego, w
konsekwencji czego zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz
zasadę uczciwej konkurencji.
3. art 7 ust. 1 w zw. z art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie zaskarżonego zadania, mimo że postępowanie to nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu Umowy z
sprawie zamówienia publicznego, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
a)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania
na fakty wskazane w jego tre
ści,
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr P. W., Prezesa
Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki,
Adiunkta w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Wydział Lekarski,
Warszawsk
i Uniwersytet Medyczny (adres do doręczenia wezwania: Klinika
Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Warszawski Uniwersytet Medyczny ul.
Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa) - na fakt zastosowania normy PN-EN 16615
oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez
Odwołującego.
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zaskarżenia;
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
- wyb
ór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, publikacja wyników
wyboru ofert w zakresie zaskarżenia i zawarcie z odwołującym umowy;
d)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej
uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący na wstępie przedstawił okoliczności
faktyczne.
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 roku wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „sukcesywne
dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp.
z o.o.", zadanie częściowe nr 2 pozycja: 4, 5, 6, 8, 9.
Przedmiot postępowania został podzielony przez zamawiającego na 7 zadań częściowych.
W ramach zadania częściowego nr 2 „Zadanie 2 Płyny infuzyjne” CPV33692500-2 (płyny
dożylne) zamawiający wymagał dostarczenia produktów leczniczych opisanych w tabeli w
następujący sposób: poz. 4 - Glucosum inj. 5% 250 ml – 27000, poz. 5 - Glucosum inj.
5% 500 ml
– 42000 szt.; poz. 6 - Natrium chloratum inj. 0,9% 100 ml butelka –
630000 szt.; poz. 8 - Natrium chloratum inj. 0,9% 250 ml butelka
– 172000 szt.; poz.
9 - Natrium chloratum inj. 0,9% 500 ml butelka
– 220000 szt.
Jednocześnie zamawiający w dniu 18 maja 2020 roku odpowiadając na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie zadania nr 2 pozycje 1-10 dokonał następującej
modyfikacji treści SIWZ (pytanie nr 2 lit c):
Pytanie:
„Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo
epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację
epidemiologi
czną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym
zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich
elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,
Zamawiaj
ący doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy
Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z
cechami bezpieczeństwa takimi jak: c) porty opakowania bez zagłębień i krawędzi
pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesieni
a do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.
Do tak określonego przedmiotu zamówienia odwołujący złożył ofertę, w tym w
zakresie zadań 4,5,6,8,9, oferując płyny konfekcjonowane w opakowaniach Kabi Pack.
W dniu 10 czerwca 2020 r. z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień o
następującej treści:
„Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww. produkty pod tymi samymi kodami EAN
mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu
zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie
produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to
produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych
numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek
potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ wraz z modyfikacją".
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołujący
złożył stosowne oświadczenie opatrzone podpisem osoby odpowiedzialnej za dopuszczenie
do obrotu leków oraz ulotki informacyjne jednoznacznie potwierdzające, że: opakowania
zaoferowane przez o
dwołującego posiadają „płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na
skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/leku przygotowanego do infuzji", a tym
samym oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający na podstawie złożonego przez odwołującego oświadczenia dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie w dniu 26 czerwca 2020 r. opublikował
ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej - wybierając w zakresie zadania 2 ofertę
o
dwołującego.
W dniu 01 lipca 2020 r.
Wykonawca Konkurencyjny powiadomił zamawiającego, iż
oferta o
dwołującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, powołując się
na doświadczenie rynkowe, katalogi Fresenius Kabi, których nie załączył, oraz fotografie
portów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: doświadczenie rynkowe wykonawcy konkurencyjnego
nie może być traktowane jako potwierdzenie wywodzonych przez tego wykonawcę faktów,
jako samo w sobie jest subiektywnym poglądem; katalogów wskazanych w treści pisma -
wykonawca konkurencyjny nie załączył; fotografie portów nie pozwalają na ustalenie: z jakich
opakowań w rzeczywistości pochodzą porty jak również czy porty nie zostały uszkodzone w
toku użytkowania.
Ponadto odwołujący podkreślił, że Wykonawca Konkurencyjny nie skorzystał z
przysługujących mu środków ochrony prawnej, mimo iż miał na tym etapie postępowania
możliwość skutecznego zakwestionowania wyniku postępowania. Co jedynie potwierdza, iż
sam Wykonawca Konkurencyjny nie był przekonany co do mocy przedstawianych przez
siebie tez.
Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. opublikował informację o nieznanej prawu
czynności „anulowania wyniku postępowania” wyniku postępowania, co odwołujący rozumiał
na podstawie treści tej czynności oraz wykładni dokonanej na podstawie art 65 § 1 kodeksu
cywilnego jako czynność unieważnienia ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 2.
Następnie dnia 6 lipca 2020 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego do
wyjaśnień o następującej treści: „Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w
Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty
cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia
skuteczn
ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają".
Zakreślając termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 9 lipca 2020 r..
W odpowiedzi na wezwanie zamawiaj
ącego, odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r.
udzielił wyjaśnień ponownie wskazując, iż „opakowania płynów infuzyjnych typu Kabi Pack
nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia
w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu/lub leku przygotowanego do infuzji". Dodatkowo Wykonawca przedłożył ulotkę
informacyjną potwierdzającą, iż oferowane opakowanie posiada „nowe płaskie membrany"
(porty). Ponownie potwierdzając, iż oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią
S1WZ.
W dniu 17 lipca 2020 r.
Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o wyborze
oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 2 wskazując ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą.
Wykonawca Konkurencyjny, w dniu 22 lipca 2020 r.
ponownie nie korzystając z
odwołania jako środka ochrony prawnej przewidzianego w ustawie złożył zamawiającemu
kolejne pismo, w którym, o ocenie odwołującego, prezentował szereg poglądów własnych i
niepopartych dowodami poglądów o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Tu należy wskazać, iż Wykonawca Konkurencyjny ponownie załączył fotografie i nieznanego
pochodzenia próbki wskazując, iż są to opakowania potwierdzone oferowane przez
o
dwołującego.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. ponownie opublikował informację o anulowaniu
wyniku w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, co odwołujący na podstawie treści tej
czynności rozumie jako unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Następnie w dniu 11 września 2020 r. zamawiający opublikował informację o
odrzuceniu oferty odwołującego powołując w uzasadnieniu zaskakujące w obliczu treści
SIWZ uzasadnienie o następującej treści: „Po ponownym wyborze oferty Wykonawca
konkurencyjny ponownie złożył zastrzeżenia dotyczące nn wyboru, wskazując
z
amawiającemu, iż wprost wymagał „płaskich portów” nie uzależniając tego parametru od
możliwości skutecznej dezynfekcji. Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż
rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty
tylko dla produktów z płaskimi portami.”
Następnie w tym samym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu
postępowania powołując, iż:
Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż rzeczywiście w swojej odpowiedzi z
dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi
portami. Dodatkowo posiłkując się opinią ekspercką dr hab. nauk med. M. B. prof. nadzw. z
Katedry i Zakładu Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii Uniwersytetu Medycznego
im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dn. 04.08.2020 r., udostępnioną przez Wykonawcę
Aesculap Chifa Sp. z o.o., stwierd
za, że zgodnie z normą PN-EN 16615 „jako powierzchnię
gładką (płaską) należy uznać powierzchnię, która nie zawiera zagłębień, głębokich rys,
połączeń płaszczyzn pod ostrymi kątami itp.". Oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany
produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPac nie są płaskie a
tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.
Zamawiający poprzez tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany
odpowiedzią na zapytanie Wykonawcy ograniczył możliwość złożenia ważnej oferty
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa, tym
samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej bowiem przez Zamawiającego
wiedzy płaskie porty posiada tylko jeden Wykonawca na rynku. Mając na uwadze
wprowadzony modyfikacją SIWZ wymóg płaskich portów Zamawiający, biorąc pod uwagę
wcześniej wskazane uzasadnienie, nie mógł wybrać oferty Wykonawcy Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 War
szawa i był zmuszony ją odrzucić. Z
punktu widzenia funkcjonalnego i epidemiologicznego lekkie wgłębienie w porcie produktu
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. nie ma znaczenia, co potwierdza wskazana
wyżej opinia, lecz z uwagi na tak a nie inaczej skonstruowany opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie mógł wybrać oferty, która nie spełnia wymogu płaskich portów. Mając na
względzie, iż tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego
Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego".
Prze
dstawiając okoliczności prawne odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem
zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odwołujący przywołał
wyroki KIO o sygn. akt 585/16, z dnia 5 maja 2016 r. oraz o sygn. akt KIO 98/20, z dnia 29
stycznia 2020r.
Odwołujący stwierdził, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ wymagań związanych
z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp, oraz określenia istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
t
akich warunkach (art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp), Wykonawca składając ofertę
powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania
zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej
SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej
strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego
podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego przygotowuj
ą ofertę. Z tego też względu ustawodawca jednoznacznie wskazał,
iż „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty''. Odwołujący przywołał wyrok KIO
o sygn. akt 592/19 z dn. 15 kwietnia 2019 r.
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt stanu faktycznego niniejszego
postępowania, odwołujący podkreślił, iż SIWZ jest kierowana przez profesjonalistę do
profesjonalistów, a zatem jej jednoznaczność i zrozumiałość winna być oceniana zgodnie z
zawodowym charakterem świadczonych przez zamawiającego usług opieki zdrowotnej. Opis
przedmiotu zamówienia nie jest niczym innym niż oświadczeniem woli Zamawiającego
określającym wszystkie wymagania i okoliczności dotyczące nabywanego w trybie
zamówienia publicznego produktu leczniczego z uwzględnieniem okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwentnie stosując określone w art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego zasady wykładni celowościowej w myśl której „oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, należy wskazać, iż zamawiający
żądał aby dostarczony produkt, posiadał „porty opakowania bez zagłębień i krawędzi
pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia, portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".
W konsekwencji powyższego, odwołujący przyjął, iż w wyjaśnieniach z dnia 18
czerwca 2020 roku
zamawiający wskazał, iż nie chodziło o wszelkie lub jakiekolwiek
zagłębienia i krawędzie, a jedynie o porty bez (takich) zagłębień i krawędzi, które nie
pozwalają na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po
usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
Odwołujący podkreślił, iż wszelkie oświadczenia i dowody przedłożone przez
o
dwołującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzały, iż
oferowane przez niego porty są płaskie i nie posiadają zagłębień ani krawędzi, które nie
pozwalałyby na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
W konsekwencji czego oferta odwołującego, w jego ocenie, odpowiada treści SIWZ i jako
taka nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że stanowisko zamawiającego wyrażone pismem z dnia 11
września 2020 uzasadniające przyczyny odrzucenia ofert jest kompletnie niezrozumiałe,
opiera się wszelkim zasadom logiki oraz stoi w kontrze z dotychczasową linią orzeczniczą. Z
jednej bowiem strony zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ wskazuje jasno i bez cienia
jakiekolwiek
wątpliwości, że nie chodziło o jakiekolwiek zagłębienia i krawędzie, chce
otrzymać porty płaskie bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu
(zgodn
ie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji. Dokładnie w tym duchu zamawiający prowadził też
wyjaśnienia treści SIWZ. Z drugiej zaś strony w piśmie z dnia 11 września 2020 roku,
zapominając zdaje się o art. 65 § 1 kodeksu cywilnego i dotychczasowych czynnościach,
zamawiający przyjął za własne poglądy Wykonawcy Konkurencyjnego wskazując, że mimo
iż de facto chodziło o dezynfekcję, to jednak wprost wymagał płaskich portów” nie
uzależniając tego parametru od możliwości skutecznej dezynfekcji. Zaskakujące dla
odwołującego jest również to, że zamawiający dokonywał ustaleń treści oferty odwołującego
na podstawie t
ez i nieudowodnionych twierdzeń Wykonawcy Konkurencyjnego oraz
przedłożenia przez niego niewiadomego pochodzenia próbek rzekomych opakowań
KabiPack mimo, iż zamawiający dysponował własnym doświadczeniem w tym zakresie
bowiem nabywał już od odwołującego płyny w opakowaniach KabiPack w przeszłości. Tu
warto podkreślić, że zamawiający w przeszłości wielokrotnie nabywał od odwołującego płyny
w opakowaniach KabiPack (tj. opakowaniach oferowanych przez odwołującego również w
tym postępowaniu) i nigdy dotąd nie składał żadnej reklamacji w zakresie możliwości lub
skuteczności dezynfekcji. Co więcej takiego zastrzeżenia nie wnosił również żaden inny
zamawiający, jak również takie zastrzeżenie nie zostało nigdy sformułowane w żadnej
publikacji. W konsekwencji czego ni
e istnieje ani dowód bezpośredni, ani nawet dowód prima
facie.
Odwołujący zwrócił uwagę na istotę przepisu art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych
oświadczeń, jeżeli oświadczenia te są nieprawidłowe lub budzą wątpliwości wskazane przez
zamawiającego. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO tj. wyrok o sygn. akt
KIO 2233/19, z dnia 20 listopada 2019 r., oraz wyrok o sygn. akt KIO 2690/17, z dnia 8
stycznia 2018 r.
Pr
zenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, iż
wprawdzie z
amawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień wskazując
wątpliwości, jednakże za każdym razem po udzielonych wyjaśnieniach dokonywał wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszą, co dawało odwołującemu gwarancję, że w
ocenie z
amawiającego złożone wyjaśnienia są prawidłowe i potwierdzają zgodność oferty z
SIWZ. Tym samym sytuacja, w
której Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień w związku z przekazanymi przez Wykonawcę Konkurencyjnego poglądami
stanowiła naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również na fakt, że ustalenia w zakresie zgodności treści oferty
przedłożonej przez odwołującego z treścią SIWZ były prowadzone przez zamawiającego z
Wykonawcą Konkurencyjnym w trybie nieznanym ustawie, mimo iż Wykonawca
Konkurencyjny miał możliwość zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie
pozaustawowe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, ewidentnie naruszyło
zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, bowiem pozbawiło
w
ykonawcę możliwości konfrontacji z poglądami Wykonawcy Konkurencyjnego, które
z
amawiający bezkrytycznie przyjął za własne, zapominając zdaje się o tym, że Wykonawca
konkurencyjny miał interes w odrzuceniu oferty odwołującego.
