rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2456/20
KIO 2456/20
KIO 2473/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 listopada 2020 roku
odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28
września 2020 roku przez wykonawcę InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO 2456/20),
B. w dniu 28
września 2020 roku przez wykonawcę Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2473/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Garwoliński
przy udziale:
A) wykonawcy
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2456/20 po stronie
Zamawiającego,
B) wykonawcy
Panorama Obiekty Splotowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2456/20 po stronie Odwołującego,
C)
wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2473/20 po stronie Zamawiającego,
D)
wykonawcy InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2473
/20 po stronie Zamawiającego,
odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28
września 2020 roku przez wykonawcę InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO 2456/20),
B. w dniu 28
września 2020 roku przez wykonawcę Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2473/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Garwoliński
przy udziale:
A) wykonawcy
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2456/20 po stronie
Zamawiającego,
B) wykonawcy
Panorama Obiekty Splotowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2456/20 po stronie Odwołującego,
C)
wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2473/20 po stronie Zamawiającego,
D)
wykonawcy InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2473
/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
A)
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2456/20).
B)
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2473/20).
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcę Prestige Invest spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
(sygn. akt KIO 2456/20) oraz wykonawcę Prestige Invest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2473/20) - tytułem wpisów
od odwołań,
4.2
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2456/20, od wykonawcy InterHall spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach na rzecz
Zamawiającego Powiat Garwoliński kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4.3
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2473/20, od wykonawcy Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego
Powiat Garwoliński kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
grosz
y) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt:
KIO 2456/20
KIO 2473/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Powiat Garwoliński - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Wykonanie dokumentacji
projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą: «Budowa zadaszenia boiska
piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem»”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 lipca 2020 roku pod numerem 566461-N-2020.
A. Sygn. akt KIO 2456/20
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, a będących konsekwencją zaniechań
Zamawiającego tj.:
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gardenia”),
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Gardenia, pomimo istnienia
przesłanek odrzucenia tej oferty,
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gardenia pomimo istnienia przesłanek jego
wykluczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo
tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Gardenii
i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomi
mo tego, że wskutek
co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu
23 września 2020 roku; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; odrzucenia
oferty Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; wykluczenia wykonawcy
Gardenia z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
z uwagi na to, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę
w przedmiotowy
m postępowaniu. Zamawiający ustalił, że złożona przez niego oferta nie
podlega odrzuceniu. Oferta, w następstwie dokonania przez Zamawiającego oceny pod
kątem wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) kryteriów
oceny, uplasowała się na trzeciej pozycji, za ofertami Gardenia oraz wykonawcy Panorama
Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.
W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty Gardenia lub uznania
jego oferty za odrzuconą wskutek wykluczenia wykonawcy, po ponownej czynności oceny
ofert, oferta złożona przez Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym oczywistym jest na tle niniejszej sprawy, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanej czynności i zaniechań
Zamawiającego naruszających przepisy ustawy może ponieść szkodę polegającą na utracie
zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy
tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniami Zamawiającego a potencjalną
szkodą Odwołującego występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący, dla dodatkowego uzasadnienia dopuszczalności odwołania, wskazał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2018 roku (IV CSK 448/17) „Zawężenie pojęcia „wybór
najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny złożonych ofert pod kątem kryteriów ustalonych
przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia w wykładni funkcjonalnej i systemowej
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
579 ze zm.). Odwołujący się od wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6) może
kwestionować tę czynność zamawiającego zarówno dlatego, że wybrana oferta nie jest
najkorzystniejsza w świetle art 91 i art. 2 pkt 5 ustawy, jak i dlatego, że oferta powinna była
podlegać odrzuceniu lub składający ją podmiot - wykluczeniu z postępowania.” Powyższe
stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w wielu swych rozstrzygnięciach i należy
uznać je za prawidłowe, biorąc pod uwagę wzgląd na przywołaną funkcjonalną oraz
systemową wykładnię przepisu art. 180 ust. 2 ustawy, statuującego katalog czynności
polegających zaskarżenia środkami ochrony prawnej w ramach postępowań o wartości
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Tego
rodzaju sytuacja bez cienia wątpliwości występuje właśnie w niniejszej sprawie - zaniechanie
odrzucenia oferty Gardenia oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy przełożyło się
na wadliwy wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, to jest „Wykonanie dokumentacji
projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą: «Budowa zadaszenia boiska
piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem»”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie INW
272.42.2020.
Wymogi w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych
i zawodowych, Zamawiający określił w treści Rozdziału 2.2. SIWZ, potwierdzając jego
brzmienie ostatecznie w dokumencie określonym jako „Aneks nr 1 do SIWZ” z dnia 6
sierpnia 2020 roku, obejmującym odpowiedzi na zapytania do SIWZ.
Brzmienie warunku określono następująco:
Wykonawcy winni udok
umentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
realizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na:
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,
polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda:
LUB
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,
wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Dowód:
•
SIWZ
(w dokumentacji Postępowania);
•
Aneks nr 1 do SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 roku
(w dokumentacji Postępowania);
Wym
ogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, zostały określone przez
Zamawiającego jednoznacznie dopiero w treści wspomnianego Aneksu nr 1 do SIWZ z dnia
6 sierpnia 2020 roku. W odpowiedzi na pytanie nr 8:
W nawiązaniu do ogłoszenia j/w proszę o potwierdzenie czy zgodnie z zapisami PFU do
oferty należy załączyć (w trybie art 26 ust 2 ustawy P2P) dokumenty w celu weryfikacji
jakości oferowanego produktu oraz wymaganych parametrów hali pneumatycznej, tj.:
1.Raporty z badań laboratoryjnych wykonanych przez niezależne laboratorium kategorii
naukowej A+, potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych opisanych
w tabeli nr 1 wyszczególnionych w pozycji 1-3
2. Karty techniczne lub deklaracje potwierdzono przez producenta dla oferowanych
powłok/membran potwierdzające pozostałe parametry wyszczególnione w tabeli 1,
a nie potwierdzone raportami badań.
3. Sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowane powłokl/membrany
wewnętrzne i zewnętrzne spełniają wymagania normy PN-EN 13501-1 dla klasy B-s2-dO
jako materiał trudno zapalny.
4. Autoryzacja producenta powłok/membran, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraź z potwierdzeniem min. 7-letniej gwarancji udzielone] przez producenta
na te powłoki/membrany.
6. Ekspertyzę techniczną potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla liczby min.
320 osób) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszania
powłoki pneumatycznej wykonaną przez jednostkę akredytowaną (np. instytut Techniki
Budowlanej' lub inny
akredytowany instytut budownictwa lub pożarnictwa), lub inny podmiot
uprawniony do wydania tego typu ekspertyzy*
Próbki oferowanego materiału przeznaczonego na membrany wewnętrzne i zewnętrzne wraz
z etykietą producenta (próbka o min. wymiarach 10 cm x 15 cm),
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Odpowiedź: Należy dostarczyć dokumenty opisane w punktach od 2-5 a w przypadku
posiadania dokumentu ujętego w punkcie 1 dodatkowo tylko dokument opisany w punkcie 5.
Należy także dostarczyć próbki oferowanego materiału przeznaczonego na membrany
wewnętrzne i zewnętrzne wraz z etykietą producenta (próbka o min. wymianach 10 cm x 15
cm). Dokument z punktu 5 może być przygotowany dla liczby mfn. 300 osób a nie jak było
wstępnie zapisane min. 320 osób.
Dowód: SIWZ (w dokumentacji Postępowania); Aneks nr 1 do SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020
roku (w do
kumentacji Postępowania).
W
treści złożonej oferty Gardenia, przedstawiła zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udzielenia zasobów - Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie. Zobowiązanie obejmuje przytoczenie warunku udziału ujętego
w SIWZ.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 8 (w dokumentacji Postępowania).
W związku z wykluczeniem wykonawcy, który złożył ofertę plasującą się na pierwszej
lokacie, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wezwał Gardenię do przedłożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W odpowiedzi Gardenia przedłożyła
dokumenty zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe, jednocześnie zastrzegając wobec tych
ostatnich tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania);
„Uzasadnienie” lub „wykazanie”, jak chce przepis art. 8 ust. 3 ustawy, dla zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ujęto w następujący sposób:
ZASTRZEŻENIE POUFNOŚCI
Oświadczenie o objęciu dokumentów wymienionych w pkt 6 klauzulą poufności:
Niniejszym oświadczamy, że zastrzegamy próbkę i dokumenty wymienione w pkt 6
niniejszego pisma i jako zastrzeżone nie mogą być one udostępnione. Materiały te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierają informacje techniczne i technologiczne. Środki podjęte
przez nas celem zachowania poufności wszelkich informacji posiadających wartość
gospodarczą zostały zachowane; .cyfrowe zabezpieczenie cyfrowych danych firmy,
oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności. Odpowiednio oznakowane informacje
poufne dopięto w oddzielnym skoroszycie.
Zamawiający odmówił Odwołującemu w dniu 28 września 2020 roku dostępu do powyższych
dokumentów, co nie oznacza wszelako, iż Odwołujący nie jest w ogóle w stanie w oparciu
o swą wiedzę o rynku i działaniach podmiotów konkurencyjnych, domyślić się,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ukrycie niezgodności zaoferowanych
robót (wyrobów) z wymogami Zamawiającego oraz utrudnić ich kontrolę. Odwołujący
podejmuje równolegle działania zmierzające do uchylenia niezasadnie uwzględnionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedstawiając dokumenty mające potwierdzić spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu, Gardenia ujęła w wykazie robót następującą realizację wykonaną przez
Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością:
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wynikających z umowy z dnia
20.07.2018r. Była to robota budowlana wykonana w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmująca swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00
(słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych). Zasoby udostępnione od MORIS POLSKA
Sp. z o.o. zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem udostępnienia zasobów.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania).
W treści potwierdzenia prawidłowej realizacji zadania wskazano tymczasem wyraźnie,
że chodzi w rzeczywistości o budowę siedmiu niewielkich hal.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania).
Uzasadnienie prawne
Zarzut dotyczący niezgodności z postanowieniami SIWZ
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Taka sytuacja zachodzi zarówno wobec oferty Gardenia. Zamawiający,
ostate
cznie dopiero w treści Aneksu nr 1 do SIWZ, określił zestaw dokumentów, których
złożenia oczekuje wobec wykonawców w celu potwierdzenia przez nich spełnienia przez
oferowane roboty budowlane wymogów ujętych w SIWZ. Złożone dokumenty
nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów określonych przez Zamawiającego.
W szczególności wymogów takich nie spełnia ekspertyza techniczna potwierdzająca
bezpieczeństwo ewakuacji z hali, jak również dokumenty określone w pkt. 2 Aneksu nr 1
do SIWZ - tj. karty technic
zne. Odwołujący podał, że w tej chwili - jedynie wskutek
bezprawnego uwzględnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
-
Odwołujący nie może uszczegółowić zarzutu, co jednakże uczyni niezwłocznie
po otrzymaniu dokumentacji.
Zarzut
dotyczący niewykazania warunków udziału - Odwołujący ma dwojakiego rodzaju
zastrzeżenia.
W pierwszej kolejności Gardenia w sposób oczywisty nie wykazała, że będzie
rzeczywiście dysponować zasobami udzielonymi jej przez Moris Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością. Treść zobowiązania do udzielenia zasobów, złożonego
w oparciu o przepis art. 22a ust. 1 ustawy, w żaden sposób nie pozwala przyjąć - bez
co najmniej złożenia szczegółowych wyjaśnień - że Gardenia na jego podstawie będzie
mogła korzystać z udzielonych zasobów. Określając zakres udzielenia zasobów, wskazano:
2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o wartości
brutto nie mniejszej ni11 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
każda Ł-UB co najmniej I (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj
i wybuduj” obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wybudowanie hall pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż
1 200 0
00,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda (zakres
udostępnianych zasobów) na cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania.
Opisując sposób wykorzystania zasobów, wskazano:
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Wykonanie przez firmę udostępniającą zasoby robót w zakresie zgodnym z udostępnionymi
zasobami.
Oznaczając wreszcie sposób udziału podmiotu przy realizacji wskazano:
Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego:
wykonanie prac w zakresie zgodnym z udostępnionymi zasobami, udział przez cały okres
realizacji zadnia.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 8 (w dokumentacji Postępowania).
W ocenie Odwołującego, już na pierwszy rzut oka widać, że udzielenie zasobów
ma charakter wyłącznie pozorny – do treści zobowiązania przepisano bez większej refleksji
postanowienia SIWZ. Podobnym zabiegiem posłużono się przy określaniu zakresu zadań,
które wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcom: podając dla zakresu prac
wykonywanych przez podwykonawcę: Zakres prac zgodny z udostępnionymi zasobami.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 3 (w dokumentacji Postępowania).
Tego rodzaju opisy, tworząco błędne koło odesłań, nie mogą służyć za potwierdzenie
dla Zam
awiającego, że udzielenie zasobów ma charakter rzeczywisty. Powyższe oznacza,
że już na tej podstawie nie sposób przyjąć, aby Gardenia potwierdziła spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu.
W drugiej kolejności Odwołujący podkreśla z całą stanowczością, że zaoferowana
robota nie stanowi roboty opisanej w treści Rozdziału 2.2. SIWZ.
Zamawiający w sposób wyraźny posłużył się — formułując warunek udziału - liczbą
pojedynczą w odniesieniu do hali i do tejże pojedynczej hali odniósł oczekiwaną wartość
1 200 0
00,00 złotych. Ma to uzasadnienie zarówno w wykładni logicznej i literalnej, jak
i uzasadnienie merytoryczne -
przedmiotem Postępowania jest bowiem realizacja sporych
rozmiarów hali - jak wynika z cen ofertowych - o wartości przekraczającej wydatnie kwotę
1 200
000,00 złotych. Nie spełnia takiego wymogu zaoferowanie jako doświadczenia siedmiu
hal, o wartości wynoszącej od jednej czwartej do około połowy żądanej kwoty. Nie wymaga
wykazania fakt, że zakres trudności (technicznych, materiałowych, finansowych, czasowych
oraz osobowy
ch) jednej hali o wartości 1 200 000,00 złotych nie jest równy takiemu
zak
resowi dla dwóch hal o wartości 600 000,00 złotych każda, ale daleko większy.
Zamawiający opisał warunek udziału w sposób adekwatny oraz proporcjonalny, a na etapie
oceny drugiej z kolei oferty pretendującej do miana najkorzystniejszej, w sposób bezzasadny
odstąpił od prawidłowej oceny spełniania tego warunku. Powyższe nakazuje przyjąć,
że Gardenia nie wykazała w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału, co sprawia,
że podlega ona wykluczeniu z Postępowania.
Zarzut dotyczący podstawy wykluczenia z art, 24 ust. 1 pkt 17 ustawy -
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Wykonawca Gardenia formułując treść wpisu do wykazu robót, którym posłużył się w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu:
posłużył się liczbą pojedynczą „robota budowlana”,
określił element budowlany roboty jako „wybudowanie hali pneumatycznej”,
określił element projektowy jako „wykonanie projektu budowlano-wykonawczego”:;
Tymczasem cho
dzi o siedem robót (każde stanowiło odrębną część postępowania, siedem
niewielkich hal oraz siedem osobnych projektów. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 636/20 oraz wyrok sygn. akt 600/20. Okoliczności wniesienia
dokumentów wskazują wręcz na świadome działanie wykonawcy, ale z oczywistych
przyczyn nie da się tego rodzaju winy mu udowodnić bez szczególnego rodzaju dowodów -
spoza dokumentacji Postępowania. Należy jednak z całą pewnością przyjąć,
że profesjonalny podmiot działający na rynku co najmniej powinien (tj. niedbalstwo) mieć
świadomość, że może - walcząc o zachowanie oferty w Postępowaniu - wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Nie może też zakładać, że Zamawiający nie pozwoliłby się
wprowadzić w błąd (tj. lekkomyślność).
Sygn. akt KIO 2473/20
Działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (dalej: Gardenia).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu:
1)
naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy przez niezasadne uznanie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje pode
jmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i niezasadne wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania
oraz odrzucenie jego oferty, a także naruszenie art. 91 ust 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Gardenia,
2) ar
t. 26 ust 2, ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy przez brak wezwania Odwołującego przez
Zamawiającego do złożenia odpowiednich oświadczeń i dokumentów, ewentualnie -
odpowiednio -
do ich uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego i poprzez
niezasadny brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 11.09.2020 roku,
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego,
a w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty Gardenia w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny
wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym między innymi przez
wezwanie tego ostatnie do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów,
przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu dowołania, bowiem złożył
on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej
korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację (co potwierdza m.in. okoliczność wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 ustawy z dnia 24.08.2020 roku).
W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego
unieważnienia czynności Zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert,
Odwołujący mą szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechali Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w braku wniesienia odwołania nie ma szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadniał:
W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie bezzasadnie wykluczył
go z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, nieprawidłowo uznając, jakoby
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje
te miały dotyczyć referencji odnoszących się do Plastbud Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Plastbud), która udostępniła
Odwołującemu swoje zasoby. Informacje te Odwołujący przedstawił w wyniku wezwania
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 ustawy, a następnie - w wyniku wezwania
Zamawiającego
do
złożenia
wyjaśnień
w
trybie
art.
26
ust
4
ustawy
z dnia 31. 08.2020 -
uzupełnił swoje wyjaśnienia pismem z dnia 02.09.2020 roku.
Wyjaśnienia te nadal budziły wątpliwości Zamawiającego, jednakże Zamawiający zaniechał
po
nownego wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień lub do złożenia
dokumentów lub oświadczeń lub do ich poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust 2,
ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy. W konsekwencji Zamawiający postanowił błędnie zastosować art. 24
ust 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy i wykluczyć Odwołującego oraz odrzucić jego ofertę.
Zamawiający nic uwzględnił jednocześnie pisma Odwołującego z dnia 11.09.2020 roku,
które Odwołujący złożył bez wezwania, w uzupełnieniu złożonych wcześniej wyjaśnień,
an
i nie wezwał Odwołującego do jego wyjaśnień czy do uzupełnienia.
W
zakresie
referencji
udzielonych
Plastbud
(udostępniającemu swoje zasoby
Odwołującemu) Odwołujący w toku postępowania wykazał i przesłanki określone w SIWZ,
a dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wykazał, że Plastbud wykonała robotę budowlaną polegającą na budowie hali
pneumatycznej w Gdańsku, przy ulicy Meissnera 5 (miejsce wykonania) przedstawiając na tą
okoliczność m.in.:
-
umowę na wykonanie tej hali pomiędzy inwestorem Olimpijską Football Club Spółka z o.o.
Sp.k. a
Plastbud, a także
-
końcowy protokół odbioru z 14.11.2019 roku.
Spółka Plastbud wykonała halę w 2019 roku, bowiem wcześniej istniejąca w tym miejscu
hala została uszkodzona i nic nadawała się do użytku. Zamawiający tej okoliczności
nie zweryfikował, a jedynie oparł się na oświadczeniu Gdańskiego Ośrodka Sportu, który,
co warto podkreślić nie był inwestorem i nie posiadał pełnej wiedzy o inwestycji, jakoby hala
powstała w 2016 roku. Oświadczenie to zaś dotyczyło prawdopodobnie wybudowania
wcześniejszej hali, która po powstaniu uległa uszkodzeniu, a następnie została przeniesiona
na inne boisko, a nie hali wybudowanej w 2019 roku przez Plastbud. Zamawiający, zamiast
skorzystać z możliwości jakie przewidują przepisy ustawa podjął się wyjaśnienia okoliczności
dotyczących wybudowania hali (m.in. poprzez zwrócenie się do Gdańskiego Ośrodka
Sportu) i wskutek uzyskania niepełnych danych od tego ostatniego oraz ich braku ich pełnej
weryfikacji (w tym zwłaszcza u Zamawiającego) poprzestał na ustaleniach, które
wprowadziły go w błąd i legły u podstaw bezzasadnej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Tym samym negatywnymi konsekwencjami braku dostatecznego wyjaśnienia istotnych dla
postępowania przetargowego okoliczności Zamawiający obciążył Odwołującego, twierdząc
nadto, iż to rzekomo Odwołujący przedstawił mu nieprawdziwe informacje dotyczące
wybudowania hali przez Plastbud w 2019 roku. Tymczasem wspomniana hala została
wybudowana - tak jak mowa jest o tym w ofercie
Odwołującego - przez Plastbud w 2019
roku, a odmienne stanowisko Zamawiającego nie polega na prawdzie i jest następstwem
jego zaniechali w dążeniu do wyjaśnienia kwestii wybudowania tej hali przez wskazaną
spółkę.
