rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2417/20
KIO 2417/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
09 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez
Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul.
Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław)
przy udziale Wykonawcy T. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T.
O.
(Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
09 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez
Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul.
Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław)
przy udziale Wykonawcy T. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T.
O.
(Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka
33, 50-231
Wrocław) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T.
B. (
Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław) na rzecz Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-
114
Wisznia Mała) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2417/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
„Park Leonarda da Vinci na Gądowie Małym - etap H, WBO 2018 projekt nr
220 i WBO projekt nr 100”. Ogłoszenie o w/w zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Informacji Publicznej Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu dnia 13 sierpnia 2020 r. pod
numerem ZP/PN/49/2020/DPIR.
Odwołujący T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego na skutek uznania, że wadium nie zostało przez Odwołującego
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wadium wniesione
zostało przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób
należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co
skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, w
sytuacji gdy oferta przez niego złożona - w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w
postępowaniu przez Zamawiającego - była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M., zwrócenie się przed Izbę do UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma
zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749
z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we
Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest
zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści;
czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana
przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawici
elstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj.
z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla
podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez
wykonawców wadium w wysokości kwoty 6.000,00 zł. Stosownie do postanowień rozdz. XII
SIWZ pkt 3 ppkt 4) wadium mogło zostać wniesione również w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w formie oryginału
dokumentu
gwarancji w drodze jej bądź przesłania pocztą na adres Zamawiającego, bądź
osobistego złożenia w kasie Zamawiającego (rozdz. XII SIWZ pkt 6).
Odwołujący złożył ofertę, która jest najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący przed
upływem terminu złożenia ofert złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.
Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez Odwołującego zgłosił zastrzeżenia co do
prawidłowości złożonego przez Odwołującego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium, wskazując na zastrzeżenia co do formy złożonej gwarancji (wg
Zamawiającego: kopia/kserokopia zamiast oryginału). Zgłoszenie powyższego zastrzeżenia
stało się przedmiotem korespondencji prowadzonej w okresie od dnia 03.09.2020 r. do dnia
04.09.2020 r. w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym oraz (na wyraźną prośbę
Odwołującego) Panem M. M. - Dyrektorem UNIQA TU S.A. – Przedstawicielstwo we
Wrocławiu. W treści korespondencji Gwarant potwierdził Zamawiającemu, iż przedłożona
przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r. podpisana przez
Dyrektora UNIQA TU S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu, stanowi dokument oryginalny,
gdyż Gwarant nigdy nie wystawia kopii gwarancji, zaś zawsze jest to tylko oryginał w jednym
egzemplarzu.
W ustosunkowaniu się zaś do dalszych uwag podnoszonych przez
Zamawiającego, Gwarant wyjaśnił, iż:
a)
odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego
gwarancja jest jej kserokopią, nie zaś oryginałem (dokument czarno-biały - bez kolorowego
podpisu) -
wskazano, że Gwarant nie posiadał w dacie wystawienia dokumentu gwarancji
dostępu do drukarki kolorowej, co mogło zostać mylnie ocenione przez Zamawiającego, że
dokument gwarancji jest zatem kopią (bo jest czarnobiały);
b)
odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego
gwarancja nie została podpisana w sposób prawidłowy (wg Zamawiającego podpis na
gwarancji stanowi jedynie faksymile) -
wskazano, że Gwarant stosuje 3 różne sposoby
podpisów, zaś dokument przedłożonej do postępowania gwarancji opatrzony został
„podpisem kolorowym zaszyfrowanym wraz z pełnieniem funkcji w organizacji”, zaś taka
for
ma podpisywania dokumentów ubezpieczeniowych jest stosowana w przedsiębiorstwie
Gwaranta w szczególności z uwagi na obecną sytuację, tj. pandemię COVID-19. Gwarant
wyjaśnił przy tym przykładowo, iż stosowanie innego rodzaju podpisów (kwalifikowany
podpis e
lektroniczny) znajduje zastosowanie wówczas gdy przetarg tego wymaga.
Gwarant wskazał, iż przedstawiony przez Odwołującego na potrzeby przetargu - a
wystawiony przez Gwaranta -
dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest
kopią, gdyż został podpisany oryginalnie przez osobę upoważnioną, tj. Dyrektora UNIQA TU
S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu.
Jednocześnie, przedstawiciel Gwaranta zobowiązał się również do złożenia osobistego
oświadczenia w siedzibie Zamawiającego w przedmiocie poświadczenia wiarygodności
(oryginalności) dokumentu gwarancji, gdyby Zamawiający miał takie dodatkowe
życzenie/potrzebę.
Stanowisko przedstawione przez Gwaranta nie zostało uznane przez Zamawiającego za
wystarczające. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną
artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie, w którym
przedstawił poniżej wskazaną argumentację.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) PZP należy - jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw
eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykładać w
sposób ścisły. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodność treści
złożonej oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do formy w jakiej wykonawca
powinien wnieść wadium, bowiem wadium nie stanowi treści oferty. Zatem przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego należałoby upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu
wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności
wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania
wadium określonej w PZP i mającej zastosowanie w prowadzonym postępowaniu. Żadne
okoliczności, które wyłączałyby lub utrudniały relację przez Zamawiającego uprawnień
wynikających z gwarancji złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiły, co potwierdzają postanowienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium. Odwołujący wskazał, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - gwarancji wystarczające jest
bowiem skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego
przez osoby należycie umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym
Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na jego rzecz i istnienie przesłanki do
wypłaty z jej tytułu (tj. stosownie do §2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.). Wystawiona gwaran
cja ma charakter nieodwołany i
bezwarunkowy,
co
dodatkowo
potwierdza
należyte
zabezpieczenie
interesów
ekonomicznych Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że dla realizacji przez
Zamawiającego (Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został
przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez
Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego, jakoby
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez ubezpieczyciela stanowiła
odrębną od umowy ubezpieczenia formę działalności zakładów ubezpieczeń, do której tym
samym -
z uwzględnieniem na literalne jego brzmienie - nie znajduje zastosowania regulacja
zawarta w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2015 r.
o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej.
W przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z
umowami ubezpieczenia, nie zaś z jakimikolwiek innymi odrębnymi czynnościami (jak
błędnie zinterpretował to Zamawiający powołując się na literalną wykładnię art. 4 ust. 7 pkt 1
DziałUbezpU). Pod pojęciem zatem „dokumentów związanych z zawieraniem i
wykonywaniem umów ubezpieczenia”, powołanym w art. 43 ust. 1 DziałUbezpU należy
rozumieć wszystkie dokumenty związane z zawarciem stosunku prawnego ubezpieczenia.
Przedłożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty nr 998A-914749 z
dnia 27.08.2020 r., wystawiona została przez Gwaranta na podstawie oraz w związku z
zawartą pomiędzy Odwołującym a Gwarantem umową generalną o gwarancje
ubezpieczeniowe nr 9/4792/2018/Tribud z dnia 12.07.2018 r., na podstawie której to umowy
Gwarant zobowiązał się do udzielania na wniosek Odwołującego gwarancji
ubezpieczeniowych ramach ustalonego odnawialnego maksymalnego limitu kwotowego
obowiązującego w okresie trwania tej umowy. W oparciu o zapisy tejże umowy, Gwarant
zobowiązał się zaś do wystawiania m.in. gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.
Stosownie zaś do §3 ust. 2 tejże umowy, cyt.: „warunkiem wydania Gwarancji bądź aneksu
do gwarancji jest zapłacenie składki oraz skuteczne ustanowienie zabezpieczeń określonych
w §5.” Odwołujący opłacił składkę z tytułu wystawienia przez Gwaranta dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium dla potrzeb postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, w dniu 27.08.2020 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert).
Każdorazowo przy tym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, stosownie do
postanowień §2 ust. 5 SWU o Gwarancje Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium obowiązujące w
UNIQA TU S.A., wystawiana jest - co do zasady - zgodnie ze wzorem stosowanym w
przedsiębiorstwie Gwaranta, na którego treść wykonawca wnioskujący o wystawienie
dokumentu gwarancji nie ma większego wpływu (co obejmuje m.in. zapis §5 pkt 1 gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 998A- 914749 z dnia 27.08.2020 r.)
Jak argumentował dalej Odwołujący, w art. 43 ust. 2 DzialUbezpU ustawodawca dopuścił, by
podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie
umowy ubezpieczenia mógł zostać odtworzony mechanicznie. Tym samym, ustawodawca
wskazał bezpośrednio i wprost, że taki odtworzony mechanicznie podpis osoby
reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczenia jest -
jeśli chodzi o jego moc prawną - równorzędny (własnoręcznemu)
podpisowi tej osoby.
Odnosząc się do zarzutów stawianych przez Zamawiającego odnośnie braku zachowania
przez przedłożony przez Odwołującego dokument gwarancji formy pisemnej Odwołujący
podkreślił, że zasada pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego (art. 9 ust. 1 PZP) nie oznacza automatycznie, iż brak przedłożenia przez
wykonawcę dokumentu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej stanowi o
bezskuteczności/nieważności przedłożonego dokumentu. Stosownie do art. 73 §1 KC, jeżeli
ustawa zastrzega dla
czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną,
czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy
ustawa przewiduje rygor nieważności.
Nie tylko prze
pisy KC, lecz również PZP nie uzależniają zaś skuteczności wniesienia wadium
w formie gwarancji wadialnej (ubezpieczeniowej) od formy w jakiej zostanie ona
przedstawiona Zamawiającemu, a już z pewnością nie przewidują sankcji nieważności dla
takiej czynności - w przeciwieństwie przykładowo do formy oferty, czy też umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez Gwaranta a
przedłożona
Zamawiającemu
przez
Odwołującego
nie
zabezpiecza
interesów
Zamawiającego w sposób należyty w sytuacji gdy została zapewniona Zamawiającemu
możliwość skutecznego skorzystania z tejże gwarancji w razie zajścia ku temu przesłanek
określonych tak w przepisach PZP, jak też w dokumencie samej gwarancji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni postanowienia §5 pkt 1
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez Gwaranta. Odwołujący
wskazał, że nawet gdyby przyjąć (tak jak podniósł to Zamawiający), że przedłożony
dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium stanowił kopię, nie zaś oryginał tego
dokumentu (czemu jednakże Odwołujący wyraźnie zaprzeczył), to powołany zapis §5 pkt 1
tej gwarancji przewiduje co praw
da wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu jej oryginału
Gwarantowi, lecz wyłącznie przez Zamawiającego (tj. Beneficjenta), a nie przez
Odwołującego. Z powyższego wynika, że brak jest możliwości - z uwagi na nieodwołalność
gwarancji potwierdzoną w jej §2 ust. 1 - doprowadzenia na skutek działań samego
Odwołującego (zwrot oryginału gwarancji Gwarantowi) do wygaśnięcia udzielonej gwarancji
ubezpieczeniowej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy ustawy kodeks cywilny, w tym artykuł 73
§1 kc.
Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu żądał
wniesienia wadium. W przypadku wniesienia wadium w postaci gwarancji, żądał wniesienia
wadium w oryginale. Odwołujący wraz z treścią oferty złożył dokument wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 27 sierpnia 2020 roku przez Uniqa Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (nr 998A-914749).
Bez wątpienia zatem Odwołujący wniósł wadium w postępowaniu w terminie przewidzianym
przez Zamawiającego.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudził podpis Gwaranta, jak również okoliczność, że
przekazany Zamawiającemu dokument gwarancji miał formę czarno-białą. W konsekwencji
Zamawiający uznał, że wadium mogło zostać złożone w formie kopii. Zdaniem
Zamawiającego brak podpisu własnoręcznego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego
pod treścią gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie zamieszczenie (jak wskazał Gwarant)
podpisu kolorowego zaszyfrowanego wraz z pełnieniem funkcji w organizacji oznacza, że
Zamawiający nie otrzymał wadium w wymaganej formie – oryginału.
W związku z powyższym Zamawiający przeprowadził wymianę korespondencji z
przedstawicielem Gwaranta. Korespondencja była prowadzona za pośrednictwem poczty
elektronicznej z upoważnionym przedstawicielem Gwaranta (okoliczność bezsporna) Panem
M. M.
, który pełni funkcję Dyrektora Przedstawicielstwa Uniqa TU S.A. we Wrocławiu.