Przechodząc dalej odwołujący wskazał, iż kolejną czynnością dokonaną przez
Zamawiającego było unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. P
rzesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp,
jest obarczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że:
1)
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do
unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);
2)
naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (jeśli wada jest usuwalna -
konieczne
jest jej usunięcie, w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania);
3)
wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości zawarcia umowy).
Odwołujący podniósł, że wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa
może podlegać unieważnieniu określone zostały w art 146 ust 1 ustawy Pzp. Stanowią one
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie
postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w
tym przepisie tryb dokonany wskazanych tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter
nieodwracalnych. W świetle tego przepisu umowa - co do zasady (z zastrzeżeniem
okoliczności określonych w ust. 2) - podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
(1)
z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
(2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji UE;
(3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust 1 PZP, jeżeli
uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
(4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do
udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia objętego tym systemem;
(5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert
w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie
ramowej;
(6)
z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb zapytania o cenę.
W ocenie odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając
postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy. Bowiem w obydwu
przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust. 5 i ust. 6 ustawy
o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy.
Reasumując, odwołujący podkreślił, że czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa
podlega unieważnieniu - art. 146 ust. 1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia
umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust 5 i ust 6 ustawy Pzp) [KIO 1098/19, KIO z
dnia 4 lipca 2019 roku]. Takie również stanowisko przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi wskazując,
iż „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wa
żna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia
w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego
postępowania, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z
powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na sądowym ustaleniu ważności
umowy na wniosek Prezesa UZP" [I ACa 647/14].
Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny, odwołujący podkreślił, że
z
amawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia jakoby „opis
przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia
wymóg płaskich portów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego", ponieważ zgodnie z przedłożonymi zamawiającemu dowodami z
doku
mentów oferowane przez odwołującego opakowanie posiada płaskie porty, a zatem
opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył odwołującemu możliwości złożenia oferty. Warto
też wskazać, że odwołujący nigdy nie zaskarżył treści SIWZ, jako że nie uważał jej za
nar
uszającą konkurencję, bowiem oferowany przez odwołującego produkt spełnia
wymagania SIWZ, zaś same wymagania są adekwatne i proporcjonalne do celu związanego
z przedmiotem zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ulegało żadnej
wątpliwości, że na skutek tak określonego wymagania (płaskie porty) zamawiający nie
naruszył zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zmaterializowała się przesłanka
unieważnienia postępowania na którą zamawiający się powołał w uzasadnieniu faktycznym.
W dniu 6 października 2020 r. zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na
odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2. oddalenie wniosku o przeprowadzanie
dowodu z zeznań świadka wskazanego przez
Odwołującego na okoliczność zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji
portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez odwołującego, albowiem jest to
okoliczność, która nie jest kwestionowana przez zamawiającego,
3.
przeprowadzenie dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego
na oko
liczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów - dotyczy
asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml.
4.
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. nauk med. M. B., prof. zw.,
Uniwe
rsytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Katedra i Zakład Mikrobiologii
Farmaceu
tycznej i Parazytologii na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment
Odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka",
5.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm
przepisanych.
Zamawiający, analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, nie zgodził się z
tezami postaw
ionymi przez odwołującego.
W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż w przypadku odnotowania, iż
popełnił błąd w toku postępowania ma on prawo a wręcz obowiązek cofnąć, anulować czy
unieważnić podjęte czynności i dokonać ich powtórzenia, o ile jest to jeszcze na danym
etapie postępowania możliwe. Choć w samej ustawie Pzp nie ma takiej konstrukcji jak
anulowanie, cofnięcie czy unieważnienie czynności wyboru oferty, to jest wręcz wskazanym,
aby zamawiający wycofał się z podjętej czynności, jeśli może ona skutkować
nieodwracalnymi negatywnymi konsekwencjami.
W ocenie zamawiającego, ustawa Pzp nie zakazuje w żadnym razie dokonywania
korekty czynności wyboru oferty z uwagi na zauważone w toku postępowania przez
zamawiającego błędy. W większości sytuacji zamawiający może, a nawet powinien wycofać
się z podjętej decyzji i naprawić błędy, których dopuścił się w toku postępowania. Jeżeli
wada procedury, która pojawiła się w jego toku jest wadą usuwalną, to - mając na uwadze
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiający może jej
dokonać. Rzeczą drugorzędną jest, jak taką czynność naprawczą zamawiający będzie
nazywać. W opinii zamawiającego nieistotnym jest, czy zamawiający określi ją jako
„anulowanie" czy „unieważnienie" ogłoszenia wyboru oferty. Tego typu czynności są możliwe
do chwili zawarcia umowy o ile nie są przez ustawę zakazane. Zamawiający zauważył, że
o
dwołujący zarzuca Wykonawcy Konkurencyjnemu, iż nie skorzystał z prawa złożenia
środka zaskarżenia, a jedynie wystosował pismo wskazujące na nieprawidłowości, jakich
dopuścił się w jego ocenie zamawiający. Oczywiście nie jest to dokument uregulowany
przepisami ustawy Pzp, ale sam odwołujący zdaje sobie sprawę, że takie notatki, czy też
pisma wskazujące na nieprawidłowości są praktykowane w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, i nie są sprzeczne z ustawą, co sam odwołujący wykorzystał
kierując do zamawiającego pismo, w którym wyraził swoją opinię na temat sposobu
prowadzenia przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wskazał, że pomimo faktu, iż pismo Wykonawcy Konkurencyjnego nie
było pismem uregulowanym ustawowo, chcąc dochować należytej staranności musiał wziąć
pod uwagę wszelkie sugestie uczestników postępowania lub inne informacje powzięte w toku
postępowania, aby móc w odpowiednim momencie zareagować i podjąć czynności
„naprawcze" usuwające popełniony przez zamawiającego błąd, a tym samym uniknąć
negatywnych konsekwencji postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów.
Zamawiający zaprzeczył, jakoby przyjął tezy zawarte w pismach Wykonawcy
Konkurencyjnego bezkrytycznie. Pisma te były jedynie impulsem do ponownej analizy
sprawy przez niego, a
ocena zasygnalizowanych błędów i ich wpływ na wynik postępowania
były zaś dokonane przez zamawiającego samodzielnie w oparciu o całokształt okoliczności
sprawy (do czego - jak
wskazał wyżej - zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek).
Zamawiający podkreślił, że zbadał dokładnie dokumentację w postępowaniu, zapoznał się z
pismem Wykonawcy Konkurencyjnego i jednocześnie zbadał oferowany asortyment
o
dwołującego, albowiem nie tylko otrzymał próbki od Wykonawcy Konkurencyjnego, ale
także posiadał go w swoich magazynach. Zamawiający nie kwestionuje tego, iż dwukrotnie
anulował czynność wyboru oferty. Wynikało to z faktu, iż zamawiający wziął pod uwagę
wybiórczo swoje wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w toku postępowania przy badaniu i
ocenie oferty o
dwołującego.
Zamawiający przyznał, że skupił się wówczas jedynie na analizie jednego z
wymogów będących jedną z wymienionych przez pytającego cech bezpieczeństwa a
wprowadzonych jako wymóg w toku wyjaśnień, w brzmieniu: c) porty opakowania bez
zagłębień / krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
W tym też obszarze zamawiający dokonał ponownego badania oferty odwołującego
poprzez przesłanie odwołującemu wniosków o udzielenie wyjaśnień. Po dokonaniu badania
w tym zakresie, z
amawiający ponownie dokonał wyboru oferty uznając, iż oferowany
asortyment nie posiada zagłębień czy krawędzi uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję.
W odpowiedzi na ponowny wybór, Wykonawca Konkurencyjny ponownie złożył pismo, w
którym zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wybiórczo potraktował swoje wyjaśnienia treści
SIWZ w toku postępowania przy badaniu oferty odwołującego, albowiem konstrukcja
wyjaśnień wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny i nie uzależniający
powierzchni portów od skuteczności dezynfekcji wymagał wprost „płaskich portów".
Zamawiający przywołał treść zadanego pytania wraz z udzielonymi odpowiedziami.
W
tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis „c) porty opakowania bez
zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt
VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji”
nie jest rzeczywiście jednoznaczny z tym, iż oba porty mają być płaskie, a jedynie, że
skuteczna musi być dezynfekcja tej części portu (jednego), która jest płaska (nie wynika z
tego opisu wymóg płaskości obu portów), ale czym innym jednak jest parametr opisany
przez p
ytającego w pierwszej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konkurencyjny zwrócił mu uwagę, iż wymóg
„płaskich portów" znalazł się w części głównej pytania i w pytaniu dotyczącym pierwszej
cechy bez
pieczeństwa na które Zamawiający odpowiedział „Tak. Zamawiający wymaga ",
Kolejne punkty litero
we były jedynie enumeratywnie wymienionymi pozostałymi cechami
bezpieczeństwa. Tak skonstruowane pytanie, a szczególnie cząstkowa odpowiedź
Zamawia
jącego mogła prowadzić jedynie do wniosku, iż Zamawiający wymaga „płynów
infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami" (nie jednym a dwoma płaskimi portami) i w
„butelce samodzielnie stojącej (nie wymagającej dodatkowych akcesoriów np. stojaków)".
Zamawiaj
ący podkreślił, że nie dokonał żadnej interpretacji co rozumie przez płaskie porty,
czy dopuszcza jakiekolwiek odchylenia, czy marginesy od cechy płaskości, dlatego nie
można było interpretować tej cechy w żaden inny sposób jak całkowicie płaskie porty.
Asortyment o
dwołującego, w ocenie zamawiającego, niestety zawiera w sobie wgłębienie,
wklęśnięcie w jednym z portów, które powoduje, iż nie można uznać, że oba porty w
oferowanych opakowaniach są płaskie. Co więcej, zamawiający podniósł, że tak
skonstruowan
y wymóg ogólny „płaskich portów" w części wstępnej pytania i udzielona
odpowiedź bezpośrednio pod pytaniem głównym i pierwszą cechą bezpieczeństwa zawartą
w pkt a), mogła spowodować, iż inni Wykonawcy na rynku posiadający asortyment z jednym
lub dwoma po
rtami o niewielkim wklęśnięciu czy zagłębieniu nie złożyli ofert, uznając iż nie
spełniają tego konkretnego wymogu.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim odwołaniu kładzie szczególny nacisk
na cechę braku zagłębień i krawędzi, które mogłyby uniemożliwić skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu, co zdaniem odwołującego jest kluczowe dla postępowania
odwoławczego. W tym też zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka.
Zdaniem Zamawiającego zaś, kluczowym było zawarcie przez pytającego w toku
postępowania cechy „płaskich portów" w głównej części pytania i pozytywna na nie
odpowiedź zamawiającego. Cała zatem polemika nie dotyczy możliwości skutecznej
dezynfekcji, czego z
amawiający nie kwestionuje, ale odpowiedzi na pytanie, czy porty w
asortymencie o
dwołującego są płaskie. Ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek
gradacji pojęcia „płaskości", przyjąć należy, iż płaskie to takie, które nie zawierają żadnych
zagłębień, wklęśnięć czy krawędzi. Zamawiający ocenił, że takiej cechy porty w
asortymencie o
dwołującego nie posiadają, a na pewno jeden z nich, który cechuje się
zagłębieniem.
Zamawiający z całą stanowczością zaprzeczył, jakoby bezkrytycznie przyjął tezy
Wykonawcy Konkurencyjnego.
Zamawiający podkreślił, że nie tylko bardzo starannie
zanalizował dokumentację postępowania, ale i podszedł krytycznie do odpowiedzi na pytania
Wykonawców, jakich sam udzielił i uznał, iż popełnił błąd, który nie tylko skutkował
koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, ale błąd ten mógł spowodować, iż inni
Wykonawcy nie złożyli ofert w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił również, iż sam odwołujący nie próbował w ramach wniosku o wyja-
śnienie treści SIWZ doprecyzować cechy „płaskości portów" i upewnić się, iż zamawiający
dopuści jeden z portów z wklęśnięciem/ zagłębieniem.
Zamawiający stwierdził, że polemika toczy się na gruncie stricte językowym — co
należy uznać za płaskie i czy oba porty w oferowanym przez odwołującego asortymencie
mają charakter płaski. W tej sytuacji zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania
dowodu z zeznań świadka na okoliczności merytoryczne związane z dezynfekcją, w tym
dezynfekcją portów asortymentu odwołującego, bo nie to stanowiło o odrzuceniu oferty
o
dwołującego. Co więcej, w żadnym miejscu sam zamawiający nie kwestionował spełniania
normy PN-
EN 16615 w zakresie skutecznej dezynfekcji, a jedynie posiłkował się otrzymaną
opinią, która w świetle ww. normy odnosiła się do kwestii, co należy rozumieć pod pojęciem
„płaski". Zamawiający wspomniał, że norma ta jest przeznaczona do określenia parametrów
działania preparatów dezynfekcyjnych stosowanych do dezynfekcji powierzchni z działaniem
mechanicznym. Uwzględnia ona sposób aplikacji preparatu dezynfekcyjnego na
powierzchnię gładką, poddawaną dezynfekcji. Norma zatem odnosi się do dezynfekcji
gładkiej powierzchni, co nie jest przedmiotem sporu, a czego nie można utożsamiać z
płaskimi portami.
Zamawiający nie kwestionował cechy skutecznej dezynfekcji. Kluczowym, w ocenie
zamawiającego, jest odpowiedź na pytanie czy asortyment odwołującego cechuje się
płaskimi portami (nie jednym a dwoma), o których mowa w części głównej pytania zadanego
w toku postępowania.
Zamawiający podniósł, że w konsekwencji, mając na uwadze tak określone
wymagania dotyczące płaskich portów, które opisał w SIWZ oraz w modyfikacji, a których na
tym etapie nie mógł już zmienić (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), oferta złożona przez
o
dwołującego, która w ocenie zamawiającego nie spełniała tak określonych warunków,
musiała ulec odrzuceniu. W ocenie zamawiającego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy
PZP i art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
jest nieuzasadniony.