Jednocześnie Zamawiający analizował kwestię podpisów pod umową inwestora: Olimpijska
Football Club Spółka z o.o. Sp.k. z Plaslbudcm i podpisów pod końcowym protokołem
odbioru i doszedł do 1 przekonania, że umowa została podpisana przez inwestora zgodnie z
zasadami reprezentacji wskazanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym. Również protokół
odbioru został podpisany zgodnie z j tymi zasadami. Okoliczność, że w komparycji danego
dokumentu wymieniony jesl Prezes (Pan B. B.
), a umowę podpisał Wiceprezes (Pan C. F.) -
na co Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 23.09.2020 roku - nie
powinno
mieć
jakiegokolwiek
znaczenia,
gdyż
istotne
jest
to,
że umowa została podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji danej spółki wskazanymi
w KRS, czego Zamawiający przecież nic kwestionuje.
C
ałkowicie niezrozumiałym jest (a o czym mowa w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego
z dnia 23.09.20
20 roku) wykonanie przez pracownika Zamawiającego (anonimowego wobec
braku wskazania jego personaliów w decyzji) rzekomej czynności polegającej na kontakcie
telefonicznym (w bliżej nie określonej dacie) z przedstawicielami inwestora Olimpijska
Football Clu
b Spółka z o.o. Sp.k., Panami B. B. i C. F. Taka dociekliwość Zamawiającego
budzi zastrzeżenia zwłaszcza, że opisane wyżej dokumenty zostały należycie podpisane
przez osoby prawidłowo reprezentujące ten podmiot. Ocena takiego postępowania
Zamawiającego (skrajnie niewłaściwego zdaniem Odwołującego) jest tym trudniejsza, jeśli
dodać, że Odwołującemu nic jest znana treść notatki pracownika Zamawiającego na
okoliczność kontaktu ze wspomnianymi osobami. Nie zmienia to jednak faktu, że istotny dla
oceny oferty Od
wołującego jest okoliczność prawidłowego podpisania dokumentów (umowy,
protokołu
odbioru)
przez
osoby
uprawnione
do
składania
oświadczeń
i podpisywania w imieniu Olimpijska Football Club Spółka z o.o. Sp.k. (a autentyczność
podpisów nic została zakwestionowana), a nie to, czy w danej rozmowie telefonicznej
z anonimowym praco
wnikiem Zamawiającego (być może zaskoczeni kontaktem ze strony
pracownika Zamawiającego) pamiętali oni, czy podpisali dany dokument.
Zamawiający dysponował prawidłowo podpisanymi dokumentami, powstałymi przy udziale
inwestora
hali przy ul. Meissnera 5 w Gdańsku (Olimpijska Football Club Spółka z o.o. Sp.k.)
i jej wykonawcą (Plastbud), a jednak oparł się - z niewyjaśnionych powodów - na niewiele
wnoszących, ogólnikowych i nie dający cli się w ogóle zweryfikować Odwołującemu
rzekomych rozmowach telefonicznych z przedstawicielami inwestora. W oparciu
o te rozmowy (których przebieg nie został nawet udokumentowany ż dający się obiektywnie
ocenić sposób), a nie w oparciu o podpisane prawidłowo dokumenty, Zamawiający
arbitralnie, w sposób całkowicie dowolny uznał, że referencje Plastbudu nie są prawidłowe
i nie są prawdziwe, a tym samym, że Odwołujący rzekomo wprowadził Zamawiającego
w błąd. Takie działania Zamawiającego należy uznać za całkowicie niezasadne i budzące
poważne wątpliwości w zakresie zgodności z przepisami prawa uczciwej konkurencji
i równego dostępu wykonawców do zamówienia.
P
rzedmiotowa inwestycja Plastbudu przy ulicy Meissnera 5 w Gdańsku nie wymagała
zgłoszenia, ani wniosku o pozwolenie na budowę, gdyż została zakwalifikowana jako remont
(art, 29 ust 2 Prawa budowlanego). Przede wszystkim jednak -
nawet gdyby było inaczej -
to ewentualne zaniechanie inwestora polegające na braku zgłoszenia nie może obciążać
Odwołującego i Plastbudu. Istotna jest okoliczność, że inwestycja została wykonana przez
Plastbud prawidłowo, bez zastrzeżeń i w 2019 roku. Jedynie tytułem uzupełnienia
Odwołujący pragnie dodać, iż realizuje obecnie podobną inwestycję dla Białołęckiego
Ośrodka Sportu w Warszawie o nazwie: „Modernizacja boiska piłkarskiego przy ul. Picassa
w Warszawie” w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie również żadne zgłoszenie
ani pozwolenie na budowę nie jest wymagane (nr sprawy BOS-JZ. MD/PN- rb/7/2020).
Zamawiający zupełnie niezasadnie nie uwzględnił wyjaśnień Odwołującego zawartych
w piśmie z dnia 11.09.2020 roku, ani załączonych referencji dla Plastbudu od WM-Sport SPV
Spółka z o.o. w Warszawie ż dnia 15.01.2018 roku. Zamawiający całkowicie zignorował
to pismo, powinien za
ś wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie tego pisma,
ewentualnie wezwać do przedłożenia dokumentów lub ich uzupełnienie czy poprawienia.
Czego niezasadnie zaniechał. Wykonanie tych czynności pozwoliłoby Zamawiającemu
na uzyskanie dokładnych informacji odnośnie do referencji Plastbudu i wyjaśnienie wszelkich
ewentualnych nieścisłości, a tym samym spowodowałoby że Zamawiający nie wykluczyłby
Odwołującego i nie odrzuci! jego oferty. W efekcie oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza. W konsekwencji opisanych w
odwołaniu uchybień Zamawiający
niezasadnie wyklu
czył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę i niezasadnie
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Gardenia. Odwołujący nie przedstawił bowiem
nieprawdziwych infor
macji mogących wprowadzić w błąd Zamawiającego czy informacji
wprost wprowadzających w błąd, ale to Zamawiający w sposób całkowicie dowolny je ocenił
i nadal im takie znaczenie, co jest zupełnie nieuprawnione w niniejszej sprawie.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W
zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2456/20 i KIO 2473/20:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
pos
tępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 K
odeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
ma
rca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Z
godnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta spraw odwoławczych,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2456/20
uwzględniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 5 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie (dalej: Panorama)
oraz dopuściła dowód załączony do pisma tj.:
Umowa z dnia 20 lipca 2018 roku zawarta pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa
– Dzielnica Wawer a Moris Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2456/20 przez
uczestnika postępowania odwoławczego Panorama Obiekty Sportowe
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Panorama):
dowód nr 1 – ogłoszenie o zamówieniu nr 570325-N-2018 z dnia 11 czerwca 2020
roku.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2456/20 uwzgl
ędniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 6 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Gardenia).
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2456/20 przez
uczestnika postępowania odwoławczego Gardenia Sport spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Gardenia):
dowód nr 2 – oświadczenie Moris Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 6 listopada 2020 roku.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2473/20
uwzględniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 6 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Gardenia).
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2473/20 przez
Odwołującego Prestige Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni (dalej: Prestige lub Odwołujący):
dowód nr 3 – oświadczenie z dnia 26 października 2020 roku Olimpijski Football Club
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu,
dowód nr 4 - Projekt techniczny, Konstrukcja, obiekt Powłoka Pneumatyczna
Zadaszenia Boiska Sportowego, adres: Gdańsk ul. Meissnera obręb 33, działka
33/14, Inwestor
Olimpijski Football Club spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Sygn. akt KIO 2456/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiot
owi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Izba uznała za niezasadne stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy tj.
Interhall nie ma interesu w złożeniu odwołania, ponieważ złożył trzecią
w kolejności ofertę i nie kwestionuje oferty Panorama, a tym samym nie ma szans
na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, Zamawiający w punkcie
2 uregulował:
Zamawiający, zgodnie z art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych najpierw dokona
oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe ustalenia co do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze odwróconej (na podstawie art. 24aa ustawy) Izba
uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jaki określony jest art. 179
ust. 1 ustawy. wymaga odnotowania w tym miejscu, że w orzecznictwie Izby został przyjęty
jednolity pogląd, że w ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej
wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
Z
amawiającego w drodze środków ochrony prawnej. To oznacza, że nie ma znaczenia
pozycja jaką Odwołujący ma w rankingu ofert. W tym przypadku ofertę Odwołującego
w rankingu poprzedza oferta Panorama ale Panorama nie była jeszcze wzywana do złożenia
dokumentów z uwagi na przyjęty tryb procedury odwróconej. Tym samym w sytuacji gdyby
doszło do uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert Odwołujący będzie mieć
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Izba wskazuje również,
że wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia
odwołania określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, co również ugruntowane jest
w orzecznictwie Izby.
W zakresie zarzutu (1) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Gardenia).i zaniechanie odrzucenia
tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Izba uznała za niezasadny.
Izba podkreśla, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnej faktycznej
argumentacji dającej poddać się ocenie. Wskazanie, że „złożone dokumenty
nie potwierdzają spełnienia wszystkich paramentów określonych przez Zamawiającego”,
które to w zasadzie stanowi jedyne zdanie uzasadnienia naruszenia wskazanych w petitum
odwołania podstaw prawnych nie może zostać uznane za wystarczające. Odwołujący
w zasadzie nie podał żadnej argumentacji faktycznej stanowiącej o niezgodności oferty
z SIWZ
. Podanie nazw dokumentów jakich wymagał Zamawiający również nie wyczerpuje
ele
menty argumentacji faktycznej, bowiem nie odnosi się do ich treść. Odwołujący zaznacza,
że dokumenty te są objęte tajemnicą i nie może się do nich odnieść ale jednocześnie
nie przeszkadza mu to w twierdzeniu o ich niezgodności, takie stanowisko nie jest
w
ewnętrznie spójne.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej
takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez
tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu
do
niezgodności treści oferty z SIWZ powoduje, że właśnie z powodu tego braku
argumentacji
faktycznej zarzut odwołana jest niezasadny.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo
tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że nie jest możliwe wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w okolicznościach,
gdy Zamawiający nie wzywał w trybie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Izba ustaliła, że Gardenia przedstawiła
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia od Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (dalej: Moris), z treści którego wynika, że wyżej wymieniony
podmiot, stosownie do art. 22a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dzo U. z 2018 r. poz. 1986), odda Wykonawcy: Gardenia Sport Sp. z o.o. Ul.
Kłobucka 13, 02-699 Warszawa na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
pn.
Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą:
„Budowa zadaszenia boiska piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem”
do dyspozycji niezbędne zasoby zdolności technicznej lub zawodowej: Wiedza
i doświadczenie w zakresie należytego wykonania:
2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o wartości
brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
każda LUB co najmniej I (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj
i wybuduj” obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wy
budowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1
200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda (zakres
udostępnianych zasobów) na cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Wykonanie przez firmę udostępniającą zasoby robót w zakresie zgodnym z udostępnionymi
zasobami.
Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego:
wykonanie prac
w zakresie zgodnym z udostępnionymi zasobami, udział przez cały okres
realizacji zadnia.
Charakter stosunku prawnego, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: czynny udział
w realizacji zadania podwykonawstwo
— umowa współpracy.
W odniesieniu do stanowiska
Odwołującego podniesionego w uzasadnieniu
odwołania dotyczącego treści zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Moris Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Moris) Izba stwierdziła,
że brak jest w stanowisku Odwołującego argumentacji faktyczne. Samo wskazanie, że „już
na pierwszy rzut oka widać, że udzielnie zasobów ma charakter wyłącznie pozorny” w żaden
sposób nie uzasadnia jakiejkolwiek pozorności czynności dokonanej przez Moris. Również
wskazanie na „błędne koło” w zakresie przedstawianych informacji w złożonych
dokumentach także nie potwierdza jakiejkolwiek pozorności. Odwołujący nie wyjaśnił
dlaczego ow
e postanowienia nie mają charakteru rzeczywistego. Brak jest jakiejkolwiek
argumentacji odnoszącej się czy to do treści tych oświadczeń, czy do ich zakresu.
W zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołujący w ten sposób twierdzi.
Izba w całości w tym miejscu podtrzymuje argumentacje prawną przedstawioną przy
rozpoznaniu zarzutu nr 1.
W odniesieniu do postawionego zarzutu
i argumentacji dotyczącej braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – Izba argumentację Odwołującego uznała
za zasadną, jednakże jak wskazano na wstępie zarzutu nie uwzględniła z uwagi na ustalenia
stanu faktycznego wskazujące na brak wezwania Gardenia w trybie art. 26 ust. 3 do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
oraz brak podniesienia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy i zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Izba
ustaliła, że w Rozdziału 2 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu w punkcie 2 lit. c
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej
Wykonawcy winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
r
ealizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na:
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,
polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej
o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda:
LUB
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,
wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Gardenia
za pismem z dnia 11 września 2020 roku przedstawił Wykaz wykonanych robót,
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 2 ust.
1 pkt 2 lit. c pkt 1 SIWZ
gdzie podał:
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wynikających z umowy z dnia
20.07.2018r.
Była to robota budowlana wykonana w systemie zaprojektuj i wybuduj obejmująca swoim
zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie
hali pneumatycznej o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł. ( słownie złotych:
milion dwieście tysięcy złotych ).
Zasoby udo
stępnione od MORIS POLSKA Sp. z o.o. zgodnie z załączonym do oferty
zobowiązaniem udostępnienia zasobów
Wartość robót: 3 280 420,00 zł. brutto.
Do wykazu załączone zostało Poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2019 roku:
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wawer niniejszym poświadcza, że w drodze wyboru
oferty w przetargu nieograniczonym, firma MORIS POLSKA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Baletowa 4, na podstawie Umowy Nr UD-X111-WIR/C/WAW/V/P1/67/822/LW/2018, UD-XIII-
WIR/C/WAW/V111/P1/16/824/LW/2018 0 wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
zawartej w dn. 20.07.2018r., zrealizowała prace projektowe i roboty budowlane polegające
na:
1
) przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 128 przy ul. Kadetów 15 w Warszawie — powierzchnia zadaszonego terenu
1248 m2 ,
2)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 140 przy ul. Wilgi 19 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
838,00 m2,
3)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 218 przy ul. Kajki 80/82 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
826,11 m2 ,
4)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 204 przy ul Bajkowej 17/21 w Warszawie powierzchnia zadaszonego terenu
1300,00m2
5)
przykryciu boiska sportowego pn
eumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 216 przy ul. Wolnej 36/38 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
1146, 10 m2
6)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 86 przy ul. Korynckiej 33 w Warszawie
— powierzchnia zadaszonego terenu
1722 m2
7)
przykryciu boiska sportowego przy ul Skalnicowej w Warszawie pneumatyczną halą
ciśnieniową — powierzchnia zadaszonego terenu 1811 m2.
W ocenie Izby
przedstawione przez Gardenia doświadczenie nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez Zamawiającego
tj.
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Izba wskazuje, że kluczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest
kwestia rozumienia uk
ształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla,
że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym z
akresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokon
ania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane. W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza,
że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu należy i musi być odczytywany
w ten sposób, wykonawca miał posiadać doświadczenie w realizacji roboty budowlanej
wykonanej w systemie zaproje
ktuj i wybuduj, która obejmowała wykonanie projektu
budowlano-
wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej o wartości
nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł. Wskazanie w warunku „każdej” należy odnosić
do podanego przez Zamawiającego „co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,”
– to w sposób jednoznaczny potwierdza, że gdyby wykonawca chciał przedstawić więcej
niż jedną realizację, bowiem zawsze ma do tego prawo, to musiał wymagania określone
w warunku odnieść do każdego wykazywanego doświadczenia.
Izba nie podziela rozbudowanej argumentacji zaprezentowanej przez Gardenie w piśmie
procesowym, ponieważ kluczowym dla odczytania treści warunku udziału w postępowaniu
jest jego gramatyczne znaczenie.
Jednoznacznie niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę taką robotą budowlaną
o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, która w swoim zakresie zawiera wykonanie projektu budowlano-
wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie tej hali
pneumatycznej. Nie mam więc
mowy
tu o wielości hal czy wielości obiektów. Wymagania Zamawiającego są jednoznaczne
i precyzyjne, nie użył w tych określeniach Zamawiający żadnego zwrotu odnoszącego się
do wskazania zakresu minimalnego wykonanej roboty budowlanej. Tym samym wymagania
co do roboty budowlanej potwierdzającej warunek udziału w tym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego należało odnieść jedynie i wyłączenie do zakresu wskazanego
przez Zamawiającego czyli wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Nie ma tu miejsca na dokonywanie
jakiejkolwiek wykładni stawianego w postępowaniu o udzielnie zamówienia warunku,
tym bardziej,
że to nie wykładania danych postanowień stanowi podstawę oceny spełnienia
warunku lecz ich faktyczne brzmienie. W ocenie Izby nie zaistniała w okolicznościach
tej sprawy również sytuacja, gdzie dane postanowienie można rozumieć w różny sposób
co uprawniałoby do przyjęcia na korzyść wykonawcy prezentowanego przez Gardenie
rozumienia treści warunku.
Przedstawienie przez Gardenie doświadczenia polegającego na realizacji umowy na rzecz
Miasta
Stołecznego Warszawa Dzielnica Wawer nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postepowaniu. Zgodnie z informacją jaka wynika z Poświadczenia przedstawionego przez
Gardenie w ramach tej umowy zrealizowanych zostało 7 hal pneumatycznych, gdzie dla
każdej z hal wykonano prace projektowe, a sam Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa
Dzielnica Wawer
, wskazał w wydanym poświadczeniu na wielość robót budowlanych oraz
wielość projektów.
Zgodnie z przedstawionym przez
uczestnika postępowania odwoławczego Panorama
Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej:
Panorama) stanowiskiem zaprezentowanym
w piśmie procesowym i na rozprawie oraz
załączoną do pisma umową z dnia 20 lipca 2018 roku zawarta pomiędzy Miastem
Stołecznym Warszawa – Dzielnica Wawer a Moris Polska spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wartość żadnej roboty budowlanej
zrealizowanej w ramach tej umowy na podstawie wykonanego projektu nie przekroczyła
wymaganej kwoty 1
200 00, 00 zł (§ 9 ust. 1 tej umowy), a wszystkie były mniejsze
niż 661 390, 00 zł.
Przedstawiony przez Panoramę dowód nr 1 – ogłoszenie o zamówieniu w odniesieniu
do zamówienia realizowanego na podstawie ww. umowy jednoznacznie wskakuje pkt II. 3,
że każda z 7 hal stanowiących przedmiot umowy stanowiła przedmiot postępowania
prowadzonego z podziałem na części, przy czym dopuszczona byłą możliwość składania
oferty na wszystkie części zamówienia (co oznacza, że wykonawca mógł złożyć ofertę
na każdą, na wybrane lub na wszystkie części zamówienia).