Przedstawiciel Gwaranta wyjaśnił, że dokument nie jest kopią, gdyż został oryginalnie
podpisany przez ww. przedstawiciela Gwaranta. Wyjaśnił także, że dokumenty pochodzące
od Gwaranta są podpisywane na 3 różne sposoby: kwalifikowany podpis elektroniczny – jeśli
przetarg tego wymaga, podpis zwykły z pieczątka funkcyjną, podpis kolorowy zaszyfrowany
wraz z pełnieniem funkcji w organizacji. W przypadku przedmiotowej gwarancji, został
zastosowany podpis nr 3 ze względu na nieobecność w biurze i brak możliwości podpisu
zwykłą pieczątką.
Gwarant wyjaśnił także, że: „Nigdy nie wystawiamy kopii gwarancji. Zawsze jest tylko
oryginał w jednym egzemplarzu.”
Skoro zatem
upoważniony przedstawiciel Gwaranta – Dyrektor Oddziału oświadczył
jednoznacznie, że dokument, który otrzymał Zamawiający nie jest kopią, gdyż został
podpisany oryginalnie przez ww. przedstawiciela Gwaranta, a p
onadto wyjaśnił, że: kopia
gwarancji nie jest wystawiana, a wystawiany jest zawsze tylk
o oryginał w jednym
egzemplarzu, to
oznacza, że Zamawiający otrzymał dokument wadium zgodnie z
wymaganiami postawionymi w SIWZ
– w formie oryginału. Już zatem ta okoliczność
potwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy było bezzasadne.
Zamawiający nie wykazał także, aby wniesione przez Odwołującego wadium nie
zabezpieczało w sposób należyty interesów Zamawiającego.
Gwarancja ubezpieczeniowa nie z
awiera niedozwolonych klauzul, mogących godzić w
interesy Zamawiającego.
Z treści dokumentu gwarancji (§2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium)
wynika, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego wystarczające jest skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty
ze strony Beneficjenta działającego przez osoby należycie umocowane w terminie
obowiązywania gwarancji, w którym Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na
jego rzecz i
istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu. Dla realizacji przez Zamawiającego
(Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został zatem
przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez
Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji. W tej sytuacji nieuzasadnione stają się
twierdzenia i obawy Zamawiającego co do braku należytego zabezpieczenia uprawnień i
ewentualnych roszczeń Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie formy
dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium należy wskazać, że zgodnie z § 13
ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje ubezpieczeniowe, mających zastosowanie do
gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego, „Do niniejszych warunków nie
mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia”.
Dl
a skuteczności zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest
wymagana żadna forma kwalifikowana. Dokument gwarancji stanowi dowód (potwierdzenie)
zawar
cia umowy, podlegający ocenie zgodnie z zasadami z art. 74 K.c.
Zgodnie z § 1 ust. 2 Szczególnych Warunków Ubezpieczenia (także mających zastosowanie
do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego), gwarancję stanowi
pisemne, jednostronne zob
owiązanie Uniqa TU S.A. do zapłaty kwoty roszczenia w
przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją. Zatem w odniesieniu do ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej wnoszonej w niniejszym postepowaniu, niezbędne było zastosowanie
formy pisemnej. Zgodnie z art
ykułem 73 §1 kc jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania
zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Ustawa nie przewiduje jedna
k rygoru nieważności ani w odniesieniu do formy zawarcia
umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, ani też w odniesieniu do formy samego
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Nawet
jeśli Zamawiającemu został przedstawiony
dokument gwarancji ubezpiec
zeniowej zapłaty wadium, który nie zawierał własnoręcznego
podpisu, nie oznacza to
nieważności tej gwarancji.
W odniesieniu do braku zachowania formy własnoręcznego podpisu pod treścią
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, Przewodnicząca składu orzekającego w niniejszej
sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
01 kwietnia 2011 roku o sygnaturze akt KIO 609/11:
„Zgodnie z art. 78 § 1 zd. 1 K.c., mającym zastosowanie do czynności podejmowanych w
postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Brak zatem podpisu na dokumencie
gwarancji ubezpiecz
eniowej złożonej przez odwołującego się oznacza, że forma pisemna w
tym przypadku nie została zachowana.
Niemniej
jednak
nie
zachowanie
formy
pisemnej
w
przypadku
gwarancji
ubezpieczeniowej nie oznacza, że gwarancja ta jest nieważna. W myśl bowiem art. 73 § 1
K.c. jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Oznacza to, iż nieważność gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na nie
zachowanie formy pisemnej miałaby miejsce wówczas, gdy – po pierwsze – konieczność
zachowania formy pisemnej wynikałaby z przepisu ustawy oraz – po drugie – ustawa
przewidywałaby rygor nieważności za nie zachowanie formy pisemnej dla tej czynności
prawne
j. Tymczasem, jak to już wyżej wskazano, żaden z powszechnie obowiązujących
przepisów prawnych nie reguluje w żaden sposób formy gwarancji ubezpieczeniowej.
W ocenie Izby nieważności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na brak formy pisemnej
nie można dopatrywać się w przepisach ustawy Pzp. Ustawa Pzp co prawda w art. 9 ust. 1
wprowadza zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
niemniej jednak jedynie w kilku przypadkach stanowi, że niezachowanie formy pisemnej
wywołuje skutek w postaci nieważności danej czynności. Dotyczy to ofert, które zgodnie z
art. 82 ust. 2 powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej oraz umów w
sprawie zamówienia publicznego, dla których forma pisemna również została zastrzeżona ad
solemnitatem
. Należy zwrócić tu uwagę, iż dokument potwierdzający fakt wniesienia wadium
nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pojęcie "oferta" w prawie zamówień
publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się bądź to do samego oświadczenia woli,
bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników, przy czym
załącznikami stanowiącymi elementy oferty są informacje zawarte w dokumentach żądanych
na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 roku (III CZP 74/05)”.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające zwracając
się do ubezpieczyciela z pytaniami dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
i uzyskał informację, że dokument gwarancji wadialnej otrzymany przez Zamawiającego
stanowi oryginał i został przez upoważnionego przedstawiciela podpisany. Powyższe
oznacza, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, w posiadaniu której jest
Zamawiający, zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, w odpowiedzi na obawy Zamawiającego należy wskazać, że w
tr
eści gwarancji nie znalazły się zastrzeżenia, że o skuteczności domagania się przez
Zamawiającego zapłaty kwoty wadium przesądzać miało dysponowanie przez
Zamawiającego oryginałem gwarancji.