Podobnie
zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
. Przepis art. 26 ust. 4 aktualizuje się wówczas, gdy pozostają
jakieś niejasności. Na tym etapie - po ponownej o dogłębnej analizie - Zamawiający
podkreślił, że nie miał już wątpliwości, iż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia
wymagań określonych w zmodyfikowanej treści SIWZ, a dotyczącej wymogu „płaskich por-
tów".
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania niezgodnie z przepisami prawa
poprzez nie
prawidłowe zastosowanie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawi
ający nie podzielił stanowiska odwołującego. Oczywiście, zamawiający nie
kwestion
ował, iż czym innym jest nieważność umowy z chwilą jej podpisania, a czym innym
jest stwierdzenie jej nieważności w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił
jednak
uwagę, iż zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mógł budzić wątpliwości co do
katalogu stanowiącego o nieważności umowy i możliwości zastosowania tej przesłanki
unieważnienia przed 2010 rokiem, kiedy możliwość unieważnienia była uzależniona od wady
„uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy". Aktualne brzmienie tej przesłanki znacząco
zmieniło charakter tej podstawy, albowiem na gruncie nowego brzmienia, zamawiający nie
ocenia
ł, czy umowa z chwilą jej podpisania będzie ważna czy nieważna. Zamawiający miał
obowiązek unieważnić postępowanie jeśli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie
ma mowy o deklara
toryjnym stwierdzeniu, że umowa jest nieważna, ale że mogłaby ona
podlegać unieważnieniu. Zamawiający wskazał, że całkowicie zasadnym jest zatem uznanie,
iż mamy w tym wypadku do czynienia również z sytuacją, gdy umowa będzie podlegać
unieważnieniu na wniosek np. Prezesa UZP. Pogląd ten ma swoje odzwierciedlenie nie tylko
w orzecznictwie KIO, ale i w komentarzach, czy opiniach.
Zamawiający przywołał komentarz
W.
Dzierżanowskiego i in. Prawo Zamówień Publicznych, oraz komentarz z serii Duże Ko-
mentarze Becka, Prawo Zamówień Publicznych, Jerzy Pieróg, Warszawa 2019.
Zamawi
ający podkreślił, iż gdyby Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż
popełnił w nim nienaprawialny błąd, który mógł lub miał wpływ na wynik postępowania —
byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych.
Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę i narażałby się na dyscyplinę
finansów publicznych, korekty finansowe i inne negatywne konsekwencje. (vide:
http://www.wszponachzamowien.pl/?p=989/
Zamawiający przywołał również wyrok KIO z
dnia 10 września 2014 r., sygn. akt KIO 1804/14. W ocenie Zamawiającego, kluczowym
argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając
przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą
uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy,
zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym
wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę
przy dokonywaniu oceny dopusz
czalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania". (vide: https://www.blogprzetargi.pl/kategorie/uniewaznienie-art-93-ust-l-pkt-
7/uniewaznienie-postepowania-iest-czvnnoscia-niweczaca-calosc-postepowania-
powodujaca-ze-cel-prowadzenia-postepowania-tj-udzieleni).
Mając na względzie powyższe, zamawiający stwierdził, że unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji, która znacząco ograniczyła lub mogła ograniczyć krąg Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ w ramach
wyjaśnień treści SIWZ tj. ograniczono dostęp do zamówienia jednemu wykonawcy, który
posiada asortyment cechujący się płaskimi portami, było wręcz obowiązkiem
z
amawiającego.
Zamawiający podkreślił, iż jego zdaniem wszystkie czynności podjęte przez niego, w
toku postępowania w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania
podjęte zostały zgodnie z przepisami i mają na celu usunięcie nieprawidłowości oraz
doprowadzenie do przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny, z jednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia umożliwiającym udział jak najszerszemu kręgowi
Wykonawców.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Tomyślu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami, oferty odwołującego, informacji o wyborze oferty odwołującego, pism
wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o.,
wyjaśnień odwołującego składanych w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienia o odrzuceniu oferty o
dwołującego, informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach
procesowych
(odwołanie, odpowiedzi na odwołanie, pismo procesowe wraz z załącznikami)
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest sukcesywna dostawa płynów infuzyjnych, płynów
do
perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o. Odwołanie dotyczy zadania
częściowego nr 2.
Stan faktyczny sprawy został opisany powyżej w uzasadnieniu odwołującego, i nie był
sporny pomiędzy Stronami, brak więc podstaw do jego ponownego przytaczania.
Izba uzupełniająco wskazuje na następujące okoliczności.
W dniu 18 maja 2020 r.
Zamawiający pismem D.25C/250/221/2020 udzielił odpowiedzi na
pytania wykonawcy Aeskulap Chifa Sp. z o.o.,
dot. zadania nr 2 następującej treści:
1. Zapytanie Wykonawcy:
Pytanie dotyczy, SIWZ formularza asortymentowo-cenowego
Zadanie 2 Płyny infuzyjne, poz. 1-10
Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo
epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację
epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym
zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich
elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,
Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych?
Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi
portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak:
a)
butelka samodzielnie stojąca ( nie wymaga dodatkowych akcesoriów np. stojaków)
Odpowiedź Zamawiającego:
Tak. Zamawiający wymaga.
b)
dwa porty niezależnie otwierane i niewymagające dezynfekcji przy pierwszym użyciu.
Odpowiedź Zamawiającego:
Tak. Zamawiający wymaga.
c)
porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu
(zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.
d)
skala na opakowaniach od 250 do 1000, umożliwiająca przebieg /i kontrolę tempa
infuzji przynajmniej z dokładnością do 3 znaczników pojemności.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
e)
dodatkowa przestrzeń na dodanie leku w opakowaniach od 100 do 1000 ml
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
f)
dwa równej wielkości porty o podwójnej funkcji zarówno infuzyjnego jak i iniekcyjnego- w
celu wyeliminowania otwarcia i użycia niewłaściwego portu, jeżeli są odmienne.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
g)
kod kolorów na etykiecie - identyfikacja nazw roztworów, różnicująca rodzaje płynów, co
zmniejsza ryzyko niewłaściwego doboru płynu infuzyjnego w trakcie realizowania
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
h) opakowanie nie wymaga napowietrzania (otwierania w czasie infuzji napowietrznika na
przebiegu aparatu do przetaczania) -
pracujące w systemie zamkniętym? Konieczność
stosowania zamkniętych systemów infuzyjnych wskazywała m. in. WHO w roku 2007.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
i)
opakowanie o samozapadających się ścianach, nie wymagających napowietrzania,
wyposażonych w dwa płaskie równe porty, dla których objętość rezydualna nie przekracza
5% (definicja Rosenthalla)
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
j)
opakowanie z płynem posiadające potwierdzoną zgodność pracy w zamkniętym systemie
infuzyjnym -
według definicji NIOSH (wskazanie przez CDC) oraz zapewni szczelność
połączenia z aparatem do przetaczania potwierdzone badaniami laboratoryjnymi?
Zastosowanie opakowań w systemie zamkniętym zrealizuje elementarne zasady
bezpieczeństwa procedur infuzyjnych, które jak powszechnie wiadomo obarczone są
wysokim ryzykiem i bezpośrednio przekładają się na jakość świadczeń medycznych i ich
koszty, a tym samym wdroży element linii naczyniowej (opakowanie infuzyjne), którego
cechy wyczerpują definicję zamkniętego systemu infuzyjnego według Rosenthala i stanowią
podstawę bezpieczeństwa pracy z płynem / lekiem stosowanym pozajelitowo. Jest to
szczególnie istotne w toku konstruowania nie antybiotykowej strategii zapobiegania
lekooporności, co bezpośrednio przekłada się na jakość świadczeń medycznych oraz
optymalizację kosztów w podmiocie leczniczym.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.”
W podsumowaniu pisma zamawiający zamieścił następującą adnotację „Wszystkie
wprowadzone zmiany stają się integralną częścią siwz i zastępują lub uzupełniają zapisy
siwz w odpowiednim zakresie.
”
W dniu
19 maja 2020 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: „Czy zamawiający w zadaniu 2 pozycjach 1-10 ma na myśli
zaoferowanie bezpiecznych opakowań, które posiadają płaskie membrany o wysokich
właściwościach uszczelniających, zabezpieczających przed wyciekiem leku z opakowania?
Jednocześnie membrany są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym
zastosowaniem co jest potwierdzone zapisem w CHPL?”. Na przedmiotowe zapytanie jako
złożone po terminie zamawiający odpowiedzi nie udzielił.
W dniu
W dniu 29 maja 2020 r. Kierownik Apteki Szpitalnej dokonała oceny merytorycznej
ofert,
w zakresie oferty odwołującego wskazano „brak uwag”.
W dniu
10 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do
wyjaśnień cyt.: ”Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-
305 Warszawa
do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na
podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym
zakresie:
Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ wraz z modyfikacją w Zadaniu 2 poz. 4, 5,
6, 8, 9 wymagał zaoferowania „płynów posiadających porty opakowania bez zagłębień i
krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą
przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE
zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
"
Wykonawca w zadaniu 2 zaoferował następujące produkty:
-
poz. 4 - Glucosum 5 % Fresenius/250 ml o kodzie EAN 5909990249077;
-
poz. 5 - Glucosum 5 % Fresenius/500 ml o kodzie EAN 5909990249084;
-
poz. 8 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml o kodzie EAN 5909990251070;
-
poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml o kodzie EAN 5909990251087.
Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww produkty pod tymi samymi kodami EAN mają
zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu
zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie
produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to
produkty w opakowaniach
posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych
numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek
potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ wraz z modyfikacją.”
Odwołujący w dn. 15 czerwca 2020 r. udzielił wyjaśnień o następującej treści:
Informujemy, iż zaoferowane produkty pod wskazanym kodem EAN mają zarejestrowany
jeden rodzaj opakowania. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
pozycji 4, 5, 8, 9, poniżej przedstawiamy numery katalogowe wraz z nazwą opakowania, tj.:
•
• poz. 4 – Glucosum 5 % Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990249077, nr katalogowy
PK042E025PL, KabiPac
•
• poz. 5 – Glucosum 5 % Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990249084, nr katalogowy
PK042E050PL, KabiPac
•
• poz. 8 – Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990251070, nr
katalogowy PK03XE025PL, KabiPac
•
• poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990251087, nr
katalogowy PK03XE050PL, KabiPac.
Wraz z tym pismem wykonawca złożył oświadczenie z dn. 15 czerwca 2020 r.
podpisane przez Dyrektor Rejestracji,
Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius
Kabi o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję
niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac posiadają płaskie porty bez
krawędzi, pozwalające na skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku
przygotowanego do infuzji.”
W dniu 16 czerwca 2020 r. sekretarz komisji przetargowej wystąpił o pisemną opinię
merytoryczną, dotyczącą spełniania wymagań SIWZ przez zaoferowane przez niego
produkty w świetle ww. wyjaśnień. W odpowiedzi udzielonej tego samego dnia Kierownik
Apteki Szpitala Morskiego wyraziła następującą opinię: „Pisemne wyjaśnienie i oświadczenie
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. dotyczące treści złożonej oferty w zadaniu nr 2
postępowania na płyny infuzyjne potwierdzają spełnienie wymagań jakie Zamawiający
określił w SIWZ. Oświadczenie potwierdza spełnienie wymagań jakościowych dotyczących
opakowań typu Kabi Pac posiadających płaskie porty. W wyjaśnieniu Wykonawca
potwierdził, iż zaoferowane produkty pod wskazanymi w ofercie kodami EAN mają
zarejestrowany jeden rodzaj opakowań. Na potwierdzenie przedstawił numery katalogowe
wraz z nazwą opakowania i kodami EAN. W związku z tym, że wyjaśnienia Wykonawcy są
składane pod rygorem odpowiedzialności karnej Zamawiający potwierdza zgodność
zaoferowanego asortymentu z wymogami SIWZ.”
Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. wezwał odwołującego do złożenia następujących
wyjaśnień „Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305
Warszawa
do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na
podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym
zakresie: Za
mawiający powziął informację, iż zaoferowane przez Wykonawcę w Zadaniu 2
poz. 4, 5, 6, 8, 9 butelki mogą posiadać porty z zagłębieniem mogącym uniemożliwiać
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpie
czenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. W
związku z powyższym Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w Zadaniu 2 poz.
4, 5, 6, 8, 9 produkty
cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczna
dezyn
fekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają.”
Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
informujemy, iż w zakresie Zadania 2 pozycji 4, 5, 6, 8, 9 zostały zaoferowane opakowania
KabiPac.” Do pisma załączył oświadczenie o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu
KabiPac nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję
powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowywanego do infuzji” podpisane przez Dyrektor
Rejestracji,
Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi.
W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty odwołującego uzasadniając „Zamawiający
w związku z otrzymaniem pisma od jednego z Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, który kwestionował wybór oferty w zadaniu 2, jako oferty niespełniającej
wymogów Zamawiającego, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wyko
nawców, podjął decyzję o cofnięciu wyboru oferty w zadaniu 2. W związku
z przesłanym przez konkurencyjnego Wykonawcę pismem wraz z próbkami oferty wybranej,
Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert i stwierdził, iż oferta Wykonawcy
Fresenius Kab
i Polska Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w
SIWZ. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w toku postępowania, zaoferowany produkt nie
mógł cechować się zagłębieniem, które uniemożliwiałoby skuteczną dezynfekcję powierzchni
portu me
todą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka
pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizować miało zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W przypadku tak
skonstruo
wanego parametru istotnym w tym wypadku był fakt braku zagłębień, ale nie
jakichkolwiek zagłębień, lecz takich zagłębień, które z punktu widzenia epidemiologicznego
uniemożliwiałyby skuteczną dezynfekcję. Zaoferowany produkt zatem należało zbadać
biorąc pod uwagę nie sam fakt wystąpienia jakichkolwiek zagłębień czy krawędzi, ale takich
zagłębień/krawędzi, które mogłyby stanowić przeszkodę w dezynfekcji produktu. Na
podstawie przedłożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę próbek wybranego w
postępowaniu produktu, Zamawiający dokonał próby dezynfekcji i potwierdził, iż jest możliwa
skuteczna dezynfekcja. Produkt nie cechuje się bowiem zagłębieniem, które taką
dezynfekcję metodą przecierania by uniemożliwiło. Produkt zawiera pewne wklęśnięcie, ale
nie ma ono cec
h zagłębienia, a więc literalnie ujmując, na tyle głębokiego otworu, który
uniemożliwiłby dezynfekcję.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., przedłożył w
ramach wyjaśnień treści SIWZ oświadczenie, iż produkt w tym zakresie spełnia wymagania
Zamawiającego. Zamawiający zaś na podstawie źródła zewnętrznego dokonał próby
dezynfekcji produktu i doszedł do wniosku, iż oświadczenie Wykonawcy złożone w
przedmiotowym postępowaniu jest wiarygodne.
Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z
o.o. wyjaśnił, iż produkty zaoferowane w zadaniu 2
poz. 4, 5, 6, 8, 9 są w opakowaniach KabiPac, które nie cechują się zagłębieniem, które
uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po
usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy
jako spełniającej wymogi Zamawiającego.”
Następnie zamawiający w oparciu o informację wykonawcy konkurencyjnego
ponownie anulował wynik postępowania w zakresie zadania nr 2, a następnie w dn. 11
września 2020 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzając, że „rzeczywiście w swojej
odpowiedzi z dn. 18 maja 2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z
płaskimi portami. (…) oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany produkt posiada płaskie
porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPack nie są płaskie a tym samym nie
spełniają Wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.”
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający unieważnił postępowanie podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zasadność podniesionych przez odwołującego
zarzutów odwołania, pozostając jednocześnie w granicach zarzutów postawionych przez
odwołującego w odwołaniu podzielając, jako prawidłowe i zasadne stanowisko prezentowane
przez odwołującego stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli,
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
orzecznictwo ukształtowało pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie
wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia) (vide wyrok KIO z dn. 30 stycznia 2020 o
sygn. akt KIO 85/20), a
nie elementów pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej
realizacji świadczenia. W tej sprawie zamawiający odrzucając ofertę, powołał się na jej
niezgodność z wyjaśnieniami z dn. 18 maja 2020 r. ze względu na fakt, iż porty typu
KabiPack
jakimi charakteryzują się produkty oferowane przez odwołującego, nie są płaskie,
a tym samym nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i
p
rowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości. W niniejszym
postępowaniu zamawiający dwukrotnie wybierał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i
dwuk
rotnie anulował tę czynność na skutek zawiadomień/informacji składanych przez
wykonawcę konkurencyjnego. Ostatecznie zamawiający w oparciu o te informacje
zdecydował się odrzucić ofertę odwołującego i unieważnić postępowanie. Izba nie
kwestionuje możliwości anulowania przez zamawiającego czynności wykonanej wadliwie,
jeśli ma to prowadzić do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Jednakże
czynności wykonywane przez zamawiającego powinny być dokonywane z zachowaniem
należytej staranności i rzetelnie tak aby budziły zaufanie wykonawców i czyniły zadość
zasadom
prowadzenia
postępowania.
Sprzeciw
budzi
bezkrytyczne
działalnie
zamawiającego wobec informacji konkurencyjnych wykonawców. Zamawiający przed
opubliko
waniem informacji o wyniku postępowania winien wnikliwie zbadać i ocenić oferty.
Odnosząc się do zarzucanych ofercie niezgodności skład orzekający uznał, że
zamawiający błędnie, najprawdopodobniej na skutek sugestii wykonawcy konkurencyjnego,
ocenił ofertę odwołującego. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja
dostaw produktów leczniczych opisanych przez zamawiającego w Formularzu
asortymentowo
–cenowym z opisem przedmiotu zamówienia poprzez zdefiniowanie składu i
pojemności zamawianego produktu. Co znamienne w pierwotnej treści SIWZ zamawiający
oprócz określenia pojemności zupełnie pominął kwestię opakowań i nie opisywał swoich
wymagań co do ich wyglądu i parametrów. Dopiero udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawcy zamawiający odniósł się do sugestii wykonawcy akceptując je lub nie.
Jednocześnie Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że w związku z udzielonymi
odpowiedziami wymagał „płaskich portów” w oderwaniu od funkcjonalności jakie one miały
realizować. Izba analizując udzielone przez zamawiającego odpowiedzi uznała, że
potwierdzenia
wymagalności tj. sformułowania „Tak. Zamawiający wymaga” należy odnieść
do poszczególnych cech bezpieczeństwa określonych w pkt a), b), c) itd., a nie do ogólnej
formuły pytania. Takie rozumienie udzielonych odpowiedzi wynika z intencji przyświecającej
zadawanemu pytaniu, ale także ze sposobu prezentacji przez zamawiającego wymagań – po
każdym opisie cechy bezpieczeństwa wymienionym w kolejnym podpunkcie następuje ocena
zamawiającego co do jej wymagalności lub nie. W ocenie Izby brak jest w SIWZ
jednoznacznego potwierdzenia przez zamawiającego wymagania płaskich portów bez
kontekstu funkcjonalności jaką miały one realizować. Tym samym, Izba zgadza się z
twierdzeniem odwołującego, że zamawiający w SIWZ nie żądał prostych portów dla samej
ich
prostości lecz zamawiający odnosił tę cechę bezpieczeństwa do skutecznej dezynfekcji
portów. Co istotne, produkty oferowane przez odwołującego spełniają wymagane cechy
bezpieczeństwa w tym cechę opisaną w pkt c) odpowiedzi na pytania wykonawcy tj. porty
op
akowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej
powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie
z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji. Okoliczność ta nie była sporna między stronami (przyznana
również przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty z dn. 17 lipca 2020 r.). Ponadto
w niniejszym stanie faktycznym należy mieć na względzie, że przedmiot zamówienia
stanowią produkty lecznicze dopuszczone do obrotu zgodnie z obowiązującymi
wymaganiami prawnymi.
Izba, oceniając niniejszą sprawę wzięła pod uwagę opinię p. dr n
med. i n. o
zdr. Pawła Witt złożoną przez odwołującego oraz dokumenty dot. oferowanych
produktów złączone do pisma procesowego. Opinia ta jest zgodna z innym materiałem
dowodowym zgormadzonym w niniejszym postępowaniu, w szczególności z dokumentacją
postępowania oraz oświadczeniami odwołującego składanymi w toku postępowania
wyjaśniającego. Wskazać należy, za ww. opinią, że brak jest definicji legalnej pojęcia port i
przyjmuje
się w tym zakresie definicję funkcjonalną. Ponadto porty opakowania KabiPack są
jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym użyciem co wynika z Charakterystyki
Produktu Leczniczego, ponadto porty te są płaskie/gładkie w takim sensie, że nie zawierają
ostrych krawędzi i zagłębień uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję, niezależne, łatwo
identyfikowalne, zabezpieczone zatyczkami. Norma PN-
EN 16615 w żaden sposób nie
odnosi się do wymagań w zakresie porowatości powierzchni dezynfekowanego wyrobu
medycznego jak również nie określa wymagania płaskości tej powierzchni i jako taka nie
znajduje
żadnego zastosowania do cech portów opakowań płynów infuzyjnych.
Wobec czego Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszym przypadku niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, ani
dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający z oferty odwołującego nie
pokrywa się z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, a oferowane produkty nie
posiadają cech wymaganych przez zamawiającego.
Mając na względzie powyższe, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych
przez zamawiającego i przystępującego, stwierdzając, iż nie są one istotne
dla rozstrzygnięcia odwołania, w szczególności dowodu z oględzin opakowań oferowanego
asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg
płaskich obu portów – wniosek dotyczył asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack
Natrium Chloratum 0,9% 100 ml oraz
dowodu z zeznań świadka na okoliczność spełniania
przez oferowany asortyment odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w
opakowaniu typu „butelka”. Jednocześnie w ocenie Izby osoba proponowana na świadka nie
mogła bezstronnie oceniać produktu odwołującego ze względu na łączące ją powiązania z
przystępującym, na rzecz którego przygotowała opinię w dn. 4 sierpnia 2020 r., a którą to
opinię przystępujący przekazał zamawiającemu. Opinia pn. „Opinia ekspercka specjalisty
mikrobiologii w zakresie oceny charakteru powierzchni opakowań typu KabiPack, np.
produktu Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/100ml EAN 5909990251063 o numerze
k
atalogowym PKO03XE010PL w kontekście skuteczności dezynfekcji portów KabiPack
Fresenius wg Normy PN-
EN 16615” dotyczyła skuteczności dezynfekcji portów w
opakowaniach typu KabiPack, a jej wnioski
były sprzeczne z uprzednimi ustaleniami
zamawiającego wyrażonymi w wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanym w dn. 17 lipca
2020 r.
Tym samym, dowód ten podlegał oddaleniu przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając fakt, iż Zamawiający dwukrotnie
wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła brak podstaw do ponownego wyjaśnienia dokumentów składanych przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odn
ośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1
pk
t 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 mimo, że
postępowanie to nie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i naruszenie zasady
przejrzystości. Izba uznała, że zarzut ten także się potwierdził. Zamawiający unieważniając
postępowanie w zakresie zadania nr 2 kierował się analogicznymi przesłankami co przy
odrzuceniu oferty odwołującego dodatkowo wskazując, iż skonstruował opis przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie ważnej oferty odwołującemu, przez co
naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej wiedzy przez zamawiającego wynikało
bowiem
, że płaskie porty posiada tylko jeden wykonawca na rynku. Ponadto zamawiający
stwierdził, że w ten sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie
jest w stanie skutecznie zmodyfikować opisu przedmiotu zamówienia, tym samym zmuszony
jest unieważnić postępowanie jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnianiu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone
wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć. Jednakże oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie
okoliczności związane z ustaleniami i wywodem Izby poczynionym powyżej odnośnie zarzutu
odrzucenia oferty odwołującego. Skoro Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, to wobec treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w ocenie Izby
brak jest
również podstaw do unieważnienia postępowania. Tym bardziej, iż jak podkreślał
odwołujący w toku rozprawy nigdy nie uważał aby opis przedmiotu zamówienia i siwz
sporządzone w niniejszym postępowaniu były wadliwe i uniemożliwiały mu złożenie ważnej
oferty.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem
oferty Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2402/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy płynów infuzyjnych, płynu do
perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o.”, zadanie częściowe nr 2, nr ref.
D25C/251/N/13-20/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-188074.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 21
września 2020 r. wykonawca Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (
dalej jako „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec braku wezwania odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty z treścią SIWZ oraz czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt
3 i art 65 §1 kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż
była ona zgodna z treścią SIWZ, bowiem w toku udzielania wyjaśnień w dniu 18 maja
2020 roku zamawiający wskazał, iż wymaga aby wykonawcy dostarczyli płyny w
opakowaniu zgodne z następującym opisem: „porty opakowania bez zagłębień i
krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą
przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co do minimalnego zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku
przygotowanego już do infuzji”, skoro porty opakowań oferowanych przez
odwołującego nie posiadają żadnych zagłębień ani krawędzi, które nie pozwalałyby
na skuteczn
ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po
usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka
pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co do minimalnego
zagrożenia jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowanego już do infuzji", a
ponadto i przede wszystkim płyny oferowane przez odwołującego są
konfekcjonowane w opakowaniach posiadających jałowe porty, co potwierdza treść
Charakterystyki Produktu Leczniczego, w konsekwencji cze
go porty te w ogóle nie
wymagają dezynfekcji, co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości
postępowania, bowiem zgodnie z ustawą Pzp jest uprawniony do odrzucenia tylko tej
oferty, która nie odpowiada treści SIWZ z tym zastrzeżeniem, że treść SIWZ należy
interpretować z poszanowaniem określonej w kodeksie cywilnym reguły interpretacji
oświadczeń woli wskazującej, że „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje".
2. naruszenie art 7 ust 1 w zw. z art 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do wyjaśnień złożonych w związku z powziętym przez
zamawiającego - na podstawie tez przedstawionych przez Wykonawcę
konkurencyjnego -
wyobrażeniem, które nie ma żadnego odzwierciedlenia w faktach i
zaniechaniem należytej staranności w zbadaniu faktów poprzez wezwanie
w
ykonawcy do wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego, w
konsekwencji czego zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz
zasadę uczciwej konkurencji.
3. art 7 ust. 1 w zw. z art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie zaskarżonego zadania, mimo że postępowanie to nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu Umowy z
sprawie zamówienia publicznego, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
a)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania
na fakty wskazane w jego tre
ści,
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr P. W., Prezesa
Polskiego Towarzystwa Pielęgniarek Anestezjologicznych i Intensywnej Opieki,
Adiunkta w Klinice Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Wydział Lekarski,
Warszawsk
i Uniwersytet Medyczny (adres do doręczenia wezwania: Klinika
Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dziecięcej, Warszawski Uniwersytet Medyczny ul.
Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa) - na fakt zastosowania normy PN-EN 16615
oraz zasad dezynfekcji portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez
Odwołującego.
c)
nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zaskarżenia;
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
- wyb
ór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, publikacja wyników
wyboru ofert w zakresie zaskarżenia i zawarcie z odwołującym umowy;
d)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej
uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący na wstępie przedstawił okoliczności
faktyczne.
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 roku wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „sukcesywne
dostawy płynów infuzyjnych, płynu do perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp.
z o.o.", zadanie częściowe nr 2 pozycja: 4, 5, 6, 8, 9.
Przedmiot postępowania został podzielony przez zamawiającego na 7 zadań częściowych.
W ramach zadania częściowego nr 2 „Zadanie 2 Płyny infuzyjne” CPV33692500-2 (płyny
dożylne) zamawiający wymagał dostarczenia produktów leczniczych opisanych w tabeli w
następujący sposób: poz. 4 - Glucosum inj. 5% 250 ml – 27000, poz. 5 - Glucosum inj.
5% 500 ml
– 42000 szt.; poz. 6 - Natrium chloratum inj. 0,9% 100 ml butelka –
630000 szt.; poz. 8 - Natrium chloratum inj. 0,9% 250 ml butelka
– 172000 szt.; poz.
9 - Natrium chloratum inj. 0,9% 500 ml butelka
– 220000 szt.