Przedstawiony natomiast przez Gardenię dowód nr 2 dotyczy jedynie zawarcia jednej umowy
w wyniku pr
zeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
rozpoczętego ww. ogłoszenie o zamówieniu. Niemniej fakt zawarcia jednej umowy nie
zmienia tego, że każda z robót budowlanych dla każdej z 7 hal była odrębną robotą
budowlaną. Więcej, w ocenie Izby potwierdza to również odwód przedstawiony przez
Gardenie, gdzie wskazano „jedną umowę o wykonanie prac projektowych i robót
budowlanych”. Z treści tego oświadczenia złożonego przez Moris wynika zatem, że sam
on potwierdza, że w ramach zawartej jednej umowy zrealizował mnogość, wielość – w tym
wypadku w odniesieniu do 7 hal
– projektów oraz robót budowalnych zgodnie z zakresem
wynikającym z umowy.
Izba
stwierdza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny doświadczenia
przedstawionego przez G
ardenie jednakże Izba zarzut uznała za niezasadny, bowiem
nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w okolicznościach, gdy Zamawiający nie wzywał wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ust
awy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie zrzucił Zamawiającemu naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego,
że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
na potrzeby rozpoznania zarzutu uwzględnia ustalenia sanu faktycznego
poczynione w ramach rozpoznania zarzutu nr 2.
R
egulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione
zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jes
t wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstaw
ienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stan
owisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za
sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3,
art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
p
ojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych,
chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia
z rzeczywistością.
Info
rmacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą
być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego ch
arakteru powadzonej działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02).
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, że
stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu
w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
złożone przez wykonawcę dokumenty. Izba dostrzegła,
że Odwołujący w zupełności pominął treść Poświadczenia jakie zostało załączone przez
Gardenie do przedstawionych dokumentów, a z którego to dokumentu w sposób
jednoznaczny wynika, że Moris zrealizowała prace projektowe i roboty budowlane
polegające na: (…), gdzie wymieniono wszystkie hale realizowane w ramach umowy, co sam
Odwołujący również dostrzegł podając, że chodziło o siedem hal. W ocenie Izby
Zamawiający poddaje ocenie wszystkie złożone dokumenty przez wykonawcę, tym samym –
przy jednoczesnym uwzględnieniu, że Garden błędnie rozumiał treść warunku udziału
w postepowaniu
– trudno uznać, że informacje podane w Wykazie wprowadziły
Zamawiającego w błąd jak również, że miały one istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, poza Wykazem Zamawiający dysponował również
Poświadczeniem.
Izba zaznacza, że w ramach podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy niezbędne jest wykazanie spełnienia kumulatywnie
wszystkich przesłanek określonych ww. przepisie. Odwołujący nie wykazał spełnienia tych
przesłanek.
Sygn. akt KIO 2473/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 sierpnia 2020 Odwołujący
Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni został wezwany do złożenia
dokumentów, w tym Wykazu robót budowlanych wraz z niezbędnymi dokumentami.
Odwołujący za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przedstawił dokumenty w tym Wykaz
robót wskazujący przedmiot zamówienia:
Zaprojektowanie, wyprodukowanie, dostarczenie i montaż Hali pneumatycznej na boisko
piłkarskie. Wartość brutto 2 257 000,00 zł, Nazwa odbiorcy: Olimpijski Football Club sp. zo.o.
Sp.k. Wrocław (…).
Załączono również poświadczenie Olimpijski Football Club Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu wskazujące między
innymi
, że Odwołujący wykonał w ramach inwestycji pn.: Zaprojektowanie, wyprodukowanie,
dostarczenie i montaż Hali Pneumatycznej na boisko piłkarskie, następujący zakres prac:
1) zaprojektowanie sportowej hali pneumatycznej dwuwarstwowej o wymiarach 115 x 74
m wraz z pełną infrastruktury, w tym projekt kotew, system grzewczo nadmuchowy,
system awaryjny do podtrzymywania cieśnienia w powłoce, oświetlenie LED hali,
oświetlenie awaryjne, drzwi obrotowe i ewakuacyjne, brama techniczna, zadaszenie
urządzeń technicznych, pomieszczenie magazynowe;
2)
Dostawa montaż i rozruch sportowej hali pneumatycznej, dwupowłokowej
o wymiarach 115 x 74 m
wraz z wykonaniem pełnej infrastruktury wymienionej
w punkcie 1 zgodnie z projektem.
Pismem z dni
a 31 sierpnia 2020 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Za pismem z dnia 1 września 2020 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia jak również
przedstawił dokumenty; Poświadczenie oraz umowa.
W dniu 11 września 2020 roku Odwołujący, nie wzywany przez Zamawiającego, złożył
pismo:
W uzupełnieniu wyjaśnień z dnia 02.09.2020 roku, w związku z informacją o zamiarze
odrzucenia ofert
y złożonej przez Prestige Invest Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu,
oświadczam:
1. Przekazane wyjaśnienia z dnia 02.09.2020 roku odpowiadają na wszystkie wątpliwości
postawione przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.08.2020 roku.
2.
Wskazana w poświadczeniu realizacja hali pneumatycznej w Gdańsku przy ul. Maissnera
5 nie wymagała zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę, gdyż została zakwalifikowana
jako remont istniejącego obiektu, w takim przypadku — zgodnie z obowiązującym prawem
budowlanym -
zgłoszenie nie jest konieczne. Zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 1 Prawa
Budowlanego: remont obiektów budowlanych nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
Co więcej, Prestige Invest w chwili obecnej realizuje inwestycję dla Białołęckiego Ośrodka
Sportu w Warsz
awie pn. „Modernizacja boiska piłkarskiego przy ul. Picassa w Warszawie”
w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie również żadne pozwolenie na budowę czy też
zgłoszenie do nadzoru nie było potrzebne. Zarówno autor projektu jak i nadzór inwestorski
oraz użytkownik zgodnie stwierdzili, że w przypadku remontu takie zgłoszenie nie jest
konieczne.
W związku z powyższym w wyjaśnieniach z dnia 02.09.2020 roku nie mogliśmy
zadośćuczynić sugestii Zamawiającego, aby wskazać dokładne miejsce, w którym została
wykonana hala
„najlepiej poprzez wskazanie dokumentu potwierdzającego ten fakt w postaci
zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę, właściwego organu na wykonanie robót
budowlanych”, miejsce realizacji zostało potwierdzone w treści umowy, której kopie
przedstawi
liśmy Zamawiającemu.
3. Firma Plastbud Sport Sp. z o.o. jest doświadczonym producentem i wykonawcą hal
pneumatycznych, dlatego (z ostrożności) w załączeniu przesyłamy kolejne poświadczenie,
które potwierdza doświadczenie firmy w zakresie wskazanym w SIWZ, tj. „(.. co najmniej 1
(jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” obejmującej swoim
zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie
hali pneumatycznej o wałtości brutto nie mniejszej niż 1 200 000, 00 zł każda”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile
wyjaśnienia nie mają znamion negocjacji.
Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu
dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Zgodnie z szerokim orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie Zamawiający
może dokonać wezwania do wyjaśnienia wielokrotnie w odniesieniu do danego oświadczenia
czy dokumentu. Oznacza to, że wyjaśnienia z wykonawcą mogą i powinny być prowadzone
aż do skutku, czyli uzyskania informacji stanowiącej podstawę do ewentualnych dalszych
działań. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 629/13,
orzekła(…). Mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienia będą wystarczające i obie strony
unikną uciążliwej i długiej procedury w KIO. Jednocześnie oświadczamy, że Prestige Invest
Sp. z o.o. wykorzysta wszelkie dostępne prawem instrumenty do obrony własnych interesów.
Zamawiający pismem z dnia 23 września 2020 roku powiadomił Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz odrzuceniu
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy podając w uzasadnieniu stanowiska, że:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ"). określił
szczegółowo warunki udziału w postępowaniu, wymagając, że w zakresie posiadanego
doświadczenia, wykonawcy przystępujący do przetargu wykażą roboty budowlane
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokument - inne dokumenty. Wykonawcy byli winni
udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie realizacji
przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na
a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda;
LUB
b) co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000.00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.2
ustawy PZP w dniu 24 sierpnia 2020 roku wezwał Wykonawcę PRESTIGE - INVEST Sp. z
o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia do złożenia oświadczeń lub dokumentów określonych
w SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przesłał
żądaną dokumentacje obejmującą także „Wykaz robót budowlanych wraz z poświadczeniem
należytego wykonania oraz dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje
zasoby w tym zakresie”. Firma, która udostępniła swoje zasoby to Plastbud Sport Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, ul. Pomiechowska 47/6, 04-694
Warszawa.
Przedstawione referencje budziły wątpliwości po stronie Zmawiającego i korzystając
z uprawnienia z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., wezwał on do złożenia wyjaśnień odnośnie
przesłanych referencji w szczególności dotyczących:
wskazania dokładnego miejsca, w którym została wykonana hala, na którą powołują
się Państwo w przedstawionych referencjach- najlepiej poprzez wskazanie
dokumentu potwierdzającego ten fakt w postaci zgłoszenia lub decyzji pozwolenia
na budowę, właściwego organu na wykonanie robót budowlanych,
wskazania dlaczego w przedstawionych referencjach w pierwszym akapicie mamy
sformułowanie, że poświadczenie jest dla firmy „Plastbud Sport Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością”, zaś w ostatnim zdaniu referencji znajduje się stwierdzenie,
że „Profesjonalizm wykonania stanowi podstawę do udzielenia firmie Panorama
Obiekty Sportowe Sp. z o.o. rekomendacji jako godnej polecenia przyszłym
inwestorom”. W tym miejscu pragniemy nadmienić, że złożyli Państwo oświadczenie
iż, „nie należą do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy w tym
postępowaniu złożyli oferty”. Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. również złożyła
ofer
tę w przedmiotowym postępowaniu,
odniesienie się do faktu, że Zamawiający analizując ogólnodostępne informacje na
te
mat inwestycji podmiotu wystawiającego Państwu referencje, nie znalazł
potwierdzenia aby prowadził on inwestycję o takim przedmiocie i wartości w roku
2019.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.08.2020 roku Prestige Invest Sp. z o.o. przesłała
wyjaśnienia o treści:
„1. Wskazana w poświadczeniu hala pneumatyczna została wykonana w Gdańsku, przy ul.
Maissnera
5, w załączeniu kopia umowy na wykonanie wykazanych robót;
2 W przedstawionym poświadczeniu wystąpił błąd (wynikający poniekąd z faktu,
że Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w 2015 roku wykonała boisko przy Maissnera 5,
które w 2019 zostało przykryte przedmiotową halą przez firmę Plastbud Sport Sp. z o.o.),
w załączeniu poprawione poświadczenie.
3. Trudno jest odnieść się do faktu, że Zamawiający nie znalazł potwierdzenia wykonania
inwestycji, w
załączeniu przedstawiamy kopię umowy wraz z protokołem odbioru robót, które
to dokumenty jednoznacznie potwierdzają realizację wskazanej inwestycji.”
Do pisma zostały dołączone załączniki w postaci:
- Poprawione
go poświadczenie wykonania robót,
-
Kopii umowy na wykonanie robót wskazanych w poświadczeniu,
-
Kopii protokołu odbioru robót.
W toku weryfikowania tych dokumentów Zmawiający wykrył kolejne nieścisłości. Dokument
poświadczający zarówno w pierwotnej wersji jaki i wersji poprawionej nie został opatrzony
datą pozwalająca na określenie terminu w jakim zostały wystawione przedmiotowe
poświadczenia. W zakresie umowy dotyczącej wskazanych robót również należy wskazać,
że w komparycji wskazane jest, że firma, która wystawiła poświadczenie dla firmy Plastbud,
czyli Olimpijska Football Club Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa jest reprezentowana przez „B. B. Prezes Zarządu”, zaś podpis pod umową
złożył C. F. Wiceprezes Zarządu. W tym zakresie oczywiście zgodnie z KRS Spółkę może
reprezentować zarówno Prezes jak i Wiceprezes jednoosobowo- jednakże w praktyce
gospodarczej osoba wskazana do reprezentacji w komparycji umowy, również ją podpisuje.
Największe wątpliwości Zmawiającego wzbudził dokument „Protokół Końcowy Odbioru
Robót” sporządzony w dniu 14 listopada 2019 roku, w którym jasno jest zapisane, że „został
spisany w składzie:
1. P. M. - Plastbud Sport Sp. z o.o.
2. B. B.- Olimpijski Football Club SP, z o.o. Sp. k. "
Mimo takiego jasno brzmiącego zapisu podpis pod Protokołem Odbioru złożył C. F.
Wiceprezes Zarządu a nie B. B. Prezes Zarządu, co jest całkowicie niezrozumiałe.
W celu wyjaśnienia tych kwestii pracownik Zmawiającego odbył rozmowy telefoniczne z ww.
przedstawicielami Spółki Olimpijska Football Club Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa, Z tych czynności została sporządzona notatka służbowa.
Z treści notatki wynika, że Pan C. F. w rozmowie z pracownikiem Zmawiającego pytany o
odbiór hali pneumatycznej w Gdańsku w listopadzie 2019 roku, stwierdził,
że „on nigdy nie był w Gdańsku i nic nie wie na temat hali pneumatycznej zbudowanej przy
ulicy Meissnera 5". Dodatkowo wskazał, że „być może podpisał jakieś dokumenty, ale nic
więcej nie wie, bo to Prezes Zarządu B. B. dostarcza mu dokumenty do podpisania a on ich
nie czyta”. Następnie pracownik odbył rozmowę z Prezesem Zarządu B. B., który nie był w
stanie w sposób przekonujący wytłumaczyć przedstawionych wątpliwości i odnieść się do
słów Pana Wiceprezesa C. F.
Kwestie
tych wątpliwości Zamawiający przedstawił właścicielowi obiektu przy ulicy Meissnera
5, czyli Gdańskiemu Ośrodkowi Sportu. W odpowiedzi na wyżej podnoszone wątpliwości
wskazał, że „W odpowiedzi na zapytanie informuję, że Gdański Ośrodek Sportu nie był
inw
estorem hali pneumatycznej mieszczącej się na boisku przy ul. Meissnera 5. Boisko
zostało zadaszone przez operatora obiektu w 2016 roku”. Wszelka dokumentacja
przekazywana zaś, przez Wykonawcę dotyczy roku 2019.
W celu ostatecznej weryfikacji tych kwestii
Zamawiający korzystając z wyszukiwarki Rejestru
Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń udostępnionej przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego
uzyskał informację, że brak w latach 2017-2020 zarówno zgłoszenia czy też wniosku
o pozwolenie na budowę dla hali ciśnieniowej, która miała by być posadowiona przy ulicy
Meissnera 5 w Gdańsku. W doktrynie prawa budowlanego w zależności od faktu, czy jest
to obiekt tymczasowy, czy też nie wymaga się albo zgłoszenia albo pozwolenia na budowę,
ale nie można wykonać takiej inwestycji zgodnie z prawem bez wyboru jednego z tych
dwóch trybów dotyczących zamierzeń budowlanych.
Firma PRESTIGE -
INVEST Sp. z o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia złożyła bez
wezwania kolejne pismo z 11 września 2020 roku w którym wskazała, że „zgodnie z at. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust.
3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile wyjaśnienia
nie maja znamion negocjacji.”. Zmawiający nie badał tych dodatkowych wyjaśnień zgodnie z
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2019 r. sygn. akt KIO 1938/19,
w którym zostało wskazane, że „Co do wycofania potencjału podmiotu na który powołał się
Odwołujący wobec zaistniałej sytuacji, powyższe nie może być podstawą do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy PZP -
wezwania o uzupełnienie dokumentów. Gdyby przyjąć możliwość
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP przepis art. 24 ust 1 pkt 16 oraz 17 ustawy PZP były
przepisem martwym. Ponadto w orzecznictwie przyjęto pogląd, że w przypadku zaistnienia
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie ma
zastosowania”.
Wobec tych dowodów, potwierdzających fakt przedstawienia przez Wykonawcę w „Wykazie
robót budowlanych wraz z poświadczeniem należytego wykonania” informacji
nieprawdziwych uznano, że Wykonawca przedstawiając te informacje wprowadził
Zamawiającego w błąd. Takie działanie, w przypadku pozostawania Zamawiającego
w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy, mogło mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj. mogły decydować
o możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ było to warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawca, jako profesjonalista działający na rynku, powinien dołożyć należytej staranności
przy sporządzaniu ofert. W tym miejscu warto przywołać wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r.
(sygn. akt: KIO 185/18),
(…). W wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO
576/17)
(…) Tożsamy pogląd wyraziła KIO w. wyroku z 12 maja 2017 r. (sygn. akt KIO
782/17) (…)
W związku z tym można domniemać, że Wykonawca nie dołożył należytej staranności, co
oznacza, ze w. tym przypadku mamy do czynienia z niedbalstwem
, tj. nieumyślnym stopniem
winy.
Jednocześnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 października 2016 r.
(sygn. akt I ACa 246/16) wyjaśniono, że „Wzorzec należytej staranności ujęty w art. 355 $ 2
k.c.
oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być
uwzględniona w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie
wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień
staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby
zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie
prowadzi danej działalności zawodowa Ustawodawca zakłada wiec, że osoba ta nie tylko ma
większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej
rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania”.
Mając na względzie wyżej przytoczone wyroki należy stwierdzić, że przedstawienie w ofercie
nieprawdziwych informacji przez PRESTIGE -
INVEST Sp. z o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605
Gdynia jest działaniem co najmniej nieumyślnym. A to właśnie wykazanie działania
nieumyślnego wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołując się
do wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1004/17), w którym Izba uznała za
prawidłową czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP czytamy:”(...) dyspozycja
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także wówczas, gdy czynność wykonawcy może
wywołać taki skutek”.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał za zasadne zastosowanie przesłanki
wykluczenia Wykonawcy na podstawie 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający informuje, iž zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Mając na uwadze ustalony powyżej i znajdujący swoje odzwierciedlenie w aktach
postępowania odwoławczego stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że działanie
Zamawiającego było zasadne i prawidłowe. Zamawiający zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy art. 24 ust. 1 pkt 17 wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Dokumenty jakie przedstawił Zamawiającemu Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia jakie poczynił następczo w żaden sposób
nie wskazywały na niezrozumienie czy interpretację postanowień SWIZ w zakresie warunku
udziału w postępowaniu uprawniającą do innego jego rozumienia. Jednoznacznie należy
podkreślić, że Odwołujący nie odnosił się i nie wskazywał, że postanowienia SIWZ były
niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, co
mogłoby stanowić uzasadnienie do przyjęcia,
że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając dane informacje
czy to wy wyniku
niedbalstwa czy też lekkomyślności w działaniu. Tym samym skoro
postanowienia SIWZ
były jednoznaczne i za takie uznawał je Odwołujący, to ocena
w zakresie przedstawianych Zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu następuje przy uwzględnieniu wymagań określonych
przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie gdy doszło do: przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podej
mowane przez Zamawiającego, informacja ta mogła wprowadzić w błąd
Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa ze strony wykonawcy.
Należy podkreślić w tym zakresie, że pierwsza z przesłanek tj. przedstawienie przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością rozumiana w orzecznictwie jest jako
informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) polegająca na złożeniu przez
wykonawcę oświadczenie wiedzy - lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu
trzeciego -
którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
W
orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych przyjęte i ugruntowane jest stanowisko
zgodnie, z którym to na wykonawcy składającym w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
ofertę jak również wymagane dokumenty w postępowaniu ciąży obowiązek
weryfikacji dokumentów przedstawianych przez niego, a pozyskanych od innych podmiotów.
To wykonawca bowiem składa określone oświadczenia i to po jego stronie leży obowiązek
wykazania Zamawiającemu, że za pomocą złożonych dokumentów potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek nieprawidłowości w składanych
dokumentach w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego obciążają wykonawcę,
który je składa. Biorąc zatem „odpowiedzialność” za przedstawiane dokumenty wykonawca
nie może „zasłaniać” się niewiedzą czy brakiem odpowiedzialności po stronie danego
podmiotu za przedstawiane dane lub ich zgodność z obowiązującymi przepisami prawa
powszechnie obowiązującego.
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, n
iezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe.
Izba powołuje w tym miejscu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Tym samym p
odanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu
informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego
oświadczenia z rzeczywistością.