W treści gwarancji znajduje się postanowienie (na które wskazywał Zamawiający), zgodnie z
którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy Beneficjent zwróci
Gwarantowi oryginał niniejszej gwarancji przed upływem okresu ważności gwarancji”.
Należy jednak wskazać, że zgodnie z oświadczeniem samego Gwaranta, Zamawiający jest
w posiadaniu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, zatem dopiero
ewentualny zwrot tego
właśnie dokumentu, który posiada obecnie Zamawiający, mógłby
spowodować ewentualne wygaśnięcie gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Co
istotne, jedynie Zamawiający będzie mógł zwrócić wcześniej Gwarantowi dokument
gwarancji, nie żaden inny podmiot.
Ponadto należy zauważyć, że okoliczności zwrotu dokumentu towarzyszą czynności w
postaci np. pisma przewodniego, czy adnotacji w dokumentacji pocztowej. Zatem
ewentualna okoliczność zwrotu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
„pozostawi ślad” i jako taka będzie mogła zostać wykazana. Oznacza to, że nawet mając na
uwadze obawy Zamawiającego, Zamawiający, któremu Gwarant oświadczyłby, iż został mu
wcześniej zwrócony oryginał gwarancji, będzie mógł domagać się wykazania tej okoliczności
przez Gwaranta.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z § 13 ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje
ubezpieczeniowe, „Do niniejszych warunków nie mają zastosowania przepisy dotyczące
umowy ubezpieczenia”. Także w treści odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy
Zamawiający podtrzymywał argumentację, iż do gwarancji wadialnej nie mają zastosowania
przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia. W konsekwencji oznacza to, że nie ma tutaj także
zastosowania Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 05 października 2016 roku w
sprawie dokumentów związanych z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia
sporządzanych w postaci elektronicznej.
Bez z
naczenia pozostaje zatem podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, że
zgodnie z treścią tego Rozporządzenia dokument w postaci umowy ubezpieczenia musi
zostać podpisany podpisem elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną. Skoro bowiem
warunki gwarancji
wykluczają stosowanie przepisów odnoszących się do umów
ubezpieczenia, a ww. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie artykułu 43 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, to
nie ma tu zastosowania kon
ieczność podpisania gwarancji ubezpieczeniowej podpisem
elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienia czy oświadczenia składane przez Gwaranta
nie stanowią konwalidacji czynności, a są jedynie wyjaśnieniem wątpliwości Zamawiającego.
Wbrew także twierdzeniu Zamawiającego, Zamawiający jest w stanie zweryfikować od kogo
dokument faktycznie pochodzi. W treści gwarancji znajduje się bowiem imienne wskazanie
osoby, która dokument podpisywała, jak również wskazanie funkcji tej osoby. Bez znaczenia
pozostają także wrażenia estetyczne Zamawiającego, że dokument nie jest kolorowy, a
jedynie czarno-
biały i wygląda jak kopia, bowiem Gwarant jednoznacznie potwierdził, że jest
to oryginał dokumentu, a co więcej, Gwarant wystawia dokument w jednym egzemplarzu i
jest to oryginał, nie zaś kopia (taka nigdy nie jest wystawiana).
Nie jest zrozumiała podnoszona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca przesłanego
przez Gwaranta skanu dokumentu gwarancyjnego. Okoliczność, że taka korespondencja
powstała w dacie składania wyjaśnień nie oznacza, że wcześniej nie został wystawiony
dokument gwarancyjny potwierdzający dokonanie czynności prawnej. Gwarant
jednoznacznie potwierdził dokonanie czynności prawnej i wystawienie dokumentu
potwie
rdzającego dokonanie tej czynności.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
odwołania. Zgodnie z artykułem 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana M. M. .
Należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał, jaka dodatkowa okoliczność miałaby zostać
wykazana przy przeprowadzeniu tego dowodu. Odwołujący nie wskazał, aby świadek mógł
dysponować
dodatkowymi
informacjami.
Zamawiający
przeprowadził
pisemną
korespondencję z Panem M. M., uzyskując niezbędne informacje. Ponieważ nie wskazano,
jakie nowe okoliczności miałyby zostać wykazane, należało uznać, że przeprowadzenie
powyższego dowodu prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania.
Do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania prowadziłoby także przeprowadzenie
wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci „zwrócenia się przed Izbę do UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma
zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749
z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we
Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest
zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści;
czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana
przez Dyrektora UNIQA TU S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj.
z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla
podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to na stronach postępowania ciąży obowiązek
wykazania prawdziwości przedstawianych w toku postępowania twierdzeń, w tym
przedstawienia dowodów. Izba nie jest podmiotem, który mógłby wyręczać którąkolwiek ze
stron postępowania w pozyskiwaniu takich dowodów. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający przeprowadził pisemną korespondencję z upoważnionym przedstawicielem
Towarzystwa Ubezpieczeniowego, które wystawiło dokument gwarancji. Złożenie wyjaśnień
przez
uprawnioną osobę nie jest kwestionowane. Nie istniały żadne przeszkody, aby
zarówno Odwołujący czy też Zamawiający (wobec dodatkowych wątpliwości) przeprowadzili
dodatkową korespondencję z oddziałem głównym Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Żadna
ze stron na
taką czynność się nie zdecydowała, aż do chwili rozprawy nawet nie próbowała
nawiązać
jakiegokolwiek
kontaktu
(i
uzyskać
informacje)
z
Towarzystwem
Ubezpieczeniowym w Łodzi, co oznacza, że również w ocenie każdej ze stron taki dowód nie
był bezwzględnie konieczny. W świetle powyższego Izba postanowiła o oddaleniu
powyższego dowodu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka
33, 50-231
Wrocław) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T.