Jednocześnie zamawiający w dniu 18 maja 2020 roku odpowiadając na wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie zadania nr 2 pozycje 1-10 dokonał następującej
modyfikacji treści SIWZ (pytanie nr 2 lit c):
Pytanie:
„Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo
epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację
epidemiologi
czną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym
zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich
elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,
Zamawiaj
ący doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych? Czy
Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami, z
cechami bezpieczeństwa takimi jak: c) porty opakowania bez zagłębień i krawędzi
pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesieni
a do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.
Do tak określonego przedmiotu zamówienia odwołujący złożył ofertę, w tym w
zakresie zadań 4,5,6,8,9, oferując płyny konfekcjonowane w opakowaniach Kabi Pack.
W dniu 10 czerwca 2020 r. z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień o
następującej treści:
„Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww. produkty pod tymi samymi kodami EAN
mają zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu
zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie
produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to
produkty w opakowaniach posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych
numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek
potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ wraz z modyfikacją".
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, w dniu 15 czerwca 2020 r. odwołujący
złożył stosowne oświadczenie opatrzone podpisem osoby odpowiedzialnej za dopuszczenie
do obrotu leków oraz ulotki informacyjne jednoznacznie potwierdzające, że: opakowania
zaoferowane przez o
dwołującego posiadają „płaskie porty bez krawędzi, pozwalające na
skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/leku przygotowanego do infuzji", a tym
samym oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający na podstawie złożonego przez odwołującego oświadczenia dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie w dniu 26 czerwca 2020 r. opublikował
ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej - wybierając w zakresie zadania 2 ofertę
o
dwołującego.
W dniu 01 lipca 2020 r.
Wykonawca Konkurencyjny powiadomił zamawiającego, iż
oferta o
dwołującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, powołując się
na doświadczenie rynkowe, katalogi Fresenius Kabi, których nie załączył, oraz fotografie
portów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: doświadczenie rynkowe wykonawcy konkurencyjnego
nie może być traktowane jako potwierdzenie wywodzonych przez tego wykonawcę faktów,
jako samo w sobie jest subiektywnym poglądem; katalogów wskazanych w treści pisma -
wykonawca konkurencyjny nie załączył; fotografie portów nie pozwalają na ustalenie: z jakich
opakowań w rzeczywistości pochodzą porty jak również czy porty nie zostały uszkodzone w
toku użytkowania.
Ponadto odwołujący podkreślił, że Wykonawca Konkurencyjny nie skorzystał z
przysługujących mu środków ochrony prawnej, mimo iż miał na tym etapie postępowania
możliwość skutecznego zakwestionowania wyniku postępowania. Co jedynie potwierdza, iż
sam Wykonawca Konkurencyjny nie był przekonany co do mocy przedstawianych przez
siebie tez.
Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. opublikował informację o nieznanej prawu
czynności „anulowania wyniku postępowania” wyniku postępowania, co odwołujący rozumiał
na podstawie treści tej czynności oraz wykładni dokonanej na podstawie art 65 § 1 kodeksu
cywilnego jako czynność unieważnienia ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 2.
Następnie dnia 6 lipca 2020 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego do
wyjaśnień o następującej treści: „Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w
Zadaniu 2 poz. 4, 5, 6, 8, 9 produkty
cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia
skuteczn
ą dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają".
Zakreślając termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 9 lipca 2020 r..
W odpowiedzi na wezwanie zamawiaj
ącego, odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r.
udzielił wyjaśnień ponownie wskazując, iż „opakowania płynów infuzyjnych typu Kabi Pack
nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia
w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu/lub leku przygotowanego do infuzji". Dodatkowo Wykonawca przedłożył ulotkę
informacyjną potwierdzającą, iż oferowane opakowanie posiada „nowe płaskie membrany"
(porty). Ponownie potwierdzając, iż oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią
S1WZ.
W dniu 17 lipca 2020 r.
Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o wyborze
oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania 2 wskazując ofertę odwołującego jako
najkorzystniejszą.
Wykonawca Konkurencyjny, w dniu 22 lipca 2020 r.
ponownie nie korzystając z
odwołania jako środka ochrony prawnej przewidzianego w ustawie złożył zamawiającemu
kolejne pismo, w którym, o ocenie odwołującego, prezentował szereg poglądów własnych i
niepopartych dowodami poglądów o niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Tu należy wskazać, iż Wykonawca Konkurencyjny ponownie załączył fotografie i nieznanego
pochodzenia próbki wskazując, iż są to opakowania potwierdzone oferowane przez
o
dwołującego.
Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. ponownie opublikował informację o anulowaniu
wyniku w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, co odwołujący na podstawie treści tej
czynności rozumie jako unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Następnie w dniu 11 września 2020 r. zamawiający opublikował informację o
odrzuceniu oferty odwołującego powołując w uzasadnieniu zaskakujące w obliczu treści
SIWZ uzasadnienie o następującej treści: „Po ponownym wyborze oferty Wykonawca
konkurencyjny ponownie złożył zastrzeżenia dotyczące nn wyboru, wskazując
z
amawiającemu, iż wprost wymagał „płaskich portów” nie uzależniając tego parametru od
możliwości skutecznej dezynfekcji. Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż
rzeczywiście w swojej odpowiedzi z dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty
tylko dla produktów z płaskimi portami.”
Następnie w tym samym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu
postępowania powołując, iż:
Zamawiający po ponownym zbadaniu oferty stwierdził, iż rzeczywiście w swojej odpowiedzi z
dnia 18.05.2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z płaskimi
portami. Dodatkowo posiłkując się opinią ekspercką dr hab. nauk med. M. B. prof. nadzw. z
Katedry i Zakładu Mikrobiologii Farmaceutycznej i Parazytologii Uniwersytetu Medycznego
im. Piastów Śląskich we Wrocławiu z dn. 04.08.2020 r., udostępnioną przez Wykonawcę
Aesculap Chifa Sp. z o.o., stwierd
za, że zgodnie z normą PN-EN 16615 „jako powierzchnię
gładką (płaską) należy uznać powierzchnię, która nie zawiera zagłębień, głębokich rys,
połączeń płaszczyzn pod ostrymi kątami itp.". Oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany
produkt posiada płaskie porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPac nie są płaskie a
tym samym nie spełniają wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.
Zamawiający poprzez tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia zmodyfikowany
odpowiedzią na zapytanie Wykonawcy ograniczył możliwość złożenia ważnej oferty
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 Warszawa, tym
samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej bowiem przez Zamawiającego
wiedzy płaskie porty posiada tylko jeden Wykonawca na rynku. Mając na uwadze
wprowadzony modyfikacją SIWZ wymóg płaskich portów Zamawiający, biorąc pod uwagę
wcześniej wskazane uzasadnienie, nie mógł wybrać oferty Wykonawcy Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305 War
szawa i był zmuszony ją odrzucić. Z
punktu widzenia funkcjonalnego i epidemiologicznego lekkie wgłębienie w porcie produktu
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. nie ma znaczenia, co potwierdza wskazana
wyżej opinia, lecz z uwagi na tak a nie inaczej skonstruowany opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie mógł wybrać oferty, która nie spełnia wymogu płaskich portów. Mając na
względzie, iż tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego
Wykonawcy, który spełnia wymóg płaskich portów, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego".
Prze
dstawiając okoliczności prawne odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis ten jest skorelowany z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu
jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej
niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem
zaoferowania, którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odwołujący przywołał
wyroki KIO o sygn. akt 585/16, z dnia 5 maja 2016 r. oraz o sygn. akt KIO 98/20, z dnia 29
stycznia 2020r.
Odwołujący stwierdził, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIWZ wymagań związanych
z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp, oraz określenia istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
t
akich warunkach (art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp), Wykonawca składając ofertę
powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania
zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element każdej
SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest z jednej
strony obowiązkiem zamawiającego, z drugiej zaś jego uprawnieniem. Sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach umowy. Na jego
podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego przygotowuj
ą ofertę. Z tego też względu ustawodawca jednoznacznie wskazał,
iż „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty''. Odwołujący przywołał wyrok KIO
o sygn. akt 592/19 z dn. 15 kwietnia 2019 r.
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt stanu faktycznego niniejszego
postępowania, odwołujący podkreślił, iż SIWZ jest kierowana przez profesjonalistę do
profesjonalistów, a zatem jej jednoznaczność i zrozumiałość winna być oceniana zgodnie z
zawodowym charakterem świadczonych przez zamawiającego usług opieki zdrowotnej. Opis
przedmiotu zamówienia nie jest niczym innym niż oświadczeniem woli Zamawiającego
określającym wszystkie wymagania i okoliczności dotyczące nabywanego w trybie
zamówienia publicznego produktu leczniczego z uwzględnieniem okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Konsekwentnie stosując określone w art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego zasady wykładni celowościowej w myśl której „oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, należy wskazać, iż zamawiający
żądał aby dostarczony produkt, posiadał „porty opakowania bez zagłębień i krawędzi
pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia, portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji".
W konsekwencji powyższego, odwołujący przyjął, iż w wyjaśnieniach z dnia 18
czerwca 2020 roku
zamawiający wskazał, iż nie chodziło o wszelkie lub jakiekolwiek
zagłębienia i krawędzie, a jedynie o porty bez (takich) zagłębień i krawędzi, które nie
pozwalają na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po
usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
Odwołujący podkreślił, iż wszelkie oświadczenia i dowody przedłożone przez
o
dwołującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzały, iż
oferowane przez niego porty są płaskie i nie posiadają zagłębień ani krawędzi, które nie
pozwalałyby na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
W konsekwencji czego oferta odwołującego, w jego ocenie, odpowiada treści SIWZ i jako
taka nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że stanowisko zamawiającego wyrażone pismem z dnia 11
września 2020 uzasadniające przyczyny odrzucenia ofert jest kompletnie niezrozumiałe,
opiera się wszelkim zasadom logiki oraz stoi w kontrze z dotychczasową linią orzeczniczą. Z
jednej bowiem strony zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ wskazuje jasno i bez cienia
jakiekolwiek
wątpliwości, że nie chodziło o jakiekolwiek zagłębienia i krawędzie, chce
otrzymać porty płaskie bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu
(zgodn
ie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji. Dokładnie w tym duchu zamawiający prowadził też
wyjaśnienia treści SIWZ. Z drugiej zaś strony w piśmie z dnia 11 września 2020 roku,
zapominając zdaje się o art. 65 § 1 kodeksu cywilnego i dotychczasowych czynnościach,
zamawiający przyjął za własne poglądy Wykonawcy Konkurencyjnego wskazując, że mimo
iż de facto chodziło o dezynfekcję, to jednak wprost wymagał płaskich portów” nie
uzależniając tego parametru od możliwości skutecznej dezynfekcji. Zaskakujące dla
odwołującego jest również to, że zamawiający dokonywał ustaleń treści oferty odwołującego
na podstawie t
ez i nieudowodnionych twierdzeń Wykonawcy Konkurencyjnego oraz
przedłożenia przez niego niewiadomego pochodzenia próbek rzekomych opakowań
KabiPack mimo, iż zamawiający dysponował własnym doświadczeniem w tym zakresie
bowiem nabywał już od odwołującego płyny w opakowaniach KabiPack w przeszłości. Tu
warto podkreślić, że zamawiający w przeszłości wielokrotnie nabywał od odwołującego płyny
w opakowaniach KabiPack (tj. opakowaniach oferowanych przez odwołującego również w
tym postępowaniu) i nigdy dotąd nie składał żadnej reklamacji w zakresie możliwości lub
skuteczności dezynfekcji. Co więcej takiego zastrzeżenia nie wnosił również żaden inny
zamawiający, jak również takie zastrzeżenie nie zostało nigdy sformułowane w żadnej
publikacji. W konsekwencji czego ni
e istnieje ani dowód bezpośredni, ani nawet dowód prima
facie.
Odwołujący zwrócił uwagę na istotę przepisu art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych
oświadczeń, jeżeli oświadczenia te są nieprawidłowe lub budzą wątpliwości wskazane przez
zamawiającego. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO tj. wyrok o sygn. akt
KIO 2233/19, z dnia 20 listopada 2019 r., oraz wyrok o sygn. akt KIO 2690/17, z dnia 8
stycznia 2018 r.
Pr
zenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, iż
wprawdzie z
amawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień wskazując
wątpliwości, jednakże za każdym razem po udzielonych wyjaśnieniach dokonywał wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszą, co dawało odwołującemu gwarancję, że w
ocenie z
amawiającego złożone wyjaśnienia są prawidłowe i potwierdzają zgodność oferty z
SIWZ. Tym samym sytuacja, w
której Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do
wyjaśnień w związku z przekazanymi przez Wykonawcę Konkurencyjnego poglądami
stanowiła naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również na fakt, że ustalenia w zakresie zgodności treści oferty
przedłożonej przez odwołującego z treścią SIWZ były prowadzone przez zamawiającego z
Wykonawcą Konkurencyjnym w trybie nieznanym ustawie, mimo iż Wykonawca
Konkurencyjny miał możliwość zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie
pozaustawowe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, ewidentnie naruszyło
zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, bowiem pozbawiło
w
ykonawcę możliwości konfrontacji z poglądami Wykonawcy Konkurencyjnego, które
z
amawiający bezkrytycznie przyjął za własne, zapominając zdaje się o tym, że Wykonawca
konkurencyjny miał interes w odrzuceniu oferty odwołującego.
Przechodząc dalej odwołujący wskazał, iż kolejną czynnością dokonaną przez
Zamawiającego było unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. P
rzesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp,
jest obarczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że:
1)
w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do
unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis);
2)
naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (jeśli wada jest usuwalna -
konieczne
jest jej usunięcie, w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania);
3)
wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-
skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości zawarcia umowy).
Odwołujący podniósł, że wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa
może podlegać unieważnieniu określone zostały w art 146 ust 1 ustawy Pzp. Stanowią one
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów regulujących prowadzenie
postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na użyty w
tym przepisie tryb dokonany wskazanych tam uchybień, co oznacza, że mają one charakter
nieodwracalnych. W świetle tego przepisu umowa - co do zasady (z zastrzeżeniem
okoliczności określonych w ust. 2) - podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
(1)
z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
(2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji UE;
(3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust 1 PZP, jeżeli
uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
(4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do
udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia objętego tym systemem;
(5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert
w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie
ramowej;
(6)
z naruszeniem przepisów PZP zastosował tryb zapytania o cenę.