Info
rmacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą
być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02). N
ależyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Mają na uwadze powyższe Izba stwierdziła w oparciu o zgromadzone w sprawie
dokumenty, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazał się doświadczeniem podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby tj. Plastbud Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
W zakresie pierwszej z przesłanek szczegółowo zreferowanej powyżej niezbędne jest
ustalenie tego, czy informacja podana w Wykazie usług oraz przedstawionym dokumencie
poświadczającym jej wykonanie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd czy też nie – czy
była informacją prawdziwą czy nie.
Kwestionując czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Odwołujący w treści złożonego odwołania raz podaje, że „Odwołujący wykazał, że „Plastbud
wykonała robotę budowlaną polegającą na budowie hali pneumatycznej w Gdańsku” (str. 4
odwołania), a następnie w dalszej argumentacji podnosi, że „przedmiotowa inwestycja
Plastbud przy ulicy Meissnera 5 w Gdańsku nie wymagała zgłoszenia, ani wniosku
o pozwolenie na budowę, gdyż została zakwalifikowana jako remont (art. 29 ust. 2 Prawa
budowlanego)” (str. 6 odwołania). W samym odwołaniu Odwołujący w różny sposób
wskazuje zakres jaki stanowiła realizacja wskazanej przez Odwołującego na potrzebę
wykazania warunku udziału w postępowaniu inwestycji, raz jako „budowę”, a kolejnym razem
jako „remont”. Przy czy w dowodzie złożonym przez Odwołującego tj. Oświadczenie z dnia
26 października 2020 roku – dowód nr 3 – składający oświadczenie podał, że „inwestycja
ta nie
wymagała zgłoszenia w 2019 roku, gdyż wydane już zostało stosowane pozwolenie
na budowę w 2016r.”.
Zgodnie
z
tym
dowo
dem
„Hala
pneumatyczna
przy
ulicy
Meissnera
w Gdańsku powstała w 2016 roku Wykonawca tego zadania była firma Panorama Obiekty
Sportowe (
…) a Podwykonawcą firma Plastbud Sport, Warszawa. OFC jako inwestor uzyskał
stosowne pozwolenie na budowę tej hali w 2016r.” Izba wskazuje w tym miejscu,
że po pierwsze wykonanie hali pneumatycznej w roku 2016 i przedstawiane w tym zakresie
informacje dowodzą tego, że inwestycja realizowana w tamtym czasie była jako budowa
w oparciu o uzyskane pozwolenie na budowę. Z przedstawionych informacji wynika,
że Plastbud był podwykonawcą tej inwestycji w roku 2016, jednakże nie to doświadczenie
zostało udzielone Odwołującemu, lecz zgodnie z Wykazem usług doświadczenie Plastbud
z roku 2019. Zgodnie z definicjami z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, ze zmianami dalej: PrBud), ilekroć w tej ustawie jest mowa
budowie
– należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6
PrBud). Natomiast przez remont
– należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych
niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 PrBud).
Przedstawiony Zamawiającemu Wykaz wraz z Poświadczeniem w dniu 27 sierpnia 2020
roku nie odnosiły się w żaden sposób do tego, że wskazana inwestycja jest remontem,
a nie budową jak wymagał w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający. Przy czym
należy zaznaczyć w tym miejscu, że remont nie stanowił potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym wykazana przez Odwołującego w Wykazie inwestycja
dla potwierdzenia faktycznie okoliczności, że stanowiła zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego budowę powinna była być realizowana na podstawie pozwolenia na budowę
(niezależnie czy była to budowa czy odbudowa). Potwierdza to w zasadzie dowód nr 3 –
oświadczenie, zgodnie z którym realizacja inwestycji w 2016 roku prowadzona była
na podstawie uzyskanego przez Olimpijski Football Club spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: OFC) pozwolenia na budowę. Zgodnie
z ust. 3 art. 29 PrBu
d, obowiązującego w 2019 roku, nie wymaga decyzji o pozwoleniu
na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót
budowlanych polegających na (pkt 2) remoncie: a) budowli, których budowa wymaga
uzyskania decyzji o pozwoleni
u na budowę. Skoro inwestycja z 2019 roku nie wymagała
pozwolenia na budowę, jak twierdził Odwołujący oraz również wskazano to w dowodzie nr 3,
a inwestycja ta w roku 2016 realizowana byłą na podstawie pozwolenia na budowę,
to remont w 2019 roku do jakie
go w swoim stanowisku referował Odwołujący realizowany
winien być na podstawie zgłoszenia. Izba dla porządku, bowiem na te okoliczności
wskazywał Odwołujący wyjaśnia, ze zgodnie z PrBud, obowiązującym w trakcie realizacji
powołanej inwestycji tj. w roku 2019 powołany przez Odwołującego przepis art. 29 ust. 1 pkt
1
wskazywał, że - nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym
mowa w art. 30, budowa: 1) obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i
uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej: (…).
Natomiast zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 1 pkt PrBud w b
rzmieniu obowiązującym od dnia
19 września 2020 roku Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych
polegających na: remoncie obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 30 ust. 1 Zgłoszenia
organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga pkt 2a) wykonywanie remontu,
o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, dotyczącego: a) budowli, których budowa wymaga
uzyskania pozwolenia na budowę.
Odw
ołujący wydaje się stara się stworzyć wrażenie, że wydane w roku 2016 pozwolenie
na budowę było wystarczającym dokumentem, jednakże należy mieć na uwadze, że zgodnie
z odwołaniem hala pneumatyczna w roku 2016 została wybudowana, a po powstaniu „uległa
usz
kodzeniu, a następnie została przeniesiona na inne boisko”. Skoro w 2016 roku hala
została wybudowana na podstawie pozwolenia na budowę, a następnie po uszkodzeniu
została przeniesiona, to realizacja hali pneumatycznej w tym samym miejscu w 2019 roku
mogła stanowić odbudowę, a nie remont, co powodowałoby konieczność uzyskania
pozwolenia na budowę. Wymaga odnotowania, do czego Odwołujący ogóle się nie odniósł,
że w zasadzie nie istnieje możliwość wykonania remontu na nieistniejącym obiekcie.
Iza wskazuje, że z żadnego z przedstawionych przez Odwołującego dowodów (dowód nr 3 i
dowód nr 4) nie wynika, że doświadczenie, którym Odwołujący się posłużył dla wykazania
warunku udziału w postępowaniu stanowiło doświadczenie uzyskane przy realizacji projektu
budowlano
– wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Wręcz
przeciwnie, dokumenty przedstawione przez Odwołującego w trakcie rozprawy potwierdzają
prawidłowość czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
bowiem tymi dokum
entami Odwołujący sam dowiódł, że przedstawione doświadczenie
nie odnosiło się do doświadczenia uzyskanego przy realizacji roboty budowlanej, wykonanej
w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmującego wykonanie swoim zakresem projektu
budowlano- wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej.
Brak realizacji prac w 2019 roku na podstawie pozwolenia na budowę jak również brak
projektu budowlano-
wykonawczego zgodnego z prawem budowlanym, potwierdzają,
że realizacja z 2019 roku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (samo
Odwołujący tego dowiódł), tj. wykonania projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowania hali pneumatycznej o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł.
projekt techniczny
– dowód nr 4 – nie jest projektem o jakim mowa w warunku udziału
w postępowaniu, nie stanowi projektu budowlanego w świetle przepisów prawa budowlanego
(świadczy o tym np. brak wskazanie posadowienia, brak przeprowadzenia badań gruntu,
brak podania
głębokości kotwienia, jak i rodzajów kotew). Dla rozwiania wszelkich
wątpliwości dotyczących wykazanego obiektu Odwołujący miał możliwość przedstawienia
pozwolenia na użytkowanie, jednakże nie uczynił tego.
Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że osią sporu jest problem związany z tym, czy Plastbud
wykonał czy nie wykonał powlokę pneumatyczną ona obiekcie w Gdańsku. Osią sporu
jest czy informacje przedstawione przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu złożone Wykazie i poświadczeniu - których wymagania szczegółowo
zostały opisane przez Zamawiającego w warunku - faktycznie były realizacją zamierzenia
odpowiadającą wymaganiom z warunku tj. wykonania projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wybudowania hali pneumatycznej
czy też nie. Jedynie bowiem budowa
hali zgodnie z wymaganiami warunku potwierdzała spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, nie potwierdza go natomiast jakiekolwiek wykonanie powłoki pneumatyczne
na co wskazywał Odwołujący.
Mając na uwadze całe powyższe stanowisko Izba stwierdza, że informacja jaka została
zawarta w Wykazie robót, a która jak się wydaje przez samo podanie tej informacji mogłaby
zostać uznana za potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu, stanowiła informację
wprowadzającą Zamawiającego w błąd i mogącą budować błędne przeświadczenie,
że realizacja z 2019 roku odpowiada wymaganiom określonym w warunku udziału
w postępowaniu i stanowiła robotę budowlaną wykonaną w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmującą swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Jak wykazał Zamawiający i co dowiedziono
w trakcie rozprawy w zasadzie szczególnie dowiódł tego sam Odwołujący składając dowody
to potwierdzające, wskazana realizacja w Wykazie robót nie stanowiła roboty budowlanej,
wykonanej w systemie za
projektuj i wybuduj obejmującej wykonanie swoim zakresem
projektu budowlano- wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, oceniane są przesłanki lekkomyślności lub
niedbalstwa w działaniu wykonawcy. Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej
osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy
Kodeks cywilny precyzuje
, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym
wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez
siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich
nierzetelnej prezentacji.
Niczym nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że fakt, czy było pozwolenie
na budowę czy zgłoszenie nie obciąża Odwołującego, który jedynie korzysta z referencji
pożyczonych mu przez Plastbud. Odwołujący odpowiada za dokumenty i za informacje jakie
składa w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący
„korzysta z referencji pożyczonych”, a to nie zwalnia go w żaden sposób z odpowiedzialności
za
złożone informacje. Gdyby było inaczej, tak jak chciał Odwołujący, to wypaczałoby
instytucję możliwości polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art. 22a
ustawy) jak również prowadziło do nierównego, niezgodnego z zasadami Prawa zamówień
publicznych
traktowania
wykonawców
przedstawiających
informacje,
dokumenty
oświadczenia dotyczące własnego doświadczenia, a inne traktowanie wykonawców
składających dokumenty pochodzące od innych podmiotów. Od lat ugruntowanym
w orzecznictwie Izby jest odpowiadanie przez wykonawcę za treść i zakres przedstawianych
dokumentów w tym pochodzących od innych podmiotów. Niedbalstwem zatem jest
niepoddanie ocenie dokumentów przez wykonawcę, którymi zamierza on posłużyć się
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego a które pochodzą od innego podmiotu.
W ocenie Izby prezentowane przez Odwołującego stanowisko, przytoczone powyżej
w o
bliczy ugruntowanego stanowiska doktryny jak również orzecznictwa sądów
powszechnych i Izby potwierdza jednoznacznie niedbalstwo wykonawcy w składaniu
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegające na
braku weryfikacji dot
yczącym wypełnienia wymagań określonych w warunku.
Informacje przedstawione przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a tym
samym miały istotny wpływ na wynik postępowania bowiem odnosiły się do oceny oferty
wykonawcy, która mogła zostać wybrana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samy
spełniona również została ostatnia z przesłanek określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, które determinują zastosowanie tego przepisu.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz art. 24
ust. 4 ustawy i prawidłowo wykluczył Odwołującego w postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego a jego ofertę uznał za odrzuconą. Izba, w zakresie wskazanego naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy,
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych
okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust 2, ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy przez brak
wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia odpowiednich oświadczeń
i dokumentów, ewentualnie - odpowiednio - do ich uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie
do złożenia wyjaśnień potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
i
przez niezasadny brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 11.09.2020 roku – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W ocenie Izby w przypadku przedstawienia przez wykonawcę, w ofercie czy też przy
przedstawieniu dokumentów na potwierdzenie spełnia warunków udziału w postępowaniu
(procedura odwrócona na podstawie art. 24aa ustawy) informacji mogących wprowadzić
Zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy) nie może być konwalidowana w wyniku
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów nowych, innych takich które miałby
potwierdzić, jak w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, warunek udziału
w postępowaniu.
Izba zaznacza w tym miejscu, że wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy, do którego w zarzucie
referuje Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
zostało wykonane przez Zamawiającego za pismem z dnia 24 sierpnia 2020 roku, na które
Odwołujący odpowiedział za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zmówienia publicznego wykonawca był
wzywany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, co jednoznacznie wynika
z ustalonego stanu faktycznego.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia jak również przedstawił
załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie sposób zatem mówić, że Zamawiający
nie zrealizował obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie sposób mówić
o obowiązku wzywania do wielokrotnych wyjaśnień przy czym należy tu dodać,
że Zamawiający ma prawo do wzywania do złożenia wyjaśnień kilka razy, aż okoliczności
staną się dla niego jasne. Przy czym to należy rozpatrywać w kategoriach uprawnienia
mającego doprowadzić do jak najbardziej prawidłowej oceny złożonych dokumentów.
To Zama
wiający podejmuje decyzję odnoszącą się do konieczności wezwania do złożenia
wyjaśnień, jak również określa te elementy które podlegają wyjaśnieniu.
Wykonawca złożył w dniu 11 września 2020 roku samodzielnie wyjaśnienia wraz
z załączonymi dokumentami, bez wezwania do ich przedstawienia przez Zamawiającego.
Zamawiający w prezentowanym stanowisku z dnia 23 września 2020 roku podał, że „zgodnie
z at. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile
wyjaśnienia nie maja znamion negocjacji.”. Zmawiający nie badał tych dodatkowych
wyjaśnień zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2019 r.
sygn. akt KIO 1938/19, w którym zostało wskazane, że „Co do wycofania potencjału
podmiotu na który powołał się Odwołujący wobec zaistniałej sytuacji, powyższe nie może być
podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP - wezwania o uzupełnienie
dokumentów. Gdyby przyjąć możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP przepis art.
24 ust 1 pkt 16 oraz 17 ustawy PZP były przepisem martwym. Ponadto w orzecznictwie
przyjęto pogląd, że w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
przepis art. 26 ust. 3 ustaw
y pzp nie ma zastosowania”.
W ocenie Izby nie wynika z tego stanowiska, że Zamawiający nie uwzględnił dokonując
oceny złożonych w postępowaniu dokumentów informacji zawartej w piśmie z 11 września
2020 roku, a mianowicie „wskazana w poświadczeniu realizacja hali pneumatycznej
w Gdańsku przy ul.Maissnera 5 nie wymagała zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę,
gdyż została zakwalifikowana jako remont istniejącego obiektu (…). Przedstawione przez
Odwołującego wyjaśnienie potwierdziło Zamawiającemu w sposób jednoznaczny, że złożone
dokumenty nie potwierdzały warunku udziału w postępowaniu i mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby ze złożonych wyjaśnień z dnia 1 września 2020 roku
przez Odwołującego nie wynika ta okoliczność, przy czym na wezwanie z dnia 31 sierpnia
2020 roku wykonawca jednoznacznie powinien był wyjaśniać, że nie posiadał dla
tej inwestycji zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, co stanowiłoby odpowiedź na pierwsze
z pytań Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2020 roku.
Przedstawien
ie przez Odwołującego dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu za pismem z dnia 11 września 2020 roku, kolejny raz potwierdza
w tym postępowaniu, że dokumenty złożone za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku
nie
potwierdzały
spełnienia
warunku.
Wykonawca
załączył
te
dokumenty
„z ostrożności”, co nie zmienia faktu, że ocenie podlegały dokumenty przedstawione
za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku
na wezwanie Zamawiającego.
Izba dostr
zegła, że Odwołujący w zupełności pomija fakt kwalifikacji jakiej dokonał
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania oraz okoliczności prawnych jakie
mogłyby być brane pod uwagę – gdyby były zasadne, ale nie są w ocenie Izby –
a mianowicie zastosowania regulacji art. 24 ust. 8 ustawy. W tym zakresie brak jest
w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawca nie może w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego zastąpić złożonych dokumentów innymi dokumentami w okolicznościach
zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Dopuszczenie takiej
możliwości prowadziłoby do wniosku, że w ramach postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego nie byłoby możliwe stosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku sygn. akt XII Ga 206/19).
Stanowisko takie było prezentowane już w oparciu o wcześniejsze brzemiennie przepisów
ustawy, gdzie w przypadku przedstawieni informacji
nieprawdziwych wykonawca nie był
uprawniony do
uzupełnienia nowych informacji, a podlegał wykluczeniu (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy przed nowelizacją z roku 2016 – Dz. U z 2016 r. poz.1020).
Skoro Zamawiający uznał, że informację jakie przedstawił wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu kwalifikują wykonawcę do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
– co potwierdzone zostało również w rozpoznaniu zarzutu
1
– to Zamawiający prawidłowo nie zastosował procedury z art. 26 ust. 3 i wezwania
do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do pro
cedury z art. 26 ust. 2f ustawy Izba zaznacza, że Zamawiający przepis
ten stosuje w odniesieniu do procedur o udzielnie zamówienia publicznego wieloetapowych,
co w sposób jednoznaczny wynika z wyjaśnień do nowelizacji przepisów ustawy
wprowadzonych w roku 2016.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów przedstawionych w postępowaniu obowiązany
jest opierać się na tych dokumentach, które złożył wykonawca. Wnikliwa analiza
dokumentów złożonych przez Odwołującego jakiej dokonał Zamawiający w tym
postępowaniu pokazuje, że Zamawiający dokonywał faktycznie czynności oceny i badania
dokumentów i dostrzegł takie rzeczy, jak brak daty na dokumentach. Trudno czynić mu
zarzut z dociekliwości w badaniu dokumentu oraz okoliczności jakie te dokumenty
potwierdzały. Odwołujący nie wykazał, że kwestia wskazanego badania podpisów pod
dokumentami miała znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i stanowiła podstawę wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba stwierdziła
również, że w zakresie wskazywanych rozmów telefonicznych Odwołujący poza
stwierdzeniem
„że w opisanej sytuacji całkowicie niezrozumiałym jest (a o czym mowa
w decyzji Zamawiającego z dnia 23.09.2020 roku) wykonanie przez pracownika
Zamawiającego (anonimowego wobec wskazania personaliów w decyzji) rzekomej
czynności polegającej na rozmowie telefonicznej (w bliżej nieokreślonej dacie)
z przedstawicielami inwestora (…)” oraz dodaniem „taka dociekliwość Zamawiającego budzi
zastrzeżenia zwłaszcza, że opisane wyżej dokumenty zostały należycie podpisane przez
osoby prawidłowo reprezentujące ten podmiot” nie wskazał, żadnego naruszenia
obowiązujących przepisów prawa, które by Zamawiający naruszył. Jednocześnie również
nie wykazał w jakim zakresie miałoby to wpływ na przedstawienie informacji zawartej
w Wykazie robót i dokonanej przez Zamawiającego oceny tego wykazu. Wskazanie,
że te właśnie rozmowy i w oparciu o nie Zamawiający dokonał oceny przedstawionego przez
wykonawcę doświadczenia również nie znajduje uzasadnienia w odwołaniu. Ze stanowiska
Zamawiającego z dnia 23 września 2020 roku i uzasadnienia decyzji wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynika, że decyzja Zamawiającego oparta została na wielu
dowodach, na składanych dokumentach i wyjaśnieniach oraz prowadzonych przez
Zamawia
jącego czynnościach.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
p
kt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz.
972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………..
1.
A)
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2456/20).
B)
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2473/20).
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę InterHall spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcę Prestige Invest spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
InterHall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
(sygn. akt KIO 2456/20) oraz wykonawcę Prestige Invest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2473/20) - tytułem wpisów
od odwołań,
4.2
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2456/20, od wykonawcy InterHall spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach na rzecz
Zamawiającego Powiat Garwoliński kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4.3
zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2473/20, od wykonawcy Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego
Powiat Garwoliński kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
grosz
y) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt:
KIO 2456/20
KIO 2473/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Powiat Garwoliński - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Wykonanie dokumentacji
projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą: «Budowa zadaszenia boiska
piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem»”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 lipca 2020 roku pod numerem 566461-N-2020.