B. (
Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231
Wrocław) na rzecz Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-
114
Wisznia Mała) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2417/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
„Park Leonarda da Vinci na Gądowie Małym - etap H, WBO 2018 projekt nr
220 i WBO projekt nr 100”. Ogłoszenie o w/w zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Informacji Publicznej Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu dnia 13 sierpnia 2020 r. pod
numerem ZP/PN/49/2020/DPIR.
Odwołujący T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego na skutek uznania, że wadium nie zostało przez Odwołującego
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wadium wniesione
zostało przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób
należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co
skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, w
sytuacji gdy oferta przez niego złożona - w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w
postępowaniu przez Zamawiającego - była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M., zwrócenie się przed Izbę do UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma
zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749
z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we
Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest
zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści;
czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana
przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawici
elstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj.
z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla
podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez
wykonawców wadium w wysokości kwoty 6.000,00 zł. Stosownie do postanowień rozdz. XII
SIWZ pkt 3 ppkt 4) wadium mogło zostać wniesione również w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w formie oryginału
dokumentu
gwarancji w drodze jej bądź przesłania pocztą na adres Zamawiającego, bądź
osobistego złożenia w kasie Zamawiającego (rozdz. XII SIWZ pkt 6).
Odwołujący złożył ofertę, która jest najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący przed
upływem terminu złożenia ofert złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.
Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez Odwołującego zgłosił zastrzeżenia co do
prawidłowości złożonego przez Odwołującego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium, wskazując na zastrzeżenia co do formy złożonej gwarancji (wg
Zamawiającego: kopia/kserokopia zamiast oryginału). Zgłoszenie powyższego zastrzeżenia
stało się przedmiotem korespondencji prowadzonej w okresie od dnia 03.09.2020 r. do dnia
04.09.2020 r. w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym oraz (na wyraźną prośbę
Odwołującego) Panem M. M. - Dyrektorem UNIQA TU S.A. – Przedstawicielstwo we
Wrocławiu. W treści korespondencji Gwarant potwierdził Zamawiającemu, iż przedłożona
przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r. podpisana przez
Dyrektora UNIQA TU S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu, stanowi dokument oryginalny,
gdyż Gwarant nigdy nie wystawia kopii gwarancji, zaś zawsze jest to tylko oryginał w jednym
egzemplarzu.
W ustosunkowaniu się zaś do dalszych uwag podnoszonych przez
Zamawiającego, Gwarant wyjaśnił, iż:
a)
odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego
gwarancja jest jej kserokopią, nie zaś oryginałem (dokument czarno-biały - bez kolorowego
podpisu) -
wskazano, że Gwarant nie posiadał w dacie wystawienia dokumentu gwarancji
dostępu do drukarki kolorowej, co mogło zostać mylnie ocenione przez Zamawiającego, że
dokument gwarancji jest zatem kopią (bo jest czarnobiały);
b)
odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego
gwarancja nie została podpisana w sposób prawidłowy (wg Zamawiającego podpis na
gwarancji stanowi jedynie faksymile) -
wskazano, że Gwarant stosuje 3 różne sposoby
podpisów, zaś dokument przedłożonej do postępowania gwarancji opatrzony został
„podpisem kolorowym zaszyfrowanym wraz z pełnieniem funkcji w organizacji”, zaś taka
for
ma podpisywania dokumentów ubezpieczeniowych jest stosowana w przedsiębiorstwie
Gwaranta w szczególności z uwagi na obecną sytuację, tj. pandemię COVID-19. Gwarant
wyjaśnił przy tym przykładowo, iż stosowanie innego rodzaju podpisów (kwalifikowany
podpis e
lektroniczny) znajduje zastosowanie wówczas gdy przetarg tego wymaga.
Gwarant wskazał, iż przedstawiony przez Odwołującego na potrzeby przetargu - a
wystawiony przez Gwaranta -
dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest
kopią, gdyż został podpisany oryginalnie przez osobę upoważnioną, tj. Dyrektora UNIQA TU
S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu.
Jednocześnie, przedstawiciel Gwaranta zobowiązał się również do złożenia osobistego
oświadczenia w siedzibie Zamawiającego w przedmiocie poświadczenia wiarygodności
(oryginalności) dokumentu gwarancji, gdyby Zamawiający miał takie dodatkowe
życzenie/potrzebę.
Stanowisko przedstawione przez Gwaranta nie zostało uznane przez Zamawiającego za
wystarczające. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną
artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie, w którym
przedstawił poniżej wskazaną argumentację.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) PZP należy - jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw
eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykładać w
sposób ścisły. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodność treści
złożonej oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do formy w jakiej wykonawca
powinien wnieść wadium, bowiem wadium nie stanowi treści oferty. Zatem przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego należałoby upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu
wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności
wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania
wadium określonej w PZP i mającej zastosowanie w prowadzonym postępowaniu. Żadne
okoliczności, które wyłączałyby lub utrudniały relację przez Zamawiającego uprawnień
wynikających z gwarancji złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiły, co potwierdzają postanowienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium. Odwołujący wskazał, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - gwarancji wystarczające jest
bowiem skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego
przez osoby należycie umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym
Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na jego rzecz i istnienie przesłanki do
wypłaty z jej tytułu (tj. stosownie do §2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.). Wystawiona gwaran
cja ma charakter nieodwołany i
bezwarunkowy,
co
dodatkowo
potwierdza
należyte
zabezpieczenie
interesów
ekonomicznych Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że dla realizacji przez
Zamawiającego (Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został
przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez
Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego, jakoby
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez ubezpieczyciela stanowiła
odrębną od umowy ubezpieczenia formę działalności zakładów ubezpieczeń, do której tym
samym -
z uwzględnieniem na literalne jego brzmienie - nie znajduje zastosowania regulacja
zawarta w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2015 r.
o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej.
W przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z
umowami ubezpieczenia, nie zaś z jakimikolwiek innymi odrębnymi czynnościami (jak
błędnie zinterpretował to Zamawiający powołując się na literalną wykładnię art. 4 ust. 7 pkt 1
DziałUbezpU). Pod pojęciem zatem „dokumentów związanych z zawieraniem i
wykonywaniem umów ubezpieczenia”, powołanym w art. 43 ust. 1 DziałUbezpU należy
rozumieć wszystkie dokumenty związane z zawarciem stosunku prawnego ubezpieczenia.
Przedłożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty nr 998A-914749 z
dnia 27.08.2020 r., wystawiona została przez Gwaranta na podstawie oraz w związku z
zawartą pomiędzy Odwołującym a Gwarantem umową generalną o gwarancje
ubezpieczeniowe nr 9/4792/2018/Tribud z dnia 12.07.2018 r., na podstawie której to umowy
Gwarant zobowiązał się do udzielania na wniosek Odwołującego gwarancji
ubezpieczeniowych ramach ustalonego odnawialnego maksymalnego limitu kwotowego
obowiązującego w okresie trwania tej umowy. W oparciu o zapisy tejże umowy, Gwarant
zobowiązał się zaś do wystawiania m.in. gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.
Stosownie zaś do §3 ust. 2 tejże umowy, cyt.: „warunkiem wydania Gwarancji bądź aneksu
do gwarancji jest zapłacenie składki oraz skuteczne ustanowienie zabezpieczeń określonych
w §5.” Odwołujący opłacił składkę z tytułu wystawienia przez Gwaranta dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium dla potrzeb postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, w dniu 27.08.2020 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert).
Każdorazowo przy tym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, stosownie do
postanowień §2 ust. 5 SWU o Gwarancje Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium obowiązujące w
UNIQA TU S.A., wystawiana jest - co do zasady - zgodnie ze wzorem stosowanym w
przedsiębiorstwie Gwaranta, na którego treść wykonawca wnioskujący o wystawienie
dokumentu gwarancji nie ma większego wpływu (co obejmuje m.in. zapis §5 pkt 1 gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 998A- 914749 z dnia 27.08.2020 r.)
Jak argumentował dalej Odwołujący, w art. 43 ust. 2 DzialUbezpU ustawodawca dopuścił, by
podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie
umowy ubezpieczenia mógł zostać odtworzony mechanicznie. Tym samym, ustawodawca
wskazał bezpośrednio i wprost, że taki odtworzony mechanicznie podpis osoby
reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczenia jest -
jeśli chodzi o jego moc prawną - równorzędny (własnoręcznemu)
podpisowi tej osoby.
Odnosząc się do zarzutów stawianych przez Zamawiającego odnośnie braku zachowania
przez przedłożony przez Odwołującego dokument gwarancji formy pisemnej Odwołujący
podkreślił, że zasada pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego (art. 9 ust. 1 PZP) nie oznacza automatycznie, iż brak przedłożenia przez
wykonawcę dokumentu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej stanowi o
bezskuteczności/nieważności przedłożonego dokumentu. Stosownie do art. 73 §1 KC, jeżeli
ustawa zastrzega dla
czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną,
czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy
ustawa przewiduje rygor nieważności.
Nie tylko prze
pisy KC, lecz również PZP nie uzależniają zaś skuteczności wniesienia wadium
w formie gwarancji wadialnej (ubezpieczeniowej) od formy w jakiej zostanie ona
przedstawiona Zamawiającemu, a już z pewnością nie przewidują sankcji nieważności dla
takiej czynności - w przeciwieństwie przykładowo do formy oferty, czy też umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez Gwaranta a
przedłożona
Zamawiającemu
przez
Odwołującego
nie
zabezpiecza
interesów
Zamawiającego w sposób należyty w sytuacji gdy została zapewniona Zamawiającemu
możliwość skutecznego skorzystania z tejże gwarancji w razie zajścia ku temu przesłanek
określonych tak w przepisach PZP, jak też w dokumencie samej gwarancji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni postanowienia §5 pkt 1
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez Gwaranta. Odwołujący
wskazał, że nawet gdyby przyjąć (tak jak podniósł to Zamawiający), że przedłożony
dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium stanowił kopię, nie zaś oryginał tego
dokumentu (czemu jednakże Odwołujący wyraźnie zaprzeczył), to powołany zapis §5 pkt 1
tej gwarancji przewiduje co praw
da wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu jej oryginału
Gwarantowi, lecz wyłącznie przez Zamawiającego (tj. Beneficjenta), a nie przez
Odwołującego. Z powyższego wynika, że brak jest możliwości - z uwagi na nieodwołalność
gwarancji potwierdzoną w jej §2 ust. 1 - doprowadzenia na skutek działań samego
Odwołującego (zwrot oryginału gwarancji Gwarantowi) do wygaśnięcia udzielonej gwarancji
ubezpieczeniowej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy ustawy kodeks cywilny, w tym artykuł 73
§1 kc.
Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu żądał
wniesienia wadium. W przypadku wniesienia wadium w postaci gwarancji, żądał wniesienia
wadium w oryginale. Odwołujący wraz z treścią oferty złożył dokument wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 27 sierpnia 2020 roku przez Uniqa Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (nr 998A-914749).
Bez wątpienia zatem Odwołujący wniósł wadium w postępowaniu w terminie przewidzianym
przez Zamawiającego.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudził podpis Gwaranta, jak również okoliczność, że
przekazany Zamawiającemu dokument gwarancji miał formę czarno-białą. W konsekwencji
Zamawiający uznał, że wadium mogło zostać złożone w formie kopii. Zdaniem
Zamawiającego brak podpisu własnoręcznego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego
pod treścią gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie zamieszczenie (jak wskazał Gwarant)
podpisu kolorowego zaszyfrowanego wraz z pełnieniem funkcji w organizacji oznacza, że
Zamawiający nie otrzymał wadium w wymaganej formie – oryginału.
W związku z powyższym Zamawiający przeprowadził wymianę korespondencji z
przedstawicielem Gwaranta. Korespondencja była prowadzona za pośrednictwem poczty
elektronicznej z upoważnionym przedstawicielem Gwaranta (okoliczność bezsporna) Panem
M. M.
, który pełni funkcję Dyrektora Przedstawicielstwa Uniqa TU S.A. we Wrocławiu.