W ocenie odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając
postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy. Bowiem w obydwu
przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust. 5 i ust. 6 ustawy
o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy.
Reasumując, odwołujący podkreślił, że czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa
podlega unieważnieniu - art. 146 ust. 1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia
umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust 5 i ust 6 ustawy Pzp) [KIO 1098/19, KIO z
dnia 4 lipca 2019 roku]. Takie również stanowisko przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi wskazując,
iż „Umowa obarczona wadami opisanymi m.in. w art. 146 ust 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wa
żna i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia
w trybie przewidzianym w ustawie. Nie można zatem przesłankowo, w toku innego
postępowania, ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zmówienia publicznego z
powołaniem na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na sądowym ustaleniu ważności
umowy na wniosek Prezesa UZP" [I ACa 647/14].
Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny, odwołujący podkreślił, że
z
amawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia jakoby „opis
przedmiotu zamówienia ograniczył konkurencję do jednego Wykonawcy, który spełnia
wymóg płaskich portów, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców, tym samym postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego", ponieważ zgodnie z przedłożonymi zamawiającemu dowodami z
doku
mentów oferowane przez odwołującego opakowanie posiada płaskie porty, a zatem
opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył odwołującemu możliwości złożenia oferty. Warto
też wskazać, że odwołujący nigdy nie zaskarżył treści SIWZ, jako że nie uważał jej za
nar
uszającą konkurencję, bowiem oferowany przez odwołującego produkt spełnia
wymagania SIWZ, zaś same wymagania są adekwatne i proporcjonalne do celu związanego
z przedmiotem zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ulegało żadnej
wątpliwości, że na skutek tak określonego wymagania (płaskie porty) zamawiający nie
naruszył zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zmaterializowała się przesłanka
unieważnienia postępowania na którą zamawiający się powołał w uzasadnieniu faktycznym.
W dniu 6 października 2020 r. zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na
odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2. oddalenie wniosku o przeprowadzanie
dowodu z zeznań świadka wskazanego przez
Odwołującego na okoliczność zastosowania normy PN-EN 16615 oraz zasad dezynfekcji
portów w tym portów opakowań zaoferowanych przez odwołującego, albowiem jest to
okoliczność, która nie jest kwestionowana przez zamawiającego,
3.
przeprowadzenie dowodu z oględzin opakowań oferowanego asortymentu odwołującego
na oko
liczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg płaskich obu portów - dotyczy
asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack Natrium Chloratum 0,9% 100 ml.
4.
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. nauk med. M. B., prof. zw.,
Uniwe
rsytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, Katedra i Zakład Mikrobiologii
Farmaceu
tycznej i Parazytologii na okoliczność spełniania przez oferowany asortyment
Odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w opakowaniu typu „butelka",
5.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm
przepisanych.
Zamawiający, analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, nie zgodził się z
tezami postaw
ionymi przez odwołującego.
W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż w przypadku odnotowania, iż
popełnił błąd w toku postępowania ma on prawo a wręcz obowiązek cofnąć, anulować czy
unieważnić podjęte czynności i dokonać ich powtórzenia, o ile jest to jeszcze na danym
etapie postępowania możliwe. Choć w samej ustawie Pzp nie ma takiej konstrukcji jak
anulowanie, cofnięcie czy unieważnienie czynności wyboru oferty, to jest wręcz wskazanym,
aby zamawiający wycofał się z podjętej czynności, jeśli może ona skutkować
nieodwracalnymi negatywnymi konsekwencjami.
W ocenie zamawiającego, ustawa Pzp nie zakazuje w żadnym razie dokonywania
korekty czynności wyboru oferty z uwagi na zauważone w toku postępowania przez
zamawiającego błędy. W większości sytuacji zamawiający może, a nawet powinien wycofać
się z podjętej decyzji i naprawić błędy, których dopuścił się w toku postępowania. Jeżeli
wada procedury, która pojawiła się w jego toku jest wadą usuwalną, to - mając na uwadze
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiający może jej
dokonać. Rzeczą drugorzędną jest, jak taką czynność naprawczą zamawiający będzie
nazywać. W opinii zamawiającego nieistotnym jest, czy zamawiający określi ją jako
„anulowanie" czy „unieważnienie" ogłoszenia wyboru oferty. Tego typu czynności są możliwe
do chwili zawarcia umowy o ile nie są przez ustawę zakazane. Zamawiający zauważył, że
o
dwołujący zarzuca Wykonawcy Konkurencyjnemu, iż nie skorzystał z prawa złożenia
środka zaskarżenia, a jedynie wystosował pismo wskazujące na nieprawidłowości, jakich
dopuścił się w jego ocenie zamawiający. Oczywiście nie jest to dokument uregulowany
przepisami ustawy Pzp, ale sam odwołujący zdaje sobie sprawę, że takie notatki, czy też
pisma wskazujące na nieprawidłowości są praktykowane w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, i nie są sprzeczne z ustawą, co sam odwołujący wykorzystał
kierując do zamawiającego pismo, w którym wyraził swoją opinię na temat sposobu
prowadzenia przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wskazał, że pomimo faktu, iż pismo Wykonawcy Konkurencyjnego nie
było pismem uregulowanym ustawowo, chcąc dochować należytej staranności musiał wziąć
pod uwagę wszelkie sugestie uczestników postępowania lub inne informacje powzięte w toku
postępowania, aby móc w odpowiednim momencie zareagować i podjąć czynności
„naprawcze" usuwające popełniony przez zamawiającego błąd, a tym samym uniknąć
negatywnych konsekwencji postępowania prowadzonego z naruszeniem przepisów.
Zamawiający zaprzeczył, jakoby przyjął tezy zawarte w pismach Wykonawcy
Konkurencyjnego bezkrytycznie. Pisma te były jedynie impulsem do ponownej analizy
sprawy przez niego, a
ocena zasygnalizowanych błędów i ich wpływ na wynik postępowania
były zaś dokonane przez zamawiającego samodzielnie w oparciu o całokształt okoliczności
sprawy (do czego - jak
wskazał wyżej - zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek).
Zamawiający podkreślił, że zbadał dokładnie dokumentację w postępowaniu, zapoznał się z
pismem Wykonawcy Konkurencyjnego i jednocześnie zbadał oferowany asortyment
o
dwołującego, albowiem nie tylko otrzymał próbki od Wykonawcy Konkurencyjnego, ale
także posiadał go w swoich magazynach. Zamawiający nie kwestionuje tego, iż dwukrotnie
anulował czynność wyboru oferty. Wynikało to z faktu, iż zamawiający wziął pod uwagę
wybiórczo swoje wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w toku postępowania przy badaniu i
ocenie oferty o
dwołującego.
Zamawiający przyznał, że skupił się wówczas jedynie na analizie jednego z
wymogów będących jedną z wymienionych przez pytającego cech bezpieczeństwa a
wprowadzonych jako wymóg w toku wyjaśnień, w brzmieniu: c) porty opakowania bez
zagłębień / krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
W tym też obszarze zamawiający dokonał ponownego badania oferty odwołującego
poprzez przesłanie odwołującemu wniosków o udzielenie wyjaśnień. Po dokonaniu badania
w tym zakresie, z
amawiający ponownie dokonał wyboru oferty uznając, iż oferowany
asortyment nie posiada zagłębień czy krawędzi uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję.
W odpowiedzi na ponowny wybór, Wykonawca Konkurencyjny ponownie złożył pismo, w
którym zwrócił zamawiającemu uwagę, iż wybiórczo potraktował swoje wyjaśnienia treści
SIWZ w toku postępowania przy badaniu oferty odwołującego, albowiem konstrukcja
wyjaśnień wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób jednoznaczny i nie uzależniający
powierzchni portów od skuteczności dezynfekcji wymagał wprost „płaskich portów".
Zamawiający przywołał treść zadanego pytania wraz z udzielonymi odpowiedziami.
W
tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis „c) porty opakowania bez
zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu
metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami
PSPE zeszyt
VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji”
nie jest rzeczywiście jednoznaczny z tym, iż oba porty mają być płaskie, a jedynie, że
skuteczna musi być dezynfekcja tej części portu (jednego), która jest płaska (nie wynika z
tego opisu wymóg płaskości obu portów), ale czym innym jednak jest parametr opisany
przez p
ytającego w pierwszej części pytania i pozytywna na nie odpowiedź zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konkurencyjny zwrócił mu uwagę, iż wymóg
„płaskich portów" znalazł się w części głównej pytania i w pytaniu dotyczącym pierwszej
cechy bez
pieczeństwa na które Zamawiający odpowiedział „Tak. Zamawiający wymaga ",
Kolejne punkty litero
we były jedynie enumeratywnie wymienionymi pozostałymi cechami
bezpieczeństwa. Tak skonstruowane pytanie, a szczególnie cząstkowa odpowiedź
Zamawia
jącego mogła prowadzić jedynie do wniosku, iż Zamawiający wymaga „płynów
infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi portami" (nie jednym a dwoma płaskimi portami) i w
„butelce samodzielnie stojącej (nie wymagającej dodatkowych akcesoriów np. stojaków)".
Zamawiaj
ący podkreślił, że nie dokonał żadnej interpretacji co rozumie przez płaskie porty,
czy dopuszcza jakiekolwiek odchylenia, czy marginesy od cechy płaskości, dlatego nie
można było interpretować tej cechy w żaden inny sposób jak całkowicie płaskie porty.
Asortyment o
dwołującego, w ocenie zamawiającego, niestety zawiera w sobie wgłębienie,
wklęśnięcie w jednym z portów, które powoduje, iż nie można uznać, że oba porty w
oferowanych opakowaniach są płaskie. Co więcej, zamawiający podniósł, że tak
skonstruowan
y wymóg ogólny „płaskich portów" w części wstępnej pytania i udzielona
odpowiedź bezpośrednio pod pytaniem głównym i pierwszą cechą bezpieczeństwa zawartą
w pkt a), mogła spowodować, iż inni Wykonawcy na rynku posiadający asortyment z jednym
lub dwoma po
rtami o niewielkim wklęśnięciu czy zagłębieniu nie złożyli ofert, uznając iż nie
spełniają tego konkretnego wymogu.
Zamawiający podniósł, że odwołujący w swoim odwołaniu kładzie szczególny nacisk
na cechę braku zagłębień i krawędzi, które mogłyby uniemożliwić skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu, co zdaniem odwołującego jest kluczowe dla postępowania
odwoławczego. W tym też zakresie wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka.
Zdaniem Zamawiającego zaś, kluczowym było zawarcie przez pytającego w toku
postępowania cechy „płaskich portów" w głównej części pytania i pozytywna na nie
odpowiedź zamawiającego. Cała zatem polemika nie dotyczy możliwości skutecznej
dezynfekcji, czego z
amawiający nie kwestionuje, ale odpowiedzi na pytanie, czy porty w
asortymencie o
dwołującego są płaskie. Ponieważ zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek
gradacji pojęcia „płaskości", przyjąć należy, iż płaskie to takie, które nie zawierają żadnych
zagłębień, wklęśnięć czy krawędzi. Zamawiający ocenił, że takiej cechy porty w
asortymencie o
dwołującego nie posiadają, a na pewno jeden z nich, który cechuje się
zagłębieniem.
Zamawiający z całą stanowczością zaprzeczył, jakoby bezkrytycznie przyjął tezy
Wykonawcy Konkurencyjnego.
Zamawiający podkreślił, że nie tylko bardzo starannie
zanalizował dokumentację postępowania, ale i podszedł krytycznie do odpowiedzi na pytania
Wykonawców, jakich sam udzielił i uznał, iż popełnił błąd, który nie tylko skutkował
koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, ale błąd ten mógł spowodować, iż inni
Wykonawcy nie złożyli ofert w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił również, iż sam odwołujący nie próbował w ramach wniosku o wyja-
śnienie treści SIWZ doprecyzować cechy „płaskości portów" i upewnić się, iż zamawiający
dopuści jeden z portów z wklęśnięciem/ zagłębieniem.
Zamawiający stwierdził, że polemika toczy się na gruncie stricte językowym — co
należy uznać za płaskie i czy oba porty w oferowanym przez odwołującego asortymencie
mają charakter płaski. W tej sytuacji zamawiający nie widział potrzeby przeprowadzania
dowodu z zeznań świadka na okoliczności merytoryczne związane z dezynfekcją, w tym
dezynfekcją portów asortymentu odwołującego, bo nie to stanowiło o odrzuceniu oferty
o
dwołującego. Co więcej, w żadnym miejscu sam zamawiający nie kwestionował spełniania
normy PN-
EN 16615 w zakresie skutecznej dezynfekcji, a jedynie posiłkował się otrzymaną
opinią, która w świetle ww. normy odnosiła się do kwestii, co należy rozumieć pod pojęciem
„płaski". Zamawiający wspomniał, że norma ta jest przeznaczona do określenia parametrów
działania preparatów dezynfekcyjnych stosowanych do dezynfekcji powierzchni z działaniem
mechanicznym. Uwzględnia ona sposób aplikacji preparatu dezynfekcyjnego na
powierzchnię gładką, poddawaną dezynfekcji. Norma zatem odnosi się do dezynfekcji
gładkiej powierzchni, co nie jest przedmiotem sporu, a czego nie można utożsamiać z
płaskimi portami.
Zamawiający nie kwestionował cechy skutecznej dezynfekcji. Kluczowym, w ocenie
zamawiającego, jest odpowiedź na pytanie czy asortyment odwołującego cechuje się
płaskimi portami (nie jednym a dwoma), o których mowa w części głównej pytania zadanego
w toku postępowania.
Zamawiający podniósł, że w konsekwencji, mając na uwadze tak określone
wymagania dotyczące płaskich portów, które opisał w SIWZ oraz w modyfikacji, a których na
tym etapie nie mógł już zmienić (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), oferta złożona przez
o
dwołującego, która w ocenie zamawiającego nie spełniała tak określonych warunków,
musiała ulec odrzuceniu. W ocenie zamawiającego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy
PZP i art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
jest nieuzasadniony.