A. Sygn. akt KIO 2456/20
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, a będących konsekwencją zaniechań
Zamawiającego tj.:
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gardenia”),
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Gardenia, pomimo istnienia
przesłanek odrzucenia tej oferty,
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gardenia pomimo istnienia przesłanek jego
wykluczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo
tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Gardenii
i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomi
mo tego, że wskutek
co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu
23 września 2020 roku; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; odrzucenia
oferty Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; wykluczenia wykonawcy
Gardenia z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
z uwagi na to, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę
w przedmiotowy
m postępowaniu. Zamawiający ustalił, że złożona przez niego oferta nie
podlega odrzuceniu. Oferta, w następstwie dokonania przez Zamawiającego oceny pod
kątem wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) kryteriów
oceny, uplasowała się na trzeciej pozycji, za ofertami Gardenia oraz wykonawcy Panorama
Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.
W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty Gardenia lub uznania
jego oferty za odrzuconą wskutek wykluczenia wykonawcy, po ponownej czynności oceny
ofert, oferta złożona przez Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym oczywistym jest na tle niniejszej sprawy, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanej czynności i zaniechań
Zamawiającego naruszających przepisy ustawy może ponieść szkodę polegającą na utracie
zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy
tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniami Zamawiającego a potencjalną
szkodą Odwołującego występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący, dla dodatkowego uzasadnienia dopuszczalności odwołania, wskazał wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2018 roku (IV CSK 448/17) „Zawężenie pojęcia „wybór
najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny złożonych ofert pod kątem kryteriów ustalonych
przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia w wykładni funkcjonalnej i systemowej
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
579 ze zm.). Odwołujący się od wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6) może
kwestionować tę czynność zamawiającego zarówno dlatego, że wybrana oferta nie jest
najkorzystniejsza w świetle art 91 i art. 2 pkt 5 ustawy, jak i dlatego, że oferta powinna była
podlegać odrzuceniu lub składający ją podmiot - wykluczeniu z postępowania.” Powyższe
stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w wielu swych rozstrzygnięciach i należy
uznać je za prawidłowe, biorąc pod uwagę wzgląd na przywołaną funkcjonalną oraz
systemową wykładnię przepisu art. 180 ust. 2 ustawy, statuującego katalog czynności
polegających zaskarżenia środkami ochrony prawnej w ramach postępowań o wartości
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Tego
rodzaju sytuacja bez cienia wątpliwości występuje właśnie w niniejszej sprawie - zaniechanie
odrzucenia oferty Gardenia oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy przełożyło się
na wadliwy wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, to jest „Wykonanie dokumentacji
projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą: «Budowa zadaszenia boiska
piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem»”. Zamawiający nadał Postępowaniu oznaczenie INW
272.42.2020.
Wymogi w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych
i zawodowych, Zamawiający określił w treści Rozdziału 2.2. SIWZ, potwierdzając jego
brzmienie ostatecznie w dokumencie określonym jako „Aneks nr 1 do SIWZ” z dnia 6
sierpnia 2020 roku, obejmującym odpowiedzi na zapytania do SIWZ.
Brzmienie warunku określono następująco:
Wykonawcy winni udok
umentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
realizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na:
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,
polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda:
LUB
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,
wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Dowód:
•
SIWZ
(w dokumentacji Postępowania);
•
Aneks nr 1 do SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 roku
(w dokumentacji Postępowania);
Wym
ogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, zostały określone przez
Zamawiającego jednoznacznie dopiero w treści wspomnianego Aneksu nr 1 do SIWZ z dnia
6 sierpnia 2020 roku. W odpowiedzi na pytanie nr 8:
W nawiązaniu do ogłoszenia j/w proszę o potwierdzenie czy zgodnie z zapisami PFU do
oferty należy załączyć (w trybie art 26 ust 2 ustawy P2P) dokumenty w celu weryfikacji
jakości oferowanego produktu oraz wymaganych parametrów hali pneumatycznej, tj.:
1.Raporty z badań laboratoryjnych wykonanych przez niezależne laboratorium kategorii
naukowej A+, potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych opisanych
w tabeli nr 1 wyszczególnionych w pozycji 1-3
2. Karty techniczne lub deklaracje potwierdzono przez producenta dla oferowanych
powłok/membran potwierdzające pozostałe parametry wyszczególnione w tabeli 1,
a nie potwierdzone raportami badań.
3. Sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowane powłokl/membrany
wewnętrzne i zewnętrzne spełniają wymagania normy PN-EN 13501-1 dla klasy B-s2-dO
jako materiał trudno zapalny.
4. Autoryzacja producenta powłok/membran, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraź z potwierdzeniem min. 7-letniej gwarancji udzielone] przez producenta
na te powłoki/membrany.
6. Ekspertyzę techniczną potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla liczby min.
320 osób) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszania
powłoki pneumatycznej wykonaną przez jednostkę akredytowaną (np. instytut Techniki
Budowlanej' lub inny
akredytowany instytut budownictwa lub pożarnictwa), lub inny podmiot
uprawniony do wydania tego typu ekspertyzy*
Próbki oferowanego materiału przeznaczonego na membrany wewnętrzne i zewnętrzne wraz
z etykietą producenta (próbka o min. wymiarach 10 cm x 15 cm),
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Odpowiedź: Należy dostarczyć dokumenty opisane w punktach od 2-5 a w przypadku
posiadania dokumentu ujętego w punkcie 1 dodatkowo tylko dokument opisany w punkcie 5.
Należy także dostarczyć próbki oferowanego materiału przeznaczonego na membrany
wewnętrzne i zewnętrzne wraz z etykietą producenta (próbka o min. wymianach 10 cm x 15
cm). Dokument z punktu 5 może być przygotowany dla liczby mfn. 300 osób a nie jak było
wstępnie zapisane min. 320 osób.
Dowód: SIWZ (w dokumentacji Postępowania); Aneks nr 1 do SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020
roku (w do
kumentacji Postępowania).
W
treści złożonej oferty Gardenia, przedstawiła zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udzielenia zasobów - Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie. Zobowiązanie obejmuje przytoczenie warunku udziału ujętego
w SIWZ.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 8 (w dokumentacji Postępowania).
W związku z wykluczeniem wykonawcy, który złożył ofertę plasującą się na pierwszej
lokacie, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wezwał Gardenię do przedłożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W odpowiedzi Gardenia przedłożyła
dokumenty zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe, jednocześnie zastrzegając wobec tych
ostatnich tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania);
„Uzasadnienie” lub „wykazanie”, jak chce przepis art. 8 ust. 3 ustawy, dla zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ujęto w następujący sposób:
ZASTRZEŻENIE POUFNOŚCI
Oświadczenie o objęciu dokumentów wymienionych w pkt 6 klauzulą poufności:
Niniejszym oświadczamy, że zastrzegamy próbkę i dokumenty wymienione w pkt 6
niniejszego pisma i jako zastrzeżone nie mogą być one udostępnione. Materiały te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierają informacje techniczne i technologiczne. Środki podjęte
przez nas celem zachowania poufności wszelkich informacji posiadających wartość
gospodarczą zostały zachowane; .cyfrowe zabezpieczenie cyfrowych danych firmy,
oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności. Odpowiednio oznakowane informacje
poufne dopięto w oddzielnym skoroszycie.
Zamawiający odmówił Odwołującemu w dniu 28 września 2020 roku dostępu do powyższych
dokumentów, co nie oznacza wszelako, iż Odwołujący nie jest w ogóle w stanie w oparciu
o swą wiedzę o rynku i działaniach podmiotów konkurencyjnych, domyślić się,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ukrycie niezgodności zaoferowanych
robót (wyrobów) z wymogami Zamawiającego oraz utrudnić ich kontrolę. Odwołujący
podejmuje równolegle działania zmierzające do uchylenia niezasadnie uwzględnionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedstawiając dokumenty mające potwierdzić spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu, Gardenia ujęła w wykazie robót następującą realizację wykonaną przez
Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością:
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wynikających z umowy z dnia
20.07.2018r. Była to robota budowlana wykonana w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmująca swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00
(słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych). Zasoby udostępnione od MORIS POLSKA
Sp. z o.o. zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem udostępnienia zasobów.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania).
W treści potwierdzenia prawidłowej realizacji zadania wskazano tymczasem wyraźnie,
że chodzi w rzeczywistości o budowę siedmiu niewielkich hal.
Dowód: Pismo Gardenia z dnia 11 września 2020 roku (w dokumentacji Postępowania).
Uzasadnienie prawne
Zarzut dotyczący niezgodności z postanowieniami SIWZ
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Taka sytuacja zachodzi zarówno wobec oferty Gardenia. Zamawiający,
ostate
cznie dopiero w treści Aneksu nr 1 do SIWZ, określił zestaw dokumentów, których
złożenia oczekuje wobec wykonawców w celu potwierdzenia przez nich spełnienia przez
oferowane roboty budowlane wymogów ujętych w SIWZ. Złożone dokumenty
nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów określonych przez Zamawiającego.
W szczególności wymogów takich nie spełnia ekspertyza techniczna potwierdzająca
bezpieczeństwo ewakuacji z hali, jak również dokumenty określone w pkt. 2 Aneksu nr 1
do SIWZ - tj. karty technic
zne. Odwołujący podał, że w tej chwili - jedynie wskutek
bezprawnego uwzględnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
-
Odwołujący nie może uszczegółowić zarzutu, co jednakże uczyni niezwłocznie
po otrzymaniu dokumentacji.
Zarzut
dotyczący niewykazania warunków udziału - Odwołujący ma dwojakiego rodzaju
zastrzeżenia.
W pierwszej kolejności Gardenia w sposób oczywisty nie wykazała, że będzie
rzeczywiście dysponować zasobami udzielonymi jej przez Moris Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością. Treść zobowiązania do udzielenia zasobów, złożonego
w oparciu o przepis art. 22a ust. 1 ustawy, w żaden sposób nie pozwala przyjąć - bez
co najmniej złożenia szczegółowych wyjaśnień - że Gardenia na jego podstawie będzie
mogła korzystać z udzielonych zasobów. Określając zakres udzielenia zasobów, wskazano:
2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o wartości
brutto nie mniejszej ni11 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
każda Ł-UB co najmniej I (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj
i wybuduj” obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wybudowanie hall pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż
1 200 0
00,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda (zakres
udostępnianych zasobów) na cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania.
Opisując sposób wykorzystania zasobów, wskazano:
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Wykonanie przez firmę udostępniającą zasoby robót w zakresie zgodnym z udostępnionymi
zasobami.
Oznaczając wreszcie sposób udziału podmiotu przy realizacji wskazano:
Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego:
wykonanie prac w zakresie zgodnym z udostępnionymi zasobami, udział przez cały okres
realizacji zadnia.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 8 (w dokumentacji Postępowania).
W ocenie Odwołującego, już na pierwszy rzut oka widać, że udzielenie zasobów
ma charakter wyłącznie pozorny – do treści zobowiązania przepisano bez większej refleksji
postanowienia SIWZ. Podobnym zabiegiem posłużono się przy określaniu zakresu zadań,
które wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcom: podając dla zakresu prac
wykonywanych przez podwykonawcę: Zakres prac zgodny z udostępnionymi zasobami.
Dowód: Oferta Gardenia - str. 3 (w dokumentacji Postępowania).
Tego rodzaju opisy, tworząco błędne koło odesłań, nie mogą służyć za potwierdzenie
dla Zam
awiającego, że udzielenie zasobów ma charakter rzeczywisty. Powyższe oznacza,
że już na tej podstawie nie sposób przyjąć, aby Gardenia potwierdziła spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu.
W drugiej kolejności Odwołujący podkreśla z całą stanowczością, że zaoferowana
robota nie stanowi roboty opisanej w treści Rozdziału 2.2. SIWZ.
Zamawiający w sposób wyraźny posłużył się — formułując warunek udziału - liczbą
pojedynczą w odniesieniu do hali i do tejże pojedynczej hali odniósł oczekiwaną wartość
1 200 0
00,00 złotych. Ma to uzasadnienie zarówno w wykładni logicznej i literalnej, jak
i uzasadnienie merytoryczne -
przedmiotem Postępowania jest bowiem realizacja sporych
rozmiarów hali - jak wynika z cen ofertowych - o wartości przekraczającej wydatnie kwotę
1 200
000,00 złotych. Nie spełnia takiego wymogu zaoferowanie jako doświadczenia siedmiu
hal, o wartości wynoszącej od jednej czwartej do około połowy żądanej kwoty. Nie wymaga
wykazania fakt, że zakres trudności (technicznych, materiałowych, finansowych, czasowych
oraz osobowy
ch) jednej hali o wartości 1 200 000,00 złotych nie jest równy takiemu
zak
resowi dla dwóch hal o wartości 600 000,00 złotych każda, ale daleko większy.
Zamawiający opisał warunek udziału w sposób adekwatny oraz proporcjonalny, a na etapie
oceny drugiej z kolei oferty pretendującej do miana najkorzystniejszej, w sposób bezzasadny
odstąpił od prawidłowej oceny spełniania tego warunku. Powyższe nakazuje przyjąć,
że Gardenia nie wykazała w sposób prawidłowy spełnienia warunków udziału, co sprawia,
że podlega ona wykluczeniu z Postępowania.
Zarzut dotyczący podstawy wykluczenia z art, 24 ust. 1 pkt 17 ustawy -
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Wykonawca Gardenia formułując treść wpisu do wykazu robót, którym posłużył się w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu:
posłużył się liczbą pojedynczą „robota budowlana”,
określił element budowlany roboty jako „wybudowanie hali pneumatycznej”,
określił element projektowy jako „wykonanie projektu budowlano-wykonawczego”:;
Tymczasem cho
dzi o siedem robót (każde stanowiło odrębną część postępowania, siedem
niewielkich hal oraz siedem osobnych projektów. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 636/20 oraz wyrok sygn. akt 600/20. Okoliczności wniesienia
dokumentów wskazują wręcz na świadome działanie wykonawcy, ale z oczywistych
przyczyn nie da się tego rodzaju winy mu udowodnić bez szczególnego rodzaju dowodów -
spoza dokumentacji Postępowania. Należy jednak z całą pewnością przyjąć,
że profesjonalny podmiot działający na rynku co najmniej powinien (tj. niedbalstwo) mieć
świadomość, że może - walcząc o zachowanie oferty w Postępowaniu - wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Nie może też zakładać, że Zamawiający nie pozwoliłby się
wprowadzić w błąd (tj. lekkomyślność).
Sygn. akt KIO 2473/20
Działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (dalej: Gardenia).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu:
1)
naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy przez niezasadne uznanie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje pode
jmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i niezasadne wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania
oraz odrzucenie jego oferty, a także naruszenie art. 91 ust 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Gardenia,
2) ar
t. 26 ust 2, ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy przez brak wezwania Odwołującego przez
Zamawiającego do złożenia odpowiednich oświadczeń i dokumentów, ewentualnie -
odpowiednio -
do ich uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego i poprzez
niezasadny brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 11.09.2020 roku,
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności w przedmiocie
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego,
a w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty Gardenia w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny
wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym między innymi przez
wezwanie tego ostatnie do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów,
przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu
odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu dowołania, bowiem złożył
on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej
korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację (co potwierdza m.in. okoliczność wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 ustawy z dnia 24.08.2020 roku).
W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego
unieważnienia czynności Zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert,
Odwołujący mą szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechali Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w braku wniesienia odwołania nie ma szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadniał:
W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie bezzasadnie wykluczył
go z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, nieprawidłowo uznając, jakoby
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje
te miały dotyczyć referencji odnoszących się do Plastbud Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Plastbud), która udostępniła
Odwołującemu swoje zasoby. Informacje te Odwołujący przedstawił w wyniku wezwania
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 2 ustawy, a następnie - w wyniku wezwania
Zamawiającego
do
złożenia
wyjaśnień
w
trybie
art.
26
ust
4
ustawy
z dnia 31. 08.2020 -
uzupełnił swoje wyjaśnienia pismem z dnia 02.09.2020 roku.
Wyjaśnienia te nadal budziły wątpliwości Zamawiającego, jednakże Zamawiający zaniechał
po
nownego wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień lub do złożenia
dokumentów lub oświadczeń lub do ich poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust 2,
ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy. W konsekwencji Zamawiający postanowił błędnie zastosować art. 24
ust 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy i wykluczyć Odwołującego oraz odrzucić jego ofertę.
Zamawiający nic uwzględnił jednocześnie pisma Odwołującego z dnia 11.09.2020 roku,
które Odwołujący złożył bez wezwania, w uzupełnieniu złożonych wcześniej wyjaśnień,
an
i nie wezwał Odwołującego do jego wyjaśnień czy do uzupełnienia.
W
zakresie
referencji
udzielonych
Plastbud
(udostępniającemu swoje zasoby
Odwołującemu) Odwołujący w toku postępowania wykazał i przesłanki określone w SIWZ,
a dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wykazał, że Plastbud wykonała robotę budowlaną polegającą na budowie hali
pneumatycznej w Gdańsku, przy ulicy Meissnera 5 (miejsce wykonania) przedstawiając na tą
okoliczność m.in.:
-
umowę na wykonanie tej hali pomiędzy inwestorem Olimpijską Football Club Spółka z o.o.
Sp.k. a
Plastbud, a także
-
końcowy protokół odbioru z 14.11.2019 roku.
Spółka Plastbud wykonała halę w 2019 roku, bowiem wcześniej istniejąca w tym miejscu
hala została uszkodzona i nic nadawała się do użytku. Zamawiający tej okoliczności
nie zweryfikował, a jedynie oparł się na oświadczeniu Gdańskiego Ośrodka Sportu, który,
co warto podkreślić nie był inwestorem i nie posiadał pełnej wiedzy o inwestycji, jakoby hala
powstała w 2016 roku. Oświadczenie to zaś dotyczyło prawdopodobnie wybudowania
wcześniejszej hali, która po powstaniu uległa uszkodzeniu, a następnie została przeniesiona
na inne boisko, a nie hali wybudowanej w 2019 roku przez Plastbud. Zamawiający, zamiast
skorzystać z możliwości jakie przewidują przepisy ustawa podjął się wyjaśnienia okoliczności
dotyczących wybudowania hali (m.in. poprzez zwrócenie się do Gdańskiego Ośrodka
Sportu) i wskutek uzyskania niepełnych danych od tego ostatniego oraz ich braku ich pełnej
weryfikacji (w tym zwłaszcza u Zamawiającego) poprzestał na ustaleniach, które
wprowadziły go w błąd i legły u podstaw bezzasadnej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Tym samym negatywnymi konsekwencjami braku dostatecznego wyjaśnienia istotnych dla
postępowania przetargowego okoliczności Zamawiający obciążył Odwołującego, twierdząc
nadto, iż to rzekomo Odwołujący przedstawił mu nieprawdziwe informacje dotyczące
wybudowania hali przez Plastbud w 2019 roku. Tymczasem wspomniana hala została
wybudowana - tak jak mowa jest o tym w ofercie
Odwołującego - przez Plastbud w 2019
roku, a odmienne stanowisko Zamawiającego nie polega na prawdzie i jest następstwem
jego zaniechali w dążeniu do wyjaśnienia kwestii wybudowania tej hali przez wskazaną
spółkę.
Jednocześnie Zamawiający analizował kwestię podpisów pod umową inwestora: Olimpijska
Football Club Spółka z o.o. Sp.k. z Plaslbudcm i podpisów pod końcowym protokołem
odbioru i doszedł do 1 przekonania, że umowa została podpisana przez inwestora zgodnie z
zasadami reprezentacji wskazanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym. Również protokół
odbioru został podpisany zgodnie z j tymi zasadami. Okoliczność, że w komparycji danego
dokumentu wymieniony jesl Prezes (Pan B. B.