Przedstawiciel Gwaranta wyjaśnił, że dokument nie jest kopią, gdyż został oryginalnie
podpisany przez ww. przedstawiciela Gwaranta. Wyjaśnił także, że dokumenty pochodzące
od Gwaranta są podpisywane na 3 różne sposoby: kwalifikowany podpis elektroniczny – jeśli
przetarg tego wymaga, podpis zwykły z pieczątka funkcyjną, podpis kolorowy zaszyfrowany
wraz z pełnieniem funkcji w organizacji. W przypadku przedmiotowej gwarancji, został
zastosowany podpis nr 3 ze względu na nieobecność w biurze i brak możliwości podpisu
zwykłą pieczątką.
Gwarant wyjaśnił także, że: „Nigdy nie wystawiamy kopii gwarancji. Zawsze jest tylko
oryginał w jednym egzemplarzu.”
Skoro zatem
upoważniony przedstawiciel Gwaranta – Dyrektor Oddziału oświadczył
jednoznacznie, że dokument, który otrzymał Zamawiający nie jest kopią, gdyż został
podpisany oryginalnie przez ww. przedstawiciela Gwaranta, a p
onadto wyjaśnił, że: kopia
gwarancji nie jest wystawiana, a wystawiany jest zawsze tylk
o oryginał w jednym
egzemplarzu, to
oznacza, że Zamawiający otrzymał dokument wadium zgodnie z
wymaganiami postawionymi w SIWZ
– w formie oryginału. Już zatem ta okoliczność
potwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy było bezzasadne.
Zamawiający nie wykazał także, aby wniesione przez Odwołującego wadium nie
zabezpieczało w sposób należyty interesów Zamawiającego.
Gwarancja ubezpieczeniowa nie z
awiera niedozwolonych klauzul, mogących godzić w
interesy Zamawiającego.
Z treści dokumentu gwarancji (§2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium)
wynika, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego wystarczające jest skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty
ze strony Beneficjenta działającego przez osoby należycie umocowane w terminie
obowiązywania gwarancji, w którym Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na
jego rzecz i
istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu. Dla realizacji przez Zamawiającego
(Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został zatem
przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez
Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji. W tej sytuacji nieuzasadnione stają się
twierdzenia i obawy Zamawiającego co do braku należytego zabezpieczenia uprawnień i
ewentualnych roszczeń Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie formy
dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium należy wskazać, że zgodnie z § 13
ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje ubezpieczeniowe, mających zastosowanie do
gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego, „Do niniejszych warunków nie
mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia”.
Dl
a skuteczności zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest
wymagana żadna forma kwalifikowana. Dokument gwarancji stanowi dowód (potwierdzenie)
zawar
cia umowy, podlegający ocenie zgodnie z zasadami z art. 74 K.c.
Zgodnie z § 1 ust. 2 Szczególnych Warunków Ubezpieczenia (także mających zastosowanie
do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego), gwarancję stanowi
pisemne, jednostronne zob
owiązanie Uniqa TU S.A. do zapłaty kwoty roszczenia w
przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją. Zatem w odniesieniu do ubezpieczeniowej
gwarancji wadialnej wnoszonej w niniejszym postepowaniu, niezbędne było zastosowanie
formy pisemnej. Zgodnie z art
ykułem 73 §1 kc jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania
zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Ustawa nie przewiduje jedna
k rygoru nieważności ani w odniesieniu do formy zawarcia
umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, ani też w odniesieniu do formy samego
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Nawet
jeśli Zamawiającemu został przedstawiony
dokument gwarancji ubezpiec
zeniowej zapłaty wadium, który nie zawierał własnoręcznego
podpisu, nie oznacza to
nieważności tej gwarancji.
W odniesieniu do braku zachowania formy własnoręcznego podpisu pod treścią
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, Przewodnicząca składu orzekającego w niniejszej
sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
01 kwietnia 2011 roku o sygnaturze akt KIO 609/11:
„Zgodnie z art. 78 § 1 zd. 1 K.c., mającym zastosowanie do czynności podejmowanych w
postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Brak zatem podpisu na dokumencie
gwarancji ubezpiecz
eniowej złożonej przez odwołującego się oznacza, że forma pisemna w
tym przypadku nie została zachowana.
Niemniej
jednak
nie
zachowanie
formy
pisemnej
w
przypadku
gwarancji
ubezpieczeniowej nie oznacza, że gwarancja ta jest nieważna. W myśl bowiem art. 73 § 1
K.c. jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Oznacza to, iż nieważność gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na nie
zachowanie formy pisemnej miałaby miejsce wówczas, gdy – po pierwsze – konieczność
zachowania formy pisemnej wynikałaby z przepisu ustawy oraz – po drugie – ustawa
przewidywałaby rygor nieważności za nie zachowanie formy pisemnej dla tej czynności
prawne
j. Tymczasem, jak to już wyżej wskazano, żaden z powszechnie obowiązujących
przepisów prawnych nie reguluje w żaden sposób formy gwarancji ubezpieczeniowej.
W ocenie Izby nieważności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na brak formy pisemnej
nie można dopatrywać się w przepisach ustawy Pzp. Ustawa Pzp co prawda w art. 9 ust. 1
wprowadza zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
niemniej jednak jedynie w kilku przypadkach stanowi, że niezachowanie formy pisemnej
wywołuje skutek w postaci nieważności danej czynności. Dotyczy to ofert, które zgodnie z
art. 82 ust. 2 powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej oraz umów w
sprawie zamówienia publicznego, dla których forma pisemna również została zastrzeżona ad
solemnitatem
. Należy zwrócić tu uwagę, iż dokument potwierdzający fakt wniesienia wadium
nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pojęcie "oferta" w prawie zamówień
publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się bądź to do samego oświadczenia woli,
bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników, przy czym
załącznikami stanowiącymi elementy oferty są informacje zawarte w dokumentach żądanych
na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 roku (III CZP 74/05)”.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające zwracając
się do ubezpieczyciela z pytaniami dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
i uzyskał informację, że dokument gwarancji wadialnej otrzymany przez Zamawiającego
stanowi oryginał i został przez upoważnionego przedstawiciela podpisany. Powyższe
oznacza, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, w posiadaniu której jest
Zamawiający, zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, w odpowiedzi na obawy Zamawiającego należy wskazać, że w
tr
eści gwarancji nie znalazły się zastrzeżenia, że o skuteczności domagania się przez
Zamawiającego zapłaty kwoty wadium przesądzać miało dysponowanie przez
Zamawiającego oryginałem gwarancji.