Podobnie
zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
. Przepis art. 26 ust. 4 aktualizuje się wówczas, gdy pozostają
jakieś niejasności. Na tym etapie - po ponownej o dogłębnej analizie - Zamawiający
podkreślił, że nie miał już wątpliwości, iż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia
wymagań określonych w zmodyfikowanej treści SIWZ, a dotyczącej wymogu „płaskich por-
tów".
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania niezgodnie z przepisami prawa
poprzez nie
prawidłowe zastosowanie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawi
ający nie podzielił stanowiska odwołującego. Oczywiście, zamawiający nie
kwestion
ował, iż czym innym jest nieważność umowy z chwilą jej podpisania, a czym innym
jest stwierdzenie jej nieważności w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił
jednak
uwagę, iż zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mógł budzić wątpliwości co do
katalogu stanowiącego o nieważności umowy i możliwości zastosowania tej przesłanki
unieważnienia przed 2010 rokiem, kiedy możliwość unieważnienia była uzależniona od wady
„uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy". Aktualne brzmienie tej przesłanki znacząco
zmieniło charakter tej podstawy, albowiem na gruncie nowego brzmienia, zamawiający nie
ocenia
ł, czy umowa z chwilą jej podpisania będzie ważna czy nieważna. Zamawiający miał
obowiązek unieważnić postępowanie jeśli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, w ocenie zamawiającego, nie
ma mowy o deklara
toryjnym stwierdzeniu, że umowa jest nieważna, ale że mogłaby ona
podlegać unieważnieniu. Zamawiający wskazał, że całkowicie zasadnym jest zatem uznanie,
iż mamy w tym wypadku do czynienia również z sytuacją, gdy umowa będzie podlegać
unieważnieniu na wniosek np. Prezesa UZP. Pogląd ten ma swoje odzwierciedlenie nie tylko
w orzecznictwie KIO, ale i w komentarzach, czy opiniach.
Zamawiający przywołał komentarz
W.
Dzierżanowskiego i in. Prawo Zamówień Publicznych, oraz komentarz z serii Duże Ko-
mentarze Becka, Prawo Zamówień Publicznych, Jerzy Pieróg, Warszawa 2019.
Zamawi
ający podkreślił, iż gdyby Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż
popełnił w nim nienaprawialny błąd, który mógł lub miał wpływ na wynik postępowania —
byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych.
Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę i narażałby się na dyscyplinę
finansów publicznych, korekty finansowe i inne negatywne konsekwencje. (vide:
http://www.wszponachzamowien.pl/?p=989/
Zamawiający przywołał również wyrok KIO z
dnia 10 września 2014 r., sygn. akt KIO 1804/14. W ocenie Zamawiającego, kluczowym
argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając
przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą
uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy,
zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym
wykonaniem umowy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę
przy dokonywaniu oceny dopusz
czalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania". (vide: https://www.blogprzetargi.pl/kategorie/uniewaznienie-art-93-ust-l-pkt-
7/uniewaznienie-postepowania-iest-czvnnoscia-niweczaca-calosc-postepowania-
powodujaca-ze-cel-prowadzenia-postepowania-tj-udzieleni).
Mając na względzie powyższe, zamawiający stwierdził, że unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji, która znacząco ograniczyła lub mogła ograniczyć krąg Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w wyniku dokonanych modyfikacji SIWZ w ramach
wyjaśnień treści SIWZ tj. ograniczono dostęp do zamówienia jednemu wykonawcy, który
posiada asortyment cechujący się płaskimi portami, było wręcz obowiązkiem
z
amawiającego.
Zamawiający podkreślił, iż jego zdaniem wszystkie czynności podjęte przez niego, w
toku postępowania w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania
podjęte zostały zgodnie z przepisami i mają na celu usunięcie nieprawidłowości oraz
doprowadzenie do przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny, z jednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia umożliwiającym udział jak najszerszemu kręgowi
Wykonawców.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Tomyślu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami, oferty odwołującego, informacji o wyborze oferty odwołującego, pism
wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o.,
wyjaśnień odwołującego składanych w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienia o odrzuceniu oferty o
dwołującego, informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach
procesowych
(odwołanie, odpowiedzi na odwołanie, pismo procesowe wraz z załącznikami)
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest sukcesywna dostawa płynów infuzyjnych, płynów
do
perfuzji i płynów do irygacji do Szpitali Pomorskich sp. z o.o. Odwołanie dotyczy zadania
częściowego nr 2.
Stan faktyczny sprawy został opisany powyżej w uzasadnieniu odwołującego, i nie był
sporny pomiędzy Stronami, brak więc podstaw do jego ponownego przytaczania.
Izba uzupełniająco wskazuje na następujące okoliczności.
W dniu 18 maja 2020 r.
Zamawiający pismem D.25C/250/221/2020 udzielił odpowiedzi na
pytania wykonawcy Aeskulap Chifa Sp. z o.o.,
dot. zadania nr 2 następującej treści:
1. Zapytanie Wykonawcy:
Pytanie dotyczy, SIWZ formularza asortymentowo-cenowego
Zadanie 2 Płyny infuzyjne, poz. 1-10
Czy mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjentów i Personelu oraz bezpieczeństwo
epidemiologiczne organizacyjne i finansowe podmiotu leczniczego oraz obecną sytuację
epidemiologiczną w Polsce i na świecie, co powoduje, że względy mikrobiologiczne w tym
zanieczyszczenia bakteryjne i wirusowe muszą być brane pod uwagę w doborze wszystkich
elementów linii infuzyjnej - w tym opakowania do przygotowania w nich leków i infuzji,
Zamawiający doprecyzuje wymagania, co do opakowania płynów infuzyjnych?
Czy Zamawiający wymaga ww. zadaniu płynów infuzyjnych w opakowaniu z płaskimi
portami, z cechami bezpieczeństwa takimi jak:
a)
butelka samodzielnie stojąca ( nie wymaga dodatkowych akcesoriów np. stojaków)
Odpowiedź Zamawiającego:
Tak. Zamawiający wymaga.
b)
dwa porty niezależnie otwierane i niewymagające dezynfekcji przy pierwszym użyciu.
Odpowiedź Zamawiającego:
Tak. Zamawiający wymaga.
c)
porty opakowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję
płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu
(zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII ) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający wymaga w poz. 4, 5, 6, 8, 9.
d)
skala na opakowaniach od 250 do 1000, umożliwiająca przebieg /i kontrolę tempa
infuzji przynajmniej z dokładnością do 3 znaczników pojemności.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
e)
dodatkowa przestrzeń na dodanie leku w opakowaniach od 100 do 1000 ml
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
f)
dwa równej wielkości porty o podwójnej funkcji zarówno infuzyjnego jak i iniekcyjnego- w
celu wyeliminowania otwarcia i użycia niewłaściwego portu, jeżeli są odmienne.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
g)
kod kolorów na etykiecie - identyfikacja nazw roztworów, różnicująca rodzaje płynów, co
zmniejsza ryzyko niewłaściwego doboru płynu infuzyjnego w trakcie realizowania
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
h) opakowanie nie wymaga napowietrzania (otwierania w czasie infuzji napowietrznika na
przebiegu aparatu do przetaczania) -
pracujące w systemie zamkniętym? Konieczność
stosowania zamkniętych systemów infuzyjnych wskazywała m. in. WHO w roku 2007.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
i)
opakowanie o samozapadających się ścianach, nie wymagających napowietrzania,
wyposażonych w dwa płaskie równe porty, dla których objętość rezydualna nie przekracza
5% (definicja Rosenthalla)
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.
j)
opakowanie z płynem posiadające potwierdzoną zgodność pracy w zamkniętym systemie
infuzyjnym -
według definicji NIOSH (wskazanie przez CDC) oraz zapewni szczelność
połączenia z aparatem do przetaczania potwierdzone badaniami laboratoryjnymi?
Zastosowanie opakowań w systemie zamkniętym zrealizuje elementarne zasady
bezpieczeństwa procedur infuzyjnych, które jak powszechnie wiadomo obarczone są
wysokim ryzykiem i bezpośrednio przekładają się na jakość świadczeń medycznych i ich
koszty, a tym samym wdroży element linii naczyniowej (opakowanie infuzyjne), którego
cechy wyczerpują definicję zamkniętego systemu infuzyjnego według Rosenthala i stanowią
podstawę bezpieczeństwa pracy z płynem / lekiem stosowanym pozajelitowo. Jest to
szczególnie istotne w toku konstruowania nie antybiotykowej strategii zapobiegania
lekooporności, co bezpośrednio przekłada się na jakość świadczeń medycznych oraz
optymalizację kosztów w podmiocie leczniczym.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający dopuszcza ale nie wymaga.”
W podsumowaniu pisma zamawiający zamieścił następującą adnotację „Wszystkie
wprowadzone zmiany stają się integralną częścią siwz i zastępują lub uzupełniają zapisy
siwz w odpowiednim zakresie.
”
W dniu
19 maja 2020 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: „Czy zamawiający w zadaniu 2 pozycjach 1-10 ma na myśli
zaoferowanie bezpiecznych opakowań, które posiadają płaskie membrany o wysokich
właściwościach uszczelniających, zabezpieczających przed wyciekiem leku z opakowania?
Jednocześnie membrany są jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym
zastosowaniem co jest potwierdzone zapisem w CHPL?”. Na przedmiotowe zapytanie jako
złożone po terminie zamawiający odpowiedzi nie udzielił.
W dniu
W dniu 29 maja 2020 r. Kierownik Apteki Szpitalnej dokonała oceny merytorycznej
ofert,
w zakresie oferty odwołującego wskazano „brak uwag”.
W dniu
10 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do
wyjaśnień cyt.: ”Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-
305 Warszawa
do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na
podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym
zakresie:
Zamawiający zgodnie z zapisami SIWZ wraz z modyfikacją w Zadaniu 2 poz. 4, 5,
6, 8, 9 wymagał zaoferowania „płynów posiadających porty opakowania bez zagłębień i
krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą
przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE
zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co
minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji.
"
Wykonawca w zadaniu 2 zaoferował następujące produkty:
-
poz. 4 - Glucosum 5 % Fresenius/250 ml o kodzie EAN 5909990249077;
-
poz. 5 - Glucosum 5 % Fresenius/500 ml o kodzie EAN 5909990249084;
-
poz. 8 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml o kodzie EAN 5909990251070;
-
poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml o kodzie EAN 5909990251087.
Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego ww produkty pod tymi samymi kodami EAN mają
zarejestrowane co najmniej dwa rodzaje opakowań. W związku z powyższym, w celu
zachowania należytej staranności, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie jakie konkretnie
produkty zostały zaoferowane przez Wykonawcę w pozycjach: 4, 5, 8 i 9 tj. czy są to
produkty w opakowaniach
posiadających porty bez zagłębień i krawędzi pozwalające na
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. Wskazanym byłoby podanie konkretnych
numerów katalogowych oferowanych produktów oraz załączenie folderów lub ulotek
potwierdzających spełnienie przez nn produkty wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ wraz z modyfikacją.”
Odwołujący w dn. 15 czerwca 2020 r. udzielił wyjaśnień o następującej treści:
Informujemy, iż zaoferowane produkty pod wskazanym kodem EAN mają zarejestrowany
jeden rodzaj opakowania. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
pozycji 4, 5, 8, 9, poniżej przedstawiamy numery katalogowe wraz z nazwą opakowania, tj.:
•
• poz. 4 – Glucosum 5 % Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990249077, nr katalogowy
PK042E025PL, KabiPac
•
• poz. 5 – Glucosum 5 % Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990249084, nr katalogowy
PK042E050PL, KabiPac
•
• poz. 8 – Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 250 ml, kod EAN 5909990251070, nr
katalogowy PK03XE025PL, KabiPac
•
• poz. 9 - Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/ 500 ml, kod EAN 5909990251087, nr
katalogowy PK03XE050PL, KabiPac.
Wraz z tym pismem wykonawca złożył oświadczenie z dn. 15 czerwca 2020 r.
podpisane przez Dyrektor Rejestracji,
Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius
Kabi o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., informuję
niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu KabiPac posiadają płaskie porty bez
krawędzi, pozwalające na skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania,
również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu
pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu/lub leku
przygotowanego do infuzji.”
W dniu 16 czerwca 2020 r. sekretarz komisji przetargowej wystąpił o pisemną opinię
merytoryczną, dotyczącą spełniania wymagań SIWZ przez zaoferowane przez niego
produkty w świetle ww. wyjaśnień. W odpowiedzi udzielonej tego samego dnia Kierownik
Apteki Szpitala Morskiego wyraziła następującą opinię: „Pisemne wyjaśnienie i oświadczenie
Wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. dotyczące treści złożonej oferty w zadaniu nr 2
postępowania na płyny infuzyjne potwierdzają spełnienie wymagań jakie Zamawiający
określił w SIWZ. Oświadczenie potwierdza spełnienie wymagań jakościowych dotyczących
opakowań typu Kabi Pac posiadających płaskie porty. W wyjaśnieniu Wykonawca
potwierdził, iż zaoferowane produkty pod wskazanymi w ofercie kodami EAN mają
zarejestrowany jeden rodzaj opakowań. Na potwierdzenie przedstawił numery katalogowe
wraz z nazwą opakowania i kodami EAN. W związku z tym, że wyjaśnienia Wykonawcy są
składane pod rygorem odpowiedzialności karnej Zamawiający potwierdza zgodność
zaoferowanego asortymentu z wymogami SIWZ.”
Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. wezwał odwołującego do złożenia następujących
wyjaśnień „Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
wzywa Wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 134 02-305
Warszawa
do złożenia pisemnych wyjaśnień pod rygorem odpowiedzialności karnej na
podst. art. 297 Kodeksu Karnego, dotyczących treści złożonej oferty w następującym
zakresie: Za
mawiający powziął informację, iż zaoferowane przez Wykonawcę w Zadaniu 2
poz. 4, 5, 6, 8, 9 butelki mogą posiadać porty z zagłębieniem mogącym uniemożliwiać
skuteczną dezynfekcję płaskiej powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu
zabezpie
czenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku. W
związku z powyższym Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy zaoferowane w Zadaniu 2 poz.