), a umowę podpisał Wiceprezes (Pan C. F.) -
na co Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 23.09.2020 roku - nie
powinno
mieć
jakiegokolwiek
znaczenia,
gdyż
istotne
jest
to,
że umowa została podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji danej spółki wskazanymi
w KRS, czego Zamawiający przecież nic kwestionuje.
C
ałkowicie niezrozumiałym jest (a o czym mowa w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego
z dnia 23.09.20
20 roku) wykonanie przez pracownika Zamawiającego (anonimowego wobec
braku wskazania jego personaliów w decyzji) rzekomej czynności polegającej na kontakcie
telefonicznym (w bliżej nie określonej dacie) z przedstawicielami inwestora Olimpijska
Football Clu
b Spółka z o.o. Sp.k., Panami B. B. i C. F. Taka dociekliwość Zamawiającego
budzi zastrzeżenia zwłaszcza, że opisane wyżej dokumenty zostały należycie podpisane
przez osoby prawidłowo reprezentujące ten podmiot. Ocena takiego postępowania
Zamawiającego (skrajnie niewłaściwego zdaniem Odwołującego) jest tym trudniejsza, jeśli
dodać, że Odwołującemu nic jest znana treść notatki pracownika Zamawiającego na
okoliczność kontaktu ze wspomnianymi osobami. Nie zmienia to jednak faktu, że istotny dla
oceny oferty Od
wołującego jest okoliczność prawidłowego podpisania dokumentów (umowy,
protokołu
odbioru)
przez
osoby
uprawnione
do
składania
oświadczeń
i podpisywania w imieniu Olimpijska Football Club Spółka z o.o. Sp.k. (a autentyczność
podpisów nic została zakwestionowana), a nie to, czy w danej rozmowie telefonicznej
z anonimowym praco
wnikiem Zamawiającego (być może zaskoczeni kontaktem ze strony
pracownika Zamawiającego) pamiętali oni, czy podpisali dany dokument.
Zamawiający dysponował prawidłowo podpisanymi dokumentami, powstałymi przy udziale
inwestora
hali przy ul. Meissnera 5 w Gdańsku (Olimpijska Football Club Spółka z o.o. Sp.k.)
i jej wykonawcą (Plastbud), a jednak oparł się - z niewyjaśnionych powodów - na niewiele
wnoszących, ogólnikowych i nie dający cli się w ogóle zweryfikować Odwołującemu
rzekomych rozmowach telefonicznych z przedstawicielami inwestora. W oparciu
o te rozmowy (których przebieg nie został nawet udokumentowany ż dający się obiektywnie
ocenić sposób), a nie w oparciu o podpisane prawidłowo dokumenty, Zamawiający
arbitralnie, w sposób całkowicie dowolny uznał, że referencje Plastbudu nie są prawidłowe
i nie są prawdziwe, a tym samym, że Odwołujący rzekomo wprowadził Zamawiającego
w błąd. Takie działania Zamawiającego należy uznać za całkowicie niezasadne i budzące
poważne wątpliwości w zakresie zgodności z przepisami prawa uczciwej konkurencji
i równego dostępu wykonawców do zamówienia.
P
rzedmiotowa inwestycja Plastbudu przy ulicy Meissnera 5 w Gdańsku nie wymagała
zgłoszenia, ani wniosku o pozwolenie na budowę, gdyż została zakwalifikowana jako remont
(art, 29 ust 2 Prawa budowlanego). Przede wszystkim jednak -
nawet gdyby było inaczej -
to ewentualne zaniechanie inwestora polegające na braku zgłoszenia nie może obciążać
Odwołującego i Plastbudu. Istotna jest okoliczność, że inwestycja została wykonana przez
Plastbud prawidłowo, bez zastrzeżeń i w 2019 roku. Jedynie tytułem uzupełnienia
Odwołujący pragnie dodać, iż realizuje obecnie podobną inwestycję dla Białołęckiego
Ośrodka Sportu w Warszawie o nazwie: „Modernizacja boiska piłkarskiego przy ul. Picassa
w Warszawie” w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie również żadne zgłoszenie
ani pozwolenie na budowę nie jest wymagane (nr sprawy BOS-JZ. MD/PN- rb/7/2020).
Zamawiający zupełnie niezasadnie nie uwzględnił wyjaśnień Odwołującego zawartych
w piśmie z dnia 11.09.2020 roku, ani załączonych referencji dla Plastbudu od WM-Sport SPV
Spółka z o.o. w Warszawie ż dnia 15.01.2018 roku. Zamawiający całkowicie zignorował
to pismo, powinien za
ś wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie tego pisma,
ewentualnie wezwać do przedłożenia dokumentów lub ich uzupełnienie czy poprawienia.
Czego niezasadnie zaniechał. Wykonanie tych czynności pozwoliłoby Zamawiającemu
na uzyskanie dokładnych informacji odnośnie do referencji Plastbudu i wyjaśnienie wszelkich
ewentualnych nieścisłości, a tym samym spowodowałoby że Zamawiający nie wykluczyłby
Odwołującego i nie odrzuci! jego oferty. W efekcie oferta Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza. W konsekwencji opisanych w
odwołaniu uchybień Zamawiający
niezasadnie wyklu
czył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę i niezasadnie
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Gardenia. Odwołujący nie przedstawił bowiem
nieprawdziwych infor
macji mogących wprowadzić w błąd Zamawiającego czy informacji
wprost wprowadzających w błąd, ale to Zamawiający w sposób całkowicie dowolny je ocenił
i nadal im takie znaczenie, co jest zupełnie nieuprawnione w niniejszej sprawie.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W
zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2456/20 i KIO 2473/20:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
pos
tępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 K
odeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
ma
rca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Z
godnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta spraw odwoławczych,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2456/20
uwzględniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 5 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie (dalej: Panorama)
oraz dopuściła dowód załączony do pisma tj.:
Umowa z dnia 20 lipca 2018 roku zawarta pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa
– Dzielnica Wawer a Moris Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2456/20 przez
uczestnika postępowania odwoławczego Panorama Obiekty Sportowe
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Panorama):
dowód nr 1 – ogłoszenie o zamówieniu nr 570325-N-2018 z dnia 11 czerwca 2020
roku.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2456/20 uwzgl
ędniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 6 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Gardenia).
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2456/20 przez
uczestnika postępowania odwoławczego Gardenia Sport spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Gardenia):
dowód nr 2 – oświadczenie Moris Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 6 listopada 2020 roku.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 2473/20
uwzględniła stanowisko pisemne zawarte
w piśmie z dnia 6 listopada 2020 roku przez uczestnika postępowania odwoławczego
Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
Gardenia).
Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt
KIO 2473/20 przez
Odwołującego Prestige Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni (dalej: Prestige lub Odwołujący):
dowód nr 3 – oświadczenie z dnia 26 października 2020 roku Olimpijski Football Club
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu,
dowód nr 4 - Projekt techniczny, Konstrukcja, obiekt Powłoka Pneumatyczna
Zadaszenia Boiska Sportowego, adres: Gdańsk ul. Meissnera obręb 33, działka
33/14, Inwestor
Olimpijski Football Club spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Sygn. akt KIO 2456/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiot
owi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Izba uznała za niezasadne stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy tj.
Interhall nie ma interesu w złożeniu odwołania, ponieważ złożył trzecią
w kolejności ofertę i nie kwestionuje oferty Panorama, a tym samym nie ma szans
na uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, Zamawiający w punkcie
2 uregulował:
Zamawiający, zgodnie z art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych najpierw dokona
oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe ustalenia co do prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w procedurze odwróconej (na podstawie art. 24aa ustawy) Izba
uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jaki określony jest art. 179
ust. 1 ustawy. wymaga odnotowania w tym miejscu, że w orzecznictwie Izby został przyjęty
jednolity pogląd, że w ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej
wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
Z
amawiającego w drodze środków ochrony prawnej. To oznacza, że nie ma znaczenia
pozycja jaką Odwołujący ma w rankingu ofert. W tym przypadku ofertę Odwołującego
w rankingu poprzedza oferta Panorama ale Panorama nie była jeszcze wzywana do złożenia
dokumentów z uwagi na przyjęty tryb procedury odwróconej. Tym samym w sytuacji gdyby
doszło do uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert Odwołujący będzie mieć
szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Izba wskazuje również,
że wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia
odwołania określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, co również ugruntowane jest
w orzecznictwie Izby.
W zakresie zarzutu (1) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia Sport spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Gardenia).i zaniechanie odrzucenia
tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Izba uznała za niezasadny.
Izba podkreśla, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnej faktycznej
argumentacji dającej poddać się ocenie. Wskazanie, że „złożone dokumenty
nie potwierdzają spełnienia wszystkich paramentów określonych przez Zamawiającego”,
które to w zasadzie stanowi jedyne zdanie uzasadnienia naruszenia wskazanych w petitum
odwołania podstaw prawnych nie może zostać uznane za wystarczające. Odwołujący
w zasadzie nie podał żadnej argumentacji faktycznej stanowiącej o niezgodności oferty
z SIWZ
. Podanie nazw dokumentów jakich wymagał Zamawiający również nie wyczerpuje
ele
menty argumentacji faktycznej, bowiem nie odnosi się do ich treść. Odwołujący zaznacza,
że dokumenty te są objęte tajemnicą i nie może się do nich odnieść ale jednocześnie
nie przeszkadza mu to w twierdzeniu o ich niezgodności, takie stanowisko nie jest
w
ewnętrznie spójne.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej
takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez
tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu
do
niezgodności treści oferty z SIWZ powoduje, że właśnie z powodu tego braku
argumentacji
faktycznej zarzut odwołana jest niezasadny.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo
tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że nie jest możliwe wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w okolicznościach,
gdy Zamawiający nie wzywał w trybie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Izba ustaliła, że Gardenia przedstawiła
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia od Moris Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie (dalej: Moris), z treści którego wynika, że wyżej wymieniony
podmiot, stosownie do art. 22a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dzo U. z 2018 r. poz. 1986), odda Wykonawcy: Gardenia Sport Sp. z o.o. Ul.
Kłobucka 13, 02-699 Warszawa na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
pn.
Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych zadania pod nazwą:
„Budowa zadaszenia boiska piłkarskiego przy POSiZL w Miętnem”
do dyspozycji niezbędne zasoby zdolności technicznej lub zawodowej: Wiedza
i doświadczenie w zakresie należytego wykonania:
2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o wartości
brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
każda LUB co najmniej I (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj
i wybuduj” obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wy
budowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1
200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda (zakres
udostępnianych zasobów) na cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Wykonanie przez firmę udostępniającą zasoby robót w zakresie zgodnym z udostępnionymi
zasobami.
Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego:
wykonanie prac
w zakresie zgodnym z udostępnionymi zasobami, udział przez cały okres
realizacji zadnia.
Charakter stosunku prawnego, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: czynny udział
w realizacji zadania podwykonawstwo
— umowa współpracy.
W odniesieniu do stanowiska
Odwołującego podniesionego w uzasadnieniu
odwołania dotyczącego treści zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Moris Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Moris) Izba stwierdziła,
że brak jest w stanowisku Odwołującego argumentacji faktyczne. Samo wskazanie, że „już
na pierwszy rzut oka widać, że udzielnie zasobów ma charakter wyłącznie pozorny” w żaden
sposób nie uzasadnia jakiejkolwiek pozorności czynności dokonanej przez Moris. Również
wskazanie na „błędne koło” w zakresie przedstawianych informacji w złożonych
dokumentach także nie potwierdza jakiejkolwiek pozorności. Odwołujący nie wyjaśnił
dlaczego ow
e postanowienia nie mają charakteru rzeczywistego. Brak jest jakiejkolwiek
argumentacji odnoszącej się czy to do treści tych oświadczeń, czy do ich zakresu.
W zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołujący w ten sposób twierdzi.
Izba w całości w tym miejscu podtrzymuje argumentacje prawną przedstawioną przy
rozpoznaniu zarzutu nr 1.
W odniesieniu do postawionego zarzutu
i argumentacji dotyczącej braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – Izba argumentację Odwołującego uznała
za zasadną, jednakże jak wskazano na wstępie zarzutu nie uwzględniła z uwagi na ustalenia
stanu faktycznego wskazujące na brak wezwania Gardenia w trybie art. 26 ust. 3 do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
oraz brak podniesienia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy i zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Izba
ustaliła, że w Rozdziału 2 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu w punkcie 2 lit. c
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej
Wykonawcy winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
r
ealizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na:
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,
polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej
o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda:
LUB
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,
wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Gardenia
za pismem z dnia 11 września 2020 roku przedstawił Wykaz wykonanych robót,
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 2 ust.
1 pkt 2 lit. c pkt 1 SIWZ
gdzie podał:
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wynikających z umowy z dnia
20.07.2018r.
Była to robota budowlana wykonana w systemie zaprojektuj i wybuduj obejmująca swoim
zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie
hali pneumatycznej o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł. ( słownie złotych:
milion dwieście tysięcy złotych ).
Zasoby udo
stępnione od MORIS POLSKA Sp. z o.o. zgodnie z załączonym do oferty
zobowiązaniem udostępnienia zasobów
Wartość robót: 3 280 420,00 zł. brutto.
Do wykazu załączone zostało Poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2019 roku:
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wawer niniejszym poświadcza, że w drodze wyboru
oferty w przetargu nieograniczonym, firma MORIS POLSKA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Baletowa 4, na podstawie Umowy Nr UD-X111-WIR/C/WAW/V/P1/67/822/LW/2018, UD-XIII-
WIR/C/WAW/V111/P1/16/824/LW/2018 0 wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
zawartej w dn. 20.07.2018r., zrealizowała prace projektowe i roboty budowlane polegające
na:
1
) przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 128 przy ul. Kadetów 15 w Warszawie — powierzchnia zadaszonego terenu
1248 m2 ,
2)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 140 przy ul. Wilgi 19 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
838,00 m2,
3)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 218 przy ul. Kajki 80/82 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
826,11 m2 ,
4)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 204 przy ul Bajkowej 17/21 w Warszawie powierzchnia zadaszonego terenu
1300,00m2
5)
przykryciu boiska sportowego pn
eumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 216 przy ul. Wolnej 36/38 w Warszawie - powierzchnia zadaszonego terenu
1146, 10 m2
6)
przykryciu boiska sportowego pneumatyczną halą ciśnieniową na terenie Szkoły
Podstawowej nr 86 przy ul. Korynckiej 33 w Warszawie
— powierzchnia zadaszonego terenu
1722 m2
7)
przykryciu boiska sportowego przy ul Skalnicowej w Warszawie pneumatyczną halą
ciśnieniową — powierzchnia zadaszonego terenu 1811 m2.
W ocenie Izby
przedstawione przez Gardenia doświadczenie nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez Zamawiającego
tj.
co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000,00
zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych) każda
Izba wskazuje, że kluczowym w obliczu podniesionego zarzutu odwołania jest
kwestia rozumienia uk
ształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla,
że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to aktualne pozostaje w tym z
akresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokon
ania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane. W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza,
że postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu należy i musi być odczytywany
w ten sposób, wykonawca miał posiadać doświadczenie w realizacji roboty budowlanej
wykonanej w systemie zaproje
ktuj i wybuduj, która obejmowała wykonanie projektu
budowlano-
wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej o wartości
nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł. Wskazanie w warunku „każdej” należy odnosić
do podanego przez Zamawiającego „co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej,”
– to w sposób jednoznaczny potwierdza, że gdyby wykonawca chciał przedstawić więcej
niż jedną realizację, bowiem zawsze ma do tego prawo, to musiał wymagania określone
w warunku odnieść do każdego wykazywanego doświadczenia.
Izba nie podziela rozbudowanej argumentacji zaprezentowanej przez Gardenie w piśmie
procesowym, ponieważ kluczowym dla odczytania treści warunku udziału w postępowaniu
jest jego gramatyczne znaczenie.
Jednoznacznie niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę taką robotą budowlaną
o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, która w swoim zakresie zawiera wykonanie projektu budowlano-
wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie tej hali
pneumatycznej. Nie mam więc
mowy
tu o wielości hal czy wielości obiektów. Wymagania Zamawiającego są jednoznaczne
i precyzyjne, nie użył w tych określeniach Zamawiający żadnego zwrotu odnoszącego się
do wskazania zakresu minimalnego wykonanej roboty budowlanej. Tym samym wymagania
co do roboty budowlanej potwierdzającej warunek udziału w tym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego należało odnieść jedynie i wyłączenie do zakresu wskazanego
przez Zamawiającego czyli wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Nie ma tu miejsca na dokonywanie
jakiejkolwiek wykładni stawianego w postępowaniu o udzielnie zamówienia warunku,
tym bardziej,
że to nie wykładania danych postanowień stanowi podstawę oceny spełnienia
warunku lecz ich faktyczne brzmienie. W ocenie Izby nie zaistniała w okolicznościach
tej sprawy również sytuacja, gdzie dane postanowienie można rozumieć w różny sposób
co uprawniałoby do przyjęcia na korzyść wykonawcy prezentowanego przez Gardenie
rozumienia treści warunku.
Przedstawienie przez Gardenie doświadczenia polegającego na realizacji umowy na rzecz
Miasta
Stołecznego Warszawa Dzielnica Wawer nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postepowaniu. Zgodnie z informacją jaka wynika z Poświadczenia przedstawionego przez
Gardenie w ramach tej umowy zrealizowanych zostało 7 hal pneumatycznych, gdzie dla
każdej z hal wykonano prace projektowe, a sam Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa
Dzielnica Wawer
, wskazał w wydanym poświadczeniu na wielość robót budowlanych oraz
wielość projektów.
Zgodnie z przedstawionym przez
uczestnika postępowania odwoławczego Panorama
Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej:
Panorama) stanowiskiem zaprezentowanym
w piśmie procesowym i na rozprawie oraz
załączoną do pisma umową z dnia 20 lipca 2018 roku zawarta pomiędzy Miastem
Stołecznym Warszawa – Dzielnica Wawer a Moris Polska spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wartość żadnej roboty budowlanej
zrealizowanej w ramach tej umowy na podstawie wykonanego projektu nie przekroczyła
wymaganej kwoty 1
200 00, 00 zł (§ 9 ust. 1 tej umowy), a wszystkie były mniejsze
niż 661 390, 00 zł.
Przedstawiony przez Panoramę dowód nr 1 – ogłoszenie o zamówieniu w odniesieniu
do zamówienia realizowanego na podstawie ww. umowy jednoznacznie wskakuje pkt II. 3,
że każda z 7 hal stanowiących przedmiot umowy stanowiła przedmiot postępowania
prowadzonego z podziałem na części, przy czym dopuszczona byłą możliwość składania
oferty na wszystkie części zamówienia (co oznacza, że wykonawca mógł złożyć ofertę
na każdą, na wybrane lub na wszystkie części zamówienia).
Przedstawiony natomiast przez Gardenię dowód nr 2 dotyczy jedynie zawarcia jednej umowy
w wyniku pr
zeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
rozpoczętego ww. ogłoszenie o zamówieniu. Niemniej fakt zawarcia jednej umowy nie
zmienia tego, że każda z robót budowlanych dla każdej z 7 hal była odrębną robotą
budowlaną. Więcej, w ocenie Izby potwierdza to również odwód przedstawiony przez
Gardenie, gdzie wskazano „jedną umowę o wykonanie prac projektowych i robót
budowlanych”. Z treści tego oświadczenia złożonego przez Moris wynika zatem, że sam
on potwierdza, że w ramach zawartej jednej umowy zrealizował mnogość, wielość – w tym
wypadku w odniesieniu do 7 hal
– projektów oraz robót budowalnych zgodnie z zakresem
wynikającym z umowy.