W treści gwarancji znajduje się postanowienie (na które wskazywał Zamawiający), zgodnie z
którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy Beneficjent zwróci
Gwarantowi oryginał niniejszej gwarancji przed upływem okresu ważności gwarancji”.
Należy jednak wskazać, że zgodnie z oświadczeniem samego Gwaranta, Zamawiający jest
w posiadaniu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, zatem dopiero
ewentualny zwrot tego
właśnie dokumentu, który posiada obecnie Zamawiający, mógłby
spowodować ewentualne wygaśnięcie gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Co
istotne, jedynie Zamawiający będzie mógł zwrócić wcześniej Gwarantowi dokument
gwarancji, nie żaden inny podmiot.
Ponadto należy zauważyć, że okoliczności zwrotu dokumentu towarzyszą czynności w
postaci np. pisma przewodniego, czy adnotacji w dokumentacji pocztowej. Zatem
ewentualna okoliczność zwrotu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej
„pozostawi ślad” i jako taka będzie mogła zostać wykazana. Oznacza to, że nawet mając na
uwadze obawy Zamawiającego, Zamawiający, któremu Gwarant oświadczyłby, iż został mu
wcześniej zwrócony oryginał gwarancji, będzie mógł domagać się wykazania tej okoliczności
przez Gwaranta.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z § 13 ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje
ubezpieczeniowe, „Do niniejszych warunków nie mają zastosowania przepisy dotyczące
umowy ubezpieczenia”. Także w treści odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy
Zamawiający podtrzymywał argumentację, iż do gwarancji wadialnej nie mają zastosowania
przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia. W konsekwencji oznacza to, że nie ma tutaj także
zastosowania Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 05 października 2016 roku w
sprawie dokumentów związanych z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia
sporządzanych w postaci elektronicznej.
Bez z
naczenia pozostaje zatem podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, że
zgodnie z treścią tego Rozporządzenia dokument w postaci umowy ubezpieczenia musi
zostać podpisany podpisem elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną. Skoro bowiem
warunki gwarancji
wykluczają stosowanie przepisów odnoszących się do umów
ubezpieczenia, a ww. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie artykułu 43 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, to
nie ma tu zastosowania kon
ieczność podpisania gwarancji ubezpieczeniowej podpisem
elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienia czy oświadczenia składane przez Gwaranta
nie stanowią konwalidacji czynności, a są jedynie wyjaśnieniem wątpliwości Zamawiającego.
Wbrew także twierdzeniu Zamawiającego, Zamawiający jest w stanie zweryfikować od kogo
dokument faktycznie pochodzi. W treści gwarancji znajduje się bowiem imienne wskazanie
osoby, która dokument podpisywała, jak również wskazanie funkcji tej osoby. Bez znaczenia
pozostają także wrażenia estetyczne Zamawiającego, że dokument nie jest kolorowy, a
jedynie czarno-
biały i wygląda jak kopia, bowiem Gwarant jednoznacznie potwierdził, że jest
to oryginał dokumentu, a co więcej, Gwarant wystawia dokument w jednym egzemplarzu i
jest to oryginał, nie zaś kopia (taka nigdy nie jest wystawiana).
Nie jest zrozumiała podnoszona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca przesłanego
przez Gwaranta skanu dokumentu gwarancyjnego. Okoliczność, że taka korespondencja
powstała w dacie składania wyjaśnień nie oznacza, że wcześniej nie został wystawiony
dokument gwarancyjny potwierdzający dokonanie czynności prawnej. Gwarant
jednoznacznie potwierdził dokonanie czynności prawnej i wystawienie dokumentu
potwie
rdzającego dokonanie tej czynności.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
odwołania. Zgodnie z artykułem 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana M. M. .
Należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał, jaka dodatkowa okoliczność miałaby zostać
wykazana przy przeprowadzeniu tego dowodu. Odwołujący nie wskazał, aby świadek mógł
dysponować
dodatkowymi
informacjami.
Zamawiający
przeprowadził
pisemną
korespondencję z Panem M. M., uzyskując niezbędne informacje. Ponieważ nie wskazano,
jakie nowe okoliczności miałyby zostać wykazane, należało uznać, że przeprowadzenie
powyższego dowodu prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania.
Do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania prowadziłoby także przeprowadzenie
wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci „zwrócenia się przed Izbę do UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma
zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749
z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we
Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest
zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści;
czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana
przez Dyrektora UNIQA TU S.A. -
Przedstawicielstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj.
z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla
podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to na stronach postępowania ciąży obowiązek
wykazania prawdziwości przedstawianych w toku postępowania twierdzeń, w tym
przedstawienia dowodów. Izba nie jest podmiotem, który mógłby wyręczać którąkolwiek ze
stron postępowania w pozyskiwaniu takich dowodów. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający przeprowadził pisemną korespondencję z upoważnionym przedstawicielem
Towarzystwa Ubezpieczeniowego, które wystawiło dokument gwarancji. Złożenie wyjaśnień
przez
uprawnioną osobę nie jest kwestionowane. Nie istniały żadne przeszkody, aby
zarówno Odwołujący czy też Zamawiający (wobec dodatkowych wątpliwości) przeprowadzili
dodatkową korespondencję z oddziałem głównym Towarzystwa Ubezpieczeniowego. Żadna
ze stron na
taką czynność się nie zdecydowała, aż do chwili rozprawy nawet nie próbowała
nawiązać
jakiegokolwiek
kontaktu
(i
uzyskać
informacje)
z
Towarzystwem
Ubezpieczeniowym w Łodzi, co oznacza, że również w ocenie każdej ze stron taki dowód nie
był bezwzględnie konieczny. W świetle powyższego Izba postanowiła o oddaleniu
powyższego dowodu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