4, 5, 6, 8, 9 produkty
cechują się takim zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczna
dezyn
fekcję płaskiej powierzchni portu metoda przecierania, również po usunięciu
zabezpieczenia portu (zgodnie z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w
obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do
płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji, czy też takiego zagłębienia nie posiadają.”
Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
informujemy, iż w zakresie Zadania 2 pozycji 4, 5, 6, 8, 9 zostały zaoferowane opakowania
KabiPac.” Do pisma załączył oświadczenie o następującej treści „W imieniu firmy Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o., informuję niniejszym, że opakowania płynów infuzyjnych typu
KabiPac nie cechują się zagłębieniem, które uniemożliwia skuteczną dezynfekcję
powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu, bez
ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie
jego przeniesienia do płynu/lub leku przygotowywanego do infuzji” podpisane przez Dyrektor
Rejestracji,
Bezpieczeństwa Farmakoterapii i Jakości Fresenius Kabi.
W dniu 17 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2 oferty odwołującego uzasadniając „Zamawiający
w związku z otrzymaniem pisma od jednego z Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, który kwestionował wybór oferty w zadaniu 2, jako oferty niespełniającej
wymogów Zamawiającego, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wyko
nawców, podjął decyzję o cofnięciu wyboru oferty w zadaniu 2. W związku
z przesłanym przez konkurencyjnego Wykonawcę pismem wraz z próbkami oferty wybranej,
Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert i stwierdził, iż oferta Wykonawcy
Fresenius Kab
i Polska Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w
SIWZ. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w toku postępowania, zaoferowany produkt nie
mógł cechować się zagłębieniem, które uniemożliwiałoby skuteczną dezynfekcję powierzchni
portu me
todą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka
pozostawienia w obrębie portu pozostałości antyseptyku, co minimalizować miało zagrożenie
jego przeniesienia do płynu /lub leku przygotowanego już do infuzji. W przypadku tak
skonstruo
wanego parametru istotnym w tym wypadku był fakt braku zagłębień, ale nie
jakichkolwiek zagłębień, lecz takich zagłębień, które z punktu widzenia epidemiologicznego
uniemożliwiałyby skuteczną dezynfekcję. Zaoferowany produkt zatem należało zbadać
biorąc pod uwagę nie sam fakt wystąpienia jakichkolwiek zagłębień czy krawędzi, ale takich
zagłębień/krawędzi, które mogłyby stanowić przeszkodę w dezynfekcji produktu. Na
podstawie przedłożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę próbek wybranego w
postępowaniu produktu, Zamawiający dokonał próby dezynfekcji i potwierdził, iż jest możliwa
skuteczna dezynfekcja. Produkt nie cechuje się bowiem zagłębieniem, które taką
dezynfekcję metodą przecierania by uniemożliwiło. Produkt zawiera pewne wklęśnięcie, ale
nie ma ono cec
h zagłębienia, a więc literalnie ujmując, na tyle głębokiego otworu, który
uniemożliwiłby dezynfekcję.
Mając na uwadze powyższe, Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., przedłożył w
ramach wyjaśnień treści SIWZ oświadczenie, iż produkt w tym zakresie spełnia wymagania
Zamawiającego. Zamawiający zaś na podstawie źródła zewnętrznego dokonał próby
dezynfekcji produktu i doszedł do wniosku, iż oświadczenie Wykonawcy złożone w
przedmiotowym postępowaniu jest wiarygodne.
Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z
o.o. wyjaśnił, iż produkty zaoferowane w zadaniu 2
poz. 4, 5, 6, 8, 9 są w opakowaniach KabiPac, które nie cechują się zagłębieniem, które
uniemożliwia skuteczną dezynfekcję powierzchni portu metodą przecierania, również po
usunięciu zabezpieczenia portu bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy
jako spełniającej wymogi Zamawiającego.”
Następnie zamawiający w oparciu o informację wykonawcy konkurencyjnego
ponownie anulował wynik postępowania w zakresie zadania nr 2, a następnie w dn. 11
września 2020 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzając, że „rzeczywiście w swojej
odpowiedzi z dn. 18 maja 2020 r. ograniczył możliwość złożenia oferty tylko dla produktów z
płaskimi portami. (…) oceniając zatem obiektywnie czy zaoferowany produkt posiada płaskie
porty, należałoby stwierdzić, że porty typu KabiPack nie są płaskie a tym samym nie
spełniają Wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.”
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający unieważnił postępowanie podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, albowiem postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zasadność podniesionych przez odwołującego
zarzutów odwołania, pozostając jednocześnie w granicach zarzutów postawionych przez
odwołującego w odwołaniu podzielając, jako prawidłowe i zasadne stanowisko prezentowane
przez odwołującego stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli,
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
orzecznictwo ukształtowało pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie
wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia) (vide wyrok KIO z dn. 30 stycznia 2020 o
sygn. akt KIO 85/20), a
nie elementów pobocznych nie mających znaczenia dla prawidłowej
realizacji świadczenia. W tej sprawie zamawiający odrzucając ofertę, powołał się na jej
niezgodność z wyjaśnieniami z dn. 18 maja 2020 r. ze względu na fakt, iż porty typu
KabiPack
jakimi charakteryzują się produkty oferowane przez odwołującego, nie są płaskie,
a tym samym nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ wraz z modyfikacją.
Izba zwraca uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i
p
rowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości. W niniejszym
postępowaniu zamawiający dwukrotnie wybierał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i
dwuk
rotnie anulował tę czynność na skutek zawiadomień/informacji składanych przez
wykonawcę konkurencyjnego. Ostatecznie zamawiający w oparciu o te informacje
zdecydował się odrzucić ofertę odwołującego i unieważnić postępowanie. Izba nie
kwestionuje możliwości anulowania przez zamawiającego czynności wykonanej wadliwie,
jeśli ma to prowadzić do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia postępowania. Jednakże
czynności wykonywane przez zamawiającego powinny być dokonywane z zachowaniem
należytej staranności i rzetelnie tak aby budziły zaufanie wykonawców i czyniły zadość
zasadom
prowadzenia
postępowania.
Sprzeciw
budzi
bezkrytyczne
działalnie
zamawiającego wobec informacji konkurencyjnych wykonawców. Zamawiający przed
opubliko
waniem informacji o wyniku postępowania winien wnikliwie zbadać i ocenić oferty.
Odnosząc się do zarzucanych ofercie niezgodności skład orzekający uznał, że
zamawiający błędnie, najprawdopodobniej na skutek sugestii wykonawcy konkurencyjnego,
ocenił ofertę odwołującego. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja
dostaw produktów leczniczych opisanych przez zamawiającego w Formularzu
asortymentowo
–cenowym z opisem przedmiotu zamówienia poprzez zdefiniowanie składu i
pojemności zamawianego produktu. Co znamienne w pierwotnej treści SIWZ zamawiający
oprócz określenia pojemności zupełnie pominął kwestię opakowań i nie opisywał swoich
wymagań co do ich wyglądu i parametrów. Dopiero udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawcy zamawiający odniósł się do sugestii wykonawcy akceptując je lub nie.
Jednocześnie Izba nie podziela poglądu zamawiającego, że w związku z udzielonymi
odpowiedziami wymagał „płaskich portów” w oderwaniu od funkcjonalności jakie one miały
realizować. Izba analizując udzielone przez zamawiającego odpowiedzi uznała, że
potwierdzenia
wymagalności tj. sformułowania „Tak. Zamawiający wymaga” należy odnieść
do poszczególnych cech bezpieczeństwa określonych w pkt a), b), c) itd., a nie do ogólnej
formuły pytania. Takie rozumienie udzielonych odpowiedzi wynika z intencji przyświecającej
zadawanemu pytaniu, ale także ze sposobu prezentacji przez zamawiającego wymagań – po
każdym opisie cechy bezpieczeństwa wymienionym w kolejnym podpunkcie następuje ocena
zamawiającego co do jej wymagalności lub nie. W ocenie Izby brak jest w SIWZ
jednoznacznego potwierdzenia przez zamawiającego wymagania płaskich portów bez
kontekstu funkcjonalności jaką miały one realizować. Tym samym, Izba zgadza się z
twierdzeniem odwołującego, że zamawiający w SIWZ nie żądał prostych portów dla samej
ich
prostości lecz zamawiający odnosił tę cechę bezpieczeństwa do skutecznej dezynfekcji
portów. Co istotne, produkty oferowane przez odwołującego spełniają wymagane cechy
bezpieczeństwa w tym cechę opisaną w pkt c) odpowiedzi na pytania wykonawcy tj. porty
op
akowania bez zagłębień i krawędzi pozwalające na skuteczną dezynfekcję płaskiej
powierzchni portu metodą przecierania, również po usunięciu zabezpieczenia portu (zgodnie
z zaleceniami PSPE zeszyt VIII) bez ryzyka pozostawienia w obrębie portu pozostałości
antyseptyku, co minimalizuje zagrożenie jego przeniesienia do płynu /lub leku
przygotowanego już do infuzji. Okoliczność ta nie była sporna między stronami (przyznana
również przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty z dn. 17 lipca 2020 r.). Ponadto
w niniejszym stanie faktycznym należy mieć na względzie, że przedmiot zamówienia
stanowią produkty lecznicze dopuszczone do obrotu zgodnie z obowiązującymi
wymaganiami prawnymi.
Izba, oceniając niniejszą sprawę wzięła pod uwagę opinię p. dr n
med. i n. o
zdr. Pawła Witt złożoną przez odwołującego oraz dokumenty dot. oferowanych
produktów złączone do pisma procesowego. Opinia ta jest zgodna z innym materiałem
dowodowym zgormadzonym w niniejszym postępowaniu, w szczególności z dokumentacją
postępowania oraz oświadczeniami odwołującego składanymi w toku postępowania
wyjaśniającego. Wskazać należy, za ww. opinią, że brak jest definicji legalnej pojęcia port i
przyjmuje
się w tym zakresie definicję funkcjonalną. Ponadto porty opakowania KabiPack są
jałowe i nie wymagają dezynfekcji przed pierwszym użyciem co wynika z Charakterystyki
Produktu Leczniczego, ponadto porty te są płaskie/gładkie w takim sensie, że nie zawierają
ostrych krawędzi i zagłębień uniemożliwiających skuteczną dezynfekcję, niezależne, łatwo
identyfikowalne, zabezpieczone zatyczkami. Norma PN-
EN 16615 w żaden sposób nie
odnosi się do wymagań w zakresie porowatości powierzchni dezynfekowanego wyrobu
medycznego jak również nie określa wymagania płaskości tej powierzchni i jako taka nie
znajduje
żadnego zastosowania do cech portów opakowań płynów infuzyjnych.
Wobec czego Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszym przypadku niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, ani
dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający z oferty odwołującego nie
pokrywa się z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, a oferowane produkty nie
posiadają cech wymaganych przez zamawiającego.
Mając na względzie powyższe, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów
wnioskowanych
przez zamawiającego i przystępującego, stwierdzając, iż nie są one istotne
dla rozstrzygnięcia odwołania, w szczególności dowodu z oględzin opakowań oferowanego
asortymentu odwołującego na okoliczność, czy oba porty opakowania spełniają wymóg
płaskich obu portów – wniosek dotyczył asortymentu o nr EAN 5909990251063, KabiPack
Natrium Chloratum 0,9% 100 ml oraz
dowodu z zeznań świadka na okoliczność spełniania
przez oferowany asortyment odwołującego wymogu płaskich (gładkich) obu portów w
opakowaniu typu „butelka”. Jednocześnie w ocenie Izby osoba proponowana na świadka nie
mogła bezstronnie oceniać produktu odwołującego ze względu na łączące ją powiązania z
przystępującym, na rzecz którego przygotowała opinię w dn. 4 sierpnia 2020 r., a którą to
opinię przystępujący przekazał zamawiającemu. Opinia pn. „Opinia ekspercka specjalisty
mikrobiologii w zakresie oceny charakteru powierzchni opakowań typu KabiPack, np.
produktu Natrium Chloratum 0,9% Fresenius/100ml EAN 5909990251063 o numerze
k
atalogowym PKO03XE010PL w kontekście skuteczności dezynfekcji portów KabiPack
Fresenius wg Normy PN-
EN 16615” dotyczyła skuteczności dezynfekcji portów w
opakowaniach typu KabiPack, a jej wnioski
były sprzeczne z uprzednimi ustaleniami
zamawiającego wyrażonymi w wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanym w dn. 17 lipca
2020 r.
Tym samym, dowód ten podlegał oddaleniu przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając fakt, iż Zamawiający dwukrotnie
wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła brak podstaw do ponownego wyjaśnienia dokumentów składanych przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odn
ośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1
pk
t 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2 mimo, że
postępowanie to nie było obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i naruszenie zasady
przejrzystości. Izba uznała, że zarzut ten także się potwierdził. Zamawiający unieważniając
postępowanie w zakresie zadania nr 2 kierował się analogicznymi przesłankami co przy
odrzuceniu oferty odwołującego dodatkowo wskazując, iż skonstruował opis przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie ważnej oferty odwołującemu, przez co
naruszył zasadę uczciwej konkurencji, z posiadanej wiedzy przez zamawiającego wynikało
bowiem
, że płaskie porty posiada tylko jeden wykonawca na rynku. Ponadto zamawiający
stwierdził, że w ten sposób naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie
jest w stanie skutecznie zmodyfikować opisu przedmiotu zamówienia, tym samym zmuszony
jest unieważnić postępowanie jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnianiu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone
wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się
usunąć. Jednakże oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie
okoliczności związane z ustaleniami i wywodem Izby poczynionym powyżej odnośnie zarzutu
odrzucenia oferty odwołującego. Skoro Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, to wobec treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w ocenie Izby
brak jest
również podstaw do unieważnienia postępowania. Tym bardziej, iż jak podkreślał
odwołujący w toku rozprawy nigdy nie uważał aby opis przedmiotu zamówienia i siwz
sporządzone w niniejszym postępowaniu były wadliwe i uniemożliwiały mu złożenie ważnej
oferty.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, spełnienia przesłanek
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