Izba
stwierdza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny doświadczenia
przedstawionego przez G
ardenie jednakże Izba zarzut uznała za niezasadny, bowiem
nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w okolicznościach, gdy Zamawiający nie wzywał wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ust
awy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie zrzucił Zamawiającemu naruszenia przez
Zamawiającego obowiązku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez wybór, jako
najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego,
że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
na potrzeby rozpoznania zarzutu uwzględnia ustalenia sanu faktycznego
poczynione w ramach rozpoznania zarzutu nr 2.
R
egulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione
zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jes
t wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstaw
ienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stan
owisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za
sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3,
art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
p
ojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych,
chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia
z rzeczywistością.
Info
rmacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą
być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego ch
arakteru powadzonej działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02).
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, że
stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu
w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
złożone przez wykonawcę dokumenty. Izba dostrzegła,
że Odwołujący w zupełności pominął treść Poświadczenia jakie zostało załączone przez
Gardenie do przedstawionych dokumentów, a z którego to dokumentu w sposób
jednoznaczny wynika, że Moris zrealizowała prace projektowe i roboty budowlane
polegające na: (…), gdzie wymieniono wszystkie hale realizowane w ramach umowy, co sam
Odwołujący również dostrzegł podając, że chodziło o siedem hal. W ocenie Izby
Zamawiający poddaje ocenie wszystkie złożone dokumenty przez wykonawcę, tym samym –
przy jednoczesnym uwzględnieniu, że Garden błędnie rozumiał treść warunku udziału
w postepowaniu
– trudno uznać, że informacje podane w Wykazie wprowadziły
Zamawiającego w błąd jak również, że miały one istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, poza Wykazem Zamawiający dysponował również
Poświadczeniem.
Izba zaznacza, że w ramach podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy niezbędne jest wykazanie spełnienia kumulatywnie
wszystkich przesłanek określonych ww. przepisie. Odwołujący nie wykazał spełnienia tych
przesłanek.
Sygn. akt KIO 2473/20
Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 sierpnia 2020 Odwołujący
Prestige Invest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni został wezwany do złożenia
dokumentów, w tym Wykazu robót budowlanych wraz z niezbędnymi dokumentami.
Odwołujący za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przedstawił dokumenty w tym Wykaz
robót wskazujący przedmiot zamówienia:
Zaprojektowanie, wyprodukowanie, dostarczenie i montaż Hali pneumatycznej na boisko
piłkarskie. Wartość brutto 2 257 000,00 zł, Nazwa odbiorcy: Olimpijski Football Club sp. zo.o.
Sp.k. Wrocław (…).
Załączono również poświadczenie Olimpijski Football Club Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu wskazujące między
innymi
, że Odwołujący wykonał w ramach inwestycji pn.: Zaprojektowanie, wyprodukowanie,
dostarczenie i montaż Hali Pneumatycznej na boisko piłkarskie, następujący zakres prac:
1) zaprojektowanie sportowej hali pneumatycznej dwuwarstwowej o wymiarach 115 x 74
m wraz z pełną infrastruktury, w tym projekt kotew, system grzewczo nadmuchowy,
system awaryjny do podtrzymywania cieśnienia w powłoce, oświetlenie LED hali,
oświetlenie awaryjne, drzwi obrotowe i ewakuacyjne, brama techniczna, zadaszenie
urządzeń technicznych, pomieszczenie magazynowe;
2)
Dostawa montaż i rozruch sportowej hali pneumatycznej, dwupowłokowej
o wymiarach 115 x 74 m
wraz z wykonaniem pełnej infrastruktury wymienionej
w punkcie 1 zgodnie z projektem.
Pismem z dni
a 31 sierpnia 2020 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Za pismem z dnia 1 września 2020 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia jak również
przedstawił dokumenty; Poświadczenie oraz umowa.
W dniu 11 września 2020 roku Odwołujący, nie wzywany przez Zamawiającego, złożył
pismo:
W uzupełnieniu wyjaśnień z dnia 02.09.2020 roku, w związku z informacją o zamiarze
odrzucenia ofert
y złożonej przez Prestige Invest Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu,
oświadczam:
1. Przekazane wyjaśnienia z dnia 02.09.2020 roku odpowiadają na wszystkie wątpliwości
postawione przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.08.2020 roku.
2.
Wskazana w poświadczeniu realizacja hali pneumatycznej w Gdańsku przy ul. Maissnera
5 nie wymagała zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę, gdyż została zakwalifikowana
jako remont istniejącego obiektu, w takim przypadku — zgodnie z obowiązującym prawem
budowlanym -
zgłoszenie nie jest konieczne. Zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 1 Prawa
Budowlanego: remont obiektów budowlanych nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
Co więcej, Prestige Invest w chwili obecnej realizuje inwestycję dla Białołęckiego Ośrodka
Sportu w Warsz
awie pn. „Modernizacja boiska piłkarskiego przy ul. Picassa w Warszawie”
w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie również żadne pozwolenie na budowę czy też
zgłoszenie do nadzoru nie było potrzebne. Zarówno autor projektu jak i nadzór inwestorski
oraz użytkownik zgodnie stwierdzili, że w przypadku remontu takie zgłoszenie nie jest
konieczne.
W związku z powyższym w wyjaśnieniach z dnia 02.09.2020 roku nie mogliśmy
zadośćuczynić sugestii Zamawiającego, aby wskazać dokładne miejsce, w którym została
wykonana hala
„najlepiej poprzez wskazanie dokumentu potwierdzającego ten fakt w postaci
zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę, właściwego organu na wykonanie robót
budowlanych”, miejsce realizacji zostało potwierdzone w treści umowy, której kopie
przedstawi
liśmy Zamawiającemu.
3. Firma Plastbud Sport Sp. z o.o. jest doświadczonym producentem i wykonawcą hal
pneumatycznych, dlatego (z ostrożności) w załączeniu przesyłamy kolejne poświadczenie,
które potwierdza doświadczenie firmy w zakresie wskazanym w SIWZ, tj. „(.. co najmniej 1
(jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” obejmującej swoim
zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie
hali pneumatycznej o wałtości brutto nie mniejszej niż 1 200 000, 00 zł każda”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile
wyjaśnienia nie mają znamion negocjacji.
Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu
dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Zgodnie z szerokim orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie Zamawiający
może dokonać wezwania do wyjaśnienia wielokrotnie w odniesieniu do danego oświadczenia
czy dokumentu. Oznacza to, że wyjaśnienia z wykonawcą mogą i powinny być prowadzone
aż do skutku, czyli uzyskania informacji stanowiącej podstawę do ewentualnych dalszych
działań. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 629/13,
orzekła(…). Mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienia będą wystarczające i obie strony
unikną uciążliwej i długiej procedury w KIO. Jednocześnie oświadczamy, że Prestige Invest
Sp. z o.o. wykorzysta wszelkie dostępne prawem instrumenty do obrony własnych interesów.
Zamawiający pismem z dnia 23 września 2020 roku powiadomił Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz odrzuceniu
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy podając w uzasadnieniu stanowiska, że:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ"). określił
szczegółowo warunki udziału w postępowaniu, wymagając, że w zakresie posiadanego
doświadczenia, wykonawcy przystępujący do przetargu wykażą roboty budowlane
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokument - inne dokumenty. Wykonawcy byli winni
udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie realizacji
przynajmniej dwóch robót budowlanych polegających na
a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, polegające na wybudowaniu hali pneumatycznej o
wartości brutto nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy
złotych) każda;
LUB
b) co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej, wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
obejmującej swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej, o wartości brutto nie mniejszej niż 1 200
000.00 zł (słownie złotych: milion dwieście tysięcy złotych)
W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.2
ustawy PZP w dniu 24 sierpnia 2020 roku wezwał Wykonawcę PRESTIGE - INVEST Sp. z
o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia do złożenia oświadczeń lub dokumentów określonych
w SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przesłał
żądaną dokumentacje obejmującą także „Wykaz robót budowlanych wraz z poświadczeniem
należytego wykonania oraz dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje
zasoby w tym zakresie”. Firma, która udostępniła swoje zasoby to Plastbud Sport Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, ul. Pomiechowska 47/6, 04-694
Warszawa.
Przedstawione referencje budziły wątpliwości po stronie Zmawiającego i korzystając
z uprawnienia z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p., wezwał on do złożenia wyjaśnień odnośnie
przesłanych referencji w szczególności dotyczących:
wskazania dokładnego miejsca, w którym została wykonana hala, na którą powołują
się Państwo w przedstawionych referencjach- najlepiej poprzez wskazanie
dokumentu potwierdzającego ten fakt w postaci zgłoszenia lub decyzji pozwolenia
na budowę, właściwego organu na wykonanie robót budowlanych,
wskazania dlaczego w przedstawionych referencjach w pierwszym akapicie mamy
sformułowanie, że poświadczenie jest dla firmy „Plastbud Sport Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością”, zaś w ostatnim zdaniu referencji znajduje się stwierdzenie,
że „Profesjonalizm wykonania stanowi podstawę do udzielenia firmie Panorama
Obiekty Sportowe Sp. z o.o. rekomendacji jako godnej polecenia przyszłym
inwestorom”. W tym miejscu pragniemy nadmienić, że złożyli Państwo oświadczenie
iż, „nie należą do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy w tym
postępowaniu złożyli oferty”. Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. również złożyła
ofer
tę w przedmiotowym postępowaniu,
odniesienie się do faktu, że Zamawiający analizując ogólnodostępne informacje na
te
mat inwestycji podmiotu wystawiającego Państwu referencje, nie znalazł
potwierdzenia aby prowadził on inwestycję o takim przedmiocie i wartości w roku
2019.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.08.2020 roku Prestige Invest Sp. z o.o. przesłała
wyjaśnienia o treści:
„1. Wskazana w poświadczeniu hala pneumatyczna została wykonana w Gdańsku, przy ul.
Maissnera
5, w załączeniu kopia umowy na wykonanie wykazanych robót;
2 W przedstawionym poświadczeniu wystąpił błąd (wynikający poniekąd z faktu,
że Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w 2015 roku wykonała boisko przy Maissnera 5,
które w 2019 zostało przykryte przedmiotową halą przez firmę Plastbud Sport Sp. z o.o.),
w załączeniu poprawione poświadczenie.
3. Trudno jest odnieść się do faktu, że Zamawiający nie znalazł potwierdzenia wykonania
inwestycji, w
załączeniu przedstawiamy kopię umowy wraz z protokołem odbioru robót, które
to dokumenty jednoznacznie potwierdzają realizację wskazanej inwestycji.”
Do pisma zostały dołączone załączniki w postaci:
- Poprawione
go poświadczenie wykonania robót,
-
Kopii umowy na wykonanie robót wskazanych w poświadczeniu,
-
Kopii protokołu odbioru robót.
W toku weryfikowania tych dokumentów Zmawiający wykrył kolejne nieścisłości. Dokument
poświadczający zarówno w pierwotnej wersji jaki i wersji poprawionej nie został opatrzony
datą pozwalająca na określenie terminu w jakim zostały wystawione przedmiotowe
poświadczenia. W zakresie umowy dotyczącej wskazanych robót również należy wskazać,
że w komparycji wskazane jest, że firma, która wystawiła poświadczenie dla firmy Plastbud,
czyli Olimpijska Football Club Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa jest reprezentowana przez „B. B. Prezes Zarządu”, zaś podpis pod umową
złożył C. F. Wiceprezes Zarządu. W tym zakresie oczywiście zgodnie z KRS Spółkę może
reprezentować zarówno Prezes jak i Wiceprezes jednoosobowo- jednakże w praktyce
gospodarczej osoba wskazana do reprezentacji w komparycji umowy, również ją podpisuje.
Największe wątpliwości Zmawiającego wzbudził dokument „Protokół Końcowy Odbioru
Robót” sporządzony w dniu 14 listopada 2019 roku, w którym jasno jest zapisane, że „został
spisany w składzie:
1. P. M. - Plastbud Sport Sp. z o.o.
2. B. B.- Olimpijski Football Club SP, z o.o. Sp. k. "
Mimo takiego jasno brzmiącego zapisu podpis pod Protokołem Odbioru złożył C. F.
Wiceprezes Zarządu a nie B. B. Prezes Zarządu, co jest całkowicie niezrozumiałe.
W celu wyjaśnienia tych kwestii pracownik Zmawiającego odbył rozmowy telefoniczne z ww.
przedstawicielami Spółki Olimpijska Football Club Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa, Z tych czynności została sporządzona notatka służbowa.
Z treści notatki wynika, że Pan C. F. w rozmowie z pracownikiem Zmawiającego pytany o
odbiór hali pneumatycznej w Gdańsku w listopadzie 2019 roku, stwierdził,
że „on nigdy nie był w Gdańsku i nic nie wie na temat hali pneumatycznej zbudowanej przy
ulicy Meissnera 5". Dodatkowo wskazał, że „być może podpisał jakieś dokumenty, ale nic
więcej nie wie, bo to Prezes Zarządu B. B. dostarcza mu dokumenty do podpisania a on ich
nie czyta”. Następnie pracownik odbył rozmowę z Prezesem Zarządu B. B., który nie był w
stanie w sposób przekonujący wytłumaczyć przedstawionych wątpliwości i odnieść się do
słów Pana Wiceprezesa C. F.
Kwestie
tych wątpliwości Zamawiający przedstawił właścicielowi obiektu przy ulicy Meissnera
5, czyli Gdańskiemu Ośrodkowi Sportu. W odpowiedzi na wyżej podnoszone wątpliwości
wskazał, że „W odpowiedzi na zapytanie informuję, że Gdański Ośrodek Sportu nie był
inw
estorem hali pneumatycznej mieszczącej się na boisku przy ul. Meissnera 5. Boisko
zostało zadaszone przez operatora obiektu w 2016 roku”. Wszelka dokumentacja
przekazywana zaś, przez Wykonawcę dotyczy roku 2019.
W celu ostatecznej weryfikacji tych kwestii
Zamawiający korzystając z wyszukiwarki Rejestru
Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń udostępnionej przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego
uzyskał informację, że brak w latach 2017-2020 zarówno zgłoszenia czy też wniosku
o pozwolenie na budowę dla hali ciśnieniowej, która miała by być posadowiona przy ulicy
Meissnera 5 w Gdańsku. W doktrynie prawa budowlanego w zależności od faktu, czy jest
to obiekt tymczasowy, czy też nie wymaga się albo zgłoszenia albo pozwolenia na budowę,
ale nie można wykonać takiej inwestycji zgodnie z prawem bez wyboru jednego z tych
dwóch trybów dotyczących zamierzeń budowlanych.
Firma PRESTIGE -
INVEST Sp. z o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia złożyła bez
wezwania kolejne pismo z 11 września 2020 roku w którym wskazała, że „zgodnie z at. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust.
3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile wyjaśnienia
nie maja znamion negocjacji.”. Zmawiający nie badał tych dodatkowych wyjaśnień zgodnie z
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2019 r. sygn. akt KIO 1938/19,
w którym zostało wskazane, że „Co do wycofania potencjału podmiotu na który powołał się
Odwołujący wobec zaistniałej sytuacji, powyższe nie może być podstawą do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy PZP -
wezwania o uzupełnienie dokumentów. Gdyby przyjąć możliwość
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP przepis art. 24 ust 1 pkt 16 oraz 17 ustawy PZP były
przepisem martwym. Ponadto w orzecznictwie przyjęto pogląd, że w przypadku zaistnienia
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie ma
zastosowania”.
Wobec tych dowodów, potwierdzających fakt przedstawienia przez Wykonawcę w „Wykazie
robót budowlanych wraz z poświadczeniem należytego wykonania” informacji
nieprawdziwych uznano, że Wykonawca przedstawiając te informacje wprowadził
Zamawiającego w błąd. Takie działanie, w przypadku pozostawania Zamawiającego
w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy, mogło mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj. mogły decydować
o możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ było to warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawca, jako profesjonalista działający na rynku, powinien dołożyć należytej staranności
przy sporządzaniu ofert. W tym miejscu warto przywołać wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r.
(sygn. akt: KIO 185/18),
(…). W wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO
576/17)
(…) Tożsamy pogląd wyraziła KIO w. wyroku z 12 maja 2017 r. (sygn. akt KIO
782/17) (…)
W związku z tym można domniemać, że Wykonawca nie dołożył należytej staranności, co
oznacza, ze w. tym przypadku mamy do czynienia z niedbalstwem
, tj. nieumyślnym stopniem
winy.
Jednocześnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 października 2016 r.
(sygn. akt I ACa 246/16) wyjaśniono, że „Wzorzec należytej staranności ujęty w art. 355 $ 2
k.c.
oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być
uwzględniona w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie
wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień
staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby
zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie
prowadzi danej działalności zawodowa Ustawodawca zakłada wiec, że osoba ta nie tylko ma
większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej
rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania”.
Mając na względzie wyżej przytoczone wyroki należy stwierdzić, że przedstawienie w ofercie
nieprawdziwych informacji przez PRESTIGE -
INVEST Sp. z o.o., ul. Słoneczna 73, 81-605
Gdynia jest działaniem co najmniej nieumyślnym. A to właśnie wykazanie działania
nieumyślnego wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołując się
do wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1004/17), w którym Izba uznała za
prawidłową czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu wykonawcy z udziału w
postępowaniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP czytamy:”(...) dyspozycja
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także wówczas, gdy czynność wykonawcy może
wywołać taki skutek”.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał za zasadne zastosowanie przesłanki
wykluczenia Wykonawcy na podstawie 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający informuje, iž zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Mając na uwadze ustalony powyżej i znajdujący swoje odzwierciedlenie w aktach
postępowania odwoławczego stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że działanie
Zamawiającego było zasadne i prawidłowe. Zamawiający zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy art. 24 ust. 1 pkt 17 wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Dokumenty jakie przedstawił Zamawiającemu Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia jakie poczynił następczo w żaden sposób
nie wskazywały na niezrozumienie czy interpretację postanowień SWIZ w zakresie warunku
udziału w postępowaniu uprawniającą do innego jego rozumienia. Jednoznacznie należy
podkreślić, że Odwołujący nie odnosił się i nie wskazywał, że postanowienia SIWZ były
niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, co
mogłoby stanowić uzasadnienie do przyjęcia,
że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając dane informacje
czy to wy wyniku
niedbalstwa czy też lekkomyślności w działaniu. Tym samym skoro
postanowienia SIWZ
były jednoznaczne i za takie uznawał je Odwołujący, to ocena
w zakresie przedstawianych Zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu następuje przy uwzględnieniu wymagań określonych
przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie gdy doszło do: przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podej
mowane przez Zamawiającego, informacja ta mogła wprowadzić w błąd
Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa ze strony wykonawcy.
Należy podkreślić w tym zakresie, że pierwsza z przesłanek tj. przedstawienie przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością rozumiana w orzecznictwie jest jako
informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) polegająca na złożeniu przez
wykonawcę oświadczenie wiedzy - lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu
trzeciego -
którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
W
orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych przyjęte i ugruntowane jest stanowisko
zgodnie, z którym to na wykonawcy składającym w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
ofertę jak również wymagane dokumenty w postępowaniu ciąży obowiązek
weryfikacji dokumentów przedstawianych przez niego, a pozyskanych od innych podmiotów.
To wykonawca bowiem składa określone oświadczenia i to po jego stronie leży obowiązek
wykazania Zamawiającemu, że za pomocą złożonych dokumentów potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek nieprawidłowości w składanych
dokumentach w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego obciążają wykonawcę,
który je składa. Biorąc zatem „odpowiedzialność” za przedstawiane dokumenty wykonawca
nie może „zasłaniać” się niewiedzą czy brakiem odpowiedzialności po stronie danego
podmiotu za przedstawiane dane lub ich zgodność z obowiązującymi przepisami prawa
powszechnie obowiązującego.
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, n
iezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe.
Izba powołuje w tym miejscu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Tym samym p
odanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu
informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego
oświadczenia z rzeczywistością.
Info
rmacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą
być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym
samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02). N
ależyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Mają na uwadze powyższe Izba stwierdziła w oparciu o zgromadzone w sprawie
dokumenty, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazał się doświadczeniem podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby tj. Plastbud Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
W zakresie pierwszej z przesłanek szczegółowo zreferowanej powyżej niezbędne jest
ustalenie tego, czy informacja podana w Wykazie usług oraz przedstawionym dokumencie
poświadczającym jej wykonanie mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd czy też nie – czy
była informacją prawdziwą czy nie.
Kwestionując czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
Odwołujący w treści złożonego odwołania raz podaje, że „Odwołujący wykazał, że „Plastbud
wykonała robotę budowlaną polegającą na budowie hali pneumatycznej w Gdańsku” (str. 4
odwołania), a następnie w dalszej argumentacji podnosi, że „przedmiotowa inwestycja
Plastbud przy ulicy Meissnera 5 w Gdańsku nie wymagała zgłoszenia, ani wniosku
o pozwolenie na budowę, gdyż została zakwalifikowana jako remont (art. 29 ust. 2 Prawa
budowlanego)” (str. 6 odwołania). W samym odwołaniu Odwołujący w różny sposób
wskazuje zakres jaki stanowiła realizacja wskazanej przez Odwołującego na potrzebę
wykazania warunku udziału w postępowaniu inwestycji, raz jako „budowę”, a kolejnym razem
jako „remont”. Przy czy w dowodzie złożonym przez Odwołującego tj. Oświadczenie z dnia
26 października 2020 roku – dowód nr 3 – składający oświadczenie podał, że „inwestycja
ta nie
wymagała zgłoszenia w 2019 roku, gdyż wydane już zostało stosowane pozwolenie
na budowę w 2016r.”.
Zgodnie
z
tym
dowo
dem
„Hala
pneumatyczna
przy
ulicy
Meissnera
w Gdańsku powstała w 2016 roku Wykonawca tego zadania była firma Panorama Obiekty
Sportowe (
…) a Podwykonawcą firma Plastbud Sport, Warszawa. OFC jako inwestor uzyskał
stosowne pozwolenie na budowę tej hali w 2016r.” Izba wskazuje w tym miejscu,
że po pierwsze wykonanie hali pneumatycznej w roku 2016 i przedstawiane w tym zakresie
informacje dowodzą tego, że inwestycja realizowana w tamtym czasie była jako budowa
w oparciu o uzyskane pozwolenie na budowę. Z przedstawionych informacji wynika,
że Plastbud był podwykonawcą tej inwestycji w roku 2016, jednakże nie to doświadczenie
zostało udzielone Odwołującemu, lecz zgodnie z Wykazem usług doświadczenie Plastbud
z roku 2019. Zgodnie z definicjami z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, ze zmianami dalej: PrBud), ilekroć w tej ustawie jest mowa
budowie
– należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6
PrBud). Natomiast przez remont
– należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych
niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 PrBud).
Przedstawiony Zamawiającemu Wykaz wraz z Poświadczeniem w dniu 27 sierpnia 2020
roku nie odnosiły się w żaden sposób do tego, że wskazana inwestycja jest remontem,
a nie budową jak wymagał w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający. Przy czym
należy zaznaczyć w tym miejscu, że remont nie stanowił potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym wykazana przez Odwołującego w Wykazie inwestycja
dla potwierdzenia faktycznie okoliczności, że stanowiła zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego budowę powinna była być realizowana na podstawie pozwolenia na budowę
(niezależnie czy była to budowa czy odbudowa). Potwierdza to w zasadzie dowód nr 3 –
oświadczenie, zgodnie z którym realizacja inwestycji w 2016 roku prowadzona była
na podstawie uzyskanego przez Olimpijski Football Club spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: OFC) pozwolenia na budowę. Zgodnie
z ust. 3 art. 29 PrBu
d, obowiązującego w 2019 roku, nie wymaga decyzji o pozwoleniu
na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót
budowlanych polegających na (pkt 2) remoncie: a) budowli, których budowa wymaga
uzyskania decyzji o pozwoleni
u na budowę. Skoro inwestycja z 2019 roku nie wymagała
pozwolenia na budowę, jak twierdził Odwołujący oraz również wskazano to w dowodzie nr 3,
a inwestycja ta w roku 2016 realizowana byłą na podstawie pozwolenia na budowę,
to remont w 2019 roku do jakie
go w swoim stanowisku referował Odwołujący realizowany
winien być na podstawie zgłoszenia. Izba dla porządku, bowiem na te okoliczności
wskazywał Odwołujący wyjaśnia, ze zgodnie z PrBud, obowiązującym w trakcie realizacji
powołanej inwestycji tj. w roku 2019 powołany przez Odwołującego przepis art. 29 ust. 1 pkt
1
wskazywał, że - nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym
mowa w art. 30, budowa: 1) obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i
uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej: (…).
Natomiast zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 1 pkt PrBud w b
rzmieniu obowiązującym od dnia
19 września 2020 roku Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych
polegających na: remoncie obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 30 ust. 1 Zgłoszenia
organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga pkt 2a) wykonywanie remontu,
o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, dotyczącego: a) budowli, których budowa wymaga
uzyskania pozwolenia na budowę.
Odw
ołujący wydaje się stara się stworzyć wrażenie, że wydane w roku 2016 pozwolenie
na budowę było wystarczającym dokumentem, jednakże należy mieć na uwadze, że zgodnie
z odwołaniem hala pneumatyczna w roku 2016 została wybudowana, a po powstaniu „uległa
usz
kodzeniu, a następnie została przeniesiona na inne boisko”. Skoro w 2016 roku hala
została wybudowana na podstawie pozwolenia na budowę, a następnie po uszkodzeniu
została przeniesiona, to realizacja hali pneumatycznej w tym samym miejscu w 2019 roku
mogła stanowić odbudowę, a nie remont, co powodowałoby konieczność uzyskania
pozwolenia na budowę. Wymaga odnotowania, do czego Odwołujący ogóle się nie odniósł,
że w zasadzie nie istnieje możliwość wykonania remontu na nieistniejącym obiekcie.
Iza wskazuje, że z żadnego z przedstawionych przez Odwołującego dowodów (dowód nr 3 i
dowód nr 4) nie wynika, że doświadczenie, którym Odwołujący się posłużył dla wykazania
warunku udziału w postępowaniu stanowiło doświadczenie uzyskane przy realizacji projektu
budowlano
– wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Wręcz
przeciwnie, dokumenty przedstawione przez Odwołującego w trakcie rozprawy potwierdzają
prawidłowość czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
bowiem tymi dokum
entami Odwołujący sam dowiódł, że przedstawione doświadczenie
nie odnosiło się do doświadczenia uzyskanego przy realizacji roboty budowlanej, wykonanej
w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmującego wykonanie swoim zakresem projektu
budowlano- wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej.
Brak realizacji prac w 2019 roku na podstawie pozwolenia na budowę jak również brak
projektu budowlano-
wykonawczego zgodnego z prawem budowlanym, potwierdzają,
że realizacja z 2019 roku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (samo
Odwołujący tego dowiódł), tj. wykonania projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowania hali pneumatycznej o wartości nie mniejszej niż 1 200 000,00 zł.
projekt techniczny
– dowód nr 4 – nie jest projektem o jakim mowa w warunku udziału
w postępowaniu, nie stanowi projektu budowlanego w świetle przepisów prawa budowlanego
(świadczy o tym np. brak wskazanie posadowienia, brak przeprowadzenia badań gruntu,
brak podania
głębokości kotwienia, jak i rodzajów kotew). Dla rozwiania wszelkich
wątpliwości dotyczących wykazanego obiektu Odwołujący miał możliwość przedstawienia
pozwolenia na użytkowanie, jednakże nie uczynił tego.
Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że osią sporu jest problem związany z tym, czy Plastbud
wykonał czy nie wykonał powlokę pneumatyczną ona obiekcie w Gdańsku. Osią sporu
jest czy informacje przedstawione przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu złożone Wykazie i poświadczeniu - których wymagania szczegółowo
zostały opisane przez Zamawiającego w warunku - faktycznie były realizacją zamierzenia
odpowiadającą wymaganiom z warunku tj. wykonania projektu budowlano-wykonawczego
i na jego podstawie wybudowania hali pneumatycznej
czy też nie. Jedynie bowiem budowa
hali zgodnie z wymaganiami warunku potwierdzała spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, nie potwierdza go natomiast jakiekolwiek wykonanie powłoki pneumatyczne
na co wskazywał Odwołujący.
Mając na uwadze całe powyższe stanowisko Izba stwierdza, że informacja jaka została
zawarta w Wykazie robót, a która jak się wydaje przez samo podanie tej informacji mogłaby
zostać uznana za potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu, stanowiła informację
wprowadzającą Zamawiającego w błąd i mogącą budować błędne przeświadczenie,
że realizacja z 2019 roku odpowiada wymaganiom określonym w warunku udziału
w postępowaniu i stanowiła robotę budowlaną wykonaną w systemie zaprojektuj i wybuduj
obejmującą swoim zakresem wykonanie projektu budowlano-wykonawczego i na jego
podstawie wybudowanie hali pneumatycznej. Jak wykazał Zamawiający i co dowiedziono
w trakcie rozprawy w zasadzie szczególnie dowiódł tego sam Odwołujący składając dowody
to potwierdzające, wskazana realizacja w Wykazie robót nie stanowiła roboty budowlanej,
wykonanej w systemie za
projektuj i wybuduj obejmującej wykonanie swoim zakresem
projektu budowlano- wykonawczego i na jego podstawie wybudowanie hali pneumatycznej.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, oceniane są przesłanki lekkomyślności lub
niedbalstwa w działaniu wykonawcy. Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej
osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy
Kodeks cywilny precyzuje
, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym
wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez
siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich
nierzetelnej prezentacji.
Niczym nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że fakt, czy było pozwolenie
na budowę czy zgłoszenie nie obciąża Odwołującego, który jedynie korzysta z referencji
pożyczonych mu przez Plastbud. Odwołujący odpowiada za dokumenty i za informacje jakie
składa w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący
„korzysta z referencji pożyczonych”, a to nie zwalnia go w żaden sposób z odpowiedzialności
za
złożone informacje. Gdyby było inaczej, tak jak chciał Odwołujący, to wypaczałoby
instytucję możliwości polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art. 22a
ustawy) jak również prowadziło do nierównego, niezgodnego z zasadami Prawa zamówień
publicznych
traktowania
wykonawców
przedstawiających
informacje,
dokumenty
oświadczenia dotyczące własnego doświadczenia, a inne traktowanie wykonawców
składających dokumenty pochodzące od innych podmiotów. Od lat ugruntowanym
w orzecznictwie Izby jest odpowiadanie przez wykonawcę za treść i zakres przedstawianych
dokumentów w tym pochodzących od innych podmiotów. Niedbalstwem zatem jest
niepoddanie ocenie dokumentów przez wykonawcę, którymi zamierza on posłużyć się
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego a które pochodzą od innego podmiotu.
W ocenie Izby prezentowane przez Odwołującego stanowisko, przytoczone powyżej
w o
bliczy ugruntowanego stanowiska doktryny jak również orzecznictwa sądów
powszechnych i Izby potwierdza jednoznacznie niedbalstwo wykonawcy w składaniu
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegające na
braku weryfikacji dot
yczącym wypełnienia wymagań określonych w warunku.
Informacje przedstawione przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a tym
samym miały istotny wpływ na wynik postępowania bowiem odnosiły się do oceny oferty
wykonawcy, która mogła zostać wybrana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samy
spełniona również została ostatnia z przesłanek określonych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, które determinują zastosowanie tego przepisu.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz art. 24
ust. 4 ustawy i prawidłowo wykluczył Odwołującego w postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego a jego ofertę uznał za odrzuconą. Izba, w zakresie wskazanego naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy,
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych
okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert
w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania
przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust 2, ust 2 f, ust 3 i 4 ustawy przez brak
wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia odpowiednich oświadczeń
i dokumentów, ewentualnie - odpowiednio - do ich uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie
do złożenia wyjaśnień potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego
i
przez niezasadny brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 11.09.2020 roku – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W ocenie Izby w przypadku przedstawienia przez wykonawcę, w ofercie czy też przy
przedstawieniu dokumentów na potwierdzenie spełnia warunków udziału w postępowaniu
(procedura odwrócona na podstawie art. 24aa ustawy) informacji mogących wprowadzić
Zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy) nie może być konwalidowana w wyniku
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów nowych, innych takich które miałby
potwierdzić, jak w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, warunek udziału
w postępowaniu.
Izba zaznacza w tym miejscu, że wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy, do którego w zarzucie
referuje Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
zostało wykonane przez Zamawiającego za pismem z dnia 24 sierpnia 2020 roku, na które
Odwołujący odpowiedział za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zmówienia publicznego wykonawca był
wzywany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, co jednoznacznie wynika
z ustalonego stanu faktycznego.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia jak również przedstawił
załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie sposób zatem mówić, że Zamawiający
nie zrealizował obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie sposób mówić
o obowiązku wzywania do wielokrotnych wyjaśnień przy czym należy tu dodać,
że Zamawiający ma prawo do wzywania do złożenia wyjaśnień kilka razy, aż okoliczności
staną się dla niego jasne. Przy czym to należy rozpatrywać w kategoriach uprawnienia
mającego doprowadzić do jak najbardziej prawidłowej oceny złożonych dokumentów.
To Zama
wiający podejmuje decyzję odnoszącą się do konieczności wezwania do złożenia
wyjaśnień, jak również określa te elementy które podlegają wyjaśnieniu.
Wykonawca złożył w dniu 11 września 2020 roku samodzielnie wyjaśnienia wraz
z załączonymi dokumentami, bez wezwania do ich przedstawienia przez Zamawiającego.
Zamawiający w prezentowanym stanowisku z dnia 23 września 2020 roku podał, że „zgodnie
z at. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert „do skutku” o ile
wyjaśnienia nie maja znamion negocjacji.”. Zmawiający nie badał tych dodatkowych
wyjaśnień zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2019 r.
sygn. akt KIO 1938/19, w którym zostało wskazane, że „Co do wycofania potencjału
podmiotu na który powołał się Odwołujący wobec zaistniałej sytuacji, powyższe nie może być
podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP - wezwania o uzupełnienie
dokumentów. Gdyby przyjąć możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP przepis art.
24 ust 1 pkt 16 oraz 17 ustawy PZP były przepisem martwym. Ponadto w orzecznictwie
przyjęto pogląd, że w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
przepis art. 26 ust. 3 ustaw
y pzp nie ma zastosowania”.
W ocenie Izby nie wynika z tego stanowiska, że Zamawiający nie uwzględnił dokonując
oceny złożonych w postępowaniu dokumentów informacji zawartej w piśmie z 11 września
2020 roku, a mianowicie „wskazana w poświadczeniu realizacja hali pneumatycznej
w Gdańsku przy ul.Maissnera 5 nie wymagała zgłoszenia lub decyzji pozwolenia na budowę,
gdyż została zakwalifikowana jako remont istniejącego obiektu (…). Przedstawione przez
Odwołującego wyjaśnienie potwierdziło Zamawiającemu w sposób jednoznaczny, że złożone
dokumenty nie potwierdzały warunku udziału w postępowaniu i mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby ze złożonych wyjaśnień z dnia 1 września 2020 roku
przez Odwołującego nie wynika ta okoliczność, przy czym na wezwanie z dnia 31 sierpnia
2020 roku wykonawca jednoznacznie powinien był wyjaśniać, że nie posiadał dla
tej inwestycji zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, co stanowiłoby odpowiedź na pierwsze
z pytań Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2020 roku.
Przedstawien
ie przez Odwołującego dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu za pismem z dnia 11 września 2020 roku, kolejny raz potwierdza
w tym postępowaniu, że dokumenty złożone za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku
nie
potwierdzały
spełnienia
warunku.
Wykonawca
załączył
te
dokumenty
„z ostrożności”, co nie zmienia faktu, że ocenie podlegały dokumenty przedstawione
za pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku
na wezwanie Zamawiającego.
Izba dostr
zegła, że Odwołujący w zupełności pomija fakt kwalifikacji jakiej dokonał
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania oraz okoliczności prawnych jakie
mogłyby być brane pod uwagę – gdyby były zasadne, ale nie są w ocenie Izby –
a mianowicie zastosowania regulacji art. 24 ust. 8 ustawy. W tym zakresie brak jest
w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawca nie może w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego zastąpić złożonych dokumentów innymi dokumentami w okolicznościach
zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Dopuszczenie takiej
możliwości prowadziłoby do wniosku, że w ramach postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego nie byłoby możliwe stosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 roku sygn. akt XII Ga 206/19).
Stanowisko takie było prezentowane już w oparciu o wcześniejsze brzemiennie przepisów
ustawy, gdzie w przypadku przedstawieni informacji
nieprawdziwych wykonawca nie był
uprawniony do
uzupełnienia nowych informacji, a podlegał wykluczeniu (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy przed nowelizacją z roku 2016 – Dz. U z 2016 r. poz.1020).
Skoro Zamawiający uznał, że informację jakie przedstawił wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu kwalifikują wykonawcę do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
– co potwierdzone zostało również w rozpoznaniu zarzutu
1
– to Zamawiający prawidłowo nie zastosował procedury z art. 26 ust. 3 i wezwania
do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do pro
cedury z art. 26 ust. 2f ustawy Izba zaznacza, że Zamawiający przepis
ten stosuje w odniesieniu do procedur o udzielnie zamówienia publicznego wieloetapowych,
co w sposób jednoznaczny wynika z wyjaśnień do nowelizacji przepisów ustawy
wprowadzonych w roku 2016.
Zamawiający dokonując oceny dokumentów przedstawionych w postępowaniu obowiązany
jest opierać się na tych dokumentach, które złożył wykonawca. Wnikliwa analiza
dokumentów złożonych przez Odwołującego jakiej dokonał Zamawiający w tym
postępowaniu pokazuje, że Zamawiający dokonywał faktycznie czynności oceny i badania
dokumentów i dostrzegł takie rzeczy, jak brak daty na dokumentach. Trudno czynić mu
zarzut z dociekliwości w badaniu dokumentu oraz okoliczności jakie te dokumenty
potwierdzały. Odwołujący nie wykazał, że kwestia wskazanego badania podpisów pod
dokumentami miała znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
i stanowiła podstawę wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba stwierdziła
również, że w zakresie wskazywanych rozmów telefonicznych Odwołujący poza
stwierdzeniem
„że w opisanej sytuacji całkowicie niezrozumiałym jest (a o czym mowa
w decyzji Zamawiającego z dnia 23.09.2020 roku) wykonanie przez pracownika
Zamawiającego (anonimowego wobec wskazania personaliów w decyzji) rzekomej
czynności polegającej na rozmowie telefonicznej (w bliżej nieokreślonej dacie)
z przedstawicielami inwestora (…)” oraz dodaniem „taka dociekliwość Zamawiającego budzi
zastrzeżenia zwłaszcza, że opisane wyżej dokumenty zostały należycie podpisane przez
osoby prawidłowo reprezentujące ten podmiot” nie wskazał, żadnego naruszenia
obowiązujących przepisów prawa, które by Zamawiający naruszył. Jednocześnie również
nie wykazał w jakim zakresie miałoby to wpływ na przedstawienie informacji zawartej
w Wykazie robót i dokonanej przez Zamawiającego oceny tego wykazu. Wskazanie,
że te właśnie rozmowy i w oparciu o nie Zamawiający dokonał oceny przedstawionego przez
wykonawcę doświadczenia również nie znajduje uzasadnienia w odwołaniu. Ze stanowiska
Zamawiającego z dnia 23 września 2020 roku i uzasadnienia decyzji wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynika, że decyzja Zamawiającego oparta została na wielu
dowodach, na składanych dokumentach i wyjaśnieniach oraz prowadzonych przez
Zamawia
jącego czynnościach.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
p
kt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz.
972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13